А27-18380/2008
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа
ул. Ленина д. 74, г. Тюмень, 625010, тел. (3452) 799-444, http://faszso.arbitr.ru, e-mail info@faszso.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
09 октября 2009 года Дело № А27-18380/2008
резолютивная часть объявлена: 07 октября 2009 года
постановление в полном объеме изготовлено: 09 октября 2009 года
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
Председательствующего Т.А. Рябининой
судейС.А. Мартыновой
О.Г. Роженас
рассмотрев в судебном заседании при участии представителей сторон:
от предпринимателя –Е.Е. Бастиани, свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя № 0011776 серия 42 от 01.02.2000 г., паспорт 32 04 329472, Е.В. Деревягина, по доверенности от 15.01.2009 г., паспорт 32 02 582967,
от МИФНС России № 9 по Кемеровской области – Е.Б. Легенкина, по доверенности от 31.08.2009 г. № 16-03-02/17112, паспорт 32 09 700394, Л.А. Князева, по доверенности от 18.04.2008 г. № 16-04-04/08808, паспорт 32 05 982075,
кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области на решение от 16.03.2009 (судья Е.А. Плискина) Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.06.2009 (судьи В.А. Журавлева, И.И. Бородулина, Н.А. Усанина) Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-18380/2008 по заявлению предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области о признании недействительным в части решения налогового органа,
установил:
предприниматель Бастиани Евгений Евгеньевич (далее –предприниматель, Бастиани Е.Е.) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (далее –Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.09.2008 № 38 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее –НДС) в сумме 3 020 161,63 руб., налога на доходы физических лиц (далее –НДФЛ) в сумме 2 608 583 руб.; единого социального налога (далее –ЕСН) за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб.; соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом уточнений требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением от 16.03.2009 Арбитражного суда Кемеровской области требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение от 05.09.2008 № 38 в части доначисления НДФЛ в сумме 2 608 583 руб.; доначисления ЕСН за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб.; соответствующих сумм пеней; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДФЛ в сумме 521 716,60 руб., по ЕСН за 2005 год в сумме 58 908,54 руб., за 2006 год в сумме 23 506,38 руб. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Постановлением от 01.06.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения от 05.09.2008 № 5 в части доначисления НДС в сумме 3 020 161, 63 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа в сумме 528 923,63 руб. В данной части требования предпринимателя удовлетворены. В остальной части решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить судебные акты в части удовлетворения требований, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Налоговый орган полагает, что он был лишен возможности пользоваться предоставленными законом правами (часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку представитель инспекции Князева Л.А. не была допущена к участию в судебном заседании; в нарушение части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части постановления от 01.06.2009 вместо решения № 38, указано решение № 5; судом апелляционной инстанции сделана переоценка доказательств, исследованных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, и на основании одних и тех же данных сделан противоположный вывод о том, что предпринимателем велся раздельный учет товаров в целях исчисления единого налога на вмененный доход (далее –ЕНВД) и налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения; суды первой и апелляционной инстанции неправомерно не приняли в качестве доказательств свидетельские показания С.Е. Прокопьевой и Т.В. Астафьевой; суд апелляционной инстанции неправомерно применил статью 54 Налогового кодекса Российской Федерации; в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражными судами не дана оценка материалам встречных проверок; вывод судов о не представлении материалов встречных проверок является неправомерным, поскольку в судебном заседании 16.03.2009 налоговым органом суду были представлены документы, представленные в инспекцию Потребительскими обществами «Антарес» и «Ижморское».
Предприниматель с кассационной жалобой не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.
Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, не находит оснований для ее удовлетворения.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Бастиани Е.Е. за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 составлен акт от 30.06.2008 № 1682, по результатам которого налоговым органом принято решение от 05.09.2008 № 38 о доначислении НДФЛ, ЕСН, НДС, соответствующие пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –Кодекс).
В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что предпринимателем Бастиани Е.Е. не велся раздельный учет доходов, полученных от розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами и подлежащих обложению ЕНВД, и оптовой торговли, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения; из представленных предпринимателем счетов-фактур, книг покупок и продаж невозможно установить, какие суммы расходов (затрат) относятся к товару, реализованному оптом, а какие - к товару, реализованному в розницу. В связи с этим, налоговый орган распределил общехозяйственные и материальные расходы налогоплательщика для целей исчисления ЕНВД от предпринимательской деятельности и ЕСН пропорционально размеру выручки, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции. Таким же образом были распределены и расходы и налоговые вычеты по НДС - пропорционально размеру дохода, полученного от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции.
В результате налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы по указанным налогам, что повлекло начисление налогов, пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафов.
Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа от 05.09.2008 № 38 в части доначисления НДС в сумме 3 020 161, 63 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 528 923,63 руб. и соответствующих пеней, пришел к выводу об отсутствии у предпринимателя раздельного учета доходов и расходов, хозяйственных операций в 2005-2006 годах.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение в данной части и признавая недействительным решение налогового органа от 05.09.2008 № 38 в части доначисления НДС, штрафа и пеней, пришел к выводу, что возможно определить доход в зависимости от вида документа, оформляющего сделку; из доказанности ведения предпринимателем раздельного учета доходов и расходов, хозяйственных операций в 2005-2006 годах.
Кассационная инстанция соглашается с выводами апелляционного арбитражного суда, при этом исходит из следующего.
При рассмотрении спора арбитражными судами установлено, что в 2005-2006 годах предприниматель осуществлял деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общеустановленной системе налогообложения.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (предложение введено с 01.01.2006, Федеральный закон от 21.07.2005 № 101-ФЗ).
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Согласно пункту 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Исходя из положений пункта 1 статьи 210 Кодекса, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.
Согласно пункту 3 статьи 210 Кодекса для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса (13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.
В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.
Из положений пункта 3 статьи 237 и пункта 5 статьи 244 Кодекса следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.
С учетом положений статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.
Согласно пункту 10 статьи 274 Кодекса налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.
Налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, а также иные виды предпринимательской деятельности, в частности, оптовую торговлю, не подлежащую переводу на уплату ЕНВД, должны вести раздельный учет доходов и расходов, хозяйственных операций в целях исчисления ЕНВД и налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.
Исследовав в совокупности представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции сделал вывод о ведении предпринимателем раздельного учета в целях исчисления ЕНВД и иных налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами.
Поскольку положения пункта 7 статьи 346.26 Кодекса, нормы главы 23 «Налог на доходы физических лиц», главы 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают возможности определения каких-либо пропорций при исчислении данных налогов в случае отсутствия раздельного учета, какой-либо законодательно установленной методики ведения раздельного учета налоговым органом не приведено, налогоплательщик вправе самостоятельно определять методику ведения такого учета с учетом требований пункта 2 статьи 54 Кодекса, пункта 2 Порядка учета доходов и расходов, суд апелляционной инстанции не согласился с доводами налогового органа и выводами суда первой инстанции о ведении предпринимателем раздельного учета не по установленной форме, так как это не свидетельствует о невозможности с достоверностью определить размер доходов, полученных от продажи товаров в розницу и оптовой продажи.
При этом ссылки налогового органа на показания свидетелей Прокопьевой С.Е., Астафьевой Т.В., в подтверждение отсутствия раздельного учета, судом апелляционной инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку опровергаются доказательствами, представленными в материалы дела и противоречат пояснениям самого налогового органа, данным в суде апелляционной инстанции о фактическом ведении раздельного учета предпринимателем, но только, по мнению инспекции, не по установленной форме.
При этом суд апелляционной инстанции согласился с доводами предпринимателя о возможности разделения полученных доходов в зависимости от способа оформления сделки и оплаты товара.
В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с положениями статьи 346.27 Кодекса, определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ в данную статью внесены изменения и розничной торговлей для целей настоящей главы признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Из положений статьи 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) однозначно не следовало, что розничная торговля –это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.
До 01.01.2006 действующим законодательством о налогах и сборах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса в данном случае предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации, при наличии в нем определений соответствующих понятий.
Исходя из положений статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006), суд апелляционной инстанции сделал вывод, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет. Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 Кодекса.
Исследовав договоры поставки от 01.01.2005 № 42, от 16.02.2006, заключенные предпринимателем с Индивидуальным предпринимателем Шакирьяновой А.А., от 10.03.2005 № 145, от 22.07.2006 № 208, заключенные с Индивидуальным предпринимателем Федоткиной Г.С., суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о возможности определения дохода в зависимости от вида документа, оформляющего сделку. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что из данных договоров не следует, что товар приобретался для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а протоколы допроса Шакирьяновой А.А. и Федоткиной Г.С. не могут являться доказательством того, что предпринимателю было известно о характере продажи товаров.
Таким образом, исследовав в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что предприниматель вел раздельный учет доходов и расходов, хозяйственных операций в 2005-2006 годах, выполняя обязанность в соответствии с пунктом 7 статьи 326.6 Кодекса.
В ходе проверки налоговым органом и при рассмотрении спора арбитражными судами установлено, что в соответствии с книгой продаж за 2005 год, предприниматель выставил покупателям счета-фактуры на оплату реализованных товаров на общую сумму 36 338 229 руб. без НДС; согласно книге продаж за 2006 год, за период с 01.01.2006 по 31.12.2006 стоимость реализованных товаров составила 59 768 149,50 руб. без НДС; нарушений при исчислении предпринимателем налога инспекцией не установлено; оформление счетов-фактур производилось предпринимателем при продаже товаров оптом. В связи с чем, налоговый орган принял данные суммы в качестве налоговой базы для исчисления НДС.
В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик НДС обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем суммы налоговых вычетов по НДС определялись расчетным методом по итогу налогового периода, поскольку, как следует из пояснений налогоплательщика, невозможно при приобретении товара разделить товары, которые будут проданы оптом, а какие в розницу.
Исходя из установленных по делу обстоятельств, а именно то, что предпринимателем велся раздельный учет, положений пункта 4 статьи 170, 171, 172, абзаца 4 пункта 1 статьи 272 Кодекса, суд апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции о правомерности определения инспекцией стоимости реализованных оптом товаров, начисления НДС и пропорционального распределения расходов и налоговых вычетов в общем объеме доходов, обосновано признал не основанным на нормах действующего законодательства и признал решение налогового органа в части доначисления НДС за 2005 год в сумме 2 467 245 руб., за 2006 год в сумме 1 583 024,40 руб., соответствующих пеней и штрафа незаконным.
В соответствии со статьей 209 Кодекса объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками –налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право, на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 223 Кодекса дата фактического получения дохода при получении доходов в денежной форме определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.
Из материалов дела следует и установлено арбитражными судами, что в пунктах 2.2.1, 2.2.2 оспариваемого решения, инспекция при определении налоговой базы по НДФЛ указала в качестве полученного налогоплательщиком дохода стоимость отгруженных оптом товаров на сумму 36 338 229 руб. в 2005 году и 59 768 149,50 руб. в 2006 году. В качестве доказательств, подтверждающих данные суммы, налоговый орган ссылался на данные книг продаж за 2005 и 2006 годы, сведения о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, материалы встречных проверок.
Признавая недействительным решение налогового органа в оспариваемой части по эпизодам, связанными с доначислением НДФЛ и ЕСН, арбитражные суды исходили из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие получение предпринимателем дохода в размере стоимости отгруженных им по счетам-фактурам товаров.
При этом арбитражными судами установлено, что книги продаж за 2005-2006 годы не содержат сведений об оплате товаров, по которым были выставлены счета-фактуры; выписка о движении денежных средств по расчетному счету вывод налогового органа о полученных предпринимателем доходах в 2005-2006 годах в указанных суммах также не подтверждает; материалы встречных проверок, на основании которых составлена справка о доходе за 2005 год, в материалы дела налоговым органом не представлены; доводы о том, что оплата по счетам-фактурам производилась в кассу, ее размер, документально не подтверждены; ссылка в оспариваемом решении на конкретные факты оплаты, выявленные в ходе проверки, и на подтверждающие оплату документы, отсутствует.
Таким образом, арбитражные суды сделали правильный вывод о недоказанности налоговым органом выводов, положенных в основу доначисления налоговым органом НДФЛ и ЕСН, соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса.
Доводы налогового органа о том, что в судебном заседании 16.03.2009 суду были представлены документы Потребительских обществ «Антарес», «Ижморское», а именно: кассовые чеки, акты сверки взаимных расчетов с указанием количества кассовых чеков, их номеров, сумм денежных средств являются несостоятельными, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о представлении данных документов в материалы дела в установленном порядке; данные документы в материалах дела отсутствуют. В протоколе судебного заседания данные сведения отсутствуют (л.д.75-76, т.9). Материалы дела не содержат то, что налоговый орган в соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлял замечания относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания.
Таким образом, документы, представленные налоговым органом с дополнением к кассационной жалобе судом кассационной инстанции во внимание не принимаются, поскольку они не были представлены в установленном порядке в суд первой и апелляционной инстанций и не были предметом их исследования.
Доводы налогового органа о том, что он был лишен возможности пользоваться предоставленными законом правами (статья 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) являются несостоятельными, поскольку к участию в рассмотрении дела был допущен второй представитель налогового органа Прилуцкий С.В., тем самым инспекция не была ограничена в своих процессуальных правах.
Указание судом апелляционной инстанции в резолютивной части постановления решение № 5 является процессуальным нарушением, но оно не привело к принятию неправильного судебного акта, поскольку не влечет никаких процессуальных последствий, а представляет собой лишь описку, которая исправляется по правилам статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами, что не соответствует требованиям статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа
ПОСТАНОВИЛ:
Постановление от 01.06.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу А27-18380/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу –без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий Т.А. Рябинина
СудьиС.А. Мартынова
О.Г. Роженас
Информацию о движении дела можно получить на сайте суда www.faszso.arbitr.ru
