ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» – ФИО1, на основании доверенности от 05.05.2009;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю – ФИО2, на основании доверенности от 21.04.2009 № 04-23,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 февраля 2009 года по делу № А33-16226/2008 , принятое судьей Куликовской Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю от 12.11.2008 № 11-18/55 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю от 12.11.2008 № 11-18/55 в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 003 506,68 рублей и предложения уплатить указанную сумму;

- предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на добавленную стоимость в размере 7 260 112,94 рублей;

- предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль организаций в размере 23 332,55 рублей;

- предложения уплатить пени на налогу на добавленную стоимость в размере            1 082 280,64 рублей;

- предложения уплатить пени по налогу на прибыль организаций в размере 493,75 рублей;

- предложения внести исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2009 года требование общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» удовлетворено. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю от 12.11.2008 № 11-18/55 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным, как противоречащее требованиям действующего Налогового кодекса Российской Федерации, в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 003 506,68 рублей и предложения уплатить указанную сумму; предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на добавленную стоимость в размере 7 260 112,94 рублей; предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль организаций в размере      23 332,55 рублей; предложения уплатить пени на налогу на добавленную стоимость в размере            1 082 280,64 рублей; предложения уплатить пени по налогу на прибыль организаций в размере 493,75 рублей; предложения внести исправления в бухгалтерский и налоговый учет. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ».

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает следующие доводы:

- делая вывод о безусловных основаниях отмены оспариваемого решения налогового органа, суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению – статью 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации; налогоплательщиком оспаривалось решение налогового органа по конкретным эпизодам, связанным с доначислением налогов, начислением пени и привлечением к налоговой ответственности, доводы в отношении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщиком не заявлялись;

- в нарушение статей 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не рассмотрел дело по существу (не оценил фактические обстоятельства дела), ограничился лишь указанием на допущенные налоговым органом нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки;

- неправомерным является взыскание с налогового органа государственной пошлины в размере 2500,00 рублей в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ.

Общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Общество считает, что материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, что является безусловным основанием для отмены решения налогового органа, независимо от того, какая норма законодательства о налогах и сборах была применена судом первой инстанции. Суд первой инстанции не связан доводами, изложенными в заявлении, и проверяет законность оспариваемого решения в полном объеме. Установив незаконность оспариваемого решения налогового органа в связи с несоблюдением процедуры его принятия, суд первой инстанции правомерно не перешел к рассмотрению дела по существу.

В ходе судебного разбирательства общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» изменило свою позицию, настаивает на рассмотрении дела по существу по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву (обобщенной единой позиции заявителя), просит суд апелляционной инстанции признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю от 12.11.2008 № 11-18/55 в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 003 506,68 рублей и предложения уплатить указанную сумму; предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на добавленную стоимость в размере 7 257 961,07 рубля; предложения уплатить сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль организаций в размере 23 332,55 рублей; предложения уплатить пени на налогу на добавленную стоимость в размере 1 082 280,64 рублей; предложения уплатить пени по налогу на прибыль организаций в размере 493,75 рублей; предложения внести исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменных пояснениях от 24.06.2009 № 04-23.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» в судебном заседании поддержал заявленные возражения против рассмотрения решения суда первой инстанции только в обжалуемой налоговым органом части, настаивает на рассмотрении дела в полном объеме. Представитель общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву (обобщенной единой позиции заявителя), а также заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих неправомерность начисления налога на добавленную стоимость, доначисленного налоговым органом. Пояснил, что у налогоплательщика не имелось возможности представить данные документы в суд первой инстанции, так как они были получены от ООО «Траст-Ал» после рассмотрения дела в суде первой инстанции. Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство, приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, представленные налогоплательщиком, учитывая их оформление пожзе вынесения судебного акта первой инстанции, в целях оценки их на относимость и допустимость (протокол судебного заседания от 27.05.2009).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.10.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району г. Красноярска Красноярского края за основным регистрационным номером 1042402964670, сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

На основании решения от 16.07.2008 № 11-20/048 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ»по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

В ходе проверки установлены и в акте выездной налоговой проверки от 06.10.2008 №11-18/55 отражены, в том числе, следующие обстоятельства.

1. По налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 годы.

1.1. Неправомерное применение налогоплательщиком в 2005-2007 годы при реализации обжаренных семян подсолнечника налоговой ставки в размере 10%, вместо ставки 18%. Указанное повлекло занижение суммы налога на добавленную стоимость за июнь-декабрь 2005 года, за январь-декабрь 2006 года, за январь-декабрь 2007 года на 6 620 564,05 рублей.

1.2. В нарушение статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 53 865,00 рублей налога на добавленную стоимость в августе 2006 года на основании счета-фактуры от 21.08.2006 № 85, выставленного ООО «Сибтехнострой» за электромонтажные работы по договору от 13.06.2006    № 3-1306/06 по адресу <...>, в связи с установлением налоговым органом действий налогоплательщика, направленных на получение налоговой выгоды вследствие наличия следующих обстоятельств:

а) недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в первичных документах налогоплательщика (счет-фактура подписан неустановленным лицом          ФИО3, которое фактически участия в экономической деятельности ООО «Сибтехнострой» не принимало, первичных документов не подписывало. Договор от 13.06.2006 № 3-1306/06 подписан лицом, не имеющим право на представление интересов от имени ООО «Сибтехнострой» (ФИО4 с 28.04.2006 руководителем ООО «Сибтехнострой» не являлся, документов в указанный период не подписывал);

б) невозможность реального осуществления спорным поставщиком операций в силу отсутствия у поставщика необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности (соответствующего персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств);

в) отсутствием поставщика по юридическому адресу, указанному в учредительных документах;

г) представлением нулевой отчетности за 2006 год;

д) особые формы расчетов (расчеты между покупателем и продавцом осуществлялись через счет, с которого в течение одного операционного дня либо на следующий день перечислялись денежные средства на счета физических лиц или расходовались на приобретение ценных бумаг). При этом, налогоплательщиком не использовались денежные средства на собственные нужды, в том числе на заработную плату, командировочные расходы, налоги и т.п., что свидетельствует о транзитном характере расчетов.

Указанное повлекло занижение налога на добавленную стоимость за август 2006 года на 53 865,00 рублей.

 1.3. В нарушение статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 566 585,89 рублей налога на добавленную стоимость в июне, августе 2005 года, январе, марте, апреле, июне 2006 года, январе, апреле, мае, июне, октябре    2007 года на основании счетов-фактур: от 01.06.2005 № 2061, от 06.08.2005 № 3740, выставленным ООО «Сибирская тайга», от 31.01.2006 № 69, от 23.03.2006 № 323/2, от 31.03.2006 № 392, от 28.04.2006 № 511, от 30.06.2006 № 686, от 30.06.2006 № 745, выставленным              ООО «Траст-Ал», от 25.09.2007 № 1478, выставленным ООО «Ален», от 30.01.2007 № 5, выставленным ООО «Галант-2000», от 06.04.2007 № 3, от 08.05.2007 № 6, от 18.06.2007 № 11, от 30.09.2007 № 38, от 01.10.2007 № 39, выставленным индивидуальным предпринимателем ФИО5 в связи со следующими обстоятельствами:

отсутствуют подписи главного бухгалтера и руководителя организации в счетах-фактурах: от 01.06.2005 № 2061, от 06.08.2005 № 3740 (ООО «Сибирская тайга»);

отсутствует подпись главного бухгалтера в счете-фактуре от 25.09.2007 № 1478               (ООО «Ален»);

неверно указан ИНН покупателя в счетах-фактурах: от 31.01.2006 № 69, от 23.03.2006             № 323/2, от 31.03.2006 № 392, от 28.04.2006 № 511, от 30.06.2006 № 686, от 30.06.2006 № 745 (указано 2466012181, вместо 2466122181) (ООО «Траст-Ал»), от 30.01.2007 № 5 (указано 24661221, вместо 2466122181) (ООО «Галант-2000»);

не указаны реквизиты свидетельства о государственной регистрации в счетах-фактурах: от 06.04.2007 № 3, от 08.05.2007 № 6, от 30.09.2007 № 38, от 01.10.2007 № 39 (индивидуальный предприниматель ФИО5);

не указан номер платежно-расчетного документа по авансовому платежу от 18.05.2007 в счете-фактуре от 18.06.2007 № 11 (индивидуальный предприниматель ФИО5).

Представленные с возражениями новые счета-фактуры по поставщикам ООО «Траст-Ал», ООО «Ален», индивидуальный предприниматель ФИО5 налоговым органом не приняты, поскольку представление новых счетов-фактур, вместо исправленных в соответствии с Порядком установленным Постановление Правительства от 02.12.2000 № 914, не предусмотрено. Указанное повлекло занижение налога на добавленную стоимость за июнь, август 2005 года, январь, март, апрель, июнь 2006 года, январь, апрель, май, июнь, октябрь 2007 года на 564 434,02 рубля;

1.4. В нарушение статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 19 098,00 рублей налога на добавленную стоимость в апреле 2006 года на основании счета-фактуры от 27.03.2006 № 26, выставленным ООО «Компак-М» в связи с наличием в спорном счете-фактуре, товарной накладной факсимильной подписи главного бухгалтера ФИО6, что не соответствует требованиям действующего налогового законодательства Российской Федерации. Представленная с возражением новая счет-фактура налоговым органом не принята, поскольку представление новых счетов-фактур, вместо исправленных в соответствии с Порядком, установленным Постановление Правительства от 02.12.2000 № 914, не предусмотрено. Кроме того, при визуальном сравнении расшифровок подписей главного бухгалтера на новом счете-фактуре и предыдущем счете-фактуре установлено отличие расшифровок. Указанное повлекло занижение налога на добавленную стоимость за апрель 2006 года на 19 098,00 рублей.

2. По налогу на прибыль организаций за 2005-2007 годы.

2.1. Неправомерное отнесение в состав материальных расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), 57 648,60 рублей затрат по транспортным услугам, оказанным ООО «Бригантина», ООО «Восток-Экспресс», индивидуальный предприниматель ФИО7, ООО «Дайм-экс», ООО «Автотрейдинг», ООО «Транс-Логистик», ООО ТК «Оператор-НСК», ООО «Сиблайн-ТК», ООО «Транс-Авто», ООО «РАТЭК», ООО ШЕРЛ-ТК», ООО «Экспресс Лайн», ООО «Экспресс плюс Н», в связи с непредставлением по требованию налогового органа товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт оказания спорных услуг, а также непредставлением налогоплательщиком в ходе проверки и с возражениями на акт проверки стандартных накладных по поставщику ООО «Даймэкс», обязательность оформления которых предусмотрено договором от 16.10.2008 № 639. Указанное повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2005-2007 годы на 13 835,66 рублей (57 648,60 х 24%), в том числе: за 2005 года на 672,00 рубля, за 2006 год на 4969,39 рублей, за 2007 год на 8 194,27 рубля;

2.2. В нарушение статей 258, 259 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно отнесено в состав расходов 39 570,40 рублей затрат на амортизацию объекта основных средств и отнесло в состав амортизируемого имущества кабельную линию 6 кВТ (350м) КТП/630/0/04 4 линии с первоначальной стоимостью 1 049 243,67 рубля вследствие неправомерного включения в первоначальную стоимость спорного основного средства стоимости электромонтажных работ, выполненных ООО «Сибтехнострой» по договору от 13.06.2006 № Э-1306/06, в размере 299 250,00 рублей (счет-фактура от 21.08.2006 № 85), в связи с недоказанностью понесенных налогоплательщиком указанных расходов (установлением налоговым органом действий налогоплательщика, направленных на получение налоговой выгоды: недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в первичных документах налогоплательщика; невозможность реального осуществления спорным поставщиком операций в силу отсутствия у поставщика необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности; отсутствием поставщика по юридическому адресу, указанному в учредительных документах; представлением нулевой отчетности за 2006 год; особые формы расчетов). Указанное повлекло занижение налога на прибыль организаций 2006-2007 годы на 9496,89 рублей.

24.10.2008 обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 06.10.2008 №11-18/55. Уведомлением от 07.10.2008 №11-33/17924, полученным налогоплательщиком 07.10.2008, налогоплательщик извещен о дате, времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (29.10.2008).

29.10.2008 в налоговом органе состоялось рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки с участием представителей налогоплательщика: ФИО8 по доверенности от 24.10.2008, ФИО9 по доверенности от 07.02.2008    № 29, ФИО1 по доверенности от 27.10.2008, ФИО10 по доверенности от 27.10.2008 (протокол от 29.10.2008). По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение (оформленное в полном объеме 12.11.2008 за номером 11-18/55) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений. Данным решением общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ»привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за занижение налога на прибыль организаций за 2005-2007 годы в виде штрафа в размере 4 692,12 рублей, налога на добавленную стоимость за июнь- декабрь 2005 года, за январь-декабрь 2006 года, за январь-декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 998 814,55 рублей. Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить дополнительно начисленные суммы: по налогу на прибыль организаций за 2005-2007 годы в размере 23 332,55 рублей и         493,75 рублей пени по указанному налогу; по налогу на добавленную стоимость за июнь-декабрь 2005 года, за январь-декабрь 2006 года, за январь-декабрь 2007 года в размере 7 257 961,07 рубля и 1 082 280,64 рублей пени по указанному налогу.

Общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ», не согласившись с выводами налогового органа, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение от 12.11.2008 № 11-18/55, по результатам рассмотрения которой Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю принято решение от 28.01.2009 № 12-0047 об изменении оспариваемого решения путем отмены в резолютивной части решения начисления штрафных санкций за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в части налога на добавленную стоимость за налоговый период октябрь 2005 года в сумме 25 858,36 рублей, в оставшейся части решение от 12.11.2008 № 11-18/55 оставлено без изменения.

Считая, что решение налогового органа от 12.11.2008 № 11-18/55 частично не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы, общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением (с учетом изменения предмета требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проверив в пределах, установленных статьей 268Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативные правовые акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких актов недействительными. В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительным ненормативного правового акта принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требования налогоплательщика и признавая решение налогового органа от 12.11.2008 № 11-18/55 недействительным, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в смысле пункта 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно необеспечение возможности общества участвовать 12.11.2008 в процессе рассмотрения материалов проверки через своего представителя и представить объяснения.

Однако, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (применен закон не подлежащий применению – статья 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации), что в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1). Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем) (пункт 2). Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма (пункт 5).

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 06.10.2008 № 11-18/55. Копия акта направлена в адрес налогоплательщика по почте. 24.10.2008 обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ»представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 06.10.2008 №11-18/55.

Уведомлением от 07.10.2008 № 11-33/17924 налоговый орган сообщил обществу с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится в 15 часов 00 минут 29.10.2008. Указанное уведомление получено представителем общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» ФИО9, о чем свидетельствует ее подпись на уведомлении (том 7, л.д. 4).

29.10.2008 налоговый орган рассмотрел возражения налогоплательщика, представленные на акт выездной налоговой проверки, материалы выездной налоговой проверки, с участием представителей налогоплательщика: ФИО8 по доверенности от 24.10.2008, ФИО9 по доверенности от 07.02.2008 № 29, ФИО1 по доверенности от 27.10.2008, ФИО10 по доверенности от 27.10.2008 (протокол от 29.10.2008 – том 7, л.д. 5-6), и принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. 12.11.2008 решение № 11-18/55 изготовлено в полном объеме.

Учитывая получение представителем налогоплательщика уведомления от 07.10.2008 № 11-33/17924, участие представителей налогоплательщика в рассмотрении возражений и материалов выездной налоговой проверки 29.10.2008, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» надлежащим образом было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Факт отсутствия в протоколе рассмотрения информации о принятом решении, не свидетельствует о том, что 29.10.2008 налоговым органом не было принято решение. Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает ведения протокола во время рассмотрения материалов проверки, и фиксирования в нем результатов рассмотрения материалов проверки. Протокол рассмотрения материалов проверки, является внутриведомственным актом, который подтверждает присутствие либо отсутствие налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки.

Факт изготовления решения от 12.11.2008 № 11-18/55 не в день рассмотрения материалов проверки (29.10.2008), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009                  № 14645/08.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

По существу рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Налог на добавленную стоимость

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации). Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

По эпизоду применения ставки 10% в отношении товара «обжаренные семена подсолнечника в лузге», «обжаренные семена подсолнечника очищенные»:

Из материалов дела следует, что, по мнению налогового органа, налогоплательщик в 2005-2007 годы неправомерно применил при реализации обжаренных семян подсолнечника налоговую ставку в размере 10%, при обязанности применения ставки 18%.

Пунктом 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации установлен перечень товаров (работ, услуг), по которым налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов. В случаях, не указанных в данном пункте, налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации следующих продовольственных товаров: маслосемян и продуктов их переработки (шротов(а), жмыхов). При ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации также применяются налоговые ставки, указанные в пунктах 2 и 3 названной статьи (пункт 5 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации). Последним абзацем пункта 2 данной статьи предусмотрено, что коды видов продукции, налогообложение которых производится по налоговой ставке 10 процентов, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301) (далее - ОКП), а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, определяются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, операции по ввозу товаровна таможенную территорию Российской Федерации и операции по реализации данных товаров в Российской Федерации облагаются по одним ставкам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» разъяснено, что из группы товаров 91 4600 по ставке десять процентов облагается продукция с кодом 91 4631 - ядро масличное подсолнечного семени.

При этом, в перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908, также приведены семена подсолнечника, дробленые и недробленые (1206 00).

Расшифровка указанного кода ТН ВЭД приведена в Таможенном тарифе Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2001 № 830. По коду 1206001000 отражаются семена подсолнечника для посева и прочие, куда относятся семена подсолнечника лущеные (код 1206009100) и прочие (код 1206009900). В связи с этим очищенные обжаренные семена подсолнечника включаются в код ТН ВЭД 1206009100, а обжаренные семена подсолнечника в лузге включаются в код ТН ВЭД 1206009900, и ввоз данных товаров на территорию Российской Федерации подлежит обложению по ставке НДС 10%.

Положения налогового законодательства исключают возможность применения в отношении одного и того же товара различных ставок налога на добавленную стоимость в зависимости от того, реализуются ли данные товары на внутреннем рынке либо ввозятся на таможенную территорию Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» осуществляет закупку, обжаривание, расфасовку и дальнейшую реализацию семян подсолнечника.

Согласно сертификатам соответствия № РОСС RU.A308.H03031 и № РОСС RUAH08.H03032 (том 1, л.д. 111-113), выданным органом по сертификации продукции и услуг учреждения «Центр сертификации и экспертизы «Красноярск-ТЕСТ», семечкам подсолнечника жаренным в лузге, очищенным, жаренным в лузге соленным и семенам подсолнечника жаренным «Чудные», реализуемым обществом, присвоен по ОКП код группы 91 4600 - продукция белковая, концентраты, фосфатидные, ядро масличное, продукты переработки масличных семян, глицерин натуральный, соапстоки. По ТН ВЭД указанным товарам присвоены коды 1206 00 990 0 и 1206 00 910 0 - семена подсолнечника дробленые и недробленые лущеные, в лузге серого цвета и с белыми полосками и семена подсолнечника дробленые и недробленые прочие.

При этом в соответствии с Примечанием к ОКП принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОКП, приведенных в перечне, кодам ОКП, указанным внациональном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии.В ТУ 9146-002-90002327-04 и ТУ 9146-001-90002327-03 указан код 91 4631. Указание в сертификате соответствия общего кода группы товаров 91 4600, не исключает отнесение товара в рамках этой группы к подгруппе 91 4630 и виду товара 91 4631, так как в соответствии с введением к ОКП, на каждой ступени классификации деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам. Это означает, что Классификатор представляет собой укрупненную группировку видов продукции,для которой возможна детализация до пятой ступени при совпадении признаков, однако невозможность присвоения какому-либо виду продукции того или иного кода по ОКП исключена.

Учитывая, что ОКП не вводит в классификацию таких дополнительных признаков ядра, как нахождение его в лузге или в очищенном виде, а также нахождение его в сыром или обжаренном виде, то семена подсолнечника очищенные и обжаренные полностью совпадают по признакам с видом товара ядро масличное подсолнечного семени - код91 4631. В свою очередь ядро подсолнечного семени относится к такому виду продовольственных товаров, как «маслосемена».

Данный вывод подтверждает уполномоченная экспертная в этой области организация - Федеральное государственное учреждение «Красноярский центр стандартизации метрологии и сертификации». По запросу заявителя от 12.02.2009 «Красноярский ЦСМ» письмом от 16.02.2009 № 28/07-430 (том 7, л.д. 90) сообщило, что согласно ОКП ядро масличное подсолнечного семени относится к коду 91 4631.

Таким образом, указанные виды товаров присутствуютв Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 10% и Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908. Следовательно, налогоплательщик правомерно применял данную ставку налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик должен был применять ставку НДС 18%, ссылаясь на то, что товар «обжаренные семена подсолнечника» относится непосредственно и только к группе 91 4600, обосновывает такую ссылку письмами Ростехрегулирования от 10.09.2007 № ЕП-101-26/4382, от 04.08.2008 № ЕП-101-26/4432, сертификатами соответствия, выданными заявителю, а также отсутствием в указанной группе товаров товарной позиции «обжаренные семена подсолнечника». Кроме того, налоговый орган указывает, что перечень продуктов переработки маслосемян является закрытым - шроты и жмыхи. Обжаренные семена подсолнечника не являются ни шротами, ни жмыхами.

Данная позиция является необоснованной, так как письма Ростехрегулирования, указывают на возможность отнесения товара «семена подсолнечника обжаренные» к группе 91 4600, но не отрицают того, что указанные товары могут быть отнесены в рамках этой группы к подгруппе 91 4630 и виду товара 91 4631. Кроме того, указанные письма не являются нормативно-правовыми актами и содержат в себе лишь мнение конкретного должностного лица государственного органа.

Налоговый орган, утверждая, что перечень продуктов переработки маслосемян является закрытым (шроты и жмыхи), а обжаренные семена подсолнечника не являются ни шротами, ни жмыхами, не учитывает некоторое несоответствие наименований товаров в ОКП и в статье 164 Налогового кодекса Российской Федерации и принадлежность их к определенным группам. Так, в ОКП шроты и жмыхи отнесены к группе 91 4610 - Продукция белковая, а продукты переработки маслосемян выделены в отдельные группы: 91 4640 - Продукция переработки горчичного семени, 91 4650 - Продукты переработки хлопковых семян. Это означает, что понятия шротов, жмыхов и продуктов переработки равны по уровню. Следовательно, доводы налогового органа не опровергают позицию налогоплательщика, что реализованные товары относится к маслосеменам и продуктам их переработки, упомянутым в статье 164 Налогового кодекса Российской Федерации, и корреспондирующим кодам ОКП.

На основании изложенного, налоговый орган незаконно в доначислил налог на добавленную стоимость в общей сумме 6 620 564,05 рубля (в том числе: за 2005 год - 967 622,17 рубля; за      2006 год - 1 085 784,95 рубля; за 2007 год  - 4 567 156,93 рублей. Кроме того, при отсутствии оснований для начисления налога, налоговый орган необоснованно привлек общество к ответственности в виде штрафа в размере 933 901,09 рубля и начислил пени в размере 986 941,71 рубля. Кроме того, по налогу на добавленную стоимость у налогоплательщика имелась переплата на протяжении всего спорного периода, что исключает начисление пени и штрафов. 

По контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой»:

Из материалов дела следует, что между обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» и обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» в лице директора ФИО4 заключен договор подряда от 13.06.2006 № Э-1306/06 на выполнение электромонтажных работ на объекте, расположенном по адресу: <...>. Стоимость договора составляет 353 115,00 рублей (пункт 5.1 договора).

21.08.2006 общество с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» выставило в адрес общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» счет-фактуру № 00000085 на сумму                       353 115,00 рублей, в том числе НДС 53 865,00 рублей, на основании которой налогоплательщиком принят к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 53 865,00 рублей.

Указанная счет-фактура подписана от имени руководителя и главного бухгалтера общества с ограниченной ответственностью Сибтехнострой» ФИО3

По сообщению Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району                    г. Красноярска (от 12.02.2008 № 12-08/01644дсп@, от 20.02.2008 № 14-34/02133дсп@) общество с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» по юридическому адресу не находится; за   2006 год представляло «нулевую» отчетность, последняя отчетность представлена за 12 месяцев 2006 года; основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства на балансе общества не числятся; сведения о среднесписочной численности отсутствуют.

Руководителем и учредителем ООО «Сибтехнострой» при создании являлся ФИО4. Из объяснения ФИО4 (объяснения от 18.07.2007 – том 3, л.д. 155-157) следует, что он учредил предприятие лично в ноябре 2005 году с целью получения прибыли от осуществления коммерческой деятельности, связанной со строительством на территории г. Красноярска. Далее организация была продана неизвестным лицам. После передачи полномочий директора неизвестному лицу ФИО3 никаких договоров, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью общества не подписывал, с банковскими счетами не работал, субъектом финансово-хозяйственных правоотношений от имени ООО «Сибтехнострой» не выступал.

По информации УНП ГУВД по Красноярскому краю (письмо от 07.08.2007 №11/4-6988) ООО «Сибтехнострой» ИНН <***> зарегистрировано на лицо, формально назначенное на должность директора и бухгалтера, фактически не являющегося субъектом финансово-хозяйственных правоотношений. УНП ГУВД по Красноярскому краю представлено объяснение ФИО3, который пояснил следующее: в 2006 году ранее неизвестный ему человек предложил ему стать директором строительной организации ООО «Сибтехнострой» на основании приказа учредителя ФИО4, при этом ФИО3 будет занимать эту должность формально. На самом деле ООО «Сибтехнострой» никакой фактической деятельности не вело, а создавалось для того, чтобы фактически осуществлявшие деятельность организации перечисляли на расчетные счета ООО «Сибтехнострой» денежные средства. Затем денежные средства снимались со счета неизвестными ему людьми и после чего денежные средства возвращались обратно тем организациям, которые их перечисляли. Также ФИО3 пояснил, что он лично никакихдоговоров не подписывал и ООО «Сибтехнострой» никакой деятельности никогда не осуществляло.

Согласно протоколу допроса ФИО3 от 29.01.2008 № 1, составленного налоговым органом, ФИО3 подтвердил информацию о том, что он занимал должность руководителя ООО «Сибтехнострой» формально. Счета-фактуры и иные документы не подписывал.

Таким образом, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что счет-фактура от 21.08.2006 № 85 на сумму 353 115,00 рублей, в том числе НДС 53 865,00 рублей, выставленная обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой», составлена с нарушением требований пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Принятые к учету обществом с ограниченной ответственностью  «РУСЛИ» первичные документы подписаны неустановленными лицами, поскольку физические лица ФИО4 и ФИО3, указанные в учредительных документах в качестве директоров и учредителей, в договорные отношения с налогоплательщиком никогда не вступали.

Кроме того, при анализе движения денежных средств по расчетному счету общества с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» налоговым органом установлено, что движение денежных средств носило транзитный характер. При этом расходование денежных средств, присущих хозяйствующим субъектам не установлено: не производилась выдача заработной платы, не осуществлялись расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы.

Налогоплательщиком не представлены доказательства проявленной им необходимой осторожности и осмотрительности при заключении договора с обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой». Довод общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» о том, что налоговым органом не проведены почерковедческие экспертизы подписей контрагента, судом апелляционной инстанции не принимается в качестве обоснования правомерности заявленных вычетов, так как совокупность всех проанализированных обстоятельств формирует мнение суда о направленности указанных операций на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первичные документы общества с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» не подписаны уполномоченными лицами, содержат недостоверные сведения, следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость по поставщику – обществу с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» в размере 53 865,00 рублей, не подтверждены документально, представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение права на вычет по налогу на добавленную стоимость по операциям с контрагентом ООО «Сибтехнострой» не являются допустимыми и достоверными. Отсутствие у контрагента штатной численности, имущества, отсутствие этого юридического лица по юридическому адресу, не уплата им налогов, не представление отчетности, либо представление нулевой отчетности, а также факт того, что учредителями и руководителями значатся лица, которые отрицают свою принадлежность к указанным организациям, свидетельствуют о том, что сделка, заключенная обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» с обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» носит мнимый характер (совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 08.04.2004 № 169-0, 168-0, от 04.11.2004 № 324, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к вычету, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности. Во всех подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостоверится в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями субъективными правами. В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В соответствии с пунктами 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 8 названного Постановления при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации. В пункте 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда «Об оценке арбитражными судами обоснованности, получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что налоговая выгода признается не обоснованной, если деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, основываясь на оценке обстоятельств дела в совокупности исследованных по делу доказательств, анализе действующего законодательства Российской Федерации, пришел к выводу о том, что решением от 12.11.2008     № 11-18/55 налоговым органом обоснованно доначислен обществу с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» налог на добавленную стоимость в сумме 53 865,00 рублей.

При этом, на протяжении всего спорного периода у налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость имелась переплата, превышающая доначисленные суммы налога, что подтверждается представленными заявителем 26.06.2009 в суд апелляционной инстанции совместными с налоговым органом актами сверки по выписке из лицевого счета (по налогу на добавленную стоимость). Это обстоятельство исключает начисление пени и штрафов, а также необходимость предложения уплатить сумму недоимки. В соответствии со статьей 176 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан самостоятельно произвести зачет имеющихся переплат в счет недоимки по тому же налогу. Следовательно, оспариваемый ненормативный акт в части предложения уплатить сумму недоимки 53 865,00 рублей является неправомерным.

Штраф по данному эпизоду не начислен. Пени в размере 8 029,77 рублей начислены по данному эпизоду необоснованно.

По оформлению счетов-фактур ООО «Трас-АЛ», ООО «Ален», индивидуального предпринимателя ФИО5:

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. На основании пункта 6 счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Согласно пункту 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны:

1) порядковый номер и дата выписки счета-фактуры;

2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя;

3) наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя;

4) номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг);

5) наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания);

6) количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания);

7) цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога;

8) стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога;

9) сумма акциза по подакцизным товарам;

10) налоговая ставка;

11) сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок;

12) стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав с учетом суммы налога;

13) страна происхождения товара;

14) номер таможенной декларации.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушение статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету, в том числе,    564 122,82 рублей налога на добавленную стоимость в июне, августе 2005 года, январе, марте, апреле, июне 2006 года, январе, апреле, мае, июне, октябре 2007 года на основании счетов-фактур: от 31.01.2006 № 69, от 23.03.2006 № 323/2, от 31.03.2006 № 392, от 28.04.2006 № 511, от 30.06.2006 № 686, от 30.06.2006 № 745, выставленным ООО «Траст-Ал», от 25.09.2007 № 1478, выставленным ООО «Ален», от 06.04.2007 № 3, от 08.05.2007 № 6, от 18.06.2007 № 11, от 30.09.2007 № 38, от 01.10.2007 № 39, выставленным индивидуальным предпринимателем ФИО5 в связи со следующими обстоятельствами:

отсутствует подпись главного бухгалтера в счете-фактуре от 25.09.2007 № 1478               (ООО «Ален»);

неверно указан ИНН покупателя в счетах-фактурах: от 31.01.2006 № 69, от 23.03.2006             № 323/2, от 31.03.2006 № 392, от 28.04.2006 № 511, от 30.06.2006 № 686, от 30.06.2006 № 745 (указано 2466012181, вместо 2466122181) (ООО «Траст-Ал»);

не указаны реквизиты свидетельства о государственной регистрации в счетах-фактурах: от 06.04.2007 № 3, от 08.05.2007 № 6, от 30.09.2007 № 38, от 01.10.2007 № 39 (индивидуальный предприниматель ФИО5);

не указан номер платежно-расчетного документа по авансовому платежу от 18.05.2007 в счете-фактуре от 18.06.2007 № 11 (индивидуальный предприниматель ФИО5).

Представленные с возражениями новые счета-фактуры по поставщикам ООО «Траст-Ал», ООО «Ален», индивидуальному предпринимателю ФИО5 налоговым органом не приняты, поскольку посчитало, что представление новых счетов-фактур, вместо исправленных в соответствии с Порядком установленным Постановление Правительства от 02.12.2000 № 914, не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик представил в налоговый орган исправленные счета-фактуры, в которых устранены нарушения, что не оспаривается налоговым органом.Исправления внесены путем замены счетов-фактур с приложением к ним писем от продавцов, в которых указано, когда и какие исправления были внесены, и которые подписаны руководителями организаций, проставлена печать продавца и дата изменений (том 1, л.д. 79-86; л.д. 91, 92; л.д. 93-98).

Ссылка налогового органа на Постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении правил ведения учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» неправомерна, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации правовые акты Правительства, изданные по вопросам, связанным с налогообложением, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах (к которому согласно пункту 1 статьи 1 Налогового кодекса Российской Федерации относится Налоговый кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы). Кроме того, в указанном Постановлении Правительства не указано, что исправления вносятся в первоначально выставленные счета-фактуры.

В счетах-фактурах, выставленных ООО «Траст-Ал», допущена техническая ошибка, а именно неправильно указаны две цифры ИНН (246012181 вместо 246122181). Такая техническая ошибка не влечет возникновения последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку, это не препятствует идентификации заявителя и возможности проверки реальности сделок, проверки фактического перечисления налога на добавленную стоимость в бюджет. Заявитель представил исправленные ООО «Траст-Ал» счета-фактуры с письмами и вместе с исправленными счетами-фактурами представил выписку из книги продаж ООО «Траст-Ал» (том 1, л.д. 87-90), в которой все спорные счета-фактуры отражены и которая свидетельствует о том, что соответствующие суммы НДС включены ООО «Траст-Ал» в налоговые декларации.

В счете-фактуре, выставленном ООО «Ален», отсутствовала подпись главного бухгалтера. Внесение подписи главного бухгалтера в счет-фактуру не может быть оформлено иначе, как ее внесением. ООО «Ален» представил письмо, в котором подтвердил дату подписания счета-фактуры главным бухгалтером. Сам по себе этот факт также не препятствует возможности проверки реальности сделки и не влечет возникновения последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган незаконно не принял к вычету и доначислил сумму налога на добавленную стоимость в размере 564 434,02 рублей.

Кроме того, по данному эпизоду налоговым органом необоснованно начислены пени в размере 84 462,18 рублей и штраф в размере 61 093,86 рублей, поскольку отсутствуют основания для их начисления. Кроме того, по налогу на добавленную стоимость у налогоплательщика имелась переплата на протяжении всего спорного периода. 

По оформлению счета-фактуры ООО «КОМПАК-М»:

Из материалов дела следует, что в нарушение статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлено к вычету 19 098,00 рублей налога на добавленную стоимость в апреле 2006 года на основании счета-фактуры от 27.03.2006 № 26, выставленным ООО «Компак-М» в связи с наличием в спорном счете-фактуре, товарной накладной факсимильной подписи главного бухгалтера ФИО6, что не соответствует требованиям действующего налогового законодательства Российской Федерации. Представленная с возражением новая счет-фактура налоговым органом не принята, в соответствии с Порядком, установленным Постановление Правительства от 02.12.2000 № 91.

Налогоплательщик представил в налоговый орган счет-фактуру с подлинной подписью главного бухгалтера. Действующее налоговое законодательство не содержат норм, устанавливающих допустимые способы подписания счетов-фактур, и не предусматривают запрет на совершение подписи руководителя путем проставления факсимиле. Следовательно, проставление на счете-фактуре факсимильной подписи не свидетельствует о нарушении заявителем требований, установленных пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган незаконно не принял к вычету сумму налога на добавленную стоимость в размере 19 098,00 рублей, а также учитывая переплату по налог на добавленную стоимость на протяжении всего спорного периода, незаконно привлек к ответственности в виде штрафа в размере 3 819,60 рублей и начислил пени в сумме 2 846,98 рублей.

Налог на прибыль организаций

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» в спорном периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По товарно - транспортным накладным (форма 1-Т) в подтверждение несения расходов на транспортные услуги:

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129 ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, среди которых личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций. Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты, установленные Федеральным законом «О бухгалтерском учете»: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции в натуральном и денежном выражениях, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления материальных расходов для услуг производственного характера признается, в том числе, дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ).

Вывод налогового органа о неправомерном отнесении в состав материальных расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), 57 648,60 рублей затрат по транспортным услугам, является необоснованным.

Материалами дела подтверждается факт несения обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» расходов по доставке товара от контрагентов (платежные поручения, акты приемки услуг). Следовательно, заявителем соблюдены требования пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации о документальном подтверждении расходов.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Ссылка налогового органа на подтверждение осуществления хозяйственной операции по перевозке исключительно товарно-транспортной накладной на основании Постановления Госкомстата от 28.11.1997 №78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» неправомерна, поскольку данное постановление не было опубликовано в официальных изданиях, следовательно, не влечет правовых последствий, как акт, не вступивший в силу, носящий только рекомендательный характер, и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений. Кроме того, отсутствуют доказательства того, что спорные услуги являются услугами по перевозке. Фактически они имеют иную правовую природу (экспедирование, курьерские услуги).

Из материалов дела следует, что налогоплательщик у ООО «ДАЙМЭКС» приобретал не услуги по доставке грузов, а услуги по ускоренной доставке почтовой корреспонденции, то есть между данными субъектами возникли отношения по оказанию курьерских услуг, которые к перевозке грузов не относятся, что подтверждается договором от 16.10.2008 № 639. Следовательно, налоговый орган неправомерно ссылается на необходимость подтверждения расходов по доставке корреспонденции товарно-транспортной накладной и неправомерно не принимает суммы расходов по оплате услуг указанной организации на основании отсутствия товарно-транспортной накладной по форме 1-Т. Из системного толкования положений главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг» не следует, что для оформления курьерских услуг обязательно составление товарно-транспортной накладной.

Налоговым органом сделан вывод о том, что общество с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» включило в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, расходы на услуги ООО «Экспресс лайн» по перевозке грузов в размере 1542,39 рублей, без наличия документов, подтверждающих фактическое оказание транспортных услуг - товарно-транспортных накладных по форме 1-Т. Однако в материалы дела представлен акт приемки оказанных               ООО «Экспресс лайн» услуг (том 5, л.д. 235-236) на сумму 556,78 рублей, чек от 29.01.2007, выданный ООО «Экспресс лайн», на сумму 556,78 рублей (без учета НДС). Таким образом, налогоплательщик не понес затраты на услуги ООО «Экспресс лайн» в указанном налоговым органом размере. Кроме того, указанные услуги относятся к услугам по доставке почтовой корреспонденции, а не к транспортным услугам.

На основании вышеизложенного, налоговый орган незаконно доначислил налог на прибыль по данному эпизоду в размере 13 835,66 рублей, а также привлек к ответственности в виде штрафа в размере 2767,12 рублей и начислил пени в размере 291,18 рублей.

По контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой»:

Судом апелляционной инстанции установлено, что первичные документы, представленные обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» в подтверждение произведенных расходов по операциям с обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой», содержат недостоверные данные, а именно: подписаны неустановленными лицами, так как руководители общества с ограниченной ответственностью «Сибтехнострой» (ФИО4 и ФИО3), согласно протоколам допроса, опровергли свое участие в деятельности организации, выдачу каких-либо доверенностей, подписание каких-либо документов, заключение договоров от лица организации.

Каких-либо других документов, подтверждающих реальность расходов, налогоплательщиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом обоснованно обществу с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» доначислен налог на прибыль в общей сумме 9 496,89 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 199,87 рублей, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 899,37 рублей.

Кроме того, не оспаривая доначисление налога на прибыль по взаимоотношениям с индивидуальным предпринимателем ФИО11, заявитель оспаривает необоснованное доначисление 25,63 руб. штрафа и 2,70 руб. пени, ссылаясь на наличие переплат.

Из представленных в подтверждение наличия переплат заявителем 26.06.2009 в суд апелляционной инстанции совместных с налоговым органом актов сверки по выписке из лицевого счета (по налогу на прибыль) не усматривается сохранение переплаты на протяжение всего спорного периода. Следовательно, налогоплательщик не подлежит освобождению от штрафа и пени по эпизодам, связанным с ООО «Сибтехнострой» и индивидуальным предпринимателем ФИО11.

Довод налогоплательщика о применении смягчающих обстоятельств отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Налогового Кодекса Российской Федерации, в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, могут быть признаны: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового Кодекса Российской Федерации, пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Заявитель просит применить в качестве смягчающих ответственность обстоятельств следующие: отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения; признание налоговым органом правомерности действий налогоплательщика в ходе камеральных проверок; значительный размер суммы штрафа; наличие у заявителя непогашенных кредитных обязательств; наличие обязательств по выплате заработной платы.

Суд апелляционной инстанции не признает указанные обстоятельства в качестве смягчающих и отклоняет требование налогоплательщика. Указанные заявителем обстоятельства являются недостаточными для уменьшения размера налоговых санкций. Кроме того, размер штрафа, подлежащий взысканию с налогоплательщика, не является крупным (1 899,37 + 25,63 = 1925 рублей), его взыскание не повлечет существенных неблагоприятных последствий для налогоплательщика.

Довод Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю о неправомерном взыскании с налогового органа государственной пошлиныв размере 2500,00 рублей, является необоснованным.

Из текста обжалуемого решения следует, что с налогового органа в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» взыскано 2500,00 рублей государственной пошлины. В данном случае, сумма в размере 2500,00 рублей представляет собой судебные расходы по делу, понесенные обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» при подаче заявления об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа.

В силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать, в том числе, указание на распределение между сторонами судебных расходов. В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений  в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому, при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета. Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного орган как стороны по делу. Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно взыскал с налогового органа понесенные обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения налогового органа.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08 предусмотрено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Ссылка налогового органа на пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерной. Указанный пункт подлежит применению при непосредственном обращении налогового органа в суд: в качестве заявителя – в суд первой инстанции, в качестве заявителя или ответчика – в суд апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. После прекращения отношений заявителя с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (заявителем и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины. При этом, суд, взыскивая с ответчика уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. Освобождение налогового органа на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины не влечет отказ заявителю в возмещении его судебных расходов.

При подаче заявления в суд первой инстанции об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» уплачена государственная пошлина в размере 2 000,00 рублей по платежному поручению от 20.11.2008       № 1809 (том 1, л.д. 21), за рассмотрение заявления о принятии обеспечительной меры обществом с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» уплачена государственная пошлина в размере 1000,00 рублей по платежному поручению от 20.11.2008 № 1810 (том 2, л.д. 35) (определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.11.2008 заявление о принятии обеспечительной меры удовлетворено частично).  По первой инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку заявленное требование индивидуального предпринимателя удовлетворено в части, то судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган в полном объеме (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08). Таким образом, с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» подлежат взысканию судебные расходы в размере 3000,00 рублей (2000,00 + 1000,00).

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. При подаче апелляционной жалобы налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена в части и требования налогоплательщика удовлетворены частично, государственная пошлина не подлежит взысканию.

Таким образом, основанием отмены решения суда первой инстанции от 10.03.2009 явилось неправильное применены норм материального права в результате применения закона, не подлежащего применению (пункт 4 части 1, пункт 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2009 года по делу № А33-16226/2008 отменить.

Вынести новый судебный акт.

Признать недействительным, как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю от 12.11.2008 № 11-18/55 в части предложения уплатить: 7 257 941,07 рубль налога на добавленную стоимость, 1 082 280,64 рублей пени, 998 814,55 рублей штрафа; 13 835,66 рублей налога на прибыль, 291,18 рубль пени, 2 767,12 рублей штрафа, а также внесения в данной части исправлений в бухгалтерский учет.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЛИ» 3000,00 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.