ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «17» апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от ответчика: ФИО1, представителя по доверенности от 12.01.2009, ФИО2,  представителя по доверенности от 09.04.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Красноярскому краю    

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» января 2009 года по делу № А33-14540/2008, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Красноярскому краю (далее – налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 25.09.2008 № 3124 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.01.2009 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение от 25.09.2008 № 3124 в части:

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 573 419,77 руб.;

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 30 567,70 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  в виде штрафа в размере 57 613,20 руб., как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган суд обязал устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 30.01.2009 в части эпизода о получении дохода от ООО «Дельта-2001» не согласен, поскольку в соответствии со статьями 346.15, 346.17, 251 Налогового кодекса Российской Федерации полученная предварительная оплата (авансы) в счет отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) у налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения и использующих кассовый метод определения доходов, является объектом налогообложения в отчетном (налоговом) периоде их получения, что подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 20.01.2006 по делу № 4294/05; судом установлен факт отсутствия реальных отношений по договору займа от 27.04.2007, что является доказательством получения дохода предпринимателем в виде поступивших на ее счет авансовых платежей.

Предприниматель представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от  30.01.2009 согласна по следующим основаниям:

- доходом предпринимателя признаются не все денежные средства, поступающие в результате осуществления предпринимательской деятельности;

- с учетом фиксированного размера арендной платы в размере 196 721,31 руб. доход предпринимателя с мая по декабрь 2007 года составляет 1 573 770,48 руб.;

- сумма 10 026 000 руб., поступившая на расчетный счет от ООО «Дельта-2001» не являются доходом от аренды, данные средства являются заемными, что подтверждается договором займа от 27.04.2007, от 22.05.2007, а также отсутствием в договоре аренды условий о предварительной оплате (авансе);

- согласно пункту 5.3 договора на расчетный счет предпринимателя должно было поступить от ООО «Дельта-2001» еще 203 278,60 руб., но не поступило; суммы и даты, указанные в платежных поручениях, не стыкуются с суммами, указанными в порядке расчетов по договору;

- ссылка налогового органа на решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации необоснованна, поскольку данное решение не затрагивает вопросы о получении предпринимателем заемных средств;

- ссылаясь на то, что судом установлен факт отсутствия реальных отношений сторон по договору займа, налоговым органом не учтено, что решение суда, не вступившее в законную силу, не может свидетельствовать об установлении судом какого-либо факта, а также иметь преюдициальное значение для подготовки апелляционной жалобы;

- налоговым органом допущены следующие нарушения: не вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки; рассмотрены материалы проверки двух разных налогоплательщиков в одно и то же время и в одном месте (10 час. 25.09.2008), которые существенно нарушают права налогоплательщика.

Предприниматель в судебное заседание не явился, копия определения о назначении судебного заседания возвращена в Третий арбитражный апелляционный суд с отметкой организации связи «истек срок хранения».

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд. Таким образом, с учетом положений статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и получением отзыва на апелляционную жалобу, суд приходит к выводу о том, что предприниматель о времени и месте проведения судебного заседания  извещена надлежащим образом. Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15.04.2009 17 час. 30 мин.

 Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 4 по Красноярскому краю проведена камеральная проверка налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год, представленной индивидуальным предпринимателем ФИО3 31.03.2008.

При проведении проверки инспекцией установлено, что в течение проверяемого периода ФИО3, имея статус индивидуального предпринимателя, осуществляла предпринимательскую деятельность по сдаче в аренду недвижимого нежилого имущества.

В ходе проверки налоговым органом выявлено занижение дохода от предпринимательской деятельности, повлекшее неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год. По сведениям, полученным в ходе проведения проверки, за проверяемый период доход от реализации услуг по аренде нежилого помещения составил 11 826 000,00 руб., в то время как по данным представленной налоговой декларации доход составил – 695 233,00 руб.

По итогам камеральной налоговой проверки составлен акт № 2500/1258 от 14.07.2008, который вручен 31.07.2008 лично ФИО3

Уведомлением о вызове налогоплательщика от 31.07.2008 № 12-11/3337 (вручено лично ФИО3 31.07.2008) заявитель приглашен на 26.08.2008 в инспекцию для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки.

25.08.2008 индивидуальным предпринимателем представлены возражения, из которых следует, что полученная от общества «Дельта-2001» сумма платежа в размере – 10 026 000,00 руб. является заемными средствами и не подлежит включению в состав доходов. В подтверждение приведенного довода предпринимателем представлены копии договора займа от 27.04.2007 на сумму 5 600 000,00 руб., заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Дельта-2001»; соглашения от 30.04.2007 о прекращении обязательств зачетом встречных однородных обязательств на сумму 5 600 000,00 руб.; соглашения от 25.05.2007 о прекращении обязательств зачетом встречных однородных обязательств на сумму 4 426 000,00 руб.; соглашения от 25.05.2007, согласно которому, соглашение от 25.05.2007 о прекращении обязательств зачетом встречных однородных обязательств, следует считать утратившим силу.

Рассмотрев материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика (протокол от 26.08.2008), налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 22 от 26.08.2008.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налоговым органом от общества с ограниченной ответственностью «Дельта-2001» получены документы и пояснения руководителя организации-контрагента, из которых следует, что общество не заключало договоров займа с ФИО3

Уведомлением от 26.08.2008 № 3337 (вручено 26.08.2008 лично ФИО3) рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 25.09.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом возражений налогоплательщика и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол рассмотрения возражений от 25.09.2008), в отсутствие надлежащим образом извещенного предпринимателя налоговым органом принято решение от 25.09.2008 № 3124 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В указанном решении  налоговый орган отразил, что по данным налогового органа сумма полученного дохода за 2007 составила 11 130 767 руб.; с учетом дохода отраженного в декларации ( 695 233 руб.), сумма заниженного дохода составила 10 435 534 руб. ( 11 130 767-695 233). При этом, сумма заниженного дохода включает не только доходы, полученные от ООО «Дельта», но и от других, перечисленных в решении, арендаторов.     

На основании указанного решения заявителю доначислены: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 626 132,00 руб. и пени за его неуплату в размере 33 378,14 руб.  Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога в виде штрафа в сумме 62 613,20 руб. (с учетом применения смягчающих обстоятельств, на основании пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).

Считая решение налогового органа нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив соблюдения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что нарушений положений Налогового кодекса Российской Федерации ответчиком не допущено.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом допущены следующие нарушения: не вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки; рассмотрены материалы проверки двух разных налогоплательщиков в одно и то же время и в одном месте (10 час. 25.09.2008), которые существенно нарушают права налогоплательщика, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации непринятие решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки не является существенным нарушением, безусловно влекущим отмену решения о привлечении к налоговой ответственности (отказе в привлечении к ответственности).

Назначение инспекцией на одну дату и время рассмотрение нескольких материалов налоговых проверок в отношении разных налогоплательщиков не лишает каждого из них присутствовать при рассмотрении материалов и, как следствие этого, не является нарушением положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Участие представителя заявителя - ФИО4 при рассмотрении материалов проверки общества «Континент», также назначенное на 25.09.2008 на 10 час. 00 мин., не доказывает непроведение ответчиком комиссии по рассмотрению материалов проверки в отношении ФИО3 именно 25.09.2008. Согласно пояснениям налогового органа назначение на одно время рассмотрения нескольких материалов проверки является сложившейся практикой, их рассмотрение проводится в порядке очередности. Подобные действия инспекции не противоречат нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, выводы суда об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, которые могли бы явиться основанием для отмены принятого налоговым органом решения, являются правильными.   

Признавая недействительным решение налогового органа от 25.09.2008 № 3124 в части  доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), в сумме 573 419,77 руб.; начисления пени по УСН в сумме 30 567,70 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  в виде штрафа в размере 57 613,20 руб., суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не доказал получение предпринимателем дохода в размере 10 252 229,52 руб. (11 826 000,00 – 1 573 770,48), поскольку выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя не может служить достаточным доказательством получения дохода от предпринимательской деятельности, поскольку свидетельствует лишь о поступлении денежных средств на расчетный счет предпринимателя; перечисление обществом «Дельта-2001» в адрес ФИО3 денежных средств в сумме 10 286 229,52 руб. не свидетельствует о получении предпринимателем дохода в указанном размере, поскольку доказательств реализации услуг на указанную сумму не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции неправильными по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в 2007 году на основании уведомления от 25.12.2006 № 1496/42 индивидуальный предприниматель ФИО3 являлась плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с объектом налогообложения – доходы.

Объектом налогообложения в упрощенной системе налогообложения (глава 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации) являются в соответствии со статьей 346.14 Кодекса доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Порядок определения доходов установлен статьей 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации: налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации и внереализационные доходы, содержание которых раскрывается в статьях 249 и 250 Налогового кодекса Российской Федерации главы 25 «Налог на прибыль организаций». Согласно указанной норме при определении дохода не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.  

В соответствии с подпунктом  1 пункта 1 статьи  251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы  ( в  целях применения главы 25 Кодекса)  не учитываются доходы  в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации датой получения доходов признается день поступления денежных средств в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод). Таким образом, налогоплательщики, уплачивающие единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения, определяют доход по кассовому методу. Следовательно,  полученная предварительная оплата (авансы) в счет отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) у налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, является объектом налогообложения в отчетном (налоговом) периоде их получения. Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 20.01.2006 № 4294/05. Ссылка предпринимателя на то, что данное решение не затрагивает вопросы о получении предпринимателем заемных средств, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная, поскольку в данном решении рассмотрена именно ситуация, связанная со включением в доход предварительной оплаты ( авансов).    

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что в качестве дохода при исчислении налога по УСН учитываются только денежные средства, полученные за спорный период предпринимателем за услугу, фактически оказанную в отчетном налоговом периоде, не соответствует изложенным положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель в спорном периоде осуществляла предпринимательскую деятельность в виде сдачи имущества в аренду. Между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Дельта-2001» (арендатор) подписан договор аренды нежилого помещения от 28.04.2007 № 1 (т. 1 л.д. 100-106), по условиям которого арендатору во временное владение передана часть нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>, принадлежащего предпринимателю на праве собственности. Срок действия договора – 5 лет с момента подписания Акта приема-передачи (пункт 2.1. договора). Арендная плата составляет 196 721,31 руб. в месяц (пункт 5.1 договора).

Согласно пункту 5.3 договора аренды, арендная плата оплачивается в следующем порядке:

- в течение пяти банковских дней с даты подписания договора арендатор уплачивает арендодателю сумму в размере 2 200 00 руб., являющуюся авансовым платежом арендной платы по договору аренды;

- в течение пяти банковских дней с даты государственной регистрации договора арендатор оплачивает арендодателю сумму в размере 2 600 000 руб., являющуюся авансовым платежом арендной платы по договору аренды;

- в течение двадцати банковских дней с даты государственной регистрации договора арендатор оплачивает арендодателю сумму в размере 6 800 000 руб., являющуюся авансовым платежом арендной платы за оставшийся период аренды;

- в течение пяти банковских дней с даты подписания акта приема-передачи прилегающей территории арендатор оплачивает арендодателю сумму  размере 203 278,60 руб., являющуюся окончательным платежом арендной платы по договору, в случае неисполнения арендодателем п. 3.1.16, данный платеж не производится, удерживается арендатором как штраф за неисполнение арендодателем п. 3.1.16 договора.

Акт приема-передачи помещения подписан сторонами 28.04.2007. Согласно отметке Ачинского отдела Управления Федеральной регистрационной службы по Красноярскому краю  на договоре регистрация договора аренды  произведена 07.05.2007.

ФИО3 представила в налоговый орган налоговую декларацию за 2007 год по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в которой по строке 010 раздела 2 отразила получение дохода в размере 695 233,00 руб., исчислив и уплатив налог в размере 41 714,00 руб.

Вместе с тем, согласно книге учета доходов и расходов предпринимателем за спорный период получен доход в сумме 11 694 000 руб., в том числе 11 600 000руб. от ООО «Дельта-2001» (т. 1 л.д. 46-48).

Как следует из вышеизложенного, договором предусмотрено получение арендной платы от ООО «Дельта-2001»  в общей сумме 11 803 278, 6 руб.

Согласно выписке банка по операциям на счете предпринимателя (т. 1 л.д. 53-90) на расчетный счет заявителя от сдачи в аренду поступило 11 826 000 руб., в том числе: 11 600 000 руб. от ООО «Дельта-2001» по договору аренды от 28.04.2007, 226 000 руб. от иных контрагентов.

Вывод суда первой инстанции о том, что выписка банка не является достаточным доказательством получения дохода, не соответствует имеющимся в деле доказательствам, поскольку в подтверждение довода о получении дохода от сдачи имущества в аренду налоговый орган также представил договор аренды от 28.04.2007 № 1; платежные поручения о перечислении арендной платы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 1 л.д. 125-139); протокол допроса свидетеля от 24.09.2008 № 166 ФИО5, являющейся директором ООО «Дельта-2001» и  допрошенной в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 120-123).

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что сумма дохода от аренды, указанная в оспоренном решении, не совпадает с суммой дохода, которая следует из представленных налоговым органом доказательств.    

Так, выпиской банка, платежными поручениями подтверждается получение предпринимателем дохода от аренды 11 826 000 руб., в том числе  от арендатора ООО «Дельта-2001» в счет оказания услуг по аренде по договору от 28.04.2007 в размере 11 600 000 руб.

Вместе с тем, согласно оспариваемому решению налоговый орган указал доход в сумме 11 130 767руб. (11 826 000 – 695 233 руб.), который, в том числе включает доход от аренды, полученный от других контрагентов в сумме 226 000 руб. (т. 1 л.д. 8-14).

Учитывая, что какие-либо изменения в решение налоговый орган не вносил, суд апелляционной инстанции исходит из размера дохода, указанного в решении налогового органа. В суде апелляционной  инстанции  налоговый орган не оспаривал выводы суда о недоказанности получения дохода в сумме 226 000 руб. от иных арендаторов, следовательно, налоговый орган доказал получение дохода от аренды от ООО «Дельта-2001» в сумме 10 904 767 руб. ( 11 130 767- 226 000), который включает 1 573 770,48 руб.- доход от аренды, полученной от фактически оказанных услуг за период апрель-декабрь 2007 ( что учтено  судом первой инстанции), 9 330 996,52 руб. – доход в виде полученной предварительной оплаты по договору аренды.      

При этом, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о получении денежных средств от общества «Дельта-2001» в рамках правоотношений по договору займа от 27.04.2007, поскольку доказательств его реального исполнения сторонами не представлено. Факт подписания договора займа не свидетельствует об исполнении сторонами обязательств по договору. Доказательств того, что сумма в размере 11 600 000 руб., поступившая на расчетный счет предпринимателя, является заемными средствами в рамках договора займа от 27.04.2007, в материалы дела не представлено. Из пункта 5.3 договора аренды, выписки банка по операциям на счете предпринимателя, платежных поручений и показаний ФИО6 следует, что  сумма в размере 11 600 000 руб. получена предпринимателем в счет исполнения обязательств арендатора (ООО «Дельта-2001»). Каких-либо возражений и доказательств, подтверждающих наличие между предпринимателем и обществом «Дельта-2001» заемных обязательств, а также факт их исполнения, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, доводы предпринимателя о том, что сумма 10 026 000 руб., поступившая на расчетный счет от ООО «Дельта-2001», не являются доходом от аренды, данные средства являются заемными, что подтверждается договором займа от 27.04.2007, от 22.05.2007, а также отсутствием в договоре аренды условий о предварительной оплате (авансе), отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Доводы предпринимателя о том, что доходом предпринимателя признаются не все денежные средства, поступающие в результате осуществления предпринимательской деятельности; с учетом фиксированного размера арендной платы в размере 196 721,31 руб. доход предпринимателя с мая по декабрь 2007 года составляет 1 573 770,48 руб.; суммы и даты, указанные в платежных поручениях, не стыкуются с суммами, указанными в порядке расчетов по договору, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

То обстоятельство, что согласно пункту 5.3 договора на расчетный счет предпринимателя должно было поступить от ООО «Дельта-2001» еще 203 278,60 руб., но не поступило, не изменяет вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции, поскольку указанная сумма не учтена в сумме доходов предпринимателя.

С учетом изложенного налог, по УСН, подлежащий уплате предпринимателем за спорный период, составляет 654 286 руб. согласно следующему расчету: 10 904 767 руб. (11 130 767 руб. – 226 000 руб.) х 6% (ставка налога по УСН) = 654 286 руб.

С учетом уплаченной предпринимателем суммы единого налога  в размере 41 714 руб.,  сумма налога по УСН, подлежащая доплате за спорный период составляет 612 572 руб. (654 286 руб. – 41 714 руб. = 612 572 руб.).

Поскольку оспариваемым решением налогового органа предпринимателю предложено уплатить налог по УСН за спорный период в сумме 626 132 руб., то решение налогового органа в части предложения уплатить налог по УСН в сумме 13 560 руб. (626 132 руб. – 612 572 руб.) является недействительным.

Согласно оспариваемому решению налогового органа предпринимателю начислены пени по состоянию на 25.09.2008 в сумме 33 378,14 руб.

Согласно пунктам 1, 3, 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.  Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Исходя из содержания изложенных норм права, основанием для начисления пени является неуплата предусмотренных законом сумм налогов в установленные сроки.

С учетом изложенного, пеня составляет 32 660,3 руб. согласно следующему расчету: 8 576 руб. (612 572 руб. х 40 дней х 0,035%) + 7 463 руб. (612 572 руб. х 34 дня х 0,035833 %) + 16 621,3 руб. (612 572 руб. х 74 дня х 0,036667 %) = 32 660,3 руб. Следовательно, решение налогового органа от 25.09.2008 № 3124 является недействительным в части начисления пени по налогу по УСН в сумме 717,84 руб. (33 378,14 руб. – 32 660,3 руб.).

Согласно оспариваемому решению налогового органа предприниматель привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 62 613,2 руб. (в соответствии с положениями статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации штраф уменьшен в два раза).

На основании статей 122 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции учел в качестве смягчающих ответственность обстоятельств совершение правонарушения впервые; уплату налогов своевременно и в полном объеме; личные тяжелые обстоятельства (смерть супруга) и уменьшил размер штрафа до 5 000 руб.

Поскольку возражений по вопросу о применении смягчающих ответственность обстоятельств не представлено; применение смягчающих ответственность обстоятельств соответствует основным принципам налоговой ответственности - неотвратимость, справедливость и соразмерность наказания, то суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 57 613,20 руб.

Таким образом, решение налогового органа в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 13 560 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 717,84 руб.; привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 57 613,20 руб., является недействительным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок учета доходов при исчислении налога по УСН, то решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» января 2009 года по делу № А33-14540/2008 в части признания недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Красноярскому краю от 25.09.2008 № 3124 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 573 419,77 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 30 567,70 руб. изменить.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Красноярскому краю от 25.09.2008 № 3124 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 13 560 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 717,84 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.