Постановление АС Вологодской области от 27.02.2020 № А13-427/18

Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2020 года .

В полном объёме постановление изготовлено марта 2020 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Рогалевой Р.Д.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Вологодское мороженое» Силантьевой А.В. по доверенности   от 21.01.2020 № 7,                               от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Вологодской областиИвашевской С.О. по доверенности от 07.05.2019                            № 01-1-08/1174, от Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области Ивашевской С.О. по доверенности от 10.01.2020 № 23, Кочешковой О.А.  по доверенности от 17.01.2020 № 38,                           

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области              от 06 ноября 2019 года по делу № А13-427/2018 ,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Вологодское мороженое» (ОГРН 1033500071505, ИНН 3525130125; адрес: 160021, Вологодская область, город Вологда, улица Александра Клубова, дом 87; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области (ОГРН 1043500095726,                    ИНН 3525119724; адрес: 160029, Вологодская область, город Вологда,                 улица Горького, дом 158; далее – инспекция по крупнейшим налогоплательщикам, инспекция) о признании недействительным решения                            от 29.09.2017 № 06-21/18.

К участию в деле привлечен соответчик - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области                             (ОГРН 1043500095737, ИНН 3525022440; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Герцена, дом 1; далее – инспекция № 11).

В период рассмотрения дела в суде первой инстанции инспекция по крупнейшим налогоплательщикам изменила наименование на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 13 по Вологодской области (далее – инспекция № 13), о чем уведомила суд. Суд первой инстанции в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принял уточнение наименования.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 06 ноября                   2019 года по делу № А13-427/2018 заявленные требования удовлетворены. Признано не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и недействительным решение инспекции № 13                от 29.09.2017 № 06-21/18. На инспекцию № 11 возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав общества. Кроме того, с                    инспекции № 13 в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Инспекция № 13 с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о правомерности заявленных расходов и налоговых вычетов по НДС.

В судебном заседании представители инспекций № 11, 13 изложенные в жалобе и дополнениях к ней доводы поддержали.

Общество в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением заместителя председателя Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2020 года в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Докшиной А.Ю. на судью Болдыреву Е.Н.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи судебное разбирательство произведено с самого начала.

Заслушав пояснения представителей общества, инспекций, исследовав доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции полагает жалобу частично обоснованной.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника инспекции от 26.12.2016 № 06-21/18 (том 7, листы 4-5) инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, о чем составлен акт от 25.08.2017 № 06-21/18 (том 7, листы 60-151; том 8, листы 1-35).

На основании акта проверки и по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика (том 8, листы 81-106) инспекцией принято решение от 29.09.2017 № 06-21/18 (том 1, листы 74-150; том 2,                    листы 1-128) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 8 032 703 руб. 02 коп., за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 297 000 руб.

В указанном решении заявителю доначислено и предложено уплатить налог на прибыль организаций за 2013-2015 годы в сумме 40 899 108 руб.                          30 коп. и пени 2 825 044 руб. 02 коп., НДС за налоговые периоды                              2013-2015 годов в сумме 11 676 514 руб. 58 коп. и пени в размере 4 443 043 руб. 37 коп. Расчеты доначисленных сумм приведены налоговой инспекцией в приложениях №№ 1-4 к оспариваемому решению (том 2, листы 129-136).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 09.01.2018 № 07-09/00085 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения (том 2, листы 138-150; том 8, листы 107-141).

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная инстанция считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда – отмене в части ввиду следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В свою очередь, на основании статьи 65 названного Кодекса лицо, обратившееся в суд с заявлением, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Суд первой инстанции, проанализировав положения пунктов 2, 3                        статьи 100, пункта 14 статьи 101 НК РФ, пришел к выводу о том, что  процессуальные доводы общества не влияют на законность оспариваемого решения, поэтому отклонены судом.   

Как установил суд первой инстанции, в ходе судебного разбирательства на основании разъяснений, изложенных постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 57),  инспекцией письмом от 13.09.2019 № 01-1-08/3912 (том 74, листы 40-42) внесены изменения в оспариваемое решение в связи с допущенной при исчислении штрафов арифметической ошибкой. С учетом данного письма всего доначислено штрафов за 2013-2015 годы 4 386 910 руб. 83 коп., в том числе за неуплату НДС – 297 000 руб., за неуплату налога на прибыль организаций –                      4 089 910 руб. 83 коп.

В соответствии с пунктом 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствуют рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

Вместе с тем представитель заявителя настаивал на рассмотрении заявленных требований в полном объеме,  суд первой инстанции признал незаконным решение инспекции в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция сослалась на                   пункт 44 Постановления № 57, в котором отражено, что по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

В то же время следует признать допустимым внесение налоговым органом в названные решения изменений, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

В письме Федеральной налоговой службы от 22.08.2014 № СА-4-7/16692 даны разъяснения по применению данного пункта, согласно которым следует учитывать, что в случае обнаружения арифметических или технических ошибок, допущенных нижестоящим налоговым органом, вышестоящий налоговый орган вправе внести соответствующие исправления в решение.

Налоговый орган, вынесший решение, вправе самостоятельно вносить изменения и исправление опечаток только в том случае, если данные исправления и изменения не приведут к изменению существа налогового правонарушения, не повлияют на содержание и выводы налогового органа.

Отмена решения осуществляется вышестоящим налоговым органом в соответствии с положениями главы 20 НК РФ, нормами пункта 3 статьи 31 Кодекса и статьи 9 Закона от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации».

В данном случае исправления, изложенные в письме инспекции, не привели к доначислению налогов, суммы штрафов уменьшены.

Данные исправления связаны с устранением арифметической ошибки при расчете штрафов и внесены с учетом возражений общества, заявленных в ходе рассмотрении спора в суде, с которыми инспекция согласилась.

Вместе с тем из материалов дела следует, что инспекцией выставлено требование от 15.01.2018 № 3 на основании оспариваемого решения, что вынудило общество обратиться в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия обжалуемого решения инспекции, общество понесло расходы на оплату услуг представителя, тем самым права заявителя были нарушены, а денежные средства не списаны со счета общества в результате его действий без осуществления которых денежные средства были бы списаны.

Поскольку до отмены решения инспекции вышеназванным письмом права налогоплательщика нарушались, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение инспекции в данной части.

Доводы инспекции в апелляционной жалобе о том, что решение не подлежит признанию незаконным, поскольку изменено налоговым органом, коллегией судей не принимаются, поскольку основаны на неверном толковании приведенных положений.

Оспариваемым решением обществу доначислены налог на прибыль организаций и НДС.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со              статьей 166 данного Кодекса, на установленные статьей 171 настоящего  Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам  подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 указанного Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования к ее оформлению, соблюдение которых в согласно                 пункту 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Следовательно, для предъявления НДС к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие товаров (работ, услуг) на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

Согласно статье 247 вышеназванного Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ определено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 данного Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 указанной статьи расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг).

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в случае, когда они экономически оправданы, подтверждены документально и связаны с получением дохода. Кроме того, обязательным условием отнесения тех или иных затрат к расходам является фактическое получение налогоплательщиком товаров, работ или услуг.

При оценке соблюдения требований статей 171, 172 и 252 НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Обязательные реквизиты первичных учетных документов перечислены в части 2 статьи 9 данного закона. В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 2.1.1 оспариваемого решения инспекцией сделан вывод о неправомерном включении обществом в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2014 год на сумму убытка от хозяйственной деятельности взаимозависимого присоединенного к заявителю общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) в сумме 142 668 389 руб., образовавшегося в 2006 году в сумме 8 487 455 руб., в 2008 году - 26 024 141 руб., в 2009 году -                         14 359 824 руб., в 2010 году - 4 581 830 руб., в 2011 году -  5 042 041 руб., в 2013 году -  84 173 098 руб. (том 14, листы 62-83; том 66, листы 68-122; том 69, листы 44-58, 150-155; тома 70-72; том 73, листы 1-114).

Согласно пункту 1 статьи 50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником в порядке, установленном названной статьей.

В силу пункта 2 статьи 50 НК РФ исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 252 НК РФ расходами вновь созданных и реорганизованных организаций также признаются расходы (а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, убытки), предусмотренные статьями 255, 260 - 268, 275, 275.1, 279, 280, 283, 304, 318 - 320 настоящей главы, осуществленные (понесенные) реорганизуемыми организациями в той части, которая не была учтена ими при формировании налоговой базы. В целях налогообложения указанные расходы учитываются организациями-правопреемниками в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящей главой. Состав таких расходов и их оценка определяются по данным и документам налогового учета реорганизуемых организаций на дату завершения реорганизации (дату внесения записи о прекращении деятельности каждого присоединяемого юридического лица - при реорганизации в форме присоединения).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Из пункта 4 статьи 283 упомянутого Кодекса следует, что налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

В пункте 9 статьи 315 НК РФ отражено, что для определения суммы прибыли, подлежащей налогообложению, из налоговой базы исключается сумма убытка, подлежащего переносу в порядке, предусмотренном                        статьей 283 настоящего Кодекса.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, правопреемник вправе учесть убытки, понесенные организацией правопредшественником, при соблюдении следующих условий: убытки реорганизуемой организации не должны были ранее учитываться ею при формировании собственной налоговой базы; организация-правопреемник вправе учесть убытки правопредшественника в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором данный убыток получен организацией правопредшественником; правопреемник обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного организацией правопредшественником убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

Как следует из материалов проверки, ООО «Вологодское мороженое» уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2014 год на сумму убытков прошлых налоговых периодов в размере 252 156 596 руб.

Инспекцией установлено, что данный убыток образовался от собственной хозяйственной деятельности общества (в размере 109 488 207 руб.) и от хозяйственной деятельности взаимозависимого лица - ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673), реорганизованного в форме присоединения к проверяемому налогоплательщику (в размере 142 668 389 руб.).

Суд первой инстанции установил, что ранее понесенные убытки                         ООО «Айсберри Групп» не учитывало при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

На момент принятия рассматриваемых убытков обществом к учету десятилетний срок с момента их образования не прошел (убытки учтены обществом в 2014 году, а образовались в 2006, 2008-2011, 2013 годы).

Инспекция считает, что документы, подтверждающие размер убытка, обществом не представлены.

Инспекцией установлено, что основной убыток в размере 84 173 098 руб. получен вследствие продажи доли в уставном капитале ООО «РС Айсберри» (79 000 000 руб. – убыток от реализации долей в уставном капитале,                     5 173 098 руб. – расходы, связанные с реализацией доли в уставном капитале).

В суде апелляционной инстанции инспекция не оспаривала, что расходы в сумме 5 173 098 руб. (курсовые разницы), налогоплательщиком подтверждены в ходе рассмотрения дела в суде.

В отношении образования убытка от реализации доли в уставном капитале ООО «РС Айсберри» (ИНН 7722268673) инспекцией установлено следующее.

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), ООО «Айсберри групп»                                  (ИНН 7722268673) являлось учредителем ООО «РС Айсберри»                                   (ИНН 7722268673) с 29.12.2006  по 03.04.2013 с размером вклада в уставный капитал - 80 млн. руб.

С 04.04.2013 учредителями ООО «РС Айсберри» (ИНН 7733103440) стали Топтыгин Александр Владимирович (ИНН 770300580370), размер   вклада 40 млн. руб., доля 50 % и Лола Роман Юрьевич, с размером вклада                          40 млн. рублей, доля 50 %.

Из материалов проверки следует, что доля в уставном капитале                            ООО «РС Айсберри» реализована Топтыгину А.В. и Лола Р.Ю. по цене ниже номинальной стоимости, а именно за 1 000 000 руб. (за 500 тыс. руб. - 50 % доли Топтыгину А.В. и за 500 тыс. руб. - 50 % доли Лола Р.Ю.) по договорам купли-продажи доли в уставном капитале от 28.03.2013 № 77 АА 9168748 и                  № 77 АА 9168749.

В результате реализации доли в уставном капитале по цене ниже номинальной стоимости у ООО «Айсберри групп» образовался убыток в сумме 79 000 000 руб.

По мнению инспекции, реализация ООО «Айсберри групп» доли в уставном капитале ООО «РС Айсберри» и последующее присоединение                     ООО «Айсберри групп» (ИНН 7722268673) к ООО «Вологодское мороженое», в результате чего у ООО «Вологодское мороженое» появилась возможность уменьшить сумму полученных доходов на убытки присоединенного в результате реорганизации юридического лица, проведена с целью уменьшения налоговой базы при исчислении налога на прибыль организаций при присоединении   ООО «Айсберри Групп» к заявителю, является результатом согласованных действий взаимозависимых лиц, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Оценивая доводы инстанции, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доказательств, подтверждающих данное утверждение налогового органа, не представлено.

Согласно отчету независимой оценочной компании «Реал Аудит Консалтинг» № 200-13 от 25.03.2013 стоимость 100 % доли в уставном капитале ООО «РС Айсберри» составила 1 000 000 руб. (тома 61-62; том 63, листы 1-96).  Отчет оценщика, а, следовательно, рыночная стоимость доли ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства инспекцией не оспаривалась. Реальная стоимость реализованной доли не проверялась.

Чистые активы ООО «РС Айсберри» на 31.12.2012 имели отрицательное значение (- 34 551 тыс. руб.), в связи с чем ООО «Айсберри Групп» принято решение о продаже доли в указанной организации. По состоянию на 31.03.2013 чистые активы ООО «РС Айсберри» составили – 44 796 тыс. руб. (приложение № 6 к акту проверки; том 63, листы 97-118).

Суд первой инстанции согласился с позицией общества о том, что целью присоединения ООО «Айсберри Групп» к заявителю являлось финансовое оздоровление деятельности общества путем увеличения чистых активов, которое и было достигнуто.

По состоянию на 31.12.2012 чистые активы общества составляли отрицательное значение - 483 297 тыс. руб. По состоянию на 31.12.2013 – положительное значение в размере 368 378 тыс. руб. (том 12, листы 131-133).

Инспекция в жалобе отрицает экономическую целесообразность реорганизации, ссылается на отрицательное значение чистых активов до реорганизации и на основании анализа показателей бухгалтерских балансов указывает на то, что положительное значение чистых активов обусловлено увеличением добавочного капитала, которое никак не отразилось на финансовом состоянии ООО «Вологодское мороженое».

Апеллянт настаивает, что экономический смысл реорганизации в форме присоединения одной убыточной организации ООО «Айсберри групп» к другой убыточной организации ООО «Вологодское мороженое» заключается не в финансовом оздоровлении реорганизуемого лица, а в получении необоснованного права на увеличение убытков в результате создания видимости изменения капитала двух организаций за счет внесения добавочного капитала в имущество общества и проведения реорганизации. Инспекция отмечает, что такая ситуация стала возможна в результате взаимозависимости двух организаций.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, из налоговых деклараций заявителя по налогу на прибыль организаций следует, что после присоединения ООО «Айсберри Групп» ранее убыточная деятельности общества стала прибыльной (том 6, листы 116-148).

Согласно декларации по налогу на прибыль за 2012 год                                 ООО «Вологодское мороженое» получена прибыль в размере 11 930 799 руб., данная прибыль полностью уменьшена на сумму понесенного этим же обществом убытков в размере 11 930 799 руб.

За 2013 год обществом получена прибыль в размере 52 738 630 руб., данная прибыль полностью уменьшена на убытки самого общества в размере 52 738 630 руб.

По итогам 2014 года обществом получена прибыль 349 845 573 руб., данная прибыль уменьшена на убытки в размере 252 156 596 руб., в том числе спорные, т. е. налогооблагаемая база составила 97 688 977 руб.

Учет убытков повлиял на налогооблагаемую базу, однако после присоединения ООО «Айсберри групп» прибыль общества увеличилась практически в 7 раз по сравнению с предыдущим периодом и в 30 раз по сравнению с 2012 годом, тогда как до присоединения увеличение прибыль имело место, однако в меньшем размере (прибыль в 2013 году по сравнению с 2012 годом увеличилась только в 5 раз).

Следовательно, присоединение ООО «Айсберри Групп» благоприятно повлияло на итоги деятельности проверяемого налогоплательщика.

Изучая показатели бухгалтерского баланса присоединенного юридического лица, инспекция не проанализировала его активы, перешедшие к налогоплательщику, не исследовала обязательства и их динамику. Тем самым не подтвердила, что целью присоединения являлось исключительно получение необоснованно налоговой выгоды.

Доводы налогового органа о том, что заявитель создал с взаимозависимым лицом схему, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды, не преследуя при этом экономических (деловых) целей, опровергаются доказательствами, представленными обществом. Проведенные мероприятия по финансовому оздоровлению позволили увеличить стоимость чистых активов общества, сократить кредиторскую задолженность и снизить долговую нагрузку (в том числе по уплате процентов по кредитам в иностранной валюте), продолжить ведение хозяйственной деятельности, получить прибыль по итогам работы в последующие периоды.

Инспекция ссылается на то, что убытки документально не подтверждены, суд первой инстанции установил, что в ходе проверки общество все запрашиваемые инспекцией документы представляло в оригиналах.

Документы в отношении  деятельности ООО «Айсберри Групп», а также первичные документы по договорам аренды помещений, займам, аудиторским и прочим услугам представлялись в ответ на требования налоговой инспекции от 05.11.2014 № 13, от 12.11.2014 № 14, от 14.11.2014 № 15 (приложение № 2 к возражениям на акт; том 34, листы 6-102).

В отношении присоединения ООО «Айсберри Групп» к заявителю и формированию убытка за 2014 года обществом налоговой инспекции неоднократно даны пояснения в ответах на сообщения от 10.04.2014 № 225, от 15.05.2014 № 403, от 29.05.2014 № 380, от 29.08.2014 № 762, от 13.10.2014                № 1012, от 06.05.2015 № 99, от 09.06.2015 № 175, 176, на запрос от 29.08.2014 № 05-08/57/5613 (том 14, листы 84-154; тома 15-16; том 17, листы 1-84).

В ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по налогу на прибыль за 2014 год по вопросу формирования убытком в ответ на сообщение № 99 от 06.05.2015 представлены налоговые регистры, расшифровки всех доходов и расходов, отчет об оценке рыночной стоимости 100 % доли в уставном капитале ООО «РС Айсберри».

По результатам камеральной проверки указанной налоговой декларации убыток в сумме 84 173 098 руб. налоговый орган посчитал подтвержденным.

В ответ на сообщение от 06.05.2015 № 99 заявителем в инспекцию также представлены документы, подтверждающие убыток за 2006, 2008-2011 годы в оставшейся части: расчеты процентов по кредитам и займам помесячно с расшифровкой дней начисления по каждому периоду пересчета по новому курсу валюты, договоры займа, кредитные договоры; расчеты курсовых разниц; штатные расписания, своды по заработной плате, расчетные ведомости по заработной плате, подтверждающие начисление заработной платы         (приложение № 3 к возражениям на акт проверки; том 34, листы 103-168).

 К возражениям на акт проверки общество представлены авансовые отчеты с подтверждающими расходы документами (командировочные удостоверения, проездные билеты, кассовые и товарные чеки), акты выполненных работ, товарные накладные, счета-фактуры, выписки банка, своды начислений и удержаний, штатное расписание, расчетные ведомости по начислению заработной платы и налогов с фонда оплаты труда, своды отчислений во внебюджетные фонды, расчеты расходов по аренде, охране, амортизации основных средств, списания расходов будущих периодов, процентов по договорам займа, курсовых разниц по договорам займа, финансовые и кредитные договоры, гражданско-правовые договоры по деятельности ООО «Айсберри Групп» (приложение № 4 к возражениям на акт проверки; тома 35-60).

К апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган обществом представлены все первичные документы, подтверждающие возникновение спорных убытков (приложение № 4 к апелляционной жалобе; тома 9-11; том 12, листы 1-129).

Суд первой инстанции посчитал, что представленные обществом доказательства подтверждают обоснованность включения обществом в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2014 год убытка от хозяйственной деятельности взаимозависимого присоединенного к заявителю ООО «Айсберри Групп» в сумме                                  142 668 389 руб.; возникновение у ООО «Айсберри Групп» убытков не могло быть спрогнозировано заранее; взаимозависимость организаций сама по себе не свидетельствует о получении заявителем налоговой выгоды.

Положения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации не содержат ограничений для применения налоговой выгоды в зависимости от финансово-экономических показателей деятельности реорганизуемых налогоплательщиков.

Доводы инспекции со ссылкой на положения пункта 1 статьи 283,                           статьи 284.2 НК РФ, отсутствующие в оспариваемом решении, отклонены судом по основаниям, изложенным обществом в пояснениях от 04.10.2019                    (том 74, листы 85-86).

Коллегия судей не принимает аналогичные возражения апеллянта на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и статьями 264.1, 268.1, 275.1, 275.2, 278.1, 278.2, 280 и 304 настоящего Кодекса.

В 2013 году положение настоящего пункта не распространялось на убытки, полученные налогоплательщиком в период налогообложения его доходов по ставке 0 процентов.

В 2014 году названные положения не распространялись на убытки, полученные налогоплательщиком в период налогообложения его прибыли по ставке 0 процентов в случаях, установленных пунктами 1.1, 1.3, 5, 5.1                    статьи 284 настоящего Кодекса. Положения настоящего пункта также не распространялись на убытки, полученные налогоплательщиком от реализации или иного выбытия указанных в статье 284.2 настоящего Кодекса акций (долей участия в уставном капитале) российских организаций.

Инспекция полагает, что как в 2013, так и в 2014 годах нормы пункта 1 статьи 283 НК РФ не позволяли организации учитывать убытки, полученные от реализации долей в уставном капитале российских организаций.

Согласно пункту 284.2 НК РФ налоговая ставка 0 процентов, предусмотренная пунктом 4.1 статьи 284 настоящего Кодекса, применяется к налоговой базе, определяемой по доходам от операций по реализации или иного выбытия (в том числе погашения) акций российских организаций (долей участия в уставном капитале российских организаций), при условии, что на дату реализации или иного выбытия (в том числе погашения) таких акций (долей участия в уставном капитале организаций) они непрерывно принадлежат налогоплательщику на праве собственности или на ином вещном праве более пяти лет.

Устанавливая право на применение ставки по налогу на прибыль                       0 процентов, законодатель в этом случае исключил возможность учета убытков от продажи доли в уставном капитале.

Из пункта 7 статьи 5 Федерального закона от 28.12.2010 № 395-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»         (далее – Закон № 395-ФЗ)  следует, что положения статьи 284.2 упомянутого Кодекса  (в редакции настоящего Закона) применяются в отношении ценных бумаг (долей в уставном капитале), приобретенных налогоплательщиками начиная с 1 января 2011 года.

По мнению общества, поскольку доля в уставном капитале ООО «РС Айсберри» приобретена ООО «Айсберри  Групп» в 2006 году, положения пункта 1 статьи 283 НК РФ на рассматриваемую ситуацию не распространяется. При этом общество указало, что с дохода от реализации доли ООО «Айсберри  Групп» в 2013 году исчислен налог на прибыль организаций по ставке 20 %.

Инспекция считает, что пункт 7 статьи 5 Закона № 395-ФЗ говорит о моменте начала действия нормы (статьи 284.2 НК РФ) в редакции данного Закона, не ставя при этом в зависимость момент приобретения доли участия в уставном капитале со сроком начала действия нормы, следовательно, позиция общества и суда ошибочна.

Данный довод инспекции коллегия судей признает несостоятельным, поскольку положения статьи 284.2 НК РФ в редакции Закона № 395-ФЗ действуют с 01.01.2014, а не с даты, указанной в пункте 7                                       статьи 5 Закона № 395-ФЗ, в которой прямо указано, что положения упомянутой статьи Кодекса в новой реакции применяются в отношении ценных бумаг (долей в уставном капитале), приобретенных налогоплательщиками начиная с 1 января 2011 года.

Кроме того, указанные доводы в обжалованном решении инспекции не содержатся, заявлены только при рассмотрении спора в суде и не являются возражениями, предоставляемыми в связи с представлением дополнительных доказательств обществом, в связи с этим подлежат оценке основания непринятия расходов, изложенные в решении инспекции.

В суде апелляционной инстанции инспекция поддержала доводы о том, что убытки документально не подтверждены, в результате анализа всех представленных обществом документов в пояснениях от 21.02.2020 отразила, что не подтвержден убыток в сумме 6 454 139 руб. 05 коп., в том числе 6 175 580 руб., понесенный ООО «Айсберри Групп» в 2006 году,                            278 559 руб. 05 коп., понесенный ООО «Айсберри Групп» в 2009 году. В названных пояснениях инспекция изложила претензии к представленным обществом документам.

Как указано ранее, на основании пункта 4 статьи 283 НК РФ налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка.

Общество представило в материалы дела сводную таблицу, в которой отразило сведения о документах, представленных в подтверждение несения убытков ООО «Айсберри Групп» (том 76, листы 18-22).

В отношении расходов в сумме 6 175 580 руб., понесенных                                ООО «Айсберри Групп» в 2006 году, инспекция не принимает расходы в связи с отсутствием документов по оплате, счетов-фактур, договоров.

В силу статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Из статьи 9 Закона о бухгалтерском учете следует, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Согласно статье 10 упомянутого Закона данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета.

Глава 25 НК РФ не содержит требований к необходимости подтверждения расходов такими документами, как счета-фактуры и договоры.

В силу установленного в статьях 271, 272 НК РФ порядка определения доходов и расходов при методе начисления, применяемом присоединенным ООО «Айсберри Групп», платежные документы не являются доказательствами несения расходов, поэтому требование их представления признается апелляционным судом необоснованным.

В отношении расходов в сумме 278 559 руб. 05 коп. (дебиторская задолженность по истечении срока исковой давности) общество представило акты инвентаризации, справки к актам, приказы (том 66, листы 85-101, том 69, листы 53-57), в связи с этим ссылки инспекции на отсутствие первичных документов коллегией судей отклоняются.

Кроме того, из материалов дела следует, что общий размер убытка от деятельности ООО «Айсберри Групп» в 2006 году составил 17 188 171 руб. (налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2006 год; том 74, листы 66-72), часть данного убытка в сумме 8 700 716 руб. учтена при определении налогооблагаемой базы указанного общества по налогу на прибыль организаций за 2012 год (налоговая декларация пор налогу на прибыль организаций за 2012 год; том 74, листы 56-65). Правильность исчисления налога на прибыль ООО «Айсберри Групп» проверена в ходе выездной налоговой проверки, по результатам которой приято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.10.2015                    № 06-21/39, которым нарушений при исключении из налогооблагаемой базы убытка за 2006 год не установлено, расходы, подтверждающие формирование убытка, проверены, доводов о документальной неподтвержденность расходов в решении не отражено.

Инспекция со ссылкой на судебную практику сослалась на то, что правильность расчета убытков, подтвержденная результатами выездной налоговой проверки, не может быть принята во внимание.  Приведенные апеллянтом судебные акты коллегией судей не принимаются, поскольку обстоятельства дел различны. В рассматриваемом случае сумма расходов и перенесенного убытка не изменялась, уточнения в налоговые декларации не вносились, расходы подтверждены налогоплательщиком – ООО «Вологодское мороженое» первичными документами.

Указанное решение, принятое по результатам выездной налоговой проверки, в совокупности с представленными первичными документами подтверждает обоснованность учета убытка в спорной сумме при формировании обществом налогооблагаемой базы за 2013 год.

Следовательно, расходы документально подтверждены.

Таким образом, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество правомерно уменьшило налоговую базу на сумму убытка, полученного в результате присоединения ООО «Айсберри Групп» к заявителю.

В пунктах 2.1.2 и 2.2.2 оспариваемого решения инспекцией установлено неправомерное завышение заявителем расходов по налогу на прибыль организаций и предъявление к вычету НДС по услугам управления, оказанным ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) и ООО «Айсберри Групп»                      (ИНН 7704845840) в 2013-2015 годы.

В соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение таких услуг.

Инспекцией установлено, что между заявителем (управляемая организация) и ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) 22.08.2008 заключен договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Вологодское мороженое» управляющей организации - ООО «Айсберри Групп» (том 18, листы 36-41).

Согласно пункту 2.2 вышеуказанного договора управляющая организация осуществляет управление всей текущей деятельностью управляемой организации и решает все вопросы, отнесенные уставом управляемой организации, в том числе представляет интересы управляемой организации в отношениях с другими организациями, предприятиями, учреждениями, иными юридическими, а также физическими лицами;  совершает сделки от имени управляемой организации, утверждает штат, издает приказы, дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками управляемой организации; обеспечивает выполнение решений общего собрания участников управляемой организации; распоряжается имуществом управляемой организации в пределах, установленных ее уставом, названным договором и действующим законодательством;  утверждает правила, процедуры и другие внутренние документы управляемой организации, за исключением документов, утверждаемых общим собранием участников управляемой организации; определяет организационную структуру управляемой организации; утверждает штатное расписание управляемой организации, ее филиалов и представительств, утверждает должностные оклады сотрудников; утверждает должностные инструкции; принимает на работу и увольняет с работы сотрудников управляемой организации, в том числе назначает и увольняет главного бухгалтера, руководителей подразделений, филиалов и представительств; от имени управляемой организации заключает трудовые договоры с ее работниками; в порядке, установленном законодательством, поощряет работников управляемой организации, а также налагает на них взыскания;  обеспечивает создание благоприятных и безопасных условий труда для работников управляемой организации; открывает в банках расчетный, валютный и другие счета управляемой организации; утверждает договорные цены на продукцию и тарифы на услуги; обеспечивает выполнение обязательств управляемой организации перед бюджетом и контрагентами по хозяйственным договорам; принимает решения о предъявлении от имени управляемой организации претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых к управляемой организации; организует бухгалтерский учет и отчетность; руководит разработкой и представлением общему собранию участников проекта годового отчета и годового баланса; обеспечивает подготовку и проведение общих собраний участников управляемой организации; осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов; в пределах своей компетенции обеспечивает соблюдение законности в деятельности управляемой организации; решает другие вопросы текущей деятельности управляемой организации.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено оформление сторонами и подписание отчетов по управлению и актов исполнения обязательств сторон по договору в следующем порядке:

ежемесячно, не позднее 5-ти рабочих дней от даты окончания отчетного месяца - предварительные отчеты и акты. В предварительных отчетах содержится информация о деятельности привлеченных сотрудников управляющей организации; описательная информация о результатах управления управляющей организацией текущей деятельностью управляемой организации согласно пункту 2.2 договора;

ежегодно, не позднее срока представления общему собранию участников проекта годового отчета и годового баланса - окончательный отчет, содержащий количественные показатели результатов управления на основании бухгалтерских и других документов управляемой организации.

Оплата за выполнение функций управления согласно пункту 6.1 договора с учетом дополнительных соглашений от 02.03.2009, от  29.06.2012 на 2013 год установлена в размере 2 млн. руб. (в том числе НДС - 305 084 руб. 75 коп.), которые перечисляются с расчетного счета управляемой организации на расчетный счет управляющей организации ежемесячно, не позднее 10 рабочих дней от даты окончания отчетного месяца (том 18, листы 42, 45).

В подтверждение обоснованности отнесения к расходам при исчислении налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 18.11.2013 затрат на услуги управления, а также предъявления к вычету НДС обществом в инспекцию представлены предварительные отчеты об исполнении полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Вологодское мороженое» управляющей организации ООО «Айсберри Групп», акты сдачи-приемки оказанных услуг, перечисленные на страницах 57-58 оспариваемого решения. В ходе судебного разбирательства представлены соответствующие им счета-фактуры (том 18, листы 46-78; том 74, листы 74-84). 

На аналогичных условиях 19.11.2013 между заявителем (управляемая организация) и ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7704845840; управляющая организация) заключен передачи полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Вологодское мороженое» управляющей организации -                      ООО «Айсберри Групп» (том 18, листы 79-85).

Согласно пункту 6.1 договора от 19.11.2013 оплата за выполнение функций управляющей организации установлена в размере 1 200 000 руб. (в том числе НДС 18 %) в месяц. С учетом дополнительного соглашения от 01.01.2015 к названному договору оплата услуг управляющей организации составила 1 050 000 руб. (том 18, лист 86).

Впоследствии 08.09.2015 сторонами достигнуто соглашение о расторжении договора от 19.11.2013 (том 18, лист 87).

В подтверждение обоснованности отнесения к расходам при исчислении налога на прибыль организаций за период с 19.11.2013 по 08.09.2015 затрат на услуги управления, а также предъявления к вычету НДС обществом в инспекцию представлены предварительные отчеты и или отчеты  об исполнении полномочий единоличного исполнительного органа                              ООО «Вологодское мороженое» управляющей организации ООО «Айсберри Групп», акты сдачи-приемки оказанных услуг, счета-фактуры, перечисленные на страницах 60-63 оспариваемого решения (том 18, листы 88-181).

Проанализировав указанные документы, инспекция установила, что отчеты и предварительные отчеты содержат однотипную информацию, направления деятельности управляемой организации без указания количественных показателей результатов управления, без указания информации о деятельности привлеченных сотрудников управляющей организации, без описательной информации о результатах управления. Годовые отчеты о результатах управления по требованию от 08.08.2017 № 16 управляющими организациями обществом не представлены.В актах сдачи-приемки оказанных услуг за период с 2013 по 2015 годы между                                 ООО «Вологодское мороженое» и управляющими организациями нет описания оказанной услуги, нет указаний на отсутствие претензий заказчика к качеству услуг, отсутствует согласие заказчика с выставленной суммой за оказанные услуги.

Ссылаясь на данные обстоятельства, показания работников заявителя Кораблевой И.В., Васильковой Е.В., подписание приказов о внесении изменений в штатное расписание и утверждение штатных расписаний, подписание документов по взаимоотношениям с агентами ООО «ТД Айсберри», ООО «РС Айсберри», ООО «Айсберри Норд», с подрядчиками работниками заявителя – финансовым директором Кораблевой И.В., главным бухгалтером Васильевой Е.В., Двойнишниковым М.С., генеральным директором Яковлевой Е.А., наличие в организационной структуре заявителя бухгалтерии, финансово-экономического отдела, отдела АХО, отдела по работе с персоналом, отдела по ОТ и ТБ, экологии и других, утверждение штатного расписания ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) генеральным директором Лолой Р.Ю., инспекция пришла к выводу об управлении деятельностью общества силами заявителя без участия управляющих организаций, а именно: ООО «Вологодское мороженое» самостоятельно представляет свои интересы в отношениях с другими организациями, предприятиями, учреждениями, иными юридическими, а также физическими лицами; совершает сделки, утверждает штат, издает приказы, дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками организации; обеспечивает выполнение решений общего собрания; распоряжается имуществом в пределах, установленных ее уставом, договором и действующим законодательством; утверждает правила, процедуры и другие внутренние документы, за исключением документов, утверждаемых общим собранием участников управляемой организации; принимает на работу и увольняет с работы сотрудников; заключает трудовые договоры с ее работниками; обеспечивает создание благоприятных и безопасных условий труда для работников управляемой организации; обеспечивает выполнение обязательств перед бюджетом и контрагентами по хозяйственным договорам; организует бухгалтерский учет и отчетность; осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов; решает другие вопросы текущей деятельности (том 24, листы 82-139; том 25, листы 1-78).

Инспекцией установлено, что ООО «Вологодское мороженое» и                     ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) являются взаимозависимыми лицами (ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7722268673) до 09.12.2013 являлось учредителем налогоплательщика). ООО «Айсберри Групп» (ИНН 7704845840) не является взаимозависимым лицом, однако входит в структуру холдинга, что, по мнению инспекции, свидетельствует о заинтересованности данного лица в уменьшении обязательств производителя (ООО «Вологодское мороженое») в целях получения прибыли собственниками холдинга «Айсберри».

По мнению инспекции, взаимозависимость заявителя и названных управляющих организаций позволила формально оформить документы о несении заявителем необоснованных расходов на управление за 2013-2015 годы на сумму 38 949 152 руб. 48 коп., что повлекло занижение налога на прибыль организаций за указанные периоды в сумме 7 789 830 руб. 50 коп. и неправомерное предъявление к вычету НДС в размере 7 010 847 руб. 46 коп.

Вместе с тем, как обоснованно установил суд первой инстанции,  инспекцией не приняты во внимание представленные в ходе проверки договоры поставки сырья и материалов, выполнения строительно-монтажных работ, подписанные генеральным директором ООО «Айсберри Групп» Лолой Р.Ю. и директором департамента закупок ООО «Айсберри Групп» Еременко О.В., не являющимися сотрудниками заявителя; кредитные договоры, договоры займа, залога, ипотеки, соглашения о новации в вексельное право, выданные векселя, документы по строительству и приобретению крупных объектов основных средств, подписанные генеральным директором ООО «Айсберри Групп»               Лолой Р.Ю. (том 23, листы 105-153; том 24, листы 1-69).

Работники заявителя данные функции не выполняли.

Основным местом работы Яковлевой Е.А. и Коломиец С.И. являлось ООО «Айсберри Групп», в обществе они работали по совместительству в должностях внешний управляющий и начальник производства соответственно (том 6, листы 96-99; том 64, листы 36-40).

Яковлева Е.А. на основании генеральной доверенности, выданной генеральным директором ООО «Айсберри Групп», наделена ограниченными функциями управления путем принятия решений по сделкам на сумму не более 5 млн. руб.; подписывала ежемесячные отчеты управляющей компании и акты выполненных работ.

Управляющая компания в лице Яковлевой Е.А. напрямую участвовала в организации работы по управлению персоналом заявителя, о чем свидетельствуют приказы о приеме на работу и увольнении ключевых сотрудников за 2013-2015 годы, имеющих резолюции сотрудников                             ООО «Айсберри Групп» Яковлевой Е.А. и Коломиец С.И. (приложение № 8 к возражениям на акт проверки; том 63, листы 121-150; том 64, листы 1-35).

Управляющей компанией часть полномочий передана сотрудникам управляемой организации на основании доверенностей, выданных генеральным директором управляющей компании (приложение № 12 к возражениям на акт; том 66, листы 1-21).

Из должностных инструкций директора по производству, его заместителя, директора по закупкам, директора по персоналу, финансового директора ООО «Айсберри Групп» следует, что на данных лиц возложена часть управленческих функций в отношении управляемой организации (том 65, листы 111-162).

С целью осуществления управленческих функций в отношении заявителя работники ООО «Айсберри Групп» направлялись в командировки, о чем свидетельствуют командировочные удостоверения, служебные задания, отчеты о командировках (приложение № 6 к апелляционной жалобе; том 12, листы 135-163; том 68, листы 139-150; том 69, листы 1-43).

Управляющая компания осуществляла управление процессом формирования бухгалтерской и налоговой отчетности всех управляемых организаций из группы компаний «Айсберри», включая заявителя. С этой целью приобретена программа бухгалтерского, управленческого, производственного и оперативного учета «Navision 5.0», которая установлена на сервере ООО «Айсберри Групп». Посредством этой программы управляемым организациям управляющей организацией давались методические указания (приложения № 7-11 к апелляционной жалобе; том 13, листы 1-37).

Также обществом с директором финансового департамента                                ООО «Айсберри Групп» Костенко А.К. велась переписка по сверке остатков продукции, по своевременному ежемесячному закрытию объемов реализации, о сроках подготовки отчетности, по закрытию месяца в бухгалтерском учете (приложения №№ 12-14 к апелляционной жалобе; том 13, листы 38-68).

Финансовый департамент управляющей компании разрабатывал и устанавливал планы производства, закупок сырья и материалов, годовые и ежемесячные планы продаж, утверждал цены на продукцию, формировал бюджет расходов заявителя, ежедневно планировал движение денежных средств, что отражено в годовых отчетах (приложение № 10 к возражениям на акт проверки; том 64, листы 135-151; том 65, листы 1-110).

Также сотрудниками ООО «Айсберри Групп» велись переговоры с                    ОАО «Сбербанк России», положительным результатом которых является заключение договора об открытии кредитной линии заявителю от 03.04.2014                      № 8638/0/14141/27/01 (том 6, листы 69-89).

Из допросов Кораблевой И.В. и Васильковой Е.В. не следует, что спорные услуги оказаны работниками заявителя.

Суммы полученного управляющими организациями вознаграждения включены ими в состав доходов, с данных сумм исчислен НДС (приложение                № 15-16 к апелляционной жалобе; том 13, листы 69-133).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что инспекцией не доказано оказание услуг по управлению силами самого общества.  

Следовательно, доначисление обществу за 2013-2015 годы налога на прибыль организаций в сумме 7 789 830 руб. 50 коп. и НДС в размере                              7 010 847 руб. 46 коп. является неправомерным.

Доводы апеллянта о получении необоснованной налоговой выгоды коллегией судей не принимаются, поскольку спорные контрагенты применяли общий режим налогообложения, включали полученные от общества денежные средства в доход, исчисляли с него налог на прибыль организаций и НДС.

В пунктах 2.1.3 и 2.2.1 оспариваемого решения инспекцией сделан вывод о неправомерном завышении расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2013 год на сумму агентского вознаграждения, выплаченного ООО «РС Айсберри», в размере 22 878 000 руб., и включении в состав налоговых вычетов НДС, исчисленного с указанной суммы, что повлекло занижение подлежащих уплате за 2013 год налога на прибыль организаций на              4 575 600 руб. и НДС на сумму 4 118 040 руб. (том 27, листы 1-87).

Инспекцией установлено, что между заявителем (принципал) и                            ООО «РС Айсберри» (агент) заключен агентский договор 01.01.2009 № 2 и подписаны дополнительные соглашения к нему от 01.01.2009 № 1, от 12.01.2009 № 2, от 16.12.2010 № 3, от 01.03.2011 № 4. По условиям названного договора агент обязуется от своего имени, по заданию и за счет принципала осуществлять юридические и иные действия, указанные в пункте 1.1 договора, по получению продукции от принципала, приобретению товаров, реализации продукции и товаров, а принципал обязуется оплачивать агенту вознаграждения и возмещать расходы агента на условиях договора.

В соответствии с пунктом 1.1 агентского договора от 01.01.2009 № 2 агент, кроме действий по получению продукции от принципала, совершению и исполнению сделок по приобретению товаров у поставщиков, а также по реализации продукции и товаров, осуществляет и иные действия: по совершению и исполнению сделок по выкладке и предложению продукции и товаров к продаже в розничных торговых точках, включая сетевые магазины; по стимулированию продаж продукции и товаров, проведению выставок-продаж; по изучению конъюнктуры рынка продукции и товаров, мониторинга текущего состояния рынка продукции и товаров, определению путей его перспективного развития; по перевозке и (или) экспедированию продукции и товаров при приобретении товаров у поставщиков и реализации продукции и товаров покупателям; по рекламе (продвижению) товаров и продукции; по аренде транспортных средств с третьими лицами с целью организации доставки товаров, продукции и морозильного оборудования, иной доставки по существу обязательств агента, возникших из названного договора; оказание услуг по брендированию (оформлению) морозильного оборудования; хранение продукции и товаров в складских помещениях, представленных третьими лицами; совершение иных действий согласно письменному соглашению сторон.       

Согласно пункту 3 агентского договора от 01.01.2009 № 2 агент обязуется получать у принципала продукцию принципала по ценам передачи, а также приобретать товары у поставщиков по ценам приобретения. При этом принципал и агент согласовывают объемы приобретаемых товаров и продукции, а также количество продаваемой продукции и товаров третьим лицам путем подписания соответствующих соглашений (планов продаж).

В дополнительном соглашении от 31.12.2012 к данному договору установлены планы продаж и определен размер агентского вознаграждения при выполнении этих планов на 2013 год поквартально.

В приложении № 2 к агентскому договору от 01.01.2009 № 2 сторонами утвержден подробный план продаж продукции и товаров, реализуемых агентом поквартально в 2013 году.

Согласно данным планам объем продаж должен составить:

в 1 квартале 2013 года - 155 млн. руб., включая реализацию собственной продукции на сумму 83,3 млн. руб., реализацию сторонней продукции на сумму 63,5 млн. руб., оказание мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции, на сумму 8,2 млн. руб.;

во 2 квартале 2013 года -  475 млн. руб., включая реализацию собственной продукции на сумму 315,25 млн. руб., реализацию сторонней продукции на сумму 142,58 млн. руб., оказание мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции, на сумму 17,17 млн. руб.;

в 3 квартале 2013 года – 330 млн. руб., включая реализацию собственной продукции на сумму 203,01 млн. руб., реализацию сторонней продукции на сумму 102,8 млн. руб., оказание мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции, на сумму 24,19 млн. руб.;

в 4 квартале 2013 года – 100 млн. руб., включая реализацию собственной продукции на сумму 50,007 млн. руб., реализацию сторонней продукции на сумму 44,993 млн. руб., оказание мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции, на сумму 5 млн. руб.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 31.12.2012 к агентскому договору от 01.01.2009 № 2 вознаграждение агента составляет ежемесячно за 1 квартал 2013 года – 8 млн. руб., за 2 квартал 2013 года  –                        12 млн. руб., за 3 квартал 2013 года – 11 млн. руб., за 4 квартал 2013 года –                    8 млн. руб.

При этом пунктом 3 названного дополнительного соглашения предусмотрено, что в случае невыполнения агентом плана продаж за квартал ежемесячное вознаграждение уменьшается на 30 % от суммы, указанной в пункте 2 этого соглашения.

По мнению инспекции, основанном на данных письма заявителя, направленном в ответ на сообщение от 10.04.2014 № 227, фактические объемы реализации товаров и продукции составили за 1 квартал 2013 года –                              147 326 610 руб. 13 коп., за 2 квартал 2013 года – 458 430 975 руб. 31 коп., за                 3 квартал 2013 года – 306 697 086 руб. 86 коп., следовательно, планы продаж агентом не выполнены. При этом размеры вознаграждений определены в соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 31.12.2012 к агентскому договору от 01.01.2009 № 2 без учета 30-процентного уменьшения. Как полагает ответчик, данные обстоятельства свидетельствуют о необоснованном завышении обществом расходов на сумму агентского вознаграждения, выплаченного ООО «РС Айсберри», и налоговых вычетов по НДС.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, в отчетах агента за январь-сентябрь 2013 года отражены результаты его деятельности, свидетельствующие перевыполнении планов продаж с учетом оказанных агентом услуг, предусмотренных пунктом 1.1 агентского договора от 01.01.2009 № 2. Данные отчетов приведены заявителем в таблице № 2 заявления и документально подтверждены, в том числе расшифровками выручки от основной деятельности по счету 90-10-00 в разрезе агентов и видов деятельности за 2013 год (приложение № 14 к возражениям на акт проверки; том 66, листы 24-25), инспекцией не опровергнуты. 

Кроме того, в период проведения выездной налоговой проверки сторонами агентского договора от 01.01.2009 № 2 подписано соглашение от 30.08.2017 о том, что при выполнении плана продаж учитывается весь доход, переданный агентом принципалу и указанный в отчетах агента                    (приложение № 13 к возражениям на акт проверки; том 66, листы 22-23).

Аналогичные возражения апеллянта о необходимости уменьшения ежемесячного вознаграждения в связи с недостижением показателей плана продаж в 1, 2, 3  кварталах 2013 года коллегией судей не принимаются как основанные на неверной оценке условий договора.

По условиям договора план продаж в 1 квартале 2013 года составляет                155 млн. руб., в данную сумму включается стоимость оказания мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции, на сумму 8,2 млн. руб., данные услуги к продажам не относятся и без их учета план продаж составляет 146,8 млн. руб., который выполнен на сумму 147,3 млн. руб. Следовательно, плановые показатели достигнуты. Аналогичным образом согласован и реализован план продаж на 2, 3 кварталы 2013 года.

При таких обстоятельствах определение инспекцией размера вознаграждения агента без учета отраженных в отчетах данных о доходах по договорам активации продаж и предоставления рекламных услуг является ошибочным.

В период проведения проверки (30.08.2017) стороны подписали дополнительное соглашение к агентскому договору от 01.01.2009 № 2, согласно которому при выполнении плана продаж учитывается весь доход, переданный агентом принципалу и указанный в отчетах агента, в том числе оказание мерчендайзинговых и прочих услуг, связанных с реализацией продукции.

Ссылки апеллянта на то, что оказание мерчендайзинговых и прочих услуг является доходом ООО «РС Айсберри», а не доходом ООО «Вологодское морожение» не имеют значения, поскольку плановые показатели объемов реализации товаров фактически достигнуты и перевыполнены. С учетом названного дополнительного соглашения общие показатели также соблюдены.

По мнению налогового органа, заключение в 2017 году дополнительного соглашения к договору от 01.01.2009 № 2, касающегося в том числе 2013 года, стало возможным благодаря взаимозависимости  между налогоплательщиком и его контрагентом, при иных обстоятельствах между невзаимозависимыми лицами заключение такого рода соглашений было бы невозможным.

Суд учел, что инспекцией не доказано, что взаимозависимость сторон агентского договора от 01.01.2009 № 2 повлияла на результаты деятельности заявителя. При этом коллегия судей отмечает, что заключение дополнительного договора не влияет на неверное определение инспекцией объема продаж и его соответствие плану.

Таким образом, представленные в ходе проверки обществом в налоговую инспекцию счета-фактуры, соглашения сторон, акты сдачи-приемки оказанных услуг, отчеты агента, планы продаж, платежные поручения документально подтверждают несение заявителем спорных расходов и обоснованность предъявления к вычету НДС.

Суд первой инстанции признал, что требования общества о признании оспариваемого решения недействительным в части доначисления за 2013 год налога на прибыль организаций в сумме 4 575 600 руб. и НДС в сумме                         4 118 040 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению, с чем коллегия судей соглашается.   

В пункте 2.2.3 оспариваемого решения инспекция пришла к выводу о неправомерном предъявлении обществом к вычету НДС в сумме 547 626 руб. 63 коп. на основании счетов-фактур, выставленных ООО «ПрофТехАльянс».

Инспекцией установлено, что между обществом (заказчик) и                             ООО «ПрофТехАльянс» (подрядчик) заключены договоры строительного подряда от 07.10.2014 № ДП-1998, от 15.10.2015 № ДП15-02188 (том 27,                   листы 93-95, 122-124), предметами которых является выполнение подрядчиком ремонтных и строительно-монтажных работ на территории заказчика по адресу: город Вологда, улица Клубова, дом 87.

В соответствии с пунктом 2.1 договора от 07.10.2014 № ДП-1998 стоимость работ определяется согласно сметам № 1, 2 (том 27, листы 98, 99) и составляет 1 200 000 руб. за строительство проходной и 1 890 000 руб. за строительство цеха созревания.

Стоимость работ по договору от 15.10.2015 № ДП15-02188 составляет                    500 000 руб. (пункт 2.1 договора № ДП15-02188).

Пунктами 3.1.3 названных договоров предусмотрена передача результата работ заказчику по факту подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки об объемах выполненных работ (форма КС-3).

Пунктом 2.2 договора от 07.10.2014 № ДП-1998 предусмотрена предоплата заказчиком 30 % от стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента заключения договора и оплата 70 % в течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком оригинала счета, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.2 договора от 15.10.2015 № ДП15-02188 предусмотрена предоплата заказчиком 50 % от стоимости работ в течение 5 рабочих дней с момента заключения договора и оплата 50 % после подписания форм КС-2, КС-3 в течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком оригинала счета, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ.

Согласно пунктам 1.2 договоров работа выполняется силами и строительными материалами подрядчика.

В подтверждение фактов выполнения ООО «ПрофТехАльянс» перечисленных работ в проверяемом периоде и правомерности предъявления к вычету НДС в сумме 547 626 руб. 63 коп., в том числе в 4 квартале 2014 года – 270 457 руб. 63 коп., в 1 квартале 2015 года – 200 898 руб. 31 коп., в 4 квартале 2015 года – 76 271 руб. 18 коп., обществом в ходе проверки в налоговую инспекцию представлены счета-фактуры от 24.11.2014 № 2, 3, от 26.12.2014                     № 4, от 26.01.2015 № 1 и универсальный передаточный документ от 22.12.2015 № 5 с соответствующими актами о приемке выполненных работ по форме                 № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по                           форме № КС-3 (том 27, листы 100-119, 128-130). Претензии к оформлению данных документов у инспекции отсутствуют.

Указанные документы в совокупности позволяют идентифицировать участников хозяйственных операций, содержат указание на виды выполненных работ и использованные материалы, на принятие заявителем работ, сведения о стоимости работ, позволяют определить период выполнения работ, общую стоимость работ с учетом НДС, содержат подписи должностных лиц и печати организаций - субъектов хозяйственных операций.

Как посчитал суд первой инстанции, непредставление заявителем в инспекцию сметной документации, само по себе не опровергает достоверность сведений, содержащихся в спорных счетах-фактурах и универсальном передаточном документе. Кроме того, проверка сметы в рассматриваемом случае не относится к компетенции налогового органа. 

Удовлетворяя требования общества по данному эпизоду, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполнение работ заявленным контрагентом подтверждено, поскольку первичными документами подтверждается выполнение работ, отсутствие работников у                             ООО «ПрофТехАльянс» не исключает выполнение им работ, поскольку сотрудники указанного общества на основании заявок допущены на объекты, инспекцией не исследованы взаимоотношения данных лиц с контрагентом; заявитель проявил должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; контрагент исчислил в спорные периоды НДС в размере, превышающем размер налога, предъявленного к вычету по спорным работам.

Вместе с тем суд ошибочно не учел следующие приведенные инспекцией обстоятельства и результаты проведенных мероприятий налогового контроля.

В ходе проверки инспекцией установлено, что  ООО «ПрофТехАльянс» зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица 26.09.2014 с                     ОГРН 1143525018130, юридический адрес: 160000, город Вологда,                       улица Зосимовская, дом 35, офис 11; директором и учредителем  данной организации в период выполнения спорных работ являлся Шишеморов Денис Герасимович; основным видом деятельности является строительство жилых и нежилых зданий.

Среднесписочная численность ООО «ПрофТехАльянс» по состоянию на 01.01.2015 и на 01.01.2016 составила 1 человек (том 27, листы 145-146). Недвижимое имущество и транспорт у ООО «ПрофТехАльянс» в проверяемый период отсутствовали, за 2 и 3 кварталы 2015 года названное общество представило нулевую отчетность (том 28, листы 2, 8, 12).

В ходе встречной проверки ООО «ПрофТехАльянс» документы по взаимоотношениям с ООО «Вологодское мороженое» не представило, директор контрагента Шишеморов Д.Г. на допрос в качестве свидетеля не явился.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что НДС контрагентом в                        4 квартале 2014 года, 1 и 4 кварталах 2015 года исчислен в минимальных размерах, т. е. источник для возмещения НДС в бюджете не сформирован.

Как указано выше, первый договор между ООО «Вологодское мороженое» и ООО «ПрофТехАльянс»  заключен 07.10.2014, т. е. через 12 дней после регистрации контрагента.

Данные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствует об отсутствии у ООО «ПрофТехАльянс» необходимых для выполнения спорных работ ресурсов, в том числе рабочего персонала и техники.

Инспекцией не установлено количество работников и техники, необходимых для выполнения спорных работ в заявленные в актах о приемке выполненных работ периоды, вместе с тем налоговый орган не делал выводов о том, что работы выполнены работниками самого общества. 

Из материалов проверки следует, что для выполнения работ силами                 ООО «ПрофТехАльянс» на территории ООО «Вологодское мороженое» подрядчиком в адрес заказчика направлялись заявки для пропуска работников.

В ходе налоговой проверки обществом представлены в инспекцию заявки ООО «ПрофТехАльянс» на пропуск лиц и техники для выполнения строительных работ по договорам от 07.10.2014 № ДП-1998, от 15.10.2015                   № ДП15-02188 на территорию заявителя (том 28, листы 16-24).

В заявках на допуск на территорию заявителя указаны следующие лица: Шишеморов Д.Г., Волынкин Е.Ю., Подгузов Е.С., Эйстрих Д.В.,                       Коренников П.С., Подомарев А.А., Кольбе Я.Н., Пудов А.Е., Грузнов Д.Н.,                       Меньшенин А.С., Орлов А.В., Истомин И.С., Касаткин А.В.,                         Дружининский А.А., Булыгин Р.Ю., Барабанов И.М., Мокосин А.Л., Левушкин Е.В. Также в заявках на допуск указаны транспортные средства:                              HINO Т020КМ, водитель Шалагин В.А., газель В572УХ, водитель Власов А.А., газель Е040КА, водитель Альшеев Е.В., ЗИЛ 131Н В704КК35, водитель                    Губин Игорь Николаевич, автовышка ГАЗ-3307 М753СО34, водитель                  Загоскин А.Ф., автомобиль КамАЗ В250НХ, водитель Губин И.Н., автомобиль Опель Т715ТС, газель Е133КК 35, водитель Кобяков П.С. Налоговой инспекцией не исследованы взаимоотношения   ООО «ПрофТехАльянс» с данными лицами.

Судом первой инстанции установлено, что на территории заявителя введена пропускная система с осуществлением услуг по охране территории обществом с ограниченной ответственностью «Частное Охранное Предприятие «Артис-В» (далее – ООО «ЧОП «Артис-В»).

Сотрудниками ООО «ЧОП «Артис-В» ведутся книги учета клиентов, посетителей и иных лиц заявителя, выдачи пропусков.

Как усматривается из книг учета клиентов, посетителей и иных лиц, выдачи пропусков за период с 27.08.2014 по 26.02.2015, с 22.07.2015 по 10.12.2015, с 10.12.2015 по 30.03.2016 (том 29, листы 102-150; том 30,                     листы 1-56), указанные в заявках на допуск лица осуществляли въезд на территорию общества, в качестве причины посещения указано наименование организации ООО «ПрофТехАльянс» и производные от указанного наименования (том 29, листы 118, 121, 123-124, 127-130, 132-133, 143, 149;                 том 30, листы 4, 7, 10, 12, 14-17, 19-20, 43, 49, 55; том 66, листы 42-52).

Все вышеперечисленное является свидетельством нахождения работников на территории общества и выполнения ими работ, однако не подтверждает наличие каких-либо отношений данных лиц с                                      ООО «ПрофТехАльянс».

В заявках информация о работниках - физических лицах указана без идентифицирующих признаков (ИНН, год рождения), способ получения заявки не указан, входящих реквизитов нет. В заявках отсутствует дата и номер заявок, отсутствуют данные по согласованию со стороны ООО «Вологодское мороженое».

Допросы лиц, указанных в заявках на допуск на территорию заявителя, инспекцией не проведены в связи с невозможностью их идентификации. Довод инспекции о непредставлении заявителем книги учета клиентов, посетителей и иных лиц с 26.02.2015 год и книги учета и регистрации въезжающего на территорию объекта и выезжающего с нее автотранспорта за 2014 год и до 22.07.2015 года отклонен судом, поскольку спорные работы в данные периоды ООО «ПрофТехАльянс» не проводились.

Согласно сведений, полученных налоговым органом в ходе проверки, на Шишеморова Д.Г. в спорный период (2013-2015 годах)  зарегистрировано одно транспортное средство - ГАЗ 2757АО (дата регистрации 10.01.2013), которое не указано в заявках на допуск на территорию общества.

Инспекцией в ходе проверки проанализирована выписка банка по счету ООО «Профтехальянс» и установлено отсутствие перечисления денежных средств со счета данной организации за аренду транспорта, перечисления в адрес иных организаций и физических лиц отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии взаимоотношений между ООО «ПрофТехАльянс» и иными лицами, которых ООО «ПрофТехАльянс» могло привлечь для выполнения работ.

Суд первой инстанции отразил, что доказательства выполнения данными лицами спорных работ не от имени ООО «ПрофТехАльянс» инспекцией не представлено. Вместе с тем суд не учел, что инспекцией установлено отсутствие у ООО «ПрофТехАльянс» работников и транспортных средств, в связи с этим факт нахождения указанных сотрудников и транспортных средств на территории общества не свидетельствует, что данные лица выполняли работы от имени ООО «ПрофТехАльянс».

Суд первой инстанции посчитал, что, заключая договоры с                             контрагентом, общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности.

В ходе проверки инспекцией установлено, что перед заключением договоров с ООО «ПрофТехАльянс» обществом у контрагента запрашивались следующие документы: свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 26.09.2014 года; свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения от 26.09.2014 года; решение учредителя ООО «ПрофТехАльянс» от 19.09.2014 года; приказ от 26.09.2014 № 1о вступлении в должность генерального директора Шишеморова Дениса Герасимовича; устав ООО «ПрофТехАльянс»; выписка из ЕГРЮЛ от 30.09.2014 года; лист записи из ЕГРЮЛ по                          ООО «ПрофТехАльянс» от 26.09.2014 года (том 31, листы 35-55).

Следовательно, правоспособность ООО «ПрофТехАльянс» заявителем проверена.

Приказами руководителя общества от 27.03.2008 № 132, от 05.05.2008               № 156/1 утверждена методика выбора поставщика (том 31, листы 81-84), регламентирующая локальный процесс заявителя по выбору поставщиков товарно-материальных ценностей. Перед заключением спорных договоров обществом от  ООО «ПрофТехАльянс» получены коммерческие предложения (том 27, листы 88, 90-91).

Результаты выбора поставщика спорных услуг (ООО «ПрофТехАльянс») зафиксированы обществом в тендерной таблице (том 31, листы 56-57), что, как посчитал суд, свидетельствует о проведении заявителем регламентированной локальными актами процедуры выбора поставщика.

Суд первой инстанции посчитал, что факт того, что руководитель и учредитель ООО «ПрофТехАльянс» Шишеморов Д.Г. являлся руководителем и учредителем исключенного из ЕГРЮЛ ООО «Деметр» не может свидетельствовать о не проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку ООО «Деметр» исключено из ЕГРЮЛ 24.07.2017, то есть спустя более двух лет с момента выполнения спорных работ.

Довод инспекции о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе спорного контрагента вследствие отсутствия у общества сведений о материальных и трудовых ресурсах ООО «ПрофТехАльянс» отклонен судом первой инстанции, поскольку указанные сведения составляют коммерческую тайну и необязательны к раскрытию перед заключением договора строительного подряда.

Коллегия судей не соглашается с выводом суда о проявлении обществом  должной степени осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 09.03.2010                           № 15574/09, от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 08.06.2010 № 17684/09 и Постановлении № 53, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Факты регистрации контрагентов в ЕГРЮЛ, присвоения им ННН, отсутствия сведений о ликвидации  и банкротстве юридических лиц в период исполнения договоров не являются достаточными доказательствами, свидетельствующими о реальности проводимых ими хозяйственных операций и проявлении обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе поставщиков. При заключении сделок заявитель должен был убедиться в наличии у контрагентов необходимых ресурсов и возможности исполнить договорные обязательства.

Как верно отметила инспекция, при проведении тендера никаких документов, свидетельствующих о том, что при заключении договоров с контрагентом ООО «Вологодское мороженое» убедилось в наличии деловой репутации у контрагента, его платежеспособности, убедилось в отсутствии риска неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, убедилось в наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта налогоплательщиком не представлено. При этом  первый договор между                 ООО «Вологодское мороженое» и ООО «ПрофТехАльянс» заключен 07.10.2014, т.е. через 12 дней после регистрации контрагента.

Документы, подтверждающие правоспособность контрагента, а также тендерные таблицы и коммерческие предложения свидетельствуют о формальном подходе общества к выбору контрагента и не опровергают выводы налогового органа о не проявлении заботливости и осмотрительности при заключении сделок.

Следовательно, проверка правоспособности контрагента не свидетельствует о том, что заявитель, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом  заключенного договора, проявил должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

В силу пункта 10 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщиком не подтверждено наличие у                                                 ООО «ПрофТехАльянс» на праве собственности или аренды необходимых для выполнения спорных работ техники, а также трудовых ресурсов.

Представление обществом договора подряда с Шишеморовым Д.Г. от 02.04.2014 № 010/дп  и акта приемки-сдачи выполненных работ к нему                  (том 6, листы 107-109) не свидетельствует о выполнении работ обществом, директором которого данное лицо является, и не свидетельствует о реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности данным контрагентом.

Как посчитал суд первой инстанции, предоставление                                         ООО «ПрофТехАльянс» нулевой отчетности за 2 и 3 кварталы 2015 года не имеет правового значения, поскольку в указанные периоды спорные работы не осуществлялись. При этом из содержания пункта 2.2.6.3 оспариваемого решения усматривается исчисление ООО «ПрофТехАльянс» в спорные периоды НДС в размере, превышающем размер НДС, предъявленного заявителем к вычету по спорным работам.

В отсутствие данных книги продаж ООО «ПрофТехАльянс» не представляется возможным достоверно установить, исчислен ли данным контрагентом НДС со спорных хозяйственных операций.

При анализе выписок по расчетному счету ООО «ПрофТехАльянс»                        (том 28, листы 31-38) инспекцией установлено отсутствие перечисления заработной платы, социальных платежей, платежей, сопутствующих ведению хозяйственной деятельности.

В оспариваемом решении инспекцией установлено перечисление денежных средств руководителю ООО «ПрофТехАльянс» Шишеморову Д.Г. с назначением платежа «на хозяйственные нужды».

Дальнейшее движение денежных средств со счета Шишеморова Д.Г. инспекцией в ходе проверки не исследовано. В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что инспекцией не опровергнута возможность привлечения ООО «ПрофТехАльянс» наемных трудовых ресурсов с последующим наличным расчетом за выполненные работы руководителем спорного контрагента. Вместе с тем наличие таких отношении из материалов проверки не следует, в рамках встречной проверки ООО «ПрофТехАльянс» документы по взаимоотношениям с обществом не представлены.

Факт перечисления денежных средств лично Шишеморовым Д.Г. со своего счета не может подтверждать наличие отношений между                                     ООО «ПрофТехАльянс» и третьими лицами.

Шишеморов Д.Г. в ходе проверки на допрос не явился, показаний о том, на какие цели были израсходованы денежные средства, поступившие от                   ООО «Вологодское мороженое», не дал.

Таким образом, получение денежных средств директором общества не свидетельствует о проведении в последующем наличного расчета за выполненные работы руководителем спорного контрагента.

Инспекцией проведена проверка контрагентов, в адрес которых                           ООО «ПрофТехАльянс» перечисляло денежные средства, и установлено отсутствие возможности выполнения работ и передачи товаров у                             ООО «Крона», ООО «ПСК»,  ООО «Вологодская бетонная компания»,                      ООО «Кват».

 В отношении контрагента –  ООО «Спецстальсервис» в ходе проверки на основании полученных документов, в том числе поручения об истребовании документов установлено наличие сотрудников (23 человека на 01.01.2013, 29 человек на 01.01.2014, 36 человек на 01.01.2015) и транспортных средств, однако данное общество какие-либо работы для   ООО «ПрофТехАльянс» не выполняло, технику не передавало, по заключенному  договору от 02.04.2015                  № 72 осуществляло поставку строительных материалов, принадлежащая                   ООО «Спецстальсервис» техника в заявках не отражена, при выполнении работ не использовалась.

Следовательно, инспекция верно установила, что ООО «ПрофТехАльянс» имеет признаки недобросовестной организации, является участником схемы минимизации налоговых обязательств путем неправомерного применения налоговых вычетов по НДС (страница 168 решения инспекции).

Учитывая изложенное, коллегия судей суд считает, что инспекцией  представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения ООО «ПрофТехАльянс» работ по рассматриваемым договорам и о недостоверности сведений, содержащихся в спорных счетах-фактурах.

Как указано выше, согласно пункту 1 Постановления № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу о том, что первичная документация не подтверждает реальность хозяйственных операций именно с ООО «ПрофТехАльянс», по которому налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты.

На основании изложенного коллегия судей считает, что инспекцией представлены доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «ПрофТехАльянс».

При таких обстоятельствах выводы инспекции о завышении обществом вычетов по НДС по пункту 2.2.3 решения соответствуют положениям НК РФ и подтверждены соответствующими доказательствами, в связи с этим решение инспекции в данной части (включая соответствующие суммы пеней, штрафов) является законным и обоснованным.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение суда опризнании недействительным решения инспекции в части доначисления НДС по пункту 2.2.3 в сумме 547 626 руб. 63 коп., соответствующих данному налогу сумм пеней и штрафов подлежит отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении данных требований.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 06 ноября 2019 года по делу № А13-427/2018 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Вологодской области от 29.09.2017 № 06-21/18 в части доначисления налога на добавленную стоимость по пункту 2.2.3 в сумме 547 626 руб. 63 коп., соответствующих данному налогу сумм пеней и штрафов.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Вологодское мороженое» в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.