Постановление АС Вологодской области от 19.07.2016 № А13-11201/12

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена июля 2016 года .

В полном объеме постановление изготовлено июля 2016 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смекаловой Е.Ю.,

при участии от акционерного общества «Вологодский завод строительных конструкций и дорожных машин» Пельтихиной Л.Б. по доверенности от 11.01.2016, Швецовой Н.С. по доверенности от 17.05.2016, Зингер Т.М. по доверенности от 17.05.2016, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области Смирновой Е.Н. по доверенности от 11.01.2016, Шепринской М.С. по доверенности от 12.01.2016, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области Шепринской М.С. по доверенности от 11.03.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области, акционерного общества «Вологодский завод строительных конструкций и дорожных машин» и общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 18 января 2016 года по делу № А13-11201/2012 (судья Шестакова Н.А.),

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Вологодский завод строительных конструкций и дорожных машин» (место нахождения: 160000, город Вологда, набережная 6 Армии, дом 201; ИНН 3525018170, ОГРН 1023500873857; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области (место нахождения: город Вологда, улица Петрозаводская, дом 3; ИНН 3525119724, ОГРН 1043500095726; далее – инспекция, инспекция по крупнейшим налогоплательщикам, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.06.2012 № 06-21/27 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области (место нахождения: 160000, город Вологда, улица Герцена, дом 1; ИНН 3525145001, ОГРН 1043500240002; далее – управление, УФНС) от 14.09.2012 № 07-09/011139@, а также к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Вологодской области (место нахождения: 160035, город Вологда, улица Герцена, дом 1; ИНН 3525022440, ОГРН 1043500095737; далее – МИФНС № 11) об устранении нарушенных прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 18 января 2016 года признано не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) и недействительным решение инспекции от 29.06.2012 № 06-21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, действующего в редакции решения управления от 14.09.2012 № 07-09/011139@ в части предложения обществу уплатить налог на прибыль организаций в сумме 6 023 224 руб. 12 коп., пени в соответствующем размере, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 277 296 руб. 20 коп. В удовлетворении остальной части требований общества судом отказано. На МИФНС № 11 возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав общества. Кроме того, с инспекции в пользу общества взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб. Принятые определением суда от 22.01.2013 обеспечительные меры в части приостановления действия решения инспекции от 26.09.2012 № 06-21/27 в части размера требований, в удовлетворении которых отказано, отменены.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в части, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на доказанность факта выполнения строительно-монтажных работ на объектах пикеты «Хурмовый сад», «Казачий брод», «Кепша», «Монастырь», «391» обществом с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее – ООО «Стройинвест»), поскольку в проектно сметной документации, переданной конечному заказчику – открытому акционерному обществу «РЖД» (далее - ОАО «РЖД») (инспекцией не истребовалась) сведения о данном спорном контрагенте имеются, как и в актах выполненных работ, отдельные показания свидетелей, использованные налоговым органом, не являются надлежащими доказательствами. По эпизоду ООО «Альфа-Реал» общество ссылается на реальность выполненных работ данным контрагентом в декабре 2009 года, подтвержденных документально (наличие технических ошибок в документации не является основанием для отказа в получении налоговой выгоды). Дополнительно общество ссылается на судебные акты по делу № А13-7859/2010, которыми установлена обоснованность налоговых вычетов по ООО «Стройнвест» по тем же счетам-фактурам (счет-фактура от 31.08.2009 № 36 – общежития № 2, 3, 4, административно-бытовой корпус (далее – АБК) пикета «Кепша», счет-фактура от 30.09.2009 № 39, общежитие № 2 пикет 391, общежитие пикет 234, завод ж/б обделки Грузовой двор, 1 и 2 здание) не принятых инспекцией по результатам камеральной проверки, что служит основанием для прекращения производства по делу в данной части и дополнительно свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, поскольку настоящее дело не могло рассматриваться тем же судьей, что и дело № А13-7859/2010. Помимо этого общество оспаривает выводы налогового органа и суда первой инстанции по эпизоду завышения амортизационных отчислений по козловому крану, так он относится к транспортным средствам.

Инспекция и управление в отзывах доводы жалобы не признали, указывая на наличие признаков получения обществом необоснованной налоговой выгоды в рамках хозяйственных операций с ООО «Стройинвест» и открытым акционерным обществом «Альфа-Реал» (далее - ОАО «Альфа-Реал»), на отнесение крана не к 6, но к 7 амортизационной группе, поскольку кран ограничен рельсовым путем и не может свободно передвигаться. Кроме того, указывает на нарушение очередности выполнения работ, оформленных в документах ООО «Альфа-Реал», порядка и сроков сдачи работ и их перевыставление заказчикам, указание недостоверных сведений в документах.

Инспекция с решением суда не согласилась в части эпизодов признания необоснованным исключения из состава расходов затрат по хозяйственным операциям с ООО «Стройинвест» и ОАО «Альфа-Реал» на объектах завод и грузовой порт, так как работы выполнялись самим обществом, а также по эпизоду амортизационных отчислений по АБК на базе панелей БКС с учетом конструкции данного основного средства.

Общество в отзыве просит в удовлетворении жалобы инспекции отказать.

ООО «Стройнвест», не привлеченное к участию в деле, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части выводов в отношении ООО «Стройинвест» и принять по делу судебный акт в соответствии с действующим законодательством, так как организация не согласна с выводами решений инспекции и суда о нереальности выполнения субподрядных работ. В обоснование жалобы ссылается на данные налоговых органов, представленных в материалы дела об осуществлении хозяйственных операций, сдаче налоговой отчетности, движении денежных средств по счетам, преюдициальности выводов решения суда для последующих дел с участием ООО «Стройинвест». Указанная организация ходатайствовала об отложении рассмотрения дела для предоставления дополнительных документов.

Инспекция и управление в отзывах возражали против удовлетворения жалобы ООО «Стройинвест».

Общество отзыв на апелляционную жалобу данной организации не представило.

Законность и обоснованность решения проверяются в апелляционном порядке в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определениями апелляционного суда от 08.06.2016 и 06.07.2016 ранее участвовавшие в рассмотрении дела судья Виноградова Т.В. заменена на судью Мурахину Н.В., судья Докшина А.Ю. - на судью Осокину Н.Н., рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалоб и отзывов. Представители общества поддержали доводы жалобы ООО «Стройинвест».

ООО «Стройинвест» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направило, в связи с этим разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2009 и 2010 годы, о чем составлен акт от 20.04.2012 № 06-21/27.

На основании акта проверки и по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2011 № 06-21/27 (т. 3, л. 68 – 150; т. 4; т. 5, л. 1 - 87), которым обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций (далее – налог на прибыль) в общей сумме 15 311 722 руб. 07 коп.(за 2009 год 15 249 818 руб.39 коп., за 2010 год 61 903 руб. 68 коп.), налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 13 669 123 руб. 21 коп., начислены пени по налогу на прибыль организаций в сумме 1 780 296 руб. 83 коп., по НДС в сумме 3 009 824 руб. 52 коп., а также общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 1 442 818 руб. 65 коп.

В результате налоговой проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде обществом заключены десять договоров с ОАО «УСК Мост» и ООО «УПТК Мост» на изготовление, поставку и монтаж зданий вахтового поселка в Адлерском районе Краснодарского края.

Так, согласно условиям договора с ОАО «УСК МОСТ» от 15.12.2008 № Ю-2008/004089/1828 общество выступало подрядчиком и обязалось выполнить по заданию заказчика работы по изготовлению, доставке и монтажу надземной части (выше 0,00 нулевой отметки) зданий согласно приложению (т. 17, л. 12 - 16). Срок выполнения работ определен сторонами в приложении к договору, являющемуся неотъемлемой частью договора. По окончании монтажных работ подрядчик передает заказчику оригиналы технической документации, обеспечивающие использование продукции, оборудования и материалов, руководство по эксплуатации.

В подтверждение реализации в рамках указанного договора зданий бытовых обществом представлены счета-фактуры и товарные накладные.

Согласно акту от 17.04.2009 № 1 общежитие на 276 человек вахтового поселка на площадке ПК 131 «Хурмовый сад» и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 51 - 52). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 05.03.2009 по 15.04.2009.

Согласно акту от 16.05.2009 административно-бытовой комплекс на 100 человек вахтового поселка на площадке ПК 125 «Казачий брод» и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 33 - 34). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 15.04.2009 по 15.05.2009.

В соответствии с договором от 26.01.2009 № Ю-2009/00019 общество по заданию ОАО «УСК МОСТ» обязалось выполнить работы по поставке и монтажу надземной части здания бытового на 276 человек в количестве 10 комплектов, столовой на 250 человек и столовой на 150 человек (т. 17, л. 127-143). Условия договора аналогичны договору от 15.12.2008 № Ю-2008/1828.

Согласно акту от 30.04.2009 № 3 общежитие на 276 человек вахтового поселка на площадке ПК 131 «Хурмовый сад» и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т.16, л.58-59). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 25.03.2009 по 30.04.2009.

Согласно акту от 31.05.2009 № 2 общежитие на 276 человек пункт 3 вахтового поселка на площадке ПК 125 «Казачий брод» и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 19 - 20). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 28.04.2009 по 28.05.2009.

В соответствии с договором с ОАО «УСК МОСТ» от 29.04.2009                               № Ю-2009/427 общество обязалось выполнить работы по поставке и монтажу надземной части (выше 0,00 нулевой отметки) продукции в период с 11.05.2009 по 25.08.2009 (т. 17, л. 23 - 28). В рамках договора заказчик передает подрядчику готовые фундаменты для монтажа и определяет место монтажа, предоставляет место ввода и вывода наружных инженерных сетей. Прием поставленной продукции и выполненных работ производится ежемесячно на основании фактически выполненных объемов работ в срок до 28 числа каждого месяца и оформляется товарной накладной и актом приемки выполненных работ. Приложением к договору определен график поставки зданий на базе модульных панелей для обустройства вахтовых поселков, в том числе четырех зданий бытового на 276 человек в 2-этажном исполнении и одной столовой на 250 посадочных мест. В соответствии с техническими требованиями на разработку и изготовление продукции 09-040 разработчиком документации и изготовителем конструкции является ОАО «СКДМ».

Согласно акту от 30.06.2009 № 4 общежитие на 276 человек пункт 4 вахтового поселка на площадке ПК-125 «Казачий брод» и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 26 - 27). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 20.05.2009 по 30.06.2009.

В соответствии с договором от 11.03.2009 № Ю-2009/00141 общество по заданию ОАО «УСК МОСТ» обязалось выполнить поставку и монтаж надземной части одного здания административно-бытового с душевыми помещениями в двухэтажном исполнении и двух столовых на 150 человек (т. 17, л. 39 - 43).

Согласно акту от 30.06.2009 № 3 здание столовой на 150 мест вахтового поселка на площадке ПК 131 «Хурмовый сад», стоимость доставки и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 79 - 80). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 25.04.2009 по 20.06.2009.

В соответствии с договором от 17.04.2009 № Ю-2009/00299 общество обязалось выполнить работы по поставке и монтажу надземной части (выше 0,00 нулевой отметки) административно-бытового комплекса (АБК) в трехэтажном исполнении (временное здание) (т. 18, л. 62 - 73).

Согласно акту от 29.07.2009 № 1 административно-бытовой комплекс и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 107). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 01.07.2009 по 29.07.2009.

В соответствии с договором от 02.07.2009 № Ю-2009/365 общество по заданию ООО «УПТК СК МОСТ» обязалось выполнить работы по поставке и монтажу надземной части здания бытового на 276 человек в двухэтажном исполнении (т. 17, л. 49 - 55).

Согласно акту от 30.10.2009 № 2 общежитие и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 143 - 144). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 25.08.2009 по 30.09.2009.

В соответствии с договором от 13.07.2009 № Ю-2009/569 общество обязалось выполнить по заданию ООО «УПТК СК МОСТ» работы по поставке и монтажу надземной части двух зданий бытовых на 276 человек в трехэтажном исполнении (т. 17, л. 60 - 68).

Согласно акту от 31.08.2009 № 1 общежитие пункт 4 и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т.16, л.113-114). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 01.08.2009 по 31.08.2009.

В соответствии с договором от 13.07.2009 № Ю-2009/401 общество обязалось выполнить по заданию ООО «УПТК СК МОСТ» работы по поставке и монтажу надземной части здания бытового на 276 человек в трехэтажном исполнении (временное здание) (т. 17, л. 70 - 80).

Согласно акту от 31.08.2009 № 1 общежитие п.4 и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 120 - 121). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 20.07.2009 по 21.08.2009.

В соответствии с договором от 13.07.2009 № Ю-2009/570 общество обязалось выполнить по заданию ООО «УПТК СК МОСТ» работы по поставке и монтажу надземной части трех зданий бытовых на 276 человек в трехэтажном исполнении (временное здание) (т. 17, л. 81 - 92).

Согласно акту от 30.09.2009 № 1 общежитие пункт 3 и указанные работы приняты ОАО «УСК МОСТ» (т. 16, л. 127 - 128). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 20.07.2009 по 21.08.2009.

В соответствии с договором от 13.07.2009 № Ю-2009/572 общество обязалось выполнить по заданию ООО «УПТК СК МОСТ» работы по поставке и монтажу надземной части здания бытового на 276 человек в трехэтажном исполнении (временное здание) (т. 17, л. 115 - 126).

Согласно акту от 30.10.2009 № 1 3-х этажное общежитие на 276 человек пункт 3 вахтового поселка на площадке ПК 391 и указанные работы приняты ООО «УПТК СК МОСТ» (т. 17 л. 7 - 8). Строительно-монтажные работы осуществлялись в период с 23.09.2009 по 28.10.2009.

Во всех случаях в актах рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения зафиксировано, что законченные строительством объекты приняты комиссией, строительство велось обществом и субподрядной организацией ОАО «Норд-Вест».

По документам в целях выполнения строительно-монтажных работ обществом привлечена субподрядная организация ООО «Стройинвест», с которой заключены договоры от 10.03.2009 № Ю-2009/450 и от 22.06.2009 № Ю-2009/616 (т. 15, л. 1 - 11, 80 - 87).

Согласно условиям договора от 10.03.2009 № Ю-2009/450 субподрядчик принял на себя обязательство  по выполнению строительно-монтажных работ по возведению «под ключ» здания общежития в срок с 10.03.2009 по 28.04.2009. В объем выполняемых субподрядчиком работ входят: монтаж надземной части каркаса здания, наружная и внутренняя отделка здания, внутренние сантехнические и электромонтажные работы. Субподрядчик выполняет работы на свой риск собственными и привлеченными силами. Дополнительным соглашением от 30.04.2009 срок выполнения работ передвинут на период с 01.05.2009 по 30.07.2009, дополнительным соглашением от 01.06.2009 – на период с 01.06.2009 по 30.06.2009.

Условия договора от 22.06.2009 № Ю-2009/616 аналогичны, субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по возведению «под ключ» здания вахтового поселка строителей на территории Адлерского района г. Сочи Краснодарского края.

В обоснование факта выполнения работ ООО «Стройинвест» обществом предоставлены счета-фактуры данной организации, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ.

Согласно данным документам ООО «Стройинвест» осуществлялись работы по монтажу конструктива, отделке зданий, монтажу стен, перекрытий, полов, лестниц, электромонтажных работ, работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, окнам, дверям, внутренней отделке, крыльцам, навесу, узлов обшивки, лестницам,  перегородкам, крыльцам на объектах:

- общежитие на 276 человек на пикете 131 «Хурмовый сад» в период с 10.03.2009 по 28.04.2009, два общежитиям на 276 человек на пикете 131 «Хурмовый сад» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, столовая на пикете 131 «Хурмовый сад» в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, общежитие № 4 на пикете 131 «Хурмовый сад» в период с 01.06.2009 по 30.06.2009;

- общежитие на 276 человек на пикете «Казачий брод» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, АБК на пикете «Казачий брод» в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, в период с 01.07.2009 по 31.08.2009;

- общежитие № 3 на пикете «Кепша» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, общежитию № 4 на пикете «Кепша» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, АБК на пикете «Кепша» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009;

- общежитие на пикете 391 в период с 01.09.2009 по 30.09.2009;

- общежитие на пикете 234 «Монастырь» в период с 01.09.2009 по 30.09.2009.

Налоговый орган в решении по данному эпизоду поставил под сомнение реальность выполнения субподрядных работ.

В результате проведения контрольных мероприятий инспекцией признано необоснованным включение обществом в налоговую базу по налогу на прибыль 46 126 804 руб. коп. расходов, что привело к доначислению налога на прибыль, а также признаны необоснованно заявленными налоговые вычеты по НДС в сумме 8 302 824 руб. 83 коп.

Далее налоговый орган установил необоснованное отражение в составе расходов по налогу на прибыль затрат на оплату стоимости строительно-монтажных работ на сумму 14 607 502 руб. 48 коп. и необоснованное предъявление налогового вычета по НДС в 4-ом квартале 2009 года в сумме 2 629 350 руб. 44 коп. на основании первичных документов ООО «Альфа-Реал» (пункт 2 оспариваемого решения).

Кроме того, налоговый орган также установил необоснованное отражение в составе расходов по налогу на прибыль затрат на оплату стоимости строительно-монтажных работ на сумму 12 589 217 руб. 31 коп. и необоснованное предъявление налогового вычета по НДС в 3 квартале 2009 года в сумме 2 266 059 руб. 12 коп. на основании первичных документов ООО «Стройинвест».

Обе указанные организации были привлечены обществом в качестве субподрядчиков на строительстве объекта «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» на основании договора с ООО «УПТК СК МОСТ» на изготовление, доставку и монтаж металлоконструкций от 30.06.2009 № Ю-2009/424 (т. 7 л. 1 - 9).

На основании анализа первичных учетных документов и показаний свидетелей налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные работы на данном объекте были исполнены обществом самостоятельно.

По следующему эпизоду хозяйственной деятельности налоговым органом установлено, что общество необоснованно, в нарушение статей 252, 253 НК РФ, отнесло в состав расходов по налогу на прибыль 2 616 048 руб. 99 коп., понесенных в связи с выполнением ООО «Альфа-Реал» строительно-монтажных работ, а также необоснованно предъявило налоговый вычет по НДС в 4-ом квартале 2009 года в сумме 470 888 руб. 82 коп., которое по документам было привлечено в качестве субподрядчика для выполнения работ на объекте «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга». В соответствии с условиями договора от 15.09.2009 № СФ-1, заключенным ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» (генподрядчик) и обществом (субподрядчик), (т. 35, л. 1 - 17) общество обязалось выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по строительству административно-бытового комплекса, КПП, здания инструкторов и здания системы управления движением судов на объекте: «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга».

На основании анализа первичных учетных документов и показаний свидетелей налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные работы на данном объекте были исполнены обществом самостоятельно.

В пункте 1.1.3 оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы амортизационных отчислений по основным средствам: кран козловой КК 12,5/32; АБК на базе панелей БКС. По мнению инспекции, обществом неверно определены для целей исчисления налога на прибыль амортизационные группы данных основных средств: для крана козлового – шестая группа, для АБК – шестая группа. Инспекция отнесла кран козловой к кранам стационарным, относящимся к коду ОКОФ 14 2915010, что соответствует седьмой амортизационной группе.

Всего в результате указанного нарушения обществом, по мнению инспекции, необоснованно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на 619 036 руб. 80 коп., в том числе в 2009 году – 309 518 руб. 40 коп., в 2010 году – 309 518 руб. 40 коп., в связи с чем, обществу доначислен налог на прибыль за 2009 год в сумме 61 903 руб. 68 коп., за 2010 год – в сумме 61 903 руб. 68 коп. (т. 28, л. 1 - 2).

Решением УФНС от 14.09.2012 № 07-09/011139@ (т. 5, л. 88 - 102) решение инспекции изменено в части даты принятия оспариваемого решения, датой решения признано считать 29.06.2012. Решение инспекции утверждено с учетом изменений, внесенных решением управления.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Судом первой инстанции принято решение о частичном удовлетворении заявленных требований. В частности суд первой инстанции пришел к выводу о том, что во взаимоотношениях общества и его контрагентов ООО «Стройинвест» и ООО «Альфа-Реал» имеет место согласованная деятельность, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал, что общество не могло самостоятельно без привлечения иных лиц выполнить работы на объектах «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» и «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга» в связи с чем исключение из состава расходов 2009 года затрат в сумме 29 812 768 руб. 78 коп. по ООО «Стройинвест» и ООО «Альфа-Реал» без применения инспекцией расчетного метода признано необоснованным. Кроме того, суд признал неправомерным исключение из состава расходов амортизационных отчислений за 2009 год в размере 151 675 руб. 92 коп. и за 2010 год – 151 675 руб. 92 коп., поскольку АБК обоснованно отнесен обществом к сборно-разборным и передвижным зданиям. Так, по результатам рассмотрения дела в суде первой инстанции излишне доначисленным признан налог на прибыль за 2009 год в размере 5 992 888 руб. 94 коп., за 2010 год – 30 335 руб. 18 коп. Помимо этого, суд счел возможным снизить размер налоговых санкций в части НДС в 10 раз, то есть до суммы 141 921 руб. 80 коп.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что дело рассмотрено судом первой инстанции в незаконном составе суда, поскольку ранее тот же судья рассматривала дело № А13-7859/2010, подлежит отклонению.

Действительно, ранее 19.11.2010 судом первой инстанции в тот же составе вынесено решение, которым удовлетворены требования общества о признании незаконным решения инспекции по крупнейшим налогоплательщикам от 12.03.2010 № 2, которое вынесено по результатам камеральной налоговой проверке налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 года, представленной обществом 20.10.2009.

При этом в обоснование правомерности заявленного вычета по НДС обществом представлены в материалы дела счета-фактуры от 31.08.2009 № 36, от 30.09.2009 № 39, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат и акты о приемке выполненных работ (т. 1, л. 47 - 100). Инспекция в решении указала на несоответствие данных счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ и положениям статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», поскольку представленные обществом счета-фактуры выставлены ООО «Стройинвест» с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ, так как подписаны не генеральным директором Штительманом Оскаром Борисовичем, а неустановленным лицом.

На этом основании общество сделан вывод о заинтересованности судьи, вынесшего обжалуемое решение, в рассмотрении настоящего дела.

В силу пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

Согласно статье 22 АПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

В данном случае, нарушений требований статьи 22 АПК РФ не имеется.

На основании  статьи 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он: при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым; при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля; при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража; является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя; лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности; находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

В данном случае дела № А13-7859/2010 и А13-11201/2012 являются различными по предмету, основаниям заявленных требований и обстоятельствам спора, следовательно их рассмотрение одним и тем же судей в суде первой инстанции не нарушает требований статьи 21 АПК РФ и само по себе не свидетельствует о какой-либо заинтересованности судьи в исходе дела.

В соответствии с требованиями статьи 24 АПК РФ отвод суду должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.

Своим правом на заявление отвода при рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество не воспользовалось. Оснований считать, что приводимое обществом основание для вывода о незаконности состава суда стало ему известно, только после начала рассмотрения дела по существу, также не имеется.

Согласно статье 257 АПК РФ право обжаловать судебный акт в порядке апелляционного производства имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии со статьей 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

На основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основанием для отмены решения суда в любом случае.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 36), не участвовавшие в деле лица вправе обжаловать судебный акт в случаях, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Однако судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если данным актом устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо. Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов.

Из текста оспариваемого судебного акта не усматривается, что судом принято решение о каких-либо правах и обязанностях подателя жалобы ООО «Стройинвест», выводы решения сами по себе не имеют какого-либо преюдиционального значения на основании части 2 статьи 69 АПК РФ.

С учетом вышеизложенного и на основании абзаца третьего пункта 2 Постановления № 36, применительно к пункту 1 части 2 статьи 150 АПК РФ производство по апелляционной жалобе ООО «Стройинвест» подлежит прекращению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в случае, когда они экономически оправданы, подтверждены документально и связаны с получением дохода. Кроме того, обязательным условием отнесения тех или иных затрат к расходам является фактическое получение товаров, работ или услуг.

Согласно статье 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, определяется по итогам каждого налогового периода, как разница между общей суммой налога, исчисленной в виде соответствующей налоговой ставке процентной доли налоговой базы, и суммой налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В силу статей 171, 172 и 169 НК РФ для применения налоговых вычетов необходимо соблюдение следующих условий: приобретение (получение) товаров, работ или услуг для осуществления производственной деятельности, предъявление налога на добавленную стоимость поставщиками, подрядчиками или исполнителями, обязательное наличие надлежаще оформленных счетов-фактур, принятие товаров, работ или услуг к учету, подтвержденное соответствующими первичными документами.

Поскольку формирование состава расходов и применение налоговых вычетов направлены на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, обязанность доказывания наличия перечисленных условий возлагается на налогоплательщика. Данный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15 февраля 2005 года № 93-О, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение правомерности формирования состава расходов и применения вычетов по НДС, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 53), уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и применения налоговых вычетов признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Среди контрагентов общества, реальность хозяйственных отношений с которыми поставлена под сомнение налоговым органом, такие организации как ООО «Стройинвест» и ООО «Альфа-Реал».

Как следует из выписки Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) ООО «Стройинвест» зарегистрировано в качестве юридического лица 18.02.2006, находится по юридическому адресу: г. Москва, проезд Магистральный 1-й, д. 11, стр. 1, учредителем является ЗАО «Резерв-Ходдинг», генеральный директор организации на момент выполнения спорных работ Штительман О.Б., основным видом деятельности является разборка и снос зданий, производство земляных работ, дополнительный – строительство зданий и сооружений, монтаж зданий и сооружений из сборных конструкций, монтаж металлических строительных конструкций (т. 22, л. 60 – 64; т. 24, л. 25 -27).

Согласно письмам Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве от 01.08.2011, 17.11.2011 и 28.01.2009, направленное в адрес ООО «Стройинвест» уведомление в инспекцию не вернулось, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года и 1-й квартал 2011 года («нулевая»), сведениями о наличии имущества, транспортных средств у организации инспекция не располагает, фактический адрес организации неизвестен, в результате проверки соответствия фактического адреса юридическому установлено отсутствие организации по юридическому адресу, направляемые требования оставлены без внимания (т. 22, л. 71, 74). Согласно сведениям с сайта Федеральной налоговой службы юридический адрес ООО «Стройинвест» является адресом массовой регистрации (т. 22, л. 75). Как следует из представленных просмотров налоговых декларации ООО «Стройинвест», в налоговой декларации за 1-й квартал 2009 года ООО «Стройинвест» налоговая база определена в сумме 25 213 555 руб., налоговые вычеты в сумме 4 494 104 руб., исчислен НДС к уплате в сумме 89 887 руб., за 2-й квартал 2009 года сумма НДС к уплате в бюджет исчислена в размере 228 874 руб., за 3-й квартал 2009 года сумма НДС к уплате в бюджет исчислена в размере 93 315 руб., за 4-ом квартал 2009 года сумма НДС к уплате в бюджет исчислена в размере 40 026 руб., за 1-й – 3-й кварталы 2010 года сумма НДС к уплате в бюджет не исчислена, за 4 квартал 2010 года сумма НДС составила 6201 руб. (т. 22, л. 77 - 147). В результате проведения сравнительного анализа показателей налоговых декларации по НДС, инспекция установила, что удельный вес вычетов в начисленном НДС составляет от 99 до 99,4 процентов. В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год доходы от реализации составили 325 944 645 руб., внереализационные доходы - 6678 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 324 309 306 руб., внереализационные расходы – 658 406 руб., прибыль 983 611 руб., сумма налога на прибыль 196 772 руб. (т. 23, л. 1 - 33).

Таким образом, показатели налоговых деклараций при значительном объеме доходов приравнены к суммам расходов, что свидетельствует о занижении прибыли и подтверждает ведение ООО «Стройинвест» деятельности, не направленной на получение экономического эффекта прибыли.

Согласно отчету о прибылях и убытках за 2009 год ООО «Стройинвест» получена валовая прибыль в сумме 2262 000 руб., себестоимость проданных товаров составила 323 683 000 руб., прибыль до налогообложения составила 985 000 руб., чистая прибыль составила 788 000 руб.

За период 2010 год валовая прибыль составила 34 000 руб., себестоимость проданных товаров – 2871 000 руб., убыток до налогообложения 8 000 000 руб., убыток от деятельности 10 000 000 руб. При этом в бухгалтерской отчетности отражен главный бухгалтер Полухина Е.А. (т. 23, л. 48-55).

Также налоговым органом представлен список организаций, в которых Штительман О.Б. и Мозжухина И.В. являлись учредителями или руководителями (т. 23, л. 56-60).

Согласно выписке по операциям на расчетном счете ООО «Стройинвест» в Коммерческом банке «РАТИБОР-БАНК» за период с 01.01.2009 по 23.12.2009, выписке по операциям на расчетном счете ООО «Стройинвест» в Московском филиале ОАО «ГУТА-БАНК» за период с 08.05.2009 по 19.10.2009, выписке по операциям на расчетном счете в ОАО «Первый республиканский банк», выписке по операциям на расчетном счете ООО «Стройинвест» в ЗАО Банк ВТБ24 за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 ООО «Стройинвест» осуществлял оплату за стройматериалы, оборудование, компьютеры, транспортные услуги, оплату страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве, перечисляло зарплату двум сотрудникам, накопительную часть трудовой пенсии, производило оплату по договору процентного займа, (Штительман, Полухина), ЕСН в ФСС, ТФОМС, НДФЛ, НДС, налог на прибыль; получало оплату по договорам подряда, возмездного оказания услуг, за строительно-монтажные, монтажные и демонтажные работы, за разработку и согласование проектной документации, за оказанные услуги (т. 23, л. 64 - 107).

При этом анализ выписки операций по расчетному счету ООО «Стройинвест», указывает на отсутствие платежей по договорам аренды и иных платежей хозяйственного характера, отсутствие почтовых расходов, расходов на услуги связи, командировочных и транспортных  расходах, отсутствие платежей, связанных с привлечением субподрядных организаций для производства работ в Краснодарском крае.

Также банками представлена карточка с образцами подписи Штительмана О.Б., который заключал договоры на банковское обслуживание (т. 23, л. 108 – 152; т. 24, л. 1 - 12). В числе представленных кредитными организациями документов имеются свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 18.02.2006, решение единственного участника ООО «Стройинвест» генерального директора ЗАО «Резерв-Холдинг» от 17.12.2007 об изменении местонахождения единственного исполнительного органа и решение единственного участника ООО «Стройинвест» Мозжухиной И.В. от 08.02.2009 о продлении полномочий генерального директора Штительмана О.Б. на три года и приказ генерального директора о вступлении в должность от 18.02.2006, а также копия лицензии от 19.06.2006 № Д747578 на право осуществления строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом и лицензии от 19.06.2006 № 747041 на право проектирования зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (т. 24, л. 15, 17, 19 - 24, 30). Также в материалах банковского дела имеется Устав ООО «Стройинвест», в соответствии с которым в числе предмета деятельности организации перечислены: строительство, ремонт и эксплуатация жилого фонда, осуществление функции генерального подрядчика (т. 24, л. 32 - 109).

Налоговый орган, установив организации, перечисляющие денежные средства на расчетный счет ООО «Стройинвест», и получателей денежных средств, провел встречную проверку данных организаций.

Так, установлено, что получатель денежных средств, перечисляемых ООО «Стройинвест», ООО «Техноиндустрия» обладает признаками фирмы-однодневки, одним из учредителей является также Мозжухина И.В., налоговая отчетность нулевая.

Другой получатель денежных средств ООО «Рониши» по юридическому адресу не располагается, представляет нулевую отчетность, операции по расчетному счету приостановлены, юридический адрес совпадает с адресом ООО «Стройинвест».

Еще одна фирма-получатель денежных средств ООО «Шеллинг Гмбх» также является фирмой-однодневкой, исчисленные суммы налогов минимальны.

Из анализа операций по расчетным счетам лиц – получателей денежных средств от ООО «Стройинвест», можно согласиться с такими выводами инспекции как то, что численность всех организаций в 2009 году составляет от 0 до 1 человека, практически все организации имеют признаки фирм-однодневок, налоговые расчеты представляются с минимальными и нулевыми показателями, удельный вес вычетов в налоговой отчетности составляет более 99 %, в основном все операции представляют собой сделки по купле-продаже, при расчете налога на прибыль расходная часть налоговой базы максимально приближена к сумме доходов от реализации работ, услуг, показатели бухгалтерской отчетности косвенно подтверждают ведение организациями краткосрочной деятельности, ориентированной на совершение сделок купли-продажи при полном отсутствии в активной части баланса данных о внеоборотных активах и при малых запасах готовой продукции и товаров для перепродажи, у всех организацией отсутствовали транспортные средства и иное имущество, в банковских выписках отсутствуют перечисления организациям для выполнения строительно-монтажных работ в Краснодарском крае, расчетные счета части организацией открыты в один день в одном банке.

По запросу инспекции ОРЧ «ЭБиПК» УМВД России по Вологодской области представлены объяснения Мозжухиной И.В. от 24.02.2012, в которых свидетель пояснила, что являлась учредителем ЗАО «Резерв-Холдинг», который на момент создания ООО «Стройинвест» был единственным его учредителем, деятельность от ООО «Стройинвест» вел Штительман О.Б. в качестве директора и главного бухгалтера, пояснений в отношении подробностей выполнения работ для ОАО «СКДМ» не дала (т. 24, л. 48-57). Также свидетель пояснила, что Кирсанов использовал ООО «Стройинвест» для занижения налогооблагаемой базы ОАО «СКДМ», отмывания и хищения денежных средств, поэтому все документы отправлялись из его офиса.

В протоколе допроса от 14.06.2012 Мозжухина пояснила, что договоры между ООО «Стройинвест» и обществом Кирсанов заключал сначала самостоятельно, после предъявления претензий налоговыми органами Кирсанов попросил Штительмана подписать собственноручно документы ООО «Стройинвест», что последним и было сделано (т. 21, л. 66-72). Также свидетель пояснила, что работы ООО «Стройинвест» не выполняло. О том, что ООО «Стройинвест» было использовано Кирсановым для занижения налогооблагаемой базы общества, свидетель, с ее слов, узнала от самого Кирсанова.

В объяснении от 16.02.2012, полученном старшим о/у 19 отдела 6-ОРЧ УЭБ и ПК ГУ МВД России по г.Москве майором полиции Берляевым И.А., свидетель Штительман О.Б. пояснил, что в организации ООО «Стройинвест» с момента создания и до 2010 года был номинальным директором, так как со слов работодателей был уволен с должности директора и перестал получать зарплату. Со слов свидетеля, ему достоверно неизвестно чем занималась данная организация, предположительно строительство. К финансово-хозяйственной деятельности организации отношения не имел, никаких документов не подписывал, какие работы выполняло ООО «Стройинвест» не осведомлен, операции по расчетному счету лично не осуществлял. Кроме того, свидетель пояснил, что в 2006 году им был утерян паспорт (т. 24, л. 101 - 102).

В рамках полномочий, предоставленных статьей 95 НК РФ, налоговый орган постановлением от 22.02.2012 назначил почерковедческую экспертизу  (т. 24, л. 59-63).

В составленном по результатам проведения экспертизы заключении от 07.03.2012 № 475 эксперт установил, что подписи в договоре подряда, приложениях и дополнительных соглашениях к договору подряда, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ подписи выполнены не Штительманом О.Б., а другим лицом (т.24, л.69-74), что подтверждает достоверность показаний Штительмана О.Б.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что факс дополнительного соглашения к договору, заключенному между ООО «Стройинвест» и обществом, был направлен с номера факса, аналогичного номеру телефона, указанного на заявлении на открытие счета ООО МБХ «Технолоджи» в ОАО АКБ «Росевробанк». Согласно информационным ресурсам Межрегиональной инспекции ФНС России по централизованной обработке данных генеральным директором ООО МБХ «Технолоджи» в 2009 году являлся Кирсанов А.А. Кроме того, Кирсанов А.А. в 2009 году входил в состав аффилированных лиц ОАО «СКДМ», поскольку являлся членом Совета директоров ОАО «СКДМ».

Действительно, согласно представленному обществом протоколу годового общего собрания акционеров ОАО «СКДМ» от 29.05.2008 в состав членов Совета директоров ОАО «СКДМ» включен, в том числе, Кирсанов А.А. (т.21, л.81-89). В протоколе годового общего собрания от 19.06.2009 отражен новый состав Совета директоров, в котором Кирсанов отсутствует (т.21, л.90-98). В последующих собраниях Кирсанов в Совет директоров также не избирался (т. 21, л. 99-111, 128-153). Согласно спискам аффилированных лиц ОАО «СКДМ» Кирсанов был аффилированным лицом в период с 29.05.2008 по 19.06.2009 (т. 21, л. 112-127).

В объяснениях от 24.02.2012, полученных сотрудниками органов внутренних дел, Кирсанов А.А. подтвердил, что номер телефона ему известен, факт отправки факсом документов из своего офиса в адрес ОАО «СКДМ» не отрицал.

Данные обстоятельства подтверждают достоверность показаний Мозжухиной И.В.

В протоколе допроса от 08.06.2012 Докунихин Н.Н. пояснил, что в 2009-2010 годах был генеральным директором ОАО «СКДМ». Со слов свидетеля, по итогам проведения группой компаний УСК МОСТ конкурса на строительство вахтовых поселков общество стало его победителем. Свидетель подтвердил привлечение субподрядных организаций в связи с выпуском обществом только элементов продукции. Документы по строительно-монтажным работам готовил отдел капитального строительства. ООО «Стройинвест» работы выполняло, поскольку первичные документы имеются у общества. Лично с директором ООО «Стройинвест» Докунихин знаком не был, с Кирсановым знаком с 1999 года, когда он был акционером ОАО «СКДМ», а затем входил в совет директоров (т.21, л. 59-63).

Вызванный в судебное заседание суда первой инстанции 05.03.2014 свидетель Шевченко А.В., заместитель генерального директора общества по строительству, пояснил, что в заключении договора с ООО «Стройинвест» не участвовал, общался с представителями, которые были на объекте и принимали участие в производстве и сдаче заказчику строительно-монтажных работ. Также свидетель пояснил, что ООО «Стройинвест» был выбран тендерной комиссией, которой представлялись уставные документы субподрядчика. На каждом объекте велся общий журнал работ, который был передан заказчику по окончании строительства. Со слов свидетеля, по требованию заказчика на всех объектах Краснодарского края рабочие были одеты в униформу ОАО «СКДМ», работники могли знать о принадлежности к какой-либо фирме только из личного общения. Работники завода по многим объектам осуществляли шеф-монтаж, могли переделывать работы, выполненные субподрядными организациями по требованию заказчика. Кроме того, свидетель указал, что является общепринятой практикой сдавать объект ранее принятия его у субподрядчика с целью устранения субподрядчиком выявленных заказчиком недостатков и замечаний, а также скорейшего получения денежных средств за работы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод инспекции об отсутствии у ООО «Стройинвест» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в связи с отсутствием технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; согласованности действий ООО «Стройинвест» и Общества по получению необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из приведенной нормы следует, что документальное подтверждение как факта получения (приобретения) товаров, так и состава и размера произведенных расходов и вычетов должно осуществляться по правилам, установленным для ведения бухгалтерского учета.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Форма акта о приемке выполненных работ КС-2 утверждена постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 и применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы с нарушением порядка оформления. Данные нарушения не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии затрат как таковых. Это обстоятельство также не свидетельствует и о безвозмездном приобретении товара или оказании услуг, тем более, если этот товар или оказанные услуги приняты к учету и их реальность подтверждена в установленном порядке. Определяющим является то, что приобретенные товары (работы, услуги) используются в производственной деятельности и поставлены на учет, а записи в первичных учетных документах достоверны и не противоречивы.

По условиям договоров общества с ООО «Стройинвест» объем и стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по каждому объекту, определяется в соответствии со сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договоров. Субподрядчик обязался выполнить работы на свой риск собственными и привлеченными силами в соответствии с условиями договоров, заданием подрядчика, проектной документацией и действующим законодательством. Стоимость работ уточнялась по фактически выполненным объемам работ на основании актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию на 276 человек на пикете 131 «Хурмовый сад» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 28.04.2009 № 12, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 28.04.2009 № 1, акты о приемке выполненных работ от 28.04.2009 № 1 и № 2 (т. 15, л. 12-23). Общая стоимость выполненных по указанным актам работ составила 6 428 639 руб. 94 коп., в том числе НДС в сумме 980 639 руб. 99 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 28.04.2009 № 1 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 10.03.2009 по 28.04.2009, заказ № 08-465/5. В акте о приемке выполненных работ от 28.04.2009 № 2 отражен объем строительных работ (монтаж конструктива, отделка здания), выполненных ООО «Стройинвест» в период с 10.03.2009 по 28.04.2009, заказ № 08-465/5.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по двум общежитиям на 276 человек на пикете 131 «Хурмовый сад» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.05.2009 № 13, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2009 № 2, акты о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 1 и № 3 (т. 15, л. 25-33, 41-44). Общая стоимость выполненных по указанным актам работ составила 6 428 639 руб. 94 коп., в том числе НДС в сумме 980 639 руб. 99 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 1 отражен объем работ по монтажу стен, перекрытий, полов, лестниц, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, заказ № 09-40/1. В акте о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 3 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, заказ № 09-40/1.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию на 276 человек на пикете «Казачий брод» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.05.2009 № 13, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2009 № 2, акты о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 2, 4 (т. 15, л. 25-26, 34-40, 45-48). Общая стоимость выполненных по указанным актам работ составила 6 428 639 руб. 94 коп., в том числе НДС в сумме 980 639 руб. 99 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 2 отражен объем строительных работ (монтаж конструктива, отделка здания), выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, заказ № 09-40/4. В акте о приемке выполненных работ от 31.05.2009 № 4 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.05.2009 по 31.05.2009, заказ № 09-40/4.

 В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по столовой на пикете 131 «Хурмовый сад» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 30.06.2009 № 28, акты о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 3, от 30.06.2009 № 4 (т.15, л.57, 69-79). Стоимость выполненных по указанным актам работ составила 3 700 630 руб. 14 коп., в том числе НДС в сумме 564 502 руб. 90 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 3 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, заказ № 09-43. В акте о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 4 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, окнам, дверям, внутренней отделке, крыльцам, навесу в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, заказ 09-43.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по АБК на пикете «Казачий брод» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 30.06.2009 № 28, акты о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 1 и № 2 (т. 15, л. 57, 58 - 68). Стоимость выполненных по указанным актам работ составила 3 976 568 руб. 61 коп., в том числе НДС в сумме 606 595 руб. 21 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 2 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, заказ № 08-466/1. В акте о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 1 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, дверям, внутренней отделке, крыльцам в период с 20.04.2009 по 30.06.2009, заказ 08-466/1.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию № 4 на пикете 131 «Хурмовый сад» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 30.06.2009 № 29, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2009 № 4, акт о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 5 (т.15, л.49-50, 52-56). Стоимость выполненных по указанному акту работ составила 2 567 166 руб., в том числе НДС в сумме 462 089 руб. 88 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 30.06.2009 № 5 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по монтажу стен, перекрытий, узлов обшивки, кровле в период с 01.06.2009 по 30.06.2009.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию № 2 на пикете «Кепша» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.08.2009 № 36, акты о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 2 и 3 (т.15, л.88-89, 97-106). Стоимость выполненных по указанным актам работ составила 3 860 000 руб., в том числе НДС в сумме 587 288 руб. 13 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 3 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ № 09-100/1. В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 2 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, крыльцам, в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ 09-100/1.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию № 3 на пикете «Кепша» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.08.2009 № 36, акты о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 4 и 5 (т. 15, л. 88-89, 107-116). Стоимость выполненных по указанным актам работ составила 3 849 989 руб., в том числе НДС в сумме 587 288 руб. 13 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 5 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ № 09-100. В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 4 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, крыльцам в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ 09-100.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию № 4 на пикете «Кепша» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.08.2009 № 36, акты о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 6 и 7 (т. 15, л. 88-89, 117-126). Стоимость выполненных по указанным актам работ составила 3 850 000 руб., в том числе НДС в сумме 587 288 руб. 13 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 7 отражен объем электромонтажных работ, выполненных ООО «Стройинвест» в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ № 09-100/2. В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 6 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, крыльцам, в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ 09-100/2.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по АБК на пикете «Кепша» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 31.08.2009 № 36, акт о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 1 (т. 15, л. 88 - 89, 90-96). Стоимость выполненных по указанному акту работ составила 3 940 000 руб., в том числе НДС в сумме 601 016 руб. 95 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 1 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по каркасу стен, кровле, перегородкам, крыльцам, в период с 01.07.2009 по 31.08.2009, заказ 09-75.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию на пикете 391 обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 30.09.2009 № 39, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2009 № 2, акт о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 1 (т. 15, л. 127-134). Стоимость выполненных по указанному акту работ составила 3 849 996 руб., в том числе НДС в сумме 587 287 руб. 56 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 1 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по монтажу стен, перекрытий, кровле, лестницам,  перегородкам, крыльцам, в период с 01.09.2009 по 30.09.2009, заказ 09-100/4.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ  по общежитию на пикете 234 «Монастырь» обществом представлены счет-фактура ООО «Стройинвест» от 30.09.2009 № 39, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2009 № 2, акт о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 2 (т.15, л.127-128, 135-141). Стоимость выполненных по указанному акту работ составила 5 097 258 руб. 93 коп., в том числе НДС в сумме 777 547 руб. 97 коп.

В акте о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 2 отражен объем выполненных ООО «Стройинвест» работ по монтажу стен, перекрытий, кровле, лестницам,  перегородкам, крыльцам, в период с 01.09.2009 по 30.09.2009.

Суд апелляционной инстанции считает, что вышеперечисленные документы не подтверждают факта реального выполнения строительных работ с учетом следующего.

Согласно представленным первичным документам, общество принимало выполненные субподрядчиком ООО «Стройинвест» строительные работы на основании акта унифицированной формы КС-2.

При этом реализация принятых от субподрядчика строительных работ осуществлялась в составе стоимости готового объекта и выполненных строительно-монтажных работ на основании товарной накладной.

Поэтому представленные акты приемки выполненных работ не содержат полный перечень строительно-монтажных работ, позволяющих соотнести их с первичными документами субподрядчика ООО «Стройинвест».

В соответствии с Порядком ведения общего и специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7, общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. В раздел 1 вносят данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства. В раздел 3  включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность и др.).

Ввиду изложенного  сведения об участии фактического исполнителя работ (подрядной и (или) субподрядной) организации) должны быть в обязательном порядке зафиксированы в общем журнале учета работ. В материалы дела такой общий журнал работ не представлен, в первичных документах заказчика перечень подрядных организаций, участвующих в строительстве, не отражен, в связи с чем, доказательства участия ООО «Стройинвест» в выполнении строительно-монтажных работ на рассматриваемых объектах отсутствуют.

Общество, обосновывая достоверность представленных первичных документов ООО «Стройинвест» и реальность объема выполнения им строительно-монтажных работ, представило в материалы дела проекты здания бытового на 276 человек № 08-465 АС и № 09-100-АС, № 09-087 АС, здания столовой на 150 мест № 09-057 АС, административно-бытового комплекса в трехэтажном исполнении № 09-075АС, административно-бытового комплекса на 100 человек № 08-466 АС, восстановленных из электронной базы ОАО «СКДМ» (т. 61, л. 98-150; т. 62-64; т.65, л. 1 - 23).

В соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов (далее - капитальный ремонт). Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком.

Во исполнение указанных положений Закона договором от 23.05.2008 № 376/С, заключенным между открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» и ОАО «УСК МОСТ», предусмотрена передача заказчиком подрядчику согласованной к производству работ проектно-сметной документации по объекту до начала соответствующих работ (пункт 5.1 договора) (т. 26, л. 43-56).

Вопреки доводам апелляционной жалобы общества определением от 29.01.2014 суд истребовал у ОАО «Российские железные дороги» акты о приемке выполненных работ, журналы учета выполненных работ унифицированной формы № КС-6а, проекты (рабочие чертежи), локальные сметные расчеты по строительству временных зданий и сооружений в рамках договора подряда от 23.05.2008 № 376/С, заключенного ОАО «Российские железные дороги» с ОАО «УСК МОСТ», в отношении объектов, на которых по документам выполнялись работы ООО «Стройинвест».

Однако, представленные ОАО «Российские железные дороги» части документов по определению обоснованно оценены судом первой инстанции как ненадлежащие доказательства, поскольку полученные документы не представляют собой единых документов с соблюдением порядка нумерации и количества порядковых номером листов. При этом ОАО «Российские железные дороги» не обоснована невозможность представления истребованных документов по всем объектам, указанным в определении от 29.01.2014 и в полном объеме.

На основании изложенного, суд первой инстанции повторно истребовал у ОАО «Российские железные дороги» акты о приемке выполненных работ, согласованные сторонами договора проекты, архитектурно-строительные решения, локальные сметные расчеты по строительству временных зданий и сооружений в отношении спорных объектов.

Сопроводительным письмом от 14.07.2014 № 1480-ДКРСС ОАО «Российские железные дороги» представлены копии договоров на поставку и монтаж временных зданий вахтовых поселков, акты выполненных работ формы КС-2 и комплекты чертежей столовой на 150 мест и 2-х зданий бытовых на 276 человек (т. 69 – 71; т. 72, л. 1 - 78).

Как следует из первичных документов на строительно-монтажные работы, комплекты чертежей № 08-465 АС, ОВ, ВК могут соответствовать объемам работ, выполненным на общежитиях № 1 и 2 на пикете Хурмовый сад, общежитиях № 3 и 4 на пикете Казачий брод; проект и руководство по эксплуатации № 09-075 АС, ЭОМ, ВК – объемам работ, выполненным на строительстве АБК на пикете Кепша.

Представленные ОАО «Российские железные дороги» проектные документы № 09-040 АС (здание бытовое), № 09-043 (столовая на 150 мест) не соответствуют первичным документам по объектам, в строительстве которых принимало участие ООО «Стройинвест», в связи с чем, они оценке не подлежат.

Остальные документы, представленные Обществом и ОАО «Российские железные дороги» проектные документации не имеют согласования с заказчиком, поэтому у суда апелляционной инстанции также отсутствует возможность установить, выполнены ли работ на спорных объектах строительства на основании указанных проектов.

Допрошенные судом первой инстанции свидетели Ермаков А.В. (аудиозапись судебного заседания от 25.11.2013) и Рудаков (аудиозапись судебного заседания от 26.09.2013) подтвердили восстановление проектов зданий из электронной базы данных общества и по памяти, исходя из фактически выполненных работ. Однако, достоверно подтвердить полное соответствие представленных проектов актам выполненных работ свидетели не смогли.

В связи с чем, проекты, представленные заявителем и ОАО «РЖД», не отвечают требованиям относимости в соответствии со статьей 67 АПК РФ и не подлежат оценке наряду с иными доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что локально-сметные расчеты не позволяют выделить объемы работ выполненных обществом и контрагентом, так как информация в представленных документах недостоверна, возможность реальной оценки фактически выполненных работ отсутствует.

Из пояснений представителей общества следует, что сметный расчет при выполнении подрядных работ не составлялся. К судебному разбирательству в целях наглядного информирования суда о соотношении объемов работ, выполненных субподрядными организациями и обществом заявителем составлены локальные сметные расчеты на каждый объект строительства (т. 57, л. 132 – 152; т. 58 - 60).

Так, согласно локальному сметному расчету № 1.1 стоимость строительных работ по объекту общежитие на 276 человек № 1 на пикете «Хурмовый сад» в текущих ценах (без учета стоимости материалов, без НДС) составила 7 803 120 руб., электромонтажных работ – 1 693 840 руб., из них стоимость выполненных ООО «Стройинвест» строительных работ – 4 614 740 руб., электромонтажных работ – 833 260 руб., выполненных ОАО «СКДМ» строительных работ – 3 188 380 руб., электромонтажных работ – 860 580 руб.

Согласно локальному сметному расчету № 1.1 стоимость строительных работ по объекту общежитие на 276 человек № 2 на пикете «Хурмовый сад» в текущих ценах (без учета стоимости материалов, без НДС) составила 7 803 120 руб., электромонтажных работ – 1 693 840 руб., из них стоимость выполненных ООО «Стройинвест» строительных работ – 4 614 740 руб., электромонтажных работ – 833 260 руб., выполненных другими субподрядными организациями строительных работ – 536 020 руб., выполненных ОАО «СКДМ» строительных работ – 2 652 360 руб., электромонтажных работ – 860 580 руб.

Согласно локальному сметному расчету № 1.1 стоимость строительных работ по объекту столовая на 150 человек на пикете «Хурмовый сад» в текущих ценах (без учета стоимости материалов, без НДС) составила 2 927 900 руб., электромонтажных работ – 1 092 860 руб., из них стоимость выполненных ООО «Стройинвест» строительных работ – 2 240 080 руб., электромонтажных работ – 896 050 руб., выполненных ОАО «СКДМ» строительных работ – 687 820 руб., электромонтажных работ – 196 810 руб.

В соответствии с постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», локальные сметные расчеты (сметы) на отдельные виды строительных и монтажных работ, а также на стоимость оборудования составляются исходя из следующих данных:

- параметров зданий, сооружений, их частей и конструктивных элементов, принятых в проектных решениях;

- объемов работ, принятых из ведомостей строительных и монтажных работ и определяемых по проектным материалам;

- номенклатуры и количества оборудования, мебели и инвентаря, принятых из заказных спецификаций, ведомостей и других проектных материалов;

- действующих сметных нормативов и показателей на виды работ, конструктивные элементы, а также рыночных цен и тарифов на продукцию производственно-технического назначения и услуги.

Локальные сметные расчеты (сметы) составляются по зданиям и сооружениям на строительные работы, специальные строительные работы, внутренние санитарно-технические работы, внутреннее электроосвещение, электросиловые установки, на монтаж и приобретение технологического и других видов оборудования, контрольно-измерительных приборов (КИП) и автоматики, слаботочных устройств (связь, сигнализация и т.п.), приобретение приспособлений, мебели, инвентаря и др., по общеплощадочным работам - на вертикальную планировку, устройство инженерных сетей, путей и дорог, благоустройство территории, малые архитектурные формы и др.

В локальных сметных расчетах (сметах) производится группировка данных в разделы по отдельным конструктивным элементам здания (сооружения), видам работ и устройств в соответствии с технологической последовательностью работ и учетом специфических особенностей отдельных видов строительства. При составлении локальных сметных расчетов (смет) используются расценки из соответствующих сборников, при этом в каждой позиции локального сметного расчета (сметы) указывается шифр нормы, состоящий из номера сборника (два знака), номера раздела (два знака), порядкового номера таблицы в данном разделе (три знака) и порядкового номера нормы в данной таблице (один - два знака). Стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Таким образом, локальные сметные расчеты неразрывно связаны с проектной документацией и составляются на ее основе.

Представленные обществом локальные сметные расчеты составлены на основе восстановленных из электронной базы общества проектов.

Поскольку представленные в материалы дела проекты как указано ранее, являются не относимыми к настоящему делу, соответствие составленных заявителем локальных сметных расчетов фактическим объемам выполненных работ не подтверждено.

Кроме того, как следует из пояснений представителя заявителя в судебном заседании, рассматриваемые в настоящем деле объекты строительства являлись временными сооружениями, возводимыми в целях обеспечения строительства олимпийских объектов в Краснодарском крае. На момент рассмотрения дела данные объекты большей частью демонтированы либо реконструированы, в связи с чем, возможность реальной оценки фактически выполненных работ также отсутствует.

На основании табелей учета рабочего времени общества, налоговым органом установлен перечень лиц, осуществлявших выполнение работ на спорных объектах.

Так, в ходе проверки налоговым органом исследованы представленные обществом табеля учета рабочего времени и наряды на сдельную работу за март-июнь 2009 года на пикете Хурмовый сад (т. 55, л. 14 – 145; т. 56, т. 57, л. 1-65).

Из указанных документов налоговым органом установлено, что в марте 2009 года на объекте общежитие № 1 монтаж выполняли 44 человека, из них электросварщиков – 4 человека, слесарей по сборке металлоконструкций, монтажников по монтажу стальных и бетонных конструкций – 15 человек, столяров – 12 человек, маляров – 5 человек. На том же объекте в апреле 2009 года работы выполняли 44 работника общества, в том числе слесарей по сборке металлоконструкций – 11 человек, маляров – 7 человек, столяров – 17 человек, электромонтажников – 5 человек.

На объекте общежитие № 2 в марте 2009 года работали 7 работников общества, из них 2 электросварщика, 2 слесаря по сборке металлоконструкций, 1 монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций, 2 столяра. На том же объекте в апреле 2009 года работали 47 человек, из которых 5 монтажников по монтажу стальных и железобетонных конструкций, 13 слесарей по сборке металлоконструкций, 5 электросварщиков, 12 столяров, 5 маляров.

На объекте столовая на 150 человек в марте 2009 года монтаж выполняли 44 работника общества, в том числе 4 электросварщика, 15 слесарей по сборке металлоконструкций и монтажников по монтажу стальных и железобетонных конструкций, 12 столяров, 5 маляров. На том же объекте в апреле 2009 года работали 44 человека, в том числе 11 слесарей по сборке металлоконструкций, 7 маляров, 17 столяров, 5 электромонтажников.

Наряды на сдельную оплату труда составлены и подписаны начальником сектора труда, нормирования и зарплаты Логиновой И.В. Допрошенная в ходе налоговой проверки свидетель Логинова И.В. (протокол допроса от 09.02.2012 № 84) пояснила, что наряды на сдельную работу, табеля учета рабочего времени на работников, выполнявших строительно-монтажные работы на объектах в Краснодарском крае составлялись на основании направляемых руководителями объектов и старшими мастерами табелей учета рабочего времени. К нарядам на сдельную работу прилагались акты выполненных работ не по форме КС-2, а также журналы выполненных работ. На вопрос инспекции о том, что понималось под монтажом, свидетель пояснила, что в монтаж включались все работы, кроме погрузочно-разгрузочных работ и содержания городков.

На основании показаний свидетелей инспекцией сделан вывод, что строительно-монтажные работы на спорных объектах выполнялись силами работников общества, присутствовавших на объектах в достаточном количестве.

Судом первой инстанции сделан анализ и дана оценка показаний работников общества мастера Тараканова Н.Г., начальника участка Зайцева С.А., мастера производственного участка Тарабычина А.Л., монтажника Глебышева А.Е., рабочего по приемке и разгрузке машин, складирование груза Чернышов А.В., столяра Поздеев А.В., рабочего по отделочным работам Ногинова Ю.С., подсобного рабочего Вирютина А.А., мастера-прораба Березина Д.Н., прораба Павлова Ю.В., столяра Богданова О.Н., слесаря по сборке металлоконструкций Коваль А.В., слесаря Куликова М.Л., менеджера по обеспечению материалами Аладьина И.Г., охранника Шищенко В.А., кладовщика Красильникова В.В., мастера монтажных работ Клюкина С.П., мастера погрузочно-разгрузочных работ Корнилова В.Л., монтажника Кручинкина А.В., рабочего по внутренней отделке Горшкова А.П., слесаря Киселева А.Н. и сделан вывод о том, что показания свидетелей не подтверждают выполнение работ силами общества, одновременно не подтверждая и факт выполнения работ ООО «Стройинвест».

У суда апелляционной инстанции с учетом положений статьи 71 АПК РФ не имеется оснований для переоценки указанного вывода обжалуемого решения.

Так, свидетель Тараканов Н.Г. (протокол допроса от 14.02.2012 № 85) в ходе допроса пояснил, что находился в командировках в Краснодарском крае в периоды с 01.03.2009 по 31.05.2009, с 02.07.2009 по 20.09.2009, с 27.09.2009 по 25.11.2009. В должности мастера контролировал работы на общежитиях № 1, 2, 3, АБК на пикете Кепша, в том числе монтаж, внутреннюю отделку, сантехнические, электромонтажные работы. Свидетель пояснил, что все работы на АБК пикет Кепша выполняли работники общества, в том числе, монтаж конструктива, лестницы, крыльца, внутреннюю отделку, сантехнические электромонтажные работы. На общежитиях № 1 и 4 монтаж выполняли работники общества полностью, внутреннюю отделку 50:50 с бригадой Омара, сантехнические работы выполняла бригада Ивана Крылова. На общежитиях № 2 и 3 монтаж выполняли работники общества полностью, внутреннюю отделку ООО «Мастер», электромонтажные работы бригада Омара.

С учетом того, что на пикете Кепша велось строительство 4 объектов достоверно установить, на каком из них выполнялись работы Таракановым невозможно. Кроме того, в материалы дела не представлена должностная инструкция на мастера, в связи с чем, у суда отсутствуют сведения о круге обязанностей Тараканова. При имеющихся в деле доказательствах невозможно установить, мог ли знать свидетель о привлеченных к строительству субподрядных организациях. 

Следовательно Тараканов Н.Г., исходя из представленных командировочных удостоверений, мог выполнять строительно-монтажные работы только на общежитии № 3 в мае 2009 года, а согласно табелям учета рабочего времени работал лишь в апреле 2009 года.

В протоколе допроса от 22.02.2012 № 99 (т. 51 л. 132 - 138) свидетель Ногинов Ю.С. пояснил, что находился в командировке в Краснодарском крае с середины января до середины марта, с конца апреля по конец июня, с середины сентября до середины ноября 2009 года. В основном работал на пикете Казачий брод, выполнял отделочные работы на общежитиях № 1, 2, 4, в офисе. Во время командировок монтаж, внутреннюю отделку, электромонтажные работы выполняли работники общества, представители других организаций никаких работ не выполняли, работники ООО «Стройинвест», ООО «Альфа-Реал» и ООО «МЕВС-С» на объектах не встречались.

В представленных обществом табелях за май 2009 года (от 31.05.2009) имеются сведения о выполнении Ногиновым Ю.С. работ на пикете 125 в период с 16.05.2009 по 25.05.2009, в табелях за июнь 2009 года (от 30.06.2009) имеются сведения о работ на пикете 125 в период с 19.06.2009 по 23.06.2009 и в период с 01.06.2009 по 18.06.2009 (т. 57).

Как следует из показаний свидетеля, пояснений в отношении выполнения работ на общежитии № 3 и АБК он не дает. Кроме того, в табеле учета рабочего времени от 30.06.2009 имеется ссылка на заказ 08-465, по которому велось строительство общежитий № 1 и 2 на пикете Казачий брод и общежитие № 1 на пикете Хурмовый сад. Объекты общежитие № 4, в строительстве которого участвовал свидетель, строился по заказу 09-040-8, а объект общежитие № 4 – по заказу 08-466-1.

Свидетель Красильников В.В. в протоколе допроса от 19.12.2011 (т. 54 л. 92-94) пояснил, что был направлен в Краснодарский край кладовщиком с апреля по июнь и с июля по декабрь 2009 года. Со слов свидетеля, на пикете Кепша общежития 1,2,3,4 и АБК были смонтированы работниками общества, внутренняя отделка – бригадой Омара, Мастер из Шексны или работниками общества. Пояснил, что жили среди прочих вместе с субподрядной организацией Вологодской области. Столовую полностью делала бригада Никонова (Мегастрой-Юг). На общежитии № 2 пикета 391 работал кладовщиком, монтаж осуществляла бригада Кирсанова А.А., внутреннюю отделку – бригада Омара, общежитие №1 было смонтировано работниками общества, внутренняя отделка – бригадой Омара, внутреннюю отделку – бригада из Вологды, по электромонтажным работам пояснений не дал.

Согласно командировочному удостоверению от 07.07.2009 № 940 свидетель был направлен на пикет Кепша на период с 07.07.2009 по 05.12.2009. Сведения о работе свидетеля отражены в табеле от 31.07.2009 на обслуживание на пикете Кепша в период с 10.07.2009 по 31.07.2009 и в табеле от 31.08.2009 на обслуживание пикета Кепша в период с 01.08.2009 по 31.08.2009. Однако, в табелях учета рабочего времени за июль, август 2009 года не указан объект строительства, в связи с чем, данные документы не соотносимы с иными материалами дела. В отношении нахождения свидетеля на объекте пикета 391 в материалы дела не представлены ни командировочные удостоверения, ни табеля учета рабочего времени.

Также налоговым органом проведены допросы лиц, выполнявших строительные работы на указанных объектах от других субподрядных организаций.

В соответствии с договорами подряда от 05.02.2009 № Ю-2009/00067, от 18.03.2009 № Ю-2009/00185, от 08.04.2009 № Ю-2009/300, от 14.04.2009 № Ю-2009/296, от 21.05.2009 № Ю-2009, от 16.03.2009 № Ю-2009/388, от 22.05.2009 № Ю-2009 ООО «Северстрой» выполняло для ОАО «СКДМ» внутренние сантехнические работы на зданиях 11-ти общежитий на 276 человек в Адлерском районе Краснодарского края, на объектах «АБК на 100 человек», «Столовая на 150 человек» (т. 31 л. 20-24, 31-35, 44-48, 53-57, 68-73, 93-97, 101-105). Согласно представленным в материалы дела справкам о стоимости выполненных работ и затрат и актам приема выполненных работ, подрядные работы выполнялись ООО «Северстрой» в период с  01.03.2009 по 31.03.2009 на общежитии № 2 пикет 438, с 01.02.2009 по 28.02.2009 на общежитиях № 1, 2 в г. Сочи, с 01.03.2009 по 31.03.2009 на общежитии № 4 пикет 125 по г/п в г.Сочи, с 01.04.2009 по 28.04.2009 на общежитии № 1 пикет 131, общежитии № 2 пикет 131, с 01.04.2009 по 17.04.2009 на столовой пикет 131, АБК пикет 438, с 01.05.20009 по 28.05.2009 на общежитии № 2 пикет Грузовой двор, общежитии № 4 пикет 438, с 01.04.2009 по 28.04.209 на общежитии № 1 пикет Грузовой двор, с 01.12.2009 по 16.12.2009 на общежитии № 1, 2 пикет 125, с 01.09.2009 по 30.09.2009 на общежитии № 1, 2 пикет 125, с 01.08.2009 по 31.08.2009 на общежитии № 1 пикет 280 Кепша, с 01.07.2009 по 31.07.2009 на общежитии № 4 пикет 131, с 01.06.2009 по 30.06.2009 на общежитии № 4 пикет 131, с 01.05.2009 по 28.05.20009 на общежитии № 3 пикет 125, с 01.05.2009 по 28.05.2009 на общежитии № 3 пикет 125, с 01.05.2009 по 28.05.2009 на столовой пикет Грузовой двор, АБК на пикете Грузовой двор, с 01.04.2009 по 17.04.2009 на столовой пикет 131, АБК пикет 438, с 01.04.2009 по 28.04.2009 на общежитии № 1 и 2 пикет 131, с 01.06.2009 по 30.06.2009 на общежитии № 4 пикет 131, с 01.07.2009 по 31.07.2009 на общежитии № 4 пикет 131, с 01.03.2009 по 31.03.2009 на общежитии № 4 пикет 125, с 01.05.2009 по 28.06.2009 на общежитии № 3 пикет 125, с 01.05.2009 по 28.05.209 на общежитии № 3 пикет 125, с 01.05.2009 по 28.05.2009 на столовой пикет Грузовой двор, с 01.08.2009 по 31.08.2009 на общежитии № 1 пикет 280 Кепша (т. 31 л. 25-30, 36-43, 49-52, 74-92, 98-100, 106-110; т. 32 л. 2-52).

Согласно командировочным удостоверениям Крылов И.Н., бригадир электромонтажников, был командирован в г. Сочи на период с 10.02.2009 по 05.06.2009 (участок Казачий брод), с 04.07.2009 по 18.09.2009 (г. Сочи), с 14.10.2009 по 18.10.2009 (г. Сочи) (т. 31 л. 111, 120,141).

Так, свидетель Крылов И.Н. в протоколе допроса от 15.02.2012 (т. 30 л. 18-20) пояснил, что является мастером ООО «Северстрой», на пикете Хурмовый сад ООО «Северстрой» выполняло сантехнические работы полностью на общежитиях № 1,2,4, столовой. Со слов свидетеля, общежитие №3 было полностью выполнено работниками ОАО «СКДМ», в том числе, монтаж, внутренняя отделка, сантехнические и электромонтажные работы.  Монтаж всех объектов на данном пикете выполняли работники общества.

Поскольку в командировочных удостоверениях не указаны конкретные объекты, на которых работал свидетель, не представляется возможным достоверно установить его нахождение на рассматриваемых объектах в период их строительства.

Свидетель Жирохов А.П. в протоколе допроса от 15.02.2012 пояснил, что являлся бригадиром ООО «Северстрой», в Краснодарском крае производил монтаж электрики на общежитии № 1 пикета Казачий брод (т. 30 л. 12-14). Со слов свидетеля общежития на Казачьем броде предположительно были смонтированы ОАО «СКДМ», в общежитии № 1 на Казачьем броде отделку выполняло ОАО «СКДМ», об ООО «Стройинвест» не слышал.

Согласно командировочному удостоверению от 13.05.2009 № 15, Жирохов А.П. был направлен в командировку в г. Сочи с 16.05.2009 по 14.07.2009 (т. 31, л. 128).

Как следует из представленных первичных документов, строительные работы на общежитии № 1 пикета Казачий брод производились в периоды с 01.12.2009 по 16.12.2009 и с 01.09.2009 по 30.09.2009. Документального подтверждения нахождения свидетеля Жирохова А.П. в указанный период на объектах пикета Казачий брод инспекцией не представлено. В связи с чем, суд ставит под сомнение правдивость показаний свидетеля.

Согласно представленным в материалы дела справкам о стоимости выполненных работ и затрат и актам приема выполненных работ, подрядные работы выполнялись ООО «Мастер» в период с 25.07.2009 по 30.09.2009 на трехэтажном общежитии № 1, 2, 4 пикет Кепша, с 14.04.2009 по 29.04.2009 на 3 общежития в Адлерском районе, с 01.06.2009 по 29.06.2009 на общежитии № 4 пикет Хурмовый сад,  (т. 30, л. 128-151; т. 31, л. 1-14).

Согласно командировочному удостоверению от 13.10.2009 № 78 Малыгина Л.А., бригадир, была направлена в командировку на строительство объектов в г. Сочи Краснодарского края. Однако, отметки о прибытии на объекты строительства в командировочном удостоверении отсутствуют (т. 30, л. 59).

Налоговый орган ссылается на показания свидетеля Малыгиной Л.А. (протокол от 09.02.2012), в которых свидетель пояснила, что ООО «Мастер» выполнило полностью внутреннюю отделку на общежитии №4, отделку второго этажа общежития № 1. Со слов свидетеля, монтаж всех четырех общежитий выполняли работники ОАО «СКДМ». Поскольку в материалах дела не имеется достоверных доказательств нахождения свидетеля на территории строящихся объектов в период их строительства, показания свидетеля не являются достаточным доказательством выполнения работ силами общества.

Свидетель Сенокосов Н.И. в протоколе допроса от 09.02.2012 пояснил, что электромонтажные работы на объектах пикета Хурмовый сад выполнены полностью на общежитии № 3 (т. 30, л. 25-29).

Согласно командировочным удостоверениям от 22.05.2009, 15.06.2009, Сенокосов Н.И. находился в командировке с 24.05.2009 по 03.06.2009, с 17.06.2009 по 27.06.2009, (т. 33, л. 157, 163).

Согласно командировочным удостоверениям Веселов В.К. находился в командировке в г.Сочи в периоды с 09.02.2009 по 08.03.2009, с 12.02.2009 по 06.03.2009, с 11.03.2009 по 27.03.2009, с 17.03.2009 по 03.04.2009, с 01.04.2009 по 01.05.2009, с 05.04.2009 по 25.04.2009, с 09.04.2009 по 15.04.2009, с 04.05.2009 по 28.05.2009, 02.05.2009 по 12.05.2009 (том 33 листы 166, 169, 170,  172, 176, 177, 179).

В протоколе допроса от 09.02.2012 свидетель Веселов Ю.К. пояснил, что электромонтажные работы на объектах пикета Хурмовый сад выполнены полностью на общежитии № 3 (т. 30, л. 31-33).

Как следует из представленных в материалы дела справок о стоимости выполненных работ и затрат и актов приема выполненных работ, подрядные работы выполнялись ООО «Телемах» в периоды с 10.02.2009 по 31.03.2009, с 15.04.2009 по 20.05.2009, с 01.05.2009 по 26.05.2009, с 10.05.2009 по 31.05.2009, с 01.06.2009 по 30.06.2009, с 01.07.2009 по 30.07.2009 (т. 33, л. 45-50, 88-156). В первичных документах отражены подрядные работы, выполненные на общежитии № 4 ПК 131 Хурмовый сад, трех зданий общежитий на ПК 438 № 3, трех зданий общежитий на ПК 438 № 1, АБК на 100 человек ПК 438, столовой на 250 человек ПК 438, общежитии № 1 и 2 ПК Грузовой двор, общежитии № 4 ПК 438.

Суд относится критически к показаниям данных свидетелей. Из представленных первичных документов видно, что электромонтажные работы выполнялись ООО «Телемах» на пикете Хурмовый сад только на общежитии № 4, в то время как свидетели дают показания об осуществлении подрядных работ на общежитии № 3 на пикете Хурмовый сад.

Периоды выполнения работ ООО «Стройинвест» на пикете Хурмовый сад: общежитие № 1 – 10.03.2009-28.04.2009; общежитие № 2 – 01.05.2009-31.05.2009, столовая – 20.04.2009-30.06.2009.

В тот же период, а именно с 01.06.2009 по 30.06.2009 ООО «Телемах» выполнял электромонтажные работы только на общежитии № 4 на пикете Хурмовый сад. Веселов В.К. в указанный период в командировку в Адлерский район не направлялся.

Также налоговым  органом проведены допросы лиц, выполнявших строительные работы на указанных объектах от других субподрядных организаций: бригадира электромонтажников ООО «Северстрой» Крылова И.Н., бригадира электриков Жирохов А.П., бригадира внутренней отделки ООО «Мастер» Малыгина Л.А., электромонтажников Сенокосова Н.И. и Веселова Ю.К., работников ООО «Телемах», поскольку в материалах дела не имеется достоверных доказательств нахождения свидетеля на территории строящихся объектов в период их строительства, показания свидетелей не являются достаточным доказательством выполнения работ силами самого общества или ООО «Стройинвест».

Оценивая показания свидетелей – работников общества, полученные налоговым органом, следует огласиться с выводом обжалуемого решения об  отсутствии единой картины выполнения строительно-монтажных работ. Одни свидетели говорят о выполнении работ исключительно работниками общества, другие указывают на участие неких субподрядных организаций. При этом показаний свидетелей не совпадает с периодами выполнения работ, указанными в первичных документах о направлении в командировку.

Таким образом, свидетельские показания работников общества сами по себе не являются достаточным доказательством выполнения строительно-монтажных работ конкретным лицом. Из показаний невозможно установить какую часть строительно-монтажных работ выполняли работники общества, в какой мере участвовали иные субподрядные организации.

Кроме того, в деле не имеется научно-обоснованных расчетов необходимой рабочей силы для выполнения соответствующего объема работ исходя из квалификации, стажа работы, обеспеченности материалами и оборудованием работников общества, а также наличия специальных познаний в области нормирования труда рабочих.

Более того, с учетом отсутствия надлежащей проектной документации и актов приемки выполненных работ заказчиком, невозможно определить объем  реального выполнения работ, необходимый для возведения рассматриваемых объектов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания правомерности расходов, уменьшающих налоговую базу, возлагается на налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что представленными в материалы документами не подтверждается необходимость привлечения субподрядной организации ООО «Стройинвест» для выполнения работ и их фактическое выполнение.

Данный вывод соотноситься с тем, что ООО «Стройинвест» как субподрядчик не обладал необходимыми  материальными ресурсами, в том числе персоналом, транспортными средствами, необходимым оборудованием, из операций по расчетному счету не следует реальность осуществления хозяйственной деятельности, получатели денежных средств также не обладали необходимыми для производства работ ресурсами, на основании экспертного заключения установлена недостоверность отраженных в первичных документах данных, руководитель и учредитель организации отрицали совершение хозяйственных операций, отраженных в актах приемки выполненных работ, ссылались на отсутствие какой-либо хозяйственной деятельности организации и согласованность своих действий с одним из руководителей общества.

Пунктом 10 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Никаких сведений о деловой репутации субподрядчика, источниках приобретения используемых им материалов, квалификации работников либо иных привлеченных лиц у Общества не имелось. Заместитель руководителя общества, непосредственно и ежедневно руководивший ходом строительства, даже не знал представителя ООО «Стройинвест» и не мог сказать участвовал ли он в выполнении строительно-монтажных работ.

Поэтому представленные налогоплательщиком документы не подтверждают право общества на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в размере 46 126 804 руб. 78 коп. и применение налоговых вычетов по НДС в сумме 8 302 824 руб. 83 коп. Требования общества в этой части обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доводам общества о том, что вопрос по обоснованности вычетов по НДС на основании счетов-фактур № 36 и № 39 уже был дан судом ранее, в обжалуемом решении получил надлежащую оценку с которой суд апелляционной инстанции согласен.

В соответствии с пунктом 70 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 57), исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит прекращению, если предметом оспаривания по этому делу являются те же самые эпизоды, отраженные в соответствующем решении налогового органа, в отношении которых имеется вступивший в законную силу судебный акт по ранее рассмотренному делу.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 19.11.2010 по делу № А13-7859/2010 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области от 12.03.2010 № 2 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решение инспекции было принято в отношении заявленного вычета по выполнению ООО «Стройинвест» работ на общежитиях 2,3,4, АБК пикета Кепша, 1 и 2 здание завода ж.б. обделки на пикете Грузовой двор.

Действительно, указанные эпизоды вошли в рассматриваемую выездную налоговую проверку и они же являются предметом рассмотрения по настоящему делу.

На основании пункта 27 Постановления № 57 необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Вместе с тем, оснований считать решение по делу № А13-7859/2010 преюдициальным для настоящего спора, не имеется. Если общество полагает свои требования по настоящему делу повторными в вышеописанной части, оно вправе отказаться от них.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, обстоятельства, установленные ответчиком в ходе выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое в рамках настоящего дела решение инспекции, не являлись предметом доказывания при рассмотрении перечисленных выше дел. Более того, по настоящему делу подлежат установлению иные обстоятельства и исследованию дополнительные доказательства, которые не были предметом исследования в ходе проведения камеральной проверки.

Кроме того, по смыслу части 2 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение имеют фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, а не их правовая оценка.

Вторым спорным контрагентом общества являлось ООО «Альфа-Реал».

Налоговым органом проведена встречная проверка данной организации. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Альфа-Реал» создано в 2005 году, в проверяемый период находилось по адресу: г.Москва, ул.Белозерская, д.17В, учредителями являлись в период с 07.12.2005 по 07.06.2006 Николайчук В.В., в период с 08.06.2006 по 01.09.2008 - ЗАО «Резерв-Терминал», в период с 08.06.2006 по 01.09.2008 - ЗАО «Резерв-Холдинг», в период с 02.09.2008 -  иностранный гражданин Ханжина Е., генеральным директором - с 10.05.2005 – Гафурова В.Н., с 07.12.2005 – Николайчук В.В., с 02.09.2008 – Ханжина Е., с 11.08.2009 - Мозжухина И.В., с 24.09.2010 – Евдокимов В.Н., основной вид деятельности – производство прочих строительных работ, производство электромонтажных работ, строительство зданий и сооружений (т.36, л.57-67). Затребованные налоговым органом документы по взаимоотношениям с обществом ООО «Альфа-Реал» не представлены.

В подтверждение недобросовестности субподрядчика инспекцией представлены сведения о множественности (531) организаций, имеющих тот же юридический адрес регистрации (т.36, л.68-75). Генеральный директор ООО «Альфа-Реал» Мозжухина И.В. значится руководителем еще в 56 организациях, учредителем в 34 организациях и главным бухгалтером в 14 организациях, в том числе ООО «Стройинвест» (т. 74, л. 25 - 52).

Согласно имеющейся у налогового органа информации, сведения о доходах, полученных от ООО «Альфа-Реал» в 2009 году не представлялись, в 2010 году представлены в отношении Евдокимова В.Н. и Мозжухиной И.В., являющихся директорами организации, и Ермоленко А.Л. за 4 месяца работы (т. 36, л. 76 - 78).

Из представленной бухгалтерской отчетности ООО «Альфа-Реал» следует, что за 2009 год основные суммы по пассивной части баланса представлены увеличением кредиторской задолженности перед поставщиками и подрядчиками и уменьшением задолженности прочих кредиторов; активная часть баланса представлена увеличением дебиторской задолженности и увеличением краткосрочных финансовых вложений (т. 36, л. 82 - 89). За 2010 год основные суммы по пассивной части баланса представлены увеличением кредиторской задолженности перед поставщиками; активная часть баланса представлена увеличением дебиторской задолженности и увеличением краткосрочных финансовых вложений. Оборотные активы указанной организации на начало и конец периода составили 0 руб., основные средства и транспортные средства отсутствовали.

В связи с тем, что в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций ООО «Альфа-Реал» при значительном объеме доходов расходы практически приравнены к ним, образуя малый размер прибыли, налоговый орган расценил данный факт косвенного подтверждения ведения деятельности, не направленной на получение экономического эффекта прибыли. Согласно налоговым декларациям по НДС удельный вес вычетов в общей сумме налога за 2009 год составил 99,19%, за 2010 год – 99,52 %, что свидетельствует об отсутствии фактического участия организации в производственной или иной деятельности для создания добавочной стоимости продукта.

Согласно выписке по операциям на счете ООО «Альфа-Реал» в банке ОАО «Московский кредитный банк» поступившие от ОАО «СКДМ» денежные средства за работы в течение 1-2 дней перечисляются ООО «Бизнес Терминал» с назначением платежа «оплата по договору за стройматериалы» (т. 37, л. 1 -43).

Согласно выписке по операциям на счете ООО «Бизнес Терминал», поступающие от ООО «Альфа-Реал» денежные средства перечислялись в течение 1-3 дней ООО «Бархан», ООО «Канарис», ООО «Форпост», ООО «Реверс Сервис» с назначением платежа оплата за стройматериалы, организацию грузоперевозок, мебель (т. 38, л. 127 - 165).

Согласно протоколу допроса от 14.06.2012 свидетель Мозжухина И.В. пояснила, что являлась генеральным директором ООО «Альфа-Реал» в период с 04.08.2009 по 17.09.2010, в должностные обязанности входило общее руководство компанией, ООО «Альфа-Реал» осуществляло строительно-монтажные работы, об ОАО «СКДМ» впервые услышала от Кирсанова, который от имени этой организации предложил заключить договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ, договоры с ОАО «СКДМ» ей не заключались, первичные документы не подписывались. Позднее свидетель, с ее слов, узнала о заключении договоров от ее имени Кирсановым А., который впоследствии обращался к ней с просьбой подтвердить закрытые им объемы работ. Свидетель пояснила, что ООО «Альфа-Реал» работы по договору № Ю-2009-712 от 20.09.2009 не выполняло, поступившие от ОАО «СКДМ» денежные средства перечислялись другим организациям по распоряжению Кирсанова А. В дальнейшем свидетель от Кирсанова узнала, что денежные средства обналичивались и передавались руководству ОАО «СКДМ» и Кирсанову.

Как следует из объяснения Мозжухиной И.В. от 24.02.2012, она также подтвердила, что была директором и главным бухгалтером в ООО «Альфа-Реал» с 04.08.2009 по 17.09.2010, от имени ООО «Альфа-Реал» осуществляла строительно-монтажные работы, договоры с ОАО «СКДМ» не заключались, не подписывались, счета-фактуры, акты выполненных работ к договорам также не подписывались, доверенности на право подписи не выдавались, инициатором заключения договоров с ОАО «СКДМ» был Кирсанов А., ООО «Альфа-Реал» работы на объекте завод железобетонной обделки и АБК на пикете Грузовой двор не выполняло, с Докунихиным Н.И. не знакома. Со слов свидетеля, она открывала организации, которые затем продавала (т. 21, л. 66 – 72; т. 74, л. 59-70).

В рамках полномочий, предоставленных статьей 95 НК РФ, постановлением от 15.06.2012 № 06-22/27/2 инспекцией назначена почерковедческая экспертиза. Согласно заключению эксперта от 18.06.2012 изображения подписей Мозжухиной И.В., расположенные в электрографических копиях договоров и первичных документов ООО «Альфа-Реал» выполнены не Мозжухиной И.В., а иным лицом (т. 41, л. 78-84).

Таким образом, заключение эксперта подтверждает ряд фактических обстоятельств, приведенных в показания Мозжухиной И.В.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается подписание первичных учетных документов и счетов-фактур неустановленным и неуполномоченным лицом, отсутствие у субподрядчика ООО «Альфа-Реал» возможности произведения работ с учетом места и времени их проведения, невозможности выполнения работ ООО «Альфа-Реал» в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия основных и транспортных средств, иных внеоборотных активов, собственных трудовых ресурсов, недобросовестность ООО «Альфа-Реал» в связи с ведением деятельности, направленной не на получение экономического эффекта; согласованность действий спорного контрагента и Общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды; использованием схемы движения денежных средств.

Согласно материалам дела ООО «Альфа-Реал» привлечено в качестве субподрядчика при проведении работ на объекте «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий». По данному эпизоду налоговый орган установил необоснованное отражение в составе расходов по налогу на прибыль затрат на оплату стоимости строительно-монтажных работ на основании первичных документов ООО «Альфа-Реал» на сумму 14 607 502 руб. 48 коп. Также инспекцией установлено необоснованное предъявление налогового вычета по НДС в 4 квартале 2009 года в сумме 2 629 350 руб. 44 коп.

ОАО «СКДМ» и ООО «УПТК СК МОСТ» заключен договор на изготовление, доставку и монтаж металлоконструкций от 30.06.2009 № Ю-2009/424 (т. 7, л. 1-9). В соответствии с условиями договора, общество обязалось выполнить работы по изготовлению, поставке и монтажу конструктива 2 комплектов здания «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» согласно раздела КМ проектной документации (проект № 98П-2008-7.1-15-КЖ), предоставленной заказчиком.

Подрядчик обязуется выполнить работы собственными и привлеченными силами. Изготовленная продукция доставляется подрядчиком до ст. Веселая «Производственная база Грузовой двор» г. Сочи Краснодарского края по реквизитам заказчика. Заказчик в течение 10 дней с момента заключения настоящего договора представляет отгрузочные реквизиты грузополучателя продукции, уполномоченного на приемку груза. Стоимость работ составляет 343 017 473 руб. и определяется в соответствии с расчетом стоимости изготовления, доставки и монтажа производственного объекта. Стоимость договора включает в себя: стоимость работ по изготовлению и поставке 2 комплектов здания «завод по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» в сумме 263 101 802 руб., стоимости транспортных расходов по доставке продукции до г. Сочи – 8 448 000 руб., стоимости работ по монтажу 2 комплектов здания – 71 467 671 руб.

Стороны пришли к соглашению, что окончательные объемы работ по поставке и монтажу здания и стоимость по договору рассчитываются на основании разработанного подрядчиком проекта стадии КМД (конструкции металлические деталированные) и могут изменяться, что связано с особенностями проектирования. Заказчик дополнительно возмещает подрядчику расходы, связанные с доставкой персонала к месту выполнения работ и обратно, командировочные расходы работников по фактическим затратам подрядчика. Подрядчик ведет журнал производства монтажных работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты  и обстоятельства, связанные с производством монтажных работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика.

В приложении № 1 к договору определен объем подлежащих выполнению работ и их стоимость. Согласно приложению № 2 к договору комплект № 1 должен быть изготовлен в срок до 10.07.2009 и 30.08.2009, смонтирован в срок до 30.07.2009 и 20.09.2009, комплект № 2 - изготовлен в срок до 10.07.2009 и 30.08.2009 и смонтирован в срок до 31.07.2009 и 10.10.2009 соответственно (т. 7, л. 11).

Дополнительным соглашением № 1 от 01.07.2009 и  от 04.03.2010 № 2 изменена стоимость подлежащих выполнению работ, которая окончательно составила 346 533 712 руб. 42 коп. Кроме того, внесены изменения в договор, в соответствии с которыми заказчик заключает договор в целях исполнения агентского договора от 30.06.2009 № 002818, заключенного ООО «УПТК СК МОСТ» (агента) и ОАО «СТРОЙ-ТРЕСТ» (принципал), действуя от своего имени, но в интересах и за счет принципала, без оформления доверенности от имени принципала (т. 7, л. 13 - 14).

Согласно акту рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения от 26.11.2009 рабочей комиссией  установлено, что подрядчиком ОАО «СКДМ» предъявлен к приемке завод по производству железобетонной обделки на 4 линии, строительство велось на основании договора подряда от 02.06.2009 № Ю-2009/424 подрядчиком ОАО «СКДМ» и субподрядными организациями ООО «ИСК МодульСпецМонтаж», ЗАО «Самарский завод «Электрощит» Стройиндустрия», строительно-монтажные работы осуществлены в сроки с 05.08.2009 по 30.10.2009 (т. 19, л. 105 - 107).

В подтверждение выполнения подрядных работ заказчиком ООО «УПТК СК МОСТ» по требованию о проведении встречной налоговой проверки представлены акты о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 2 на сумму 1 069 492 000 руб. (т. 19, л. 11 - 12), от 30.09.2009 № 3 на сумму 29 848 742 000 руб. (т. 19, л. 13 - 17), от 31.08.2009 № 1 на сумму 46 562 468 000 руб. (т. 19, л. 35 - 37).

В целях выполнения договора от 30.06.2009 общество заключило договор с ООО «Альфа-Реал» от 20.09.2009 № Ю-2009/712, а также договор с ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» от 13.07.2009 № Ю-2009/567 и договор с ЗАО «Самарский завод Электрощит» от 22.06.2009 № Ю-2009/11090607.

Согласно условиям договора от 20.09.2009 № Ю-2009/712 (т. 7, л. 27-34) ООО «Альфа-Реал» принял на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ по изготовлению и монтажу ферм, вертикальных связей, колонн 1 и 2 очереди здания, ограждающих конструкций стен, каркасов ворот, монтаж оконных блоков «Завода по производству ж.б. обделки, состоящего из 2-х линий». Субподрядчик обязался выполнить работы на свой риск собственными и привлеченными силами в соответствии с условиями договора, заданием подрядчика, проектной документацией и действующим законодательством.

Стоимость поручаемых субподрядчику работ составляет 17 236 852 руб. 92 коп. Сроки выполнения работ определены сторонами в период с 01.10.2009 по 31.12.2009.

Обеспечение выполнения работ строительными материалами, изделиями и конструкциями принимает на себя подрядчик. Субподрядчик обязан использовать предоставленный подрядчиком материал экономно и расчетливо. По окончании выполнения работ субподрядчик обязан возвратить подрядчику остаток неизрасходованного материала.

В обязанности субподрядчика входит, в числе прочих, производство работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами и техническими условиями, предоставление подрядчику на утверждение проектно-сметной документации в течение 5 дней с момента подписания договора. Субподрядчик за свой счет обеспечивает своих работников в период выполнения работ спецодеждой, инструментом, инвентарем, средствами малой механизации. Подрядчик в соответствии с разделом 6 договора обязан предоставить места для проживания и питания работников субподрядчика.

В соответствии с пунктом 9.1 субподрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и субподрядчика.

В силу раздела 11 договора за 5 рабочих дней до начала приемки всего объема выполненных работ субподрядчик уведомляет о готовности объекта к приемке. Субподрядчик в течение 5 дней с момента завершения выполнения работ направляет подрядчику акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ. Подрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения подписывает и скрепляет их печатью  либо дает мотивированный отказ в письменной форме.

Субподрядчик гарантирует качество выполнения всех работ. В случае обнаружения недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в гарантийный срок субподрядчик своими силами и за свой счет своевременно устраняет возникшие по вине субподрядчика недостатки и дефекты.

В подтверждение выполнения ООО «Альфа-Реал» субподрядных работ обществом представлены акты о приемке выполненных работ от 15.11.2009 № 1, 2 (т. 7, л. 75 - 79), от 31.12.2009 № 1 (т. 7, л. 82 - 83).

Согласно договору общества с ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» от 13.07.2009 № Ю-2009/567 последний обязался организовать выполнение работ по монтажу металлоконструкций и сэндвич-панелей объекта «Завод по производству ж.б. обделки на 2 линии» (т. 38, л. 1-7). Ориентировочный объем монтируемых металлоконструкций объекта составляет 782 тонны, сроки выполнения работ с 15.07.2009 по 30.09.2009, монтаж объекта производится силами привлеченных организаций в соответствии с технической документацией. В соответствии с актами о приемке выполненных работ от 10.09.2009 № 7 и от 30.09.2009 № 8 ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» выполнило строительно-монтажные работы (т. 38, л. 75 - 77, 83 - 85).

В соответствии с договором между обществом и ЗАО «Самарский завод Электрощит» от 22.06.2009 № Ю-2009/11090607 ЗАО «Самарский завод Электрощит» обязалось выполнить собственными и привлеченными силами работы по изготовлению, поставке и монтажу конструктива здания «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» согласно проектной документации (т. 38, л. 9 - 20). Стоимость работ составила 88 772 616 руб. Дополнительным соглашением стоимость работ была изменена и составила 68 378 501 руб. 26 коп.

Налоговым органом исследованы табеля учета рабочего времени по объекту завод по производству железобетонной обделки Грузовой двор и Порт/порт Имеретинский г.Сочи Адлерский район за июль, сентябрь октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года.

В рамках полномочий, предоставленных статьей 90 НК РФ, инспекцией проведены допросы свидетелей мастером технического контроля ОАО «СКДМ» Дурягиной Л.В. и охранника ОАО «СКДМ» с мая 2009 года по март 2010 года, а затем начальником строительно-монтажного участка Бородавкина В.И.

Согласно сведениям, отраженным в протоколе допроса от 14.02.2012 (т. 53, л. 117 - 120), Дурягина Л.В. пояснила, что в 2009-2010 годах работала в ОАО «СКДМ» мастером технического контроля, находилась в командировке в Краснодарском крае в периоды с 10.01.2009 по 09.02.2009 г. Адыгейск, с 08.09.2009 по 02.10.2009 завод железобетонной отделки Грузовой двор, с 12.11.2009 по 12.12.2009 Порт Сочи Имеретинский. На Грузовом дворе контролировала выполнение сварочных работ, вставку рам, окон на трех пролетах здания завода. В Порт Имеретинский контролировала поступление материалов. На заводе железобетонной отделки электродуговую сварку выполняли работники общества и работники из Екатеринбурга. Огрунтовка металлических поверхностей производилась на ОАО «СКДМ» в Вологде. По остальным работам пояснений свидетель не дала. В период нахождения свидетеля в командировке в Сочи Порт достраивался каркас здания АБК, заливали полы. Назвала одну организацию-субподрядчика ООО ИСК «МодульСпецМонтаж». Бригадиром данной организации был Волобуев, кладовщик – Невзорова М. Все работы на данном объекте контролировали Волобуев и Шевченко, строительный надзор осуществлял Харитонов Антон. Свидетель никаких документов не вела, но пояснила, что общий журнал работ велся. Также свидетель пояснила, что на Грузовом дворе работали сотрудники из какой-то другой организации. Свидетель отрицала знакомство с Мозжухиной И.В.

Налоговым органом представлено командировочное удостоверение от 07.09.2009 № 1218, согласно которому Дурягина Л.В. находилась в служебной командировке в ООО «УПТК СК МОСТ» г.Сочи с 10.09.2009 по 30.09.2009 (т. 126 - 131). Согласно командировочному удостоверению от 11.11.2009 № 1494 Дурягина Л.В. находилась в командировке в г. Адлер Сочинский филиал «ГТ-ЮгТрансстрой» с 14.11.2009 по 09.12.2009 (т. 53, л. 130 - 131).

Свидетель Бородавкин В.И. в протоколе допроса от 09.12.2011 № 29 пояснил, что работал в ОАО «СКДМ» с мая 2009 года по март 2010 года охранником, затем начальником строительно-монтажного участка, в том числе на объекте Грузовой двор Краснодарского края. Со слов свидетеля, он контролировал строительство на заводе по производству железобетонной отделки. Свидетель пояснил, что работники общества занимались обеспечением, для строительства завода общество наняло ООО ИСК «МодульСпецмонтаж», главным инженером которого был Волобуев, генеральным директором – Бестужев. ООО ИСК «МодульСпецмонтаж» привлекал для выполнения монтажных работ субподрядчиков ООО «Самарский завод «Электрощит-Индустрия», ООО «Уральский центр комплексного строительства», наименование третьей фирмы не вспомнил. Для выполнения сантехнических, водопроводных, электромонтажных работ привлекались специализированные организации, отделочные работы не выполнялись. На объекте Завод железобетонной отделки в сентябре 2009 года работали примерно 15 работников ОАО «СКДМ», занимались обеспечением, и ориентировочно 120 человек с субподрядных организаций. Малярные работы выполняли работники ОАО «СКДМ», а затем – другие специализированные организации. Также работники ОАО «СКДМ» и подрядной организации ООО ИСК «МодульСпецмонтаж» выполняли электродуговую сварку, обеспыливание, грунтовку, монтаж оконных блоков, каркасов, ворот. При этом названия ООО «Альфа-Реал» свидетель не знает, фамилия Мозжухина не известна.

Согласно командировочному удостоверению от 23.06.2009 № 863 Бородавкин В.И. был командирован в г.Сочи в филиал ОАО «УСК Мост» в период с 24.06.2009 по 25.06.2009, согласно командировочному удостоверению от 29.06.2009 № 903 – в период со 02.07.2009 по 30.07.2009, согласно командировочному удостоверению от 10.07.2009 № 954 – в период с 11.07.2009 по 12.09.2009, согласно командировочному удостоверению от 23.09.2009 № 1318 – в период с 27.09.2009 по 26.12.2009 в ОАО «Строй-Трест» (т. 53, л. 143 - 144, 148 - 149, 154 - 155, 160 - 161).

Таким образом, из показаний свидетелей Дурягиной Л.В. и Бородавкина В.И. нельзя сделать однозначный вывод об отсутствии на строительной площадке иных субподрядных организаций. Кроме того, свидетели находились в месте строительства не весь период выполнения работ ООО «Альфа-Реал», в связи с чем, могли не знать о субподрядчике. В то же время факт выполнения работ  ООО «Альфа-Реал», свидетели также не подтверждают.

Свидетели генеральный директор ООО «ИСК «МодульСпецМонтаж» Бестужева В.И. и главного инженера ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» Волобуев С.В. указали, что договоры с ООО «Альфа-Реал» не заключались, организация неизвестна, при этом подтвердили выполнение строительно-монтажных работ, перечисленных в первичных документах (т. 41, л. 11 - 20, л. 27 - 37).

Кроме того, анализ представленных обществом документов от ООО «Альфа-Реал» показывает, что документы содержат недостоверные сведения о периодах выполнения работ.

Договор с ООО «Альфа-Реал» заключен фактически перед окончанием срока выполнения работ для ООО «УПТК СК МОСТ» по договору от 30.06.2009 и указанные в нем сроки полностью совпадают со сроками выполнения работ для ООО «УПТК СК МОСТ». В акте рабочей комиссии от 26.11.2009 о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения отсутствует указание на субподрядчика ООО «Альфа-Реал», при этом указаны субподрядчики ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» и ЗАО «Самарский завод Электрощит».

Работы не могли быть выполнены ООО «Альфа-Реал», поскольку в актах от 15.11.2009 № 1 и 2, от 31.12.2009 № 1 указан период выполнения работ с 01.10.2009 по 15.11.2009 и с 01.12.2009 по 31.12.2009 соответственно, то есть после принятия работ приемочной комиссией и передаче их заказчику. Следовательно, работы по монтажу оконных блоков; монтажу каркасов ворот большепролетных зданий, ангаров и др. без механизмов открывания; монтажу ограждающих конструкций стен из профилированного листа при высоте здания до 30 м; по изготовлению ферм; изготовлению вертикальных связей, отраженные в актах ООО «Альфа-Реал» от 15.11.2009 № 1 и 2, не могли быть выполнены последним с учетом времени и места исполнения данных работ.

Работы по монтажу оконных блоков были сданы заказчику в период с 13.07.2009 по 30.09.2009, часть работ выполнена ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» в период с 01.09.2009 по 30.09.2009.

Работы по монтажу каркасов ворот большепролетных зданий, ангаров и др. без механизмов открывания предъявлены обществом заказчику в период 01.09.2009 по 30.09.2009 (акт от 30.09.2009 № 2).

Работы по монтажу ограждающих конструкций стен из профилированного листа при высоте здания до 30 м предъявлены обществом заказчику в период с 01.09.2009 по 30.09.2009 (акт от 15.11.2009 №1).

Работы по изготовлению ферм предъявлены обществом заказчику в период с 13.07.2009 по 31.08.2009 (акт от 31.08.2009 № 1) и с 01.09.2009 по 30.09.2009 (акт от 30.09.2009 № 3).

Работы по изготовлению вертикальных связей предъявлены обществом заказчику за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 (акт от 30.09.2009 №3).

Как следует из актов приемки выполненных работ от 15.11.2009 № 1 и 2, ООО «Альфа-Реал» выполняло строительно-монтажные работы в период с 01.10.2009 по 15.11.2009.

Однако согласно доводам представителя общества получается, что работы выполненные ООО «Альфа-Реал» в период с 01.10.2009 по 15.11.2009, переданы заказчику 31.08.2009 и 30.09.2009, то есть до того как спорный субподрядчик приступил к выполнению работ, что не может свидетельствовать о реальности выполнения работ ООО «Альфа-Реал».

Суд полагает, что установленные налоговым органом обстоятельства не позволяют расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а не исходя из результата такой деятельности, связанного исключительно с получением необоснованной налоговой выгоды.

Об этом свидетельствует характер деятельности ООО «Альфа-Реал», отсутствие ООО «Альфа-Реал» в актах рабочей комиссии в качестве исполнителя, недостоверность указанных периодов выполнения работ, показаниями свидетелей – работников общества и иных субподрядных организаций, присутствовавших на объектах строительства; непроявлением обществом  должной степени осмотрительности при выборе контрагента, отсутствием необходимости привлечения ООО «Альфа-Реал» в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия собственных трудовых ресурсов и основных средств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции считает, что представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ документы не могут подтверждать правомерности учета этих операций для целей применения налоговых вычетов по НДС.

В пояснениях от 22.05.2015 (т. 73, л. 139 - 140) общество указало, что принятые заказчиком ООО «УПТК СК МОСТ» работы по монтажу оконных блоков из алюминиевых многокамерных профилей с герметичными стеклопакетами, некачественно выполненные ООО ИСК «МодульСпецМонтаж», впоследствии переделывало ООО «Альфа-Реал».

В акте рабочей комиссии от 26.11.2009 отражены сведения об устранении недоделок и дефектов, однако, не указано какие дефекты и когда были выявлены и кем устранены.

В соответствии с пунктом 3.4 договора с ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» от 13.07.2009, устранение недостатков, произошедших по вине исполнителя, производится исполнителем за свой счет в пределах общего срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 12. договора. Дополнительные расходы заказчика, связанные с выявленными недостатками, возмещаются исполнителем на основании выставленного заказчиком счета с приложением подтверждающих документов.

ООО «ИСК МодульСпецМонтаж» был отражен в акте рабочей комиссии в качестве субподрядчика. Доказательств невозможности предъявления данному субподрядчику претензий в части устранения недостатков работ либо возмещению затрат на самостоятельное их устранение обществом не представлено.

Также заявитель в пояснениях от 22.05.2015 указал, что причиной увеличенного объема выполненных ООО «Альфа-Реал» работ по изготовлению вертикальных связей в сравнении с принятым заказчиком объемом указанных работ послужила ошибка в проекте, допущенная обществом, которая повлекла необходимость выполнения дополнительного объема работ по усилению вертикальных связей. Указанные дополнительные работы выполнило ООО «Альфа-Реал». Из пояснений общества следует, что расходы на выполнение дополнительных работ заказчику общество не предъявляло, выполнило за свой счет.

Поскольку в материалы дела не представлен проект на объект «Завод по производству ж.б. обделки», установить факт допущенных при его составлении ошибок и внесения изменений в процессе возведения объекта не представляется возможным. Документального подтверждения принятия заказчиком дополнительных работ, необходимых для строительства объекта, также не представлено. В связи с чем, понесенные обществом расходы на дополнительные работы ООО «Альфа-Реал» являются необоснованными и документально не подтвержденными.

В настоящем решении установлено, что спорные работы не могли быть выполнены ООО «Альфа-Реал», но в тоже время инспекцией, вопреки доводам апелляционной жалобы, не представлено конкретных доказательств того, что общество обладало необходимыми трудовыми и производственными ресурсами для выполнения работ самостоятельно.

Вместе с тем работы в части приняты заказчиком, следовательно, реальность выполнения работ подтверждена.

В оспариваемом решении налоговый орган также установил необоснованное отражение в составе расходов по налогу на прибыль затрат на оплату стоимости строительно-монтажных работ на объекте «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» на основании первичных документов ООО «Стройинвест» на сумму 12 589 217 руб. 31 коп., а также необоснованное предъявление налогового вычета по НДС в 3 квартале 2009 года в сумме 2 266 059 руб. 12 коп.

Как следует из материалов дела, между ОАО «СКДМ» и ООО «УПТК СК МОСТ» заключен договор на изготовление, доставку и монтаж металлоконструкций от 30.06.2009 № Ю-2009/424 (т. 7, л. 1 - 9). В соответствии с условиями договора, общество обязалось выполнить работы по изготовлению, поставке и монтажу конструктива 2 комплектов здания «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» согласно раздела КМ проектной документации (проект № 98П-2008-7.1-15-КЖ), предоставленной заказчиком. Подрядчик обязуется выполнить работы собственными и привлеченными силами.

В подтверждение выполнения подрядных работ заказчиком ООО «УПТК СК МОСТ» по требованию о проведении встречной налоговой проверки представлены акты о приемке выполненных работ от 31.08.2009 № 1 на сумму 46 562 468 руб. (т. 19, л. 35 - 37), от 30.09.2009 № 3 на сумму 29 848 742 000 руб. (т. 19, л. 13 - 17), от 31.10.2009 № 4 на сумму 43 091 000 руб. (т. 19, л. 9 - 10), от 31.10.2009 № 5 на сумму 401 406 000 руб. (т. 19, л. 7 - 8).

В целях выполнения указанного договора общество заключило договор с ООО «Стройинвест» от 22.06.2009 № Ю-2009/616, согласно условиям которого субподрядчик принял на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ по возведению под ключ зданий вахтового поселка строителей на территории Адлерского района г.Сочи Краснодарского края (т. 15, л. 80 - 87).

В подтверждение реальности выполненных работ на объекте «Завод по производству ж.б. обделки» обществом представлены счет-фактура от 30.09.2009 № 39, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2009 № 2, акт приемки выполненных работ от 30.09.2009 № 3 на сумму 7 537 525 руб. 124 коп., акт о приемке выполненных работ от 30.09.2009 № 4 на сумму 7 317 751 руб. 29 коп. (т. 6, л. 79 - 80, 94 - 99).

Таким образом, выполненные субподрядчиком в период с 01.09.2009 по 30.09.2009 работы приняты заказчиком общества 31.08.2009, 30.09.2009 и 31.10.2009. Поскольку в актах приемки выполненных работ отражены аналогичные работы, имеющиеся во всех актах заказчика, получается, что часть работ была выполнена субподрядчиком после их сдачи заказчику.

С учетом установленных налоговым органом фактов невозможности выполнения субподрядчиками ООО «Альфа-Реал» и ООО «Стройинвест» строительно-монтажных работ ввиду отсутствия технического персонала, материальных ресурсов, неведения хозяйственной деятельности, отрицания руководителей организаций участия в совершении спорных хозяйственных операций, согласованности действий Общества и контрагентов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод обжалуемого решения, об отражении в представленных первичных документах недостоверных данных, свидетельствующих об их несоответствии требованиям статей 170-173 НК РФ.

Как было указано ранее в настоящем постановлении, причиной непринятия представленных обществом документов ООО «Альфа-Реал» и ООО «Стройинвест» в качестве доказательств правомерности расходов и налоговых вычетов послужило то, что результат выполнения большинства работ по договорам подряда с заказчиком в соответствии с актами о приемке выполненных работ зафиксирован ранее, чем результат выполнения работ по договору субподряда с субподрядчиком в соответствии с актами о приемке выполненных работ указанной организации.

В данном случае представитель общества в ходе судебного разбирательства пояснил, что составление актов о приемке выполненных работ от субподрядчика позднее фактического принятия работ заказчиком обусловлено обычаями делового оборота в строительстве. Это предпринимается обычно в связи с тем, что генеральный заказчик может предъявить какие-либо претензии по поводу выполненных работ субподрядчиком, которые по хронологии должны быть приняты ранее, чем в последующем сданы генеральному заказчику, поэтому акты о приемке выполненных субподрядчиком работ не подписываются генеральным подрядчиком до принятия заказчиком работ у генерального подрядчика.

Согласно статье статья 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Существование такого обычая делового оборота, на который ссылается общество, ничем не подтверждено и противоречит принципам документирования хозяйственных операций.

Доводы апелляционной жалобы инспекции о правомерности исключения из состава расходов затрат общества по работам на объекте «Завода по производству ж.б. отделки, состоящего из 2 линий» и невозможности применения расчетного метода подлежат отклонению.

При недостоверности документов на выполнение работ, но реальности хозяйственных операций по дальнейшей их реализации или использованию в производстве в целях исчисления налога на прибыль расходы на приобретение товаров (работ, услуг) должны быть учтены, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в случае, в частности, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом необходимо учитывать, что при определении налоговым органом сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления № 53 указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Президиума от 03 июля 2012 года № 2341/2012 и определении от 26 апреля 2012 года № ВАС-2341/2012 по делу № А71-13079/2010-А17, из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ и пунктов 3 и 7 Постановления № 53 следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Следовательно, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат следует определять с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Данная норма подлежит применению налоговым органом не только в случае непредставления налогоплательщиком для налоговой проверки первичных бухгалтерских документов, подтверждающих совершенные им хозяйственные операции, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 19 июля 2011 года № 1621/11, от 10 апреля 2012 года № 16282/11), но и иных ситуациях, когда довод инспекции о недостоверности документов приводит к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Обязанность налоговой инспекции применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в случае признания ненадлежащими соответствующих документов следует также из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Постановление № 57. При этом, в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается инспекцией, что оплата за спорные услуги произведена обществом в безналичном порядке на расчетный счет спорных контрагентов в 2009 году.

В рассматриваемом случае инспекцией в ходе проверки не получены достоверные доказательства выполнения работ по договорам исключительно силами самого общества, либо «задвоения» стоимости работ. Поскольку работы в полном объеме выполнены и приняты заказчиком, налоговые обязательства общества по налогу на прибыль подлежат установлению расчетным путем.

При таких обстоятельствах инспекция при установлении факта недостоверных сведений в первичных документах в целях определения реального размера налоговых обязательств общества по налогу на прибыль организаций должна была применить положения статьи 31 НК РФ.

Неприменение инспекцией расчетного метода повлекло необоснованное исчисление налога на прибыль организаций в сумме, не соответствующей размеру фактических налоговых обязательств общества.

Следовательно, инспекцией неправомерно доначислен обществу налог на прибыль организаций за 2009 год по эпизоду принятия строительно-монтажных работ от ООО «Альфа-Реал» на сумму 14 607 502 руб. 48 коп. и ООО «Стройинвест» на сумму 12 589 217 руб. 31 коп.

По следующему эпизоду налоговым органом установлено, что общество необоснованно, в нарушение статей 252, 253 НК РФ, отнесло в состав расходов по налогу на прибыль 2 616 048 руб. 99 коп., понесенных в связи с выполнением ООО «Альфа-Реал» строительно-монтажных работ на объекте здания «Административно-бытового комплекса» на объекте «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р.Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга», а также необоснованно предъявило налоговый вычет по НДС в 4-й квартале 2009 года в сумме 470 888 руб. 82 коп.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 15.09.2009 № СФ-1, заключенным Обществом с ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» (генподрядчик) (т. 35, л. 1 - 17), общество обязалось выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по строительству административно-бытового комплекса, КПП, здания инструкторов и здания системы управления движением судов на объекте: «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга», указанные в приложении 2 к договору, в соответствии с условиями договора и рабочей документации в сроки и в объемах, предусмотренных календарным графиком производства работ, сдать объект генподрядчику по результатам выполнения работ в порядке, установленном действующим законодательством.

В объем выполняемых субподрядчиком работ входят: монтаж надземной части теплового контура здания выше 0,00 отметки, наружная и внутренняя отделка зданий, устройство внутренних инженерных сетей (устройство сетей внутреннего теплоснабжения, сетей внутреннего электроснабжения и электромонтажные работы, сетей внутреннего водопровода и канализации (до первого колодца). Объем и стоимость работ, выполняемых субподрядчиком, определены на основании проекта (180-2007) стадии П.

В соответствии с пунктом 3.3 договора утвержденная к производству работ застройщиком и генподрядчиком рабочая документация является неотъемлемой частью договора.

Обмен информацией между сторонами договора по вопросам исполнения договора, получение одобрений, подтверждений и согласований осуществляется в письменной форме.

Стоимость работ определена пунктом 9.1 договора на основании проекта (180-2007) стадии П (предпроектная), и является фиксированной при условии соответствия проекта стадии П проекту стадии Р (рабочая документация).

Пунктом 11.1 договора сроки выполнения работ определены в промежутке между 15.09.2009 и 20.12.2009.

В силу пункта 12.2 договора субподрядчик письменно согласовывает с генподрядчиком состав привлекаемых к выполнению работ прочих субсубподрядчиков и несет ответственность перед генподрядчиком за ненадлежащее выполнение работ по договору субсубподрядчиками, а также за координацию их деятельности. В случае мотивированного отказа генподрядчика от согласования заключения договора с субсубподрядчиком, договор с последним не заключается. В этом случае субподрядчик обязан выполнить работы самостоятельно. Субподрядчик гарантирует генподрядчику привлечение сторонних субсубподрядчиков, имеющих необходимые лицензии, и у которых отсутствует задолженность перед бюджетом.

Согласно пункту 12.17 договора с момента начала выполнения работ и до их завершения субподрядчик ведет журнал ежедневного производства работ по форме «Общий журнал работ» (Ф-КС-6) и «Журнал учета выполненных работ» (Ф-КС-6А) согласно приложению 1 СНиП 3.01.01-85. По завершению выполнения работ субподрядчик обязуется сдать объект приемочной комиссии по акту приемки законченного строительством объекта и передать генподрядчику исполнительную съемку и исполнительную документацию.

В соответствии  с пунктом 13.2.2 договора генподрядчик обязан получить и передать субподрядчику в числе прочих проектно-сметную документацию.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено обеспечение субподрядчиком всех работников, привлеченных для выполнения работ по договору или находящихся на объекте, отличительными знаками (каски, куртки, жилеты и т.д.).

Согласно пункту 19.1 договора не позднее, чем за 30 календарных дней до завершения выполнения работ по договору, субподрядчик совместно с генподрядчиком и заказчиком создают рабочую комиссию для приемки работ по акту приемки законченного строительством объекта. Работы по договору считаются принятыми генподрядчиком с момента утверждения заказчиком представленного рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта.

В соответствии с приложениями 2,3 к договору стоимость выполнения работ по административно-бытовому комплексу с пунктом пропуска через государственную границу РФ составляет 101 532 600 руб., КПП – 4 924 800 руб., здания инструкторов служебных собак с вольерами – 1 164 600 руб., здания системы управления движением судов – 23 565 600 руб., срок их выполнения с 15.09.2009 по 20.12.2009.

По требованию налогового органа ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» представлены договор от 15.09.2009 № СФ-1, акт сверки расчетов, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ (т. 35, л. 24).

В материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ (т. 35, л.4 8-52, 57-64).

В целях выполнения указанного договора подряда обществом был заключен договор подряда от 20.11.2009 № Ю-2009/1302 с ООО «Альфа-Реал» (т. 35, л. 108 - 115). В соответствии с условиями указанного договора, ООО «Альфа-Реал» принял на себя подряд на выполнение строительно-монтажных работ по монтажу каркаса и перекрытий здания «Административно-бытового комплекса» на объекте «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга». Субподрядчик обязуется выполнить работы на свой страх и риск собственными и привлеченными силами в соответствии с условиями договора, заданием подрядчика, проектной документацией и действующим законодательством.

Обеспечение выполнения работ строительными материалами, изделиями и конструкциями принимает на себя подрядчик. Субподрядчик обязан использовать предоставленный подрядчиком материал экономно и расчетливо.

В обязанности субподрядчика входит, в числе прочих, производство работ  в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами и техническими условиями,  предоставление подрядчику на утверждение проектно-сметной документации в течение 5 дней с момента подписания договора. Субподрядчик за свой счет обеспечивает своих работников в период выполнения работ спецодеждой, инструментом, инвентарем, средствами малой механизации. Сроки выполнения работ с 01.12.2009 по 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 9.1 субподрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и субподрядчика.

В силу раздела 11 договора за 5 рабочих дней до начала приемки всего объема выполненных работ субподрядчик уведомляет о готовности объекта к приемке. Субподрядчик в течение 5 дней с момента завершения выполнения работ направляет подрядчику акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ. Подрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения подписывает и скрепляет их печатью  либо дает мотивированный отказ в письменной форме.

Субподрядчик гарантирует качество выполнения всех работ. В случае обнаружения недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в гарантийный срок субподрядчик своими силами и за свой счет своевременно устраняет возникшие по вине субподрядчика недостатки и дефекты.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что спорные работы были реально выполнены, доводы инспекции об обратном не подтверждены достаточными доказательствами.

В подтверждение выполнения субподрядных работ обществом представлены счет-фактура от 31.12.2009 № 44, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2009 № 1, акт о приемке выполненных работ от 31.12.2009 № 1 на сумму 3 086 937 руб. 81 коп. (т. 35, л. 119 - 124). На основании указанных документов общество отнесло в состав расходов по налогу на прибыль сумму 2 616 048 руб. 99 коп. и заявило налоговый вычет по НДС в сумме 470 888 руб. 82 коп.

В целях исполнения договора субподряда от 15.09.2009 с ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» обществом также привлечено ООО «Инжиниринговая строительная компания «МодульСпецМонтаж» по договору субподряда от 08.10.2009 № Ю-2009/948 (т. 37, л. 44 - 58).

В соответствии с условиями данного договора ООО «Инжиниринговая строительная компания «МодульСпецМонтаж» приняла на себя обязательство выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по строительству административно-бытового комплекса на объекте «Создание грузового района порта Сочи с созданием береговой инфраструктуры в устье р. Мзымта с дальнейшим перепрофилированием в инфраструктуру яхтинга». В объем работ входит: монтаж надземной части теплового контура здания выше 0,00 отметки; наружная и внутренняя отделка здания; устройство внутренних инженерных сетей теплоснабжения, электроснабжения, внутреннего водопровода. Утвержденная к производству работ рабочая документация является неотъемлемой частью договора. Цена договора составляет 50 000 000 руб. и подлежит уточнению после разработки  и утверждения заказчиком проектно-сметной документации. Строительно-монтажные работы оплачиваются по сметной документации. Оплата строительно-монтажных работ осуществляется ежемесячно на основании подписанного обеими сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат с приложением счетов-фактур и счетов. Начало выполнения работ – 08.10.2009, ориентировочное окончание работ – 20.12.2009.

По условиям договора общество как субподрядчик письменно согласовывает с подрядчиком состав привлекаемых к выполнению работ прочих субсубподрядчиков и несет ответственность перед подрядчиком за ненадлежащее выполнение работ по договору субсубподрядчиками. В случае мотивированного отказа подрядчика от согласования заключения договора с субсубподрядчиками договор с последним не заключается, в этом случае субподрядчик обязан выполнить работы самостоятельно. С момента начала работ и до их завершения субподрядчик ведет журнал ежедневного производства работ по форме Ф-КС-6 и Ф-КС-6А, а также иную необходимую документацию.

По завершению работ субподрядчик обязуется сдать работы приемочной комиссии по акту приемки законченного строительством объекта.

Субподрядчик обеспечивает оснащение всех работников, привлеченных для выполнения работ по договору или находящихся на объекте, отличительными знаками (каски, куртки, жилеты и др.).

Согласно пункту 19.1 договора не позднее, чем за 30 календарных дней до завершения выполнения работ по договору субподрядчик совместно с заказчиком и подрядчиком создают рабочую комиссию для приемки работ по акту приемки законченного строительством объекта. Работы по договору считаются принятыми подрядчиком с момента утверждения генподрядчиком и заказчиком представленного рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта.

В результате встречной налоговой проверки ООО Инжиниринговая строительная компания «МодульСпецМонтаж» последним представлены первичные документы и пояснения о подписании их генеральным директором Бестужевым В.И. и главным бухгалтером Крысановой Т.А. (т. 37, л. 62 - 63).

В решении налоговый орган приводит результаты сравнительного анализа договоров, заключенных обществом с ООО «ГТ-ЮгТрансстрой», ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» и ООО «Альфа-Реал».

Так, инспекцией установлено, что в договоре с ООО «Альфа-Реал» в отличие от договоров с ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» и ООО ИСК «МодульСпецМонтаж», нет упоминания о заказчике (застройщике) строительства, пункта об оплате обществу стоимости услуг по организации и управлению строительством. Поскольку договор с ООО «Альфа-Реал» заключен позднее договора с ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» и содержит тот же перечень работ по административно-бытовому комплексу, у общества отсутствовала необходимость привлечения ООО «Альфа-Реал».

Анализ актов о приемке выполненных работ ООО «Альфа-Реал» от 31.12.2009 № 1 (за период с 01.12.2009 по 31.12.2009) и ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» от 05.12.2009 № 1 (за период с 01.11.2009 по 30.11.2009), подтверждает отражение недостоверной информации в части устройства перекрытий, поскольку, ООО «Альфа-Реал» не могло быть проведено устройство несъемной опалубки из профлиста под монолитную плиту на отметке +3,280 с учетом места и времени проведения данных работ, так как устройство перекрытий безбалочных было уже сделано до указанного отчетного периода, так как сборка и установка опалубки при бетонировании происходит непосредственно перед бетонированием, а не после него.

Кроме того, имеются недостоверные сведения в разделе акта ООО «Альфа-Реал» «Каркас»: монтаж распорок и раскосов, упоров, стоек-связей, постановка болтов высокопрочных, поскольку указанные в нем работы также были выполнены и сданы заказчику ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» в ноябре. При этом инспекция отмечает одинаковое количество использованных болтов.

Кроме того, работы в разделе «Перекрытия» акта ООО «Альфа-Реал» от 31.12.2009 № 1 - плита перекрытия на отм.+6,730 (номер 13), устройство несъемной опалубки из профлиста под монолитную ж/б плиту, плита перекрытия на отм. +10,220 (номер 13), устройство несъемной опалубки из профлиста под монолитную ж/б плиту были предъявлены заказчику ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» по акту от 25.12.2009 № 3 (за период с 26.11.2009 по 25.12.2009). В связи с чем, указанные работы не могли быть предъявлены обществу позднее даты передачи их заказчику ООО «ГТ-ЮгТрансстрой».

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу, что акт о приемке выполненных работ ООО «Альфа-Реал» от 31.12.2009 № 1 содержит недостоверные сведения и не может рассматриваться как документ, подтверждающий выполнение работ, а справка – является неподтвержденной и не может применяться для расчетов с заказчиком за работы.

Помимо этого, инспекция сослалась на неверное отражение в справке, акте и счете-фактуре от 31.12.2009 даты договора и не отражение в справке и акте наименования инвестора.

В письменных пояснениях от 19.03.2015 инспекция дополнительно  указала, что общий объем работ, выполненных ООО «Альфа-Реал» и ООО ИСК «МодульСпецМонтаж», не соответствует объему работ, переданных обществом заказчику. По мнению налогового органа, заявитель намерено составлял первичные документы с субподрядчиками с применением иных единичных расценок, то есть таким образом, чтобы скрыть объем работ, который ООО «Альфа-Реал» не выполняло.

Как следует из материалов дела, в актах о приемке выполненных работ ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» от 25.11.2009 № 2, (позиции 72, 74, 76), от 25.12.2009 № 3 (позиции 127, 129, 131, 134), от 31.05.2009 № 1 (позиции 1, 3, 5) общество передало заказчику работы по монтажу каркаса здания в объеме 257,7 тонн металлоконструкций.

Из указанного объема работ ООО «Альфа-Реал» выполнены работы, указанные в акте от 31.12.2009 № 1 (позиции 1 - 5) в количестве 36,87 тонн и ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» выполнены работы по монтажу каркасов многоэтажных гражданских зданий, указанные в акте от 05.12.2009 № 1 в количестве 219,37 тонн.

В акте от 25.11.2009 № 2 (позиция 80) ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» приняло от общества работы по монтажу плит перекрытий на отм. +3,280 в объеме 1230 кв.м. Указанные работы переданы обществу по акту от 31.12.2009 № 1 (позиция 11) ООО «Альфа-Реал» в количестве 1230 кв.м. ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» указанные работы не выполняло.

В акте от 25.12.2009 № 3 (позиция 97) ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» приняло от общества работы по монтажу плит перекрытий на отм. +6,73 в объеме 1120 кв.м. Указанные работы переданы ООО «Альфа-Реал» обществу по акту от 31.12.2009 № 1 (позиция 13) в количестве 1120 кв. м ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» указанные работы не выполняло.

В акте от 25.12.2009 №3 (позиция 113) ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» приняло от общества работы по монтажу плит перекрытий на отм. +10,22 в объеме 1030 кв.м. Указанные работы переданы ООО «Альфа-Реал» обществу по акту от 31.12.2009 № 1 (позиция 15) в количестве 1030 кв. м ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» указанные работы не выполняло.

Обществом с пояснениями от 15.05.2015 представлены: выписка из Сборника № 9 «Федеральные единичные расценки на строительные работы» (ФЕР-2001-09), расшифровки ресурсов к расценке ФЕР 06-01-041-01, состав работ по расценке ФЕР 06-01-041-01, выписка из Федерального сборника сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (т. 73, л. 43 - 56).

Согласно представленным справочникам при подсчете объемов работ по монтажу каркасов зданий следует включать следующие конструкции: опорные плиты, колонны, подкрановые балки с ограждениями, подстропильные, стропильные, подкраново-подстропильные фермы, прогоны, связи по колоннам и фермам всех типов. Расценки не учитывают затрат по оформлению монтажных узлов (электродуговая сварка, постановка болтов), эти затраты определяются дополнительно.

На основании указанных справочников обществом к пояснениям от 15.05.2014 составлена сравнительная таблица объемов выполненных работ по АБК, согласно которой ООО «ГТ-ЮгТрансстрой» передано обществом работ по монтажу 257,87256 тонн металлоконструкций, принято от ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» - 219,37 тонн, от ООО «Альфа-Реал» - 36,8767 тонн (т. 73, л. 46).

Таким образом, объемы выполненных субподрядчиками работ не превышают объемы работ, принятых заказчиком.

Письмо Госстроя Российской Федерации от 30.04.2003 № НЗ-2626/10 «О введении в действие Методических рекомендаций по использованию ФЕР-2001» установлено, что Методические рекомендации устанавливают порядок приведения федеральных единичных расценок (ФЕР-2001) к местным условиям строительства (региональному уровню цен) и предназначены для укрупненных расчетов стоимости строительной продукции при формировании инвесторских смет и подготовке тендерной документации, а также расчетов за выполненные работы (в случае, если отсутствует территориальная сметно-нормативная база ценообразования (ТЕР-2001)) и контроля за формированием территориальных единичных расценок. Методические рекомендации следует применять в комплексе с другими нормативно-методическими документами Госстроя России. Составление сметной документации в субъектах Российской Федерации на основании федеральных единичных расценок с пересчетом в территориальный уровень цен по состоянию на 1 января 2000 г. производится путем применения к элементам прямых затрат (оплате труда; стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов; стоимости материальных ресурсов) поправочных коэффициентов, учитывающих местные условия строительства, с последующим пересчетом единичных расценок в текущий уровень цен с применением индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ.

Налоговым органом не представлено доказательств, что примененные ООО «Альфа-Реал» и ООО ИСК «МодульСпецМонтаж» в первичных документах расценки на строительные работы не соответствуют порядку ценообразования, обычно применяемому в строительстве.

Однако, налоговым органом сделан обоснованный вывод о нарушении хронологической последовательности передачи заказчику выполненных работ ранее даты их принятия субподрядчиком.

Таким образом, субподрядчик приступил к выполнению субподрядных работ уже после сдачи их обществом заказчику, что не может свидетельствовать о реальности выполнения работ ООО «Альфа-Реал».

Суд апелляционной инстанции считает, что все вышеперечисленные обстоятельства не позволяют расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а не исходя из результата такой деятельности, связанного исключительно с получением необоснованной налоговой выгоды, представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ документы не могут подтверждать правомерности учета этих операций для целей применения налоговых вычетов по НДС.

Выше в настоящем решении установлено, что спорные работы не могли быть выполнены ООО «Альфа-Реал», одновременно инспекцией не представлено доказательств того, что общество обладало необходимыми трудовыми и производственными ресурсами для выполнения работ самостоятельно, вместе с тем работы в части приняты заказчиком, следовательно, реальность их подтверждена.

В данном случае инспекция при установлении факта недостоверных сведений в первичных документах в целях определения реального размера налоговых обязательств общества по налогу на прибыль организаций должна была применить положения статьи 31 НК РФ. Неприменение инспекцией расчетного метода повлекло необоснованное исчисление налога на прибыль организаций в сумме, не соответствующей размеру фактических налоговых обязательств общества.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода обжалуемого решения о том, что инспекцией неправомерно доначислен обществу налог на прибыль за 2009 год по эпизоду принятия строительно-монтажных работ от ООО «Альфа-Реал» на сумму 2 616 048 руб. 99 коп. 

В пункте 1.1.3 оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы амортизационных отчислений по основным средствам: кран козловой КК 12,5/32; АБК на базе панелей БКС.

По мнению инспекции, обществом неверно определены для целей исчисления налога на прибыль амортизационные группы данных основных средств: для крана козлового – шестая группа, для АБК – шестая группа. Инспекция отнесла кран козловой к кранам стационарным, относящимся к коду ОКОФ 14 2915010, что соответствует седьмой амортизационной группе, АБК также соответствует не шестой, а седьмой амортизационной группе.

Всего в результате указанного нарушения обществом необоснованно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на 619 036 руб. 80 коп., в том числе в 2009 году – 309 518 руб. 40 коп., в 2010 году – 309 518 руб. 40 коп., в связи с чем, обществу доначислен налог на прибыль за 2009 год в сумме 61 903 руб. 68 коп., за 2010 год – в сумме 61 903 руб. 68 коп. (т. 28, л. 1 -2).

Общество пояснило, что кран козловой ошибочно отнесен в акте о приеме-передаче основных средств к шестой амортизационной группе. общество ссылается, что в акте от 29.12.2008 № 238 общество ошибочно указало код ОКОФ 14 2915162 и отнесло кран к шестой амортизационной группе. По мнению заявителя, крану должен быть присвоен код ОКОФ 14 2915020, что соответствует пятой амортизационной группе, поскольку согласно техническим характеристикам кран является передвижным подъемно-транспортным оборудованием. При этом общество ссылается на установленную техническими характеристиками скорость передвижения крана (пункт 2.4 паспорта крана).

Как следует из материалов дела, кран козловой КК 12,5/32 дата выпуска 11.2008, в соответствии с актом о приеме-передаче объекта основных средств от 29.12.2008 № 38 принят к бухгалтерскому учету, введен в эксплуатацию 12.2008, срок полезного использования 144 месяца, первоначальная стоимость 5 800 392 руб. 45 коп., инвентарный номер 1078, заводской номер 730, код ОКОФ 14 291 5162, амортизационная группа – 6 (т. 28, л. 3  -5).

В соответствии с паспортом КК-16/20.00.00.000 ПС регистрационный номер 13407 кран козловой электрический специальный  изготовлен ООО «КранСервис Плюс» в сентябре 2008 года, назначение крана – перегрузочная работа, тип привода крана – электрический, группа классификации (режима) крана – А4, механизма передвижения крана – М5. В числе основных технических характеристик указаны: грузоподъемность – 12,5 т., скорость передвижения крана составляет 1,0 м/с (т.28, л.6-30). Срок службы крана при работе в паспортном режиме 18,8 лет. Кран изготовлен в соответствии с Правилами устройства и безопасной эксплуатации грузоподъемных кранов, утвержденными Госгортехнадзором России 31.12.99; Правилами устройства электроустановок ТУ 24.09.804-08 «Краны козловые электрические специальные грузоподъемностью 10-50т»; ГОСТ 27584 «Краны мостовые и козловые электрические, Общие технические условия».

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Согласно пункту 9 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации. Налогоплательщик вправе увеличить срок полезного использования объекта основных средств после даты ввода его в эксплуатацию в случае, если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта увеличился срок его полезного использования. При этом увеличение срока полезного использования основных средств может быть осуществлено в пределах сроков, установленных для той амортизационной группы, в которую ранее было включено такое основное средство.

Пунктом 3 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределено по амортизационным группам.

Согласно пункту 4 статьи 258 НК РФ классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации.

Так, согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1, краны стационарные (мостовые, портальные, козловые, кроме 14 2915210 - 14 2915212 консольные, краны-штабелеры) отнесены к коду ОКОФ 14 2915010 и седьмой амортизационной группе.

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.12.1994 № 359, Краны козловые и полукозловые электрические грузоподъемностью 12,5 - 16 т отнесены к коду 14 2915162; оборудование подъемно - транспортное подвижное (кроме автопогрузчиков) отнесено к коду 14 2915020. 

Согласно Правилам устройства и безопасности эксплуатации грузоподъемных кранов, утвержденных постановлением Госгортехнадзора от 31.12.1999 № 98, под краном козловым понимается кран, у которого мост опирается на крановый путь при помощи двух опорных стоек.

Под краном стационарным понимается кран, закрепленный на фундаменте или на другом неподвижном основании.

Под краном рельсовым понимается кран, передвигающийся по рельсовому крановому пути.

Под краном передвижным понимается кран, имеющий возможность передвижения при работе.

Под передвижением крана понимается перемещение всего крана в рабочем положении.

Под краном самоходным понимается кран передвижной, оборудованный механизмом для передвижения при работе и/или транспортировке.

Согласно понятию, данному в Современном экономическом словаре, козловой кран – это подъемный кран в виде моста на жестких опорах (козлах), передвигающихся по рельсовому пути или бетонному основанию.

Как следует из паспорта № КК-16/20.00.00.000 ПС, кран козловой имеет механизм передвижения крана (пункт 1.6). Кроме того, паспортом определен тип кранового рельса (пункт 2.10), а в пункте 3.8.4 определено, что ход крана ограничен жесткими упорами крановых путей.

Кроме того, согласно классификации механизмов по группам, отраженным в Правилах устройства и безопасной эксплуатации грузоподъемных кранов. ПБ-10-14-92, утвержденных постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 30.12.1992 № 41 (по международному стандарту ИСО 4301/1), группа назначения крана А4 предполагает перемещение крана только по рабочей площадке, а согласно классификации кранов по группам, группа А4 предполагает применение тяжелого режима, например, погрузка и выгрузка контейнеров или общие работы в доках.

Из вышеизложенного следует, что перемещение крана допустимо в пределах крановых путей, самостоятельное перемещение крана не предусмотрено его конструкцией.

В связи с этим, довод апелляционной жалобы общества о возможности отнесения крана к передвижным механизмам подлежит отклонению. По существу доводы жалобы общества направлены на переоценку вывода обжалуемого решения о передвижении крана только в пределах рабочей площадки, однако оснований для такой переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. 

На основании изложенного, включение обществом амортизационных отчислений в сумме 157 842 руб. 48 коп. в расчет налога на прибыль за 2009 год и 157 842 руб. 48 коп. в расчет налога на прибыль за 2010 год необоснованно, в удовлетворении требований общества в данной части правомерно отказано.

В акте о приеме-передаче основных средств от 10.11.2008 № 00000156 АБК, по мнению общества, им ошибочно присвоен ОКОФ 110000000 и он отнесен к шестой амортизационной группе. Общество полагает, что АБК должен быть отнесен к пятой амортизационной группе.

В соответствии с актом о приеме-передаче здания (сооружения) от 10.11.2008 № 156 административно-бытовой корпус на базе панелей БКС принят к бухгалтерскому учету, присвоен инвентарный номер 2961, амортизационная группа 6, введен в эксплуатацию на основании приказа от 03.01.2008 № 2 30.11.2008, первоначальная стоимость 9 893 101 руб. 46 коп. (т. 28, л. 31-33). Обществом норма амортизации рассчитана в соответствии со сроком полезного использования 144 месяца в пределах шестой амортизационной группы классификации основных средств.

Налоговый орган в решении установил, что обществом верно определен код ОКОФ 11 0000000, который может соответствовать четвертой, пятой, седьмой, восьмой, девятой или десятой амортизационным группам. Однако, исходя из представленных заявителем характеристик, указанное основанное средство соответствует не шестой или пятой, но седьмой амортизационной группе.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности позиции общества в данной части. В своей апелляционной жалобе налоговый орган с данным выводом не согласился.

Вместе с тем, согласно руководству по эксплуатации АБК на базе блок-контейнеров сборно-разборного типа от 2008 года, АБК изготовлено на базе блок-контейнеров сборно-разборного типа, расчетный срок службы 15 лет, здание состоит из панелей основания, покрытия, перекрытия, стеновых, угловых промежуточных стоек, соединяемых между собой при помощи болтового соединения образующих объемную конструкцию (т. 28, л. 34-52). Панели основания, перекрытия и покрытия имеют металло-деревянный каркас, наружную и внутреннюю обшивки, утеплитель и пароизоляцию. Металлический каркас панелей основания, перекрытия и покрытия выполнен  из гнутых стальных профилей различного сечения, собранных на сварке, с креплением к нему деревянных брусков различного сечения из пиломатериала. Панели стеновые имеют деревянный каркас. Наружная обшивка стеновых панелей – профилированные листы из тонколистовой оцинкованной стали с полимерным покрытием. Кровля жесткая четырехскатная из оцинкованной стали. Перегородки – деревянный или металлический каркас, обшитый МДФ.

Согласно сертификату соответствия № РОСС RU.И062.03ОС.П0070, действующему в период с 15.04.2008 по 15.04.2011, блок-контейнер сборно-разборного типа соответствует требованиям ГОСТ 22853-86, 25957-84, ТУ 5363-022-03414127-2007 (т. 28, л. 50).

ГОСТ 22853-86 введен в действие постановлением Государственного комитета СССР по делам строительства от 30.01.1986 № 11, распространяется на мобильные (инвентарные) здания контейнерного и сборно-разборного типа (далее - здания) различного вида, применяемые для нужд строительства, соответствующие ГОСТ 25957-83, и устанавливает общие технические условия на эти здания. К указанным зданиям относятся контейнерные здания с несъемной (собственной) ходовой частью; контейнерные здания со съемной ходовой частью и перевозимые здания; сборно-разборные здания.

ГОСТ 25957-83 распространяется на мобильные (инвентарные) здания и сооружения, применяемые для нужд строительства, и устанавливает их классификацию, термины и определения.

Мобильные (инвентарные) здания и сооружения классифицируются по следующим признакам: типу мобильности; соответствию климатическим воздействиям и нагрузкам; функциональному назначению.

По типу мобильности мобильные (инвентарные) здания и сооружения подразделяются на контейнерные, сборно-разборные.

По функциональному назначению мобильные (инвентарные) здания и сооружения подразделяются на виды и разновидности (номенклатуру), в числе которых имеются вспомогательные (контора, здание для проведения занятий и культурно-массовых мероприятий).

Согласно данным указанным стандартом понятиям, мобильное (инвентарное) здание или сооружение представляет собой здание или сооружение комплектной заводской поставки, конструкция которого обеспечивает возможность его передислокации.

Мобильное (инвентарное) здание или сооружение контейнерного типа представляет собой мобильное (инвентарное) здание или сооружение, состоящее из одного блок-контейнера полной заводской готовности, передислоцируемое на любых пригодных транспортных средствах, в том числе на собственной ходовой части.

Мобильное (инвентарное) здание или сооружение сборно-разборного типа представляет собой мобильное (инвентарное) здание или сооружение, состоящее из отдельных блок-контейнеров, плоских и линейных элементов или их сочетаний, соединенных в конструктивную систему на месте эксплуатации.

Блок-контейнер – это объемный элемент полной заводской готовности.

Торговая марка «МобиКон», на которую имеется ссылка в руководстве по эксплуатации, представляет строительство мобильных быстровозводимых зданий контейнерного типа.

Поэтому, возводимый обществом АБК на базе блок-контейнеров сборно-разборного типа, исходя из приведенных понятий, представляет собой мобильное здание или сооружение, состоящее из объемных элементов полной заводской готовности, плоских и линейных элементов или их сочетаний, соединенных в конструктивную систему на месте эксплуатации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности отнесения обществом АБК к сборно-разборным и передвижным зданиям.

Вопреки доводам жалобы налогового органа, наличие в здании отдельных деревянных, контейнерных, деревометаллических конструктивных элементов не изменяет общее назначение и технические характеристики здания. Налоговым органом не представлено доказательств того, что АБК является либо каркасным, либо щитовым, либо контейнерным зданием.

Требования общества обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в данной части, решение инспекции правомерно признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 30 335 руб. 18 коп., за 2010 год – в сумме 30 335 руб. 18 коп.

При таких обстоятельствах подателями апелляционных жалоб не приведены доводы, опровергающие выводы суда, изложенные в обжалуемых судебных актах, дело рассмотрено судом первой инстанции без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Основания для отмены решения у суда отсутствуют, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 150, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 18 января 2016 года по делу № А13-11201/2012 прекратить.

Решение Арбитражного суда Вологодской области от 18 января 2016 года по делу № А13-11201/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области, акционерного общества «Вологодский завод строительных конструкций и дорожных машин» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.