арбитражный суд волгоградской области

постановление

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решений арбитражного суда,

не вступивших в законную силу

г. Волгоград                                                                                   Дело № А12-15080/06-с61-5/38

17 января 2007 года

Арбитражный суд Волгоградской области в составе:

председательствующего:     КОСТРОВОЙ Л.В.

судей:                                    МАЛЬЦЕВОЙ Н.Я., СУБЫ В.Д.

при ведении протокола судебного заседания судьей Костровой Л.В.

при участии в заседании:

от истца –        ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, представители по доверенности

от ответчика –  ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, представители по доверенности

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Флагман» на решение арбитражного суда Волгоградской области от 24.11.2006  г. по делу № А12-15080/06-с61, принятое судьей Алабужевой О.Н. по иску ЗАО «Флагман» к ИФНС  по г. Волжскому Волгоградской области о признании недействительным ненормативного акта ИФНС и по встречному иску о взыскании налоговых санкций,

У С Т А Н О В И Л:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 24.11.2006 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 16.01.2007 г.) в удовлетворении иска   ЗАО «Флагман» отказано.  В части отказа от требований (убыток по операциям с ценными бумагами в размере 2222991 руб.) производство по делу прекращено.

Встречный иск ИФНС по г. Волжскому Волгоградской области удовлетворен.

С ЗАО «Флагман»  в пользу ИФНС по г. Волжскому Волгоградской области взысканы налоговые санкции    в размере 337181 руб.

 ЗАО «Флагман», не согласившись с данным решением в части отказа в иске и удовлетворении встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить, иск удовлетворить. В остальной части решение суда 1 инстанции сторонами не оспаривается.

 Рассмотрев материалы дела, суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Инспекцией ФНС России по г. Волжскому была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Флагман» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу, по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

По результатам проверки вынесено решение №213-в1 от 23.08.06 г. о привлечении ЗАО «Флагман» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для доначисления обществу НДС в размере 7 386 942 руб. явилось неправомерное, по мнению ИФНС, не исчисление обществом НДС связи с заключением договоров об уступке права требования на квартиры в строящихся домах с физическими и юридическими лицами в части проинвестированных взносов в строительство квартир.

Судебная коллегия выводы суда 1 инстанции  о правомерном доначислении обществу НДС в указанной части находит обоснованными, ссылку истца  на положения п.3 ст. 39 НК РФ – ошибочной.

В соответствии с п.3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

В силу ст. 1 Федерального Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. №39-Ф3 инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено, что 04.04.2001 г. ЗАО «Флагман» (дольщик) заключило с ООО УКС «Волжскстрой» (исполнитель) договор №5 на долевое участие в строительстве жилья. В соответствии с дополнительными соглашениями №5 от 12.05.05 г. и №6 от 14.12.05 г. исполнителем по договору стало «Товарищество собственников жилья «улица Дружбы-105».

По условиям договора «дольщик» передает «исполнителю» финансовые или иные материальные средства в определенной сторонами сумме для строительства квартир в жилом доме, а «исполнитель» обязан передать «дольщику» квартиры по завершению строительства.

Налоговый орган согласился с возражениями общества о том, что в рамках указанного договора истец, действительно, выступал в качестве инвестора, осуществляющего капитальные вложения в новое строительство, и, следовательно, операции по передаче им  денежных средств исполнителями договора -  ООО УКС «Волжскстрой» и ТСЖ «улица Дружба-105» носили инвестиционный характер и не должны были облагаться НДС в соответствии с подп.4 п.3 ст. 39 НК РФ.

Вместе с тем, в проверяемый период – с июня по декабрь 2005 г. -  ЗАО «Флагман» заключало также договоры об уступке права требования на квартиры в строящихся домах с физическими и юридическими лицами в части проинвестированных взносов в строительство квартир. По условиям договоров об уступке права требования, ЗАО «Флагман» (цедент) передавало, а цессионарий (физическое лицо) принимало на себя право требования жилого помещения.

Проанализировав материалы дела, суд 1 инстанции пришел к правильному выводу об ошибочности позиции истца, утверждавшего, что отношения между налогоплательщиком и цессионарием по передаче имущественного права в соответствии с договором о долевом участии в строительстве также носят инвестиционный характер и при этом привлечение соинвесторов по своей правовой природе является такой же инвестиционной деятельностью.

Как правомерно указал налоговый орган при доначислении обществу НДС, отношения сторон по сделке уступки права требования регламентируется ст.ст. 382-390 главы «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ. В соответствии со ст. 382 ГК РФ право, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке или перейти к другому лицу на основании закона. Основанием уступки права требования является договор между первоначальным и новым кредитором, т.е. цедентом и цессионарием, который может основываться на дарении, возмездном отчуждении права.

Истцом не оспаривается, что уступка права требования на квартиры по договорам с юридическими и физическими лицами производилась им на возмездной основе. Таким образом, в рассматриваемом случае истец, получив от юридических и физических лиц денежные средства, должен был исчислить с них НДС, поскольку имела место купля - продажа имущественного права, а именно права требования жилого помещения.

Судебная коллегия соглашается с доводами ИФНС о том, что  в данном случаеЗАО «Флагман» заключались два независимых друг от друга вида договора, порождающих самостоятельные последствия в целях налогообложения.

 Передача истцом права требования жилых помещений физическим лицам не являлась инвестиционной деятельностью, поскольку не подпадала под определение «инвестиции», содержащееся в ст. 1 ФЗ №39-Ф3 от 25.02.1999 г. и, соответственно, при решении вопроса о необходимости включения полученных по указанным договорам денежных средств истец был не вправе применять п.п. 4 п. З ст. 39 НК РФ.

В соответствии с п.п. 1 п.1 ст. 146 НК РФ передача имущественных прав признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки,  в заключенных соглашениях об уступке права требования общая сумма передаваемого права складывалась из стоимости уступаемого права и денежного вознаграждения (дохода).

При определении налогооблагаемой базы по НДС по указанному основанию налоговый орган руководствовался положениями  п.3 ст. 155 НК РФ, в соответствии с которым при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или помещениях налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Из материалов дела усматривается, что налоговая база по НДС по операциям по передаче истцом имущественных прав физическим лицам рассчитывалась ИФНС как разница между затратами, понесенными ЗАО «Флагман» на приобретение права требования квартир у ООО УКС «Волжскстрой», и ценой приобретения покупателями (физическими лицами) права требования. НДС на стоимость самого уступаемого права налоговым органом не начислялся, возражения истца в указанной части налоговым органом при принятии решения были признаны обоснованными.

С учетом изложенного, суд 1 инстанции сделал правильный вывод о том, что обществом было допущено занижение налоговой базы по НДС за 2005 г. в сумме 15 479 638 руб., следовательно,  неуплата НДС составила 2 786 334 руб.

Не находит судебная коллегия оснований для отмены решения суда 1 инстанции и в части выводов о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС, уплаченного ООО «Вильмар», в размере 58 904 000 руб.

Согласно п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на добавленную стоимость на установленные НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставляемых продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу п. 2 ст. 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность получения вычетов при наличии реальногоосуществления хозяйственных операций.

Выводы суда 1 инстанции о необоснованном получении истцом при этом налоговой выгоды подтверждаются совокупностью собранных ИФНС в ходе проверки доказательств.

Так, в соответствии с договором  купли-продажи №320 от 15.12.03 г. ЗАО «Флагман» приобрело у ООО «Вильмар», расположенного в г.Москве, компенсол в количестве 36 тонн. ООО «Вильмар» предъявило счет фактуру № 216 от 17.12.2003 года на сумму 353 424 000 руб. в т.ч. НДС 58 904 000 руб.

На момент заключения договора истец свободными денежными средствами для оплаты приобретенного товара не располагал, 06.01.2004 г. заключил с ООО «ЕвроИнвестСервис» договор займа №1  на сумму 353 500 000 руб.  По условиям договора займа, ЗАО «Флагман» предоставлен беспроцентный заем на 6 лет.

При этом, исключительно для проведения расчетов за компенсол истцом при наличии иных расчетных счетов, в том числе, и в г. Москве, был специально открыт расчетный счет № <***> в КБ «УНИФИН» г. Москва. Как установлено ИФНС, движения денежных средств по каким-либо иным операциям, помимо операции купли-продажи компенсола, по данному расчетному счету не происходило.

Поступавшие на указанный расчетный счет по договору займа денежные средства в размере около 51 – 54 млн. рублей от ООО «ЕвроИнвестСервис» в тот же день списывались на расчетный счет ООО «Вильмар» и в тот же день или на следующий день перечислялись последним на расчетный счет ООО «ЕвроИнвестСервис». В свою очередь ООО «ЕвроИнвестСервис» вновь перечислял поступившие от ООО «Вильмар» средства истцу.

Налоговым органом в ходе проверки установлено наличие замкнутой круговой схемы между истцом, его поставщиком и заемщиком. Денежные средства в размере 50-54 млн. руб. за каждое перечисление прошли по счетам участников расчетов по кругу несколько раз, составив в итоге оборот в сумме 353,5 млн. руб.

Более того, как усматривается из материалов дела, истец реализовал компенсол ООО «Геотехмет» (г.Москва) по договору поставки б/н от 20 мая 2004 года. При этом оплата денежными средствами в адрес ЗАО «Флагман» покупателем  не производилась, а была погашена путем прекращения обязательства зачетом с ООО «Геотехмет», которому ООО «ЕвроИнвестСервис» переуступил право требовать возвращения долга от ЗАО «Флагман». При этом согласноинформации, полученной налоговым органом из ИФНС России № 13 по г. Москве, единственный расчетный счет ООО «Геотехмет», открытый в ЗАО АКБ «Депозитно-Расчетный Банк», был закрыт 24.07.2003 г., то есть, задолго до заключения договора с истцом, других расчетных счетов в банках покупатель товара не открывал. По данным ИФНС России № 13 по г. Москве, к моменту оформления договора купли-продажи компенсола, покупатель ООО «Геотехмет» в течение года финансово-хозяйственной деятельности не осуществлял вообще, операции по реализации товаров на счетах бухгалтерского учета, в налоговой отчетности по факту взаимоотношений с ЗАО «Флагман»   обществом не отражались.

Налоговым органом правомерно отмечено, что по состоянию на 01.06.2004 года у ООО «Геотехмет» образовалась, с одной стороны, кредиторская задолженность перед ЗАО «Флагман» за полученный компенсол в сумме 348 100 000 руб., а с другой стороны, дебиторская задолженность ЗАО «Флагман», образовавшаяся в результате получения прав требования возврата займа в сумме 353 500 000 рублей.

Для ООО «Геотехмет» отсрочка проведения зачета с июня 2004 года до марта 2005 года, как обоснованно указано ИФНС, противоречила здравому смыслу и разумной экономической цели, поскольку повлекла издержки в виде штрафов на сумму более 6 млн. руб.

Встречная налоговая проверки продавца – ООО «Вильмар» - также показала, что он является недобросовестным налогоплательщиком, не находящимся по юридическому адресу, не представляющим налоговую отчетность и не уплачивающим налоги в бюджет. По информации ИФНС России № 5 по г. Москве операции по расчетному счету в финансово-кредитном учреждении, обслуживающем ООО «Вильмар», приостановлены, направлено письмо в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы на розыск данной организации.

Собранные по делу доказательства позволили налоговому органу сделать обоснованный вывод об имитации участниками сделок безналичных расчетов и о создании или  формальных условий для неправомерного применения истцом налоговых вычетов по НДС.

Руководствуясь разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ, изложенными в  п.5 Постановления ВАС РФ №53 от 12.10.2006 г., суд 1 инстанции сделал правомерный вывод о том, что  особый порядок и форма проведения расчетов  являются доказательствами групповой согласованности проведенных операций при отсутствии на то экономических причин, что в свою очередь свидетельствует о получении  истцом необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что товар, приобретенный истцом, им в г. Волгоград не доставлялся, не оприходовался, был сдан на хранение ЗАО «ХимКо-Линк» (г.Москва) по договору № 83/1 от 16.12.2003 г. По условиям данного договора доставка компенсола до склада хранителя осуществляется автотранспортом хранителя, стоимость услуг по хранению товара составляет 4800 руб. ежемесячно.

Вместе с тем, истец, настаивающий на реальности совершенных им хозяйственных операций, доказательств транспортировки компенсола со склада продавца  на склад ЗАО «ХимКо-Линк» не представил.

ЗАО «Флагман» по требованию ИФНС по г. Волжскому представило сертификат анализа и сертификат безопасности на компенсол с указанием его технической характеристики, направленные в адрес истца факсом Московским представительством фирмы «Симрайз» (Австрия).

При этом, как установлено ИФНС, указанные сертификаты в приобретенному истцом товару отношения не имеют, поскольку в сертификатах указано цифровое обозначение «компенсол 417221», «компенсол тропик 703027» и «компенсол фрутс 466742», тогда как в счете-фактуре и накладной указан «компенсол 419686».

Ссылка истца на неполноту проведенной ИФНС проверки, возможность импортирования в Россию компенсола иными производителями и в иные периоды судебной коллегией признается несостоятельной, основанной на предположениях и не подтвержденной документально.

Более того, налоговым органом в ходе встречных проверок, в том числе, информации представительства фирмы «Симрайз» в г.
Москве установлено, что  компенсол тропик 703027 (CompensolTropic 703027), компенсол фрутс 466742 (CompensolFruits & More 466742) и компенсол 419686 (KompensolIA 419686) являются парфюмерными композициями. При этом единственным производителем данных продуктов является компания «Симрайз» («SymriseGmbH& Co.KG»).

ПредоставленныеЗАО                 «Флагман»                 сертификаты анализа и сертификаты безопасности направлялись в адрес компании «Энергопромсервис» (г. Москва)  лишь в качестве информации в ответ на запрос от компании «Волжский Оргсинтез» и не являются документами на конкретную поставку.

 По сведениям производителя, 26.12.2003 г. им в адрес компании «Волжский Оргсинтез» было сделано коммерческое предложение на продукты KompensolIA 419686 и 417221 NewKompensol, однако заказов на приобретение этих или каких-либо других продуктов серии Compensol от российских юридических лиц в адрес компании «Симрайз» («Symrise») не поступало. В период до 01.01.2004 г. поставок продуктов серии Compensol. в том числе KompensolIA 419686, на территорию России не производилось, сведения о приобретении этого и других аналогичных продуктов какими-либо российскими юридическими лицами, в том числе ООО «Вильмар» или ЗАО «Химко-Линк» отсутствуют.

Кроме того, согласно информации, полученной от ФГУП «Главный научно-исследовательский центр ФНС России», в базе данных ГТД ФНС России за период 2002-2003 г. информация по импорту товара «компенсол» отсутствует.

Анализ указанных доказательств позволил суду 1 инстанции сделать обоснованный вывод о том, что товар, указанный в договоре, заключенном истцом с ООО «Вильмар», на территории РФ не находился, что также подтверждает доводы ИФНС о необоснованном получении истцом налоговой выгоды.

Доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, выводов налоговой проверки не опровергают и свидетельствуют лишь о формальном соблюдении им положений ст. 171 – 172 НК РФ.

При рассмотрении дела аналогичные доводы истца судом 1 инстанции тщательно проанализированы и получили в решении должную оценку.

Поскольку истцом оспаривалось лишь решение ИФНС о доначислении ему НДС, его доводы о неправомерном выставлении ИФНС требования об уплате всей суммы доначисленного НДС без учета наличия переплаты по налогу, судебной коллегией признаются не относящимися к предмету спора.

Судебная коллегия находит обоснованным решение суда 1 инстанции  и в части выводов о правомерном  доначислении обществу ЕСН на суммы выплаченных истцом компенсаций за неиспользованный  отпуск.

В соответствии со ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

Как установлено ИФНС в ходе проверки, истец в нарушение ст. 238 НК РФ при исчислении налоговой базы по ЕСН за август 2004 г. неправомерно исключил из налоговый базы компенсацию за неиспользованный отпуск в сумме 243431 руб., выплаченную не уволенному работнику.

В соответствии со ст. 125 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В силу ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При этом следует иметь в виду, что замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.

Таким образом, суд 1 инстанции правомерно указал, что выплата обществом своему  работнику компенсации за неиспользованные отпуска за прошлые годы без отнесения выплат на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде, без исчисления с указанной суммы ЕСН являлось неправомерным.

Доводы истца о том, что такие компенсационные выплаты связаны с исполнением работником трудовых обязанностей и, следовательно, не подлежали налогообложению по ЕСН, судебная коллегия признает ошибочными.

В соответствии со ст. 164 ТК РФ компенсациями в рамках трудового законодательства признаются  только такие денежные выплаты, которые  установлены в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

            Статьей 165 ТК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень случаев предоставления таких компенсаций. Выплата работникам денежных средств за неиспользованные в прошлых периодах отпуска законодателем в ст. 165 ТК РФ, а также всей главой 28 ТК РФ в качестве компенсации, непосредственно связанной с исполнением трудовых обязанностей, также не указана.

Таким образом, как правомерно указал суд 1 инстанции, ст. 238 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень компенсационных выплат, не подлежащих налогообложению по  ЕСН. Расширительное толкование указанной нормы судебной коллегий признается недопустимым.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия считает, что решение суда первой инстанции вынесено с учетом всех обстоятельств дела, обоснованно и отмене не подлежит.        

Уплаченная истцом при подаче апелляционной жалобы госпошлина возврату из федерального бюджета не подлежит.           

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, апелляционная коллегия 

П О С Т А Н О В И Л А:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 24.11.2006 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 16.01.2007 г.) оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО «Флагман»  -  без удовлетворения.

 Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в кассационную коллегию ФАС Поволжского округа в установленный законом срок.

СУДЬИ:                                                            /КОСТРОВА Л.В./

                                                                            /МАЛЬЦЕВА Н.Я./

                                                                             /СУБА В.Д./