АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075
http://fasuo.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
№ Ф09-4778/17
Екатеринбург
04 октября 2017 г.
Дело № А76-16079/2016
Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2017 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Токмаковой А. Н.,
судей Кравцовой Е. А., Гусева О. Г.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.02.2017 по делу
№ А76-16079/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В заседании с использованием систем видекоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области приняли участие представители:
открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - ФИО1 (доверенность от 26.05.2017);
Управления Федерального антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность от 04.08.2017).
Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 20.06.2016 и предписания от 17.06.2016 N 12 по делу N 51-03-18.1/2016.
Определениями суда от 11.07.2016, 25.10.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Легион" (далее - ООО "Легион"), Служба пути Южно-Уральской дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД", общество с ограниченной ответственностью "Сервисные технологии России" (далее - ООО "СТР").
Решением суда от 26.02.2017 (судья Наконечная О.Г.) заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 (судьи Костин В.Ю., Малышев М.Б., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе заявитель просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. По мнению Управления, совокупности условий для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными не имеется. Указывает, что предметом спорной закупки является не капитальный ремонт, а работы текущему содержанию путей, которые не предполагают наличия у участника закупки соответствующего свидетельства о допуске к выполнению таких работ. Обращает внимание на наличие в конкурсной документации противоречивой информации о категории потенциальных участников. Ссылается на то, что произведенный ОАО "РЖД" расчет специалистов, необходимых для выполнения работ в соответствии с предметом закупки, выявил потребность в привлечении 293 специалистов, что исключает участие в конкурсе субъектов малого и среднего предпринимательства.
Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба
ООО "Легион" от 30.05.2016 N 2/16/148 на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 817/ОКЭ - ЦДИ ЦП/16 на право заключения договора выполнения работ по текущему содержанию железнодорожного пути на малодеятельных участках Южно-Уральской дирекции инфраструктуры (извещение N 31603618875).
Рассмотрев материалы дела N 51-03-18.1/2016, возбужденного по признакам нарушения требований ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006
N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Управление 20.06.2016 вынесло решение, согласно которому жалоба
ООО "Легион" признана обоснованной.
Действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 817/ОКЭ - ЦДИ ЦП/16 на право заключения договора выполнения работ по текущему содержанию железнодорожного пути на малодеятельных участках Южно-Уральской дирекции инфраструктуры (извещение
N 31603618875), выразившиеся:
- в установлении в конкурсной документации о закупке в качестве критериев допуска к участию следующих требований:
- о расположении (фактическом нахождении) участника в границах Южно - Уральской железной дороги;
- наличии системы менеджмента качества безопасности труда и охраны здоровья применительно к выполнению работ по текущему содержанию железнодорожного пути;
- наличии свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 N 624, выданным саморегулируемой организацией,
признаны нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон N 223-ФЗ) (п. 2.1. решения).
Антимонопольный орган также признал нарушениями:
ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ действия ОАО "РЖД", выразившиеся в указании в конкурсной документации противоречивой информации о категории потенциальных участников (субъектов малого и среднего предпринимательства) (п. 2.2 решения);
ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции действия ОАО "РЖД" выразившиеся в необоснованном допуске к участию заявок ООО "Легион" и ООО "СТР", оценке заявок по критерию квалификации административно - производственного персонала в зависимости от количества сотрудников участников (п. 2.3 решения);
ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции действия ОАО "РЖД" выразившиеся в формировании лота путем включения функционально и технологически не связанных между собой работ (п. 2.4 решения).
На основании решения от 20.06.2016 по делу N 51-03-18.1/2016 Управлением обществу выдано предписание от 17.06.2016 N 12 о прекращении нарушений ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и ч. 1 ст. 3 Закона
N 223-ФЗ.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.
Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.
В соответствии с ч. 1, 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).
Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и в силу ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Частью 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги и их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара), к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям в закупке.
В силу ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.
Согласно п. 9, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не стоимостным критериям.
Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.
Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона N 223-ФЗ, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. Закона N 223-ФЗ).
Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.
Таким образом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.
В силу ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на государственный орган.
В ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и в силу ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Распоряжением ОАО "РЖД" N 1663р от 17.07.2014 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), которое определяет порядок закупки товаров, выполнения работ и оказания услуг для нужд ОАО "РЖД".
На основании п. 159 Положения о закупках в аукционной документации, объявленного конкурса на право заключения договора выполнения работ по текущему содержанию железнодорожного пути на объектах Южно-Уральской дирекции инфраструктуры (извещение N 31603618875) закреплены критерии допуска к участию закупки, следующих требований:
о расположении (фактическом нахождении) участника в границах Южно-Уральской железной дороги;
наличие системы менеджмента качества безопасности труда и охраны здоровья применительно к выполнению работ по текущему содержанию железнодорожного пути;
наличие у участников свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 N 624, выданное саморегулируемой организацией.
Указанные квалификационные требования отвечают принципам открытости, информированности и направлены на надлежащее исполнение договора на оказание услуг, что не противоречит положениям Закона N 223-ФЗ.
Из буквального толкования положений названного Федерального закона следует, что заказчики, осуществляющие закупку, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара, работ, услуг именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.
Согласно требованиям Закона N 223-ФЗ к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).
Исходя из этого, судами правомерно отмечено, что включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приведут к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.
Возможность осуществлять работы по текущему содержанию железнодорожного пути на объектах Южно-Уральской дирекции инфраструктуры, а также быть участником иных закупок зависит только от желания самого исполнителя, который может заблаговременно разрешить вопросы по привлечению необходимых специалистов, приобретению техники и материальных ресурсов, получению лицензий и т.д.
Суды также указали, что требования заказчика о наличии у претендентов системы менеджмента качества безопасности труда и охраны здоровья применительно к выполнению работ по текущему содержанию железнодорожного пути, а также требование о наличие у участников свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 N 624, выданным саморегулируемой организацией, обусловлены тем, что предметом закупки является выполнение работ по текущему содержанию пути на особо опасном объекте, к которым в силу Федерального закона от 10.01.2013 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" и пункта 7 статьи 48.1 ГрК РФ относятся малодеятельные участки Южно-Уральской дирекции инфраструктуры.
Кроме того, указанные в подп. 3.1 п. 3 конкурсной документации работы, выполняемые по закупке, попадают в утвержденный перечень видов работ по инженерным изысканиям, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (приказ Минрегионразвития России от 30.12.2009 N 624 (далее - Приказ N 624), следовательно, в силу ч. 2 ст. 52 ГК РФ наличие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным Приказом N 624, выданного саморегулируемой организацией (СРО), включающего в себя виды работ, указанные в пункте 3.1 конкурсной документации, является необходимым в силу действующего законодательства.
Судами также отмечено, что невозможность участия в торгах неопределенного круга субъектов связана не с неправомерными действиями заказчика, а с возможностями самих потенциальных участников; в рассматриваемом случае заказчик сформулировал определенным образом ряд требований в целях объективной оценки претендентов; все участники закупки тем самым поставлены в равные условия.
Исходя из этого, установив, что при установлении квалификационных требований к претендентам заказчиком обоснованно учтена характеристика выполняемых работ, требования, предъявляемые к их безопасности, и иные показатели, имеющие значение при осуществлении закупки, учитывая, что объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта имеют особое стратегическое значение для Российской Федерации, а также то, что аукцион проводился на работы по текущему содержанию железнодорожного пути на объектах ОАО "РЖД", заказчиком были установлены квалификационные требования, исключающие неквалифицированное проведение работ и как следствие нарушение безопасности объектов железнодорожного транспорта, повышенные требования к участникам закупки направлены на безопасную работу инфраструктуры железнодорожного транспорта и не ограничивают конкуренцию, суды обоснованно признали недействительным п. 2.1 решения антимонопольного органа.
Относительно выводов Управления об указании в конкурсной документации противоречивой информации о категории потенциальных участников (субъектов малого и среднего предпринимательства) (п. 2.2 решения) судами отмечено, что отсутствие у претендента на участие в закупке необходимых специалистов, оборудования, материальных ресурсов для работ не означает, что для этих организаций создаются препятствия в выполнении тех видов работ, в отношении которых имеются соответствующие специалисты, оборудование, материальные ресурсы, разрешения и лицензии. Ссылки заявителя на то, что информация относительно категории участников может ввести в заблуждение потенциальных участников относительно возможности участия в закупке, отклонены судами как основанные на предположении и не нашедшие подтверждения в ходе судебного разбирательства.
Доводы Управления, касающиеся допуска к участию в конкурсе заявок ООО "Легион" и ООО "СТР" были предметом исследования суда апелляционной инстанции и отклонены как не влияющие на существо принятого судебного решения. Учитывая содержание оспариваемых решения и предписания, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для изменения судебных актов.
Учитывая изложенное, установив, что оспариваемое решение Управления не соответствует положениям действующего законодательства и создает обществу препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.02.2017 по делу
№ А76-16079/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на – без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий А.Н. Токмакова
Судьи Е.А. Кравцова
О.Г. Гусев
