АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4422/17

Екатеринбург

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2017 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А. Н.,

судей Жаворонкова Д. В., Сухановой Н. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ИП Джураева Фархода Холбойевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2016 по делу № А76-8247/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП ФИО1, предприниматель, налогоплательщик) - ФИО2 (доверенность от 13.01.2016), ФИО3 (доверенность от 13.01.2016);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Челябинской области - ФИО4 (доверенность от 11.10.2016).

ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.12.2015 N 17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1, общество с ограниченной ответственностью "Бизнес дом".

Решением суда от 21.11.2016 (судья Кунышева Н.А.) оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 107 580 руб. 25 коп.

Постановлением Восемнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017 (судьи Скобелкин А.П., Кузнецов Ю.А., Малышева И.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. Указывает, что заявитель и
ИП ФИО1 имеют в наличии все условия для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности. Налоговым органом не доказано, каким образом взаимозависимость по отношениям родства могла повлиять на получение необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного применения единого налога на вмененный доход по виду предпринимательской деятельности розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы по адресу: <...>, магазин бытовой техники и электроники "Норд" и по виду предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания, имеющих залы обслуживания посетителей по адресу: <...>.

Заявитель считает несостоятельным доводы инспекции о формальном разделении помещений на разные торговые площади со ссылкой на то, что торговая площадь не обособлена друг от друга, проход между торговыми залами свободный, имеется возможность свободного перемещения покупателей по торговому залу с отбором любого товара и расчетом за товар у любого продавца, рабочие места расположены за стойкой в малом торговом зале в одном месте, без разделения на индивидуальных предпринимателей, товар вперемешку без разделения на два предпринимателя, страхователем товара без разделения на двух предпринимателей является единолично ИП ФИО1

Те обстоятельства, что торговлю названные лица осуществляют в одном помещении, используют труд одних работников, не свидетельствуют об отсутствии у каждого хозяйственной самостоятельности. Возможность применения ЕНВД не обусловлена ни наличием у каждого хозяйствующего субъекта контрольно-кассового аппарата, ни наличием между торговыми зонами торговой деятельности различных субъектов четких границ, ни наличием отдельных входов для каждого из субъектов.

Заявитель также не согласен с выводом о неправомерном применении системы налогообложения в виде ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей" по адресу: <...>, кафе "Чайхана ВОСТОК", поскольку суммарная площадь залов обслуживания посетителей превышает
150 кв.м, что привело к занижению налоговой базы и неполной уплате суммы единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения в размере 1 432 932 руб.

Налогоплательщик указывает, что расчет выручки трех хозяйствующих субъектов по черновой тетради не может являться допустимым доказательством по делу, так как черновая тетрадь не является документом бухгалтерского учета.

Приводит довод о том, что суммирование выручки столовой, кафе и бара, суммирование выручки двух предпринимателей, осуществляющих свою деятельность в магазине "Норд", при определении налогооблагаемой базы по УСН противоречит налоговому законодательству, поскольку налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих определять налоговые обязательства путем суммирования доходов и выручки различных субъектов предпринимательской деятельности, ведущих самостоятельную хозяйственную деятельность. Нормы налогового законодательства не содержат положений о возможности определения налоговых обязательств налогоплательщика путем суммирования полученной им прибыли с величиной дохода другого субъекта предпринимательской деятельности, ведущего самостоятельную хозяйственную деятельность, представляющего отчетность и уплачивающего налоги.

Суммируя выручку двух предпринимателей и исчисляя налог по УСН (доходы) заявителю, налоговый орган по сути произвел двойное налогообложение, поскольку ИП ФИО1 при этом остается уплаченным в бюджет ЕНВД, и налоговый орган не признал излишне уплаченным, поскольку документальная проверка ИП ФИО1 налоговым органом не проводилась.

Кроме того, из материалов проверки следует, что для расчета сумм налога по УСН, подлежащих внесению предпринимателем в бюджет, налоговый орган использовал только информацию о доходах предпринимателя, ссылаясь при этом на то, что предприниматель наряду с ЕНВД применял УСН с объектом налогообложения - доходы. Налогоплательщик применял УСН с объектом налогообложения - доходы по виду предпринимательской деятельности сдача внаем собственного недвижимого имущества. Такой вид предпринимательской деятельности предполагает незначительную затратную часть, которую можно включить в стоимость арендной платы, и выбор объекта налогообложения - доходы, обоснован.

В представленном отзыве инспекция возражает против доводов заявителя, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 (по НДФЛ, уплачиваемому налоговым агентом с 01.01.2012 по 03.06.2015).

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 27.11.2015 N 13 и принято решение от 30.12.2015 N 17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в резолютивной части которого налогоплательщик привлечен к ответственности по:

- пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2012, 2013, 2014 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 209 580 руб. 20 коп.;

- статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное не удержание и не перечисление налога в установленный срок, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2012 по 03.06.2015 в виде штрафа в сумме 5 580 руб. 30 коп.

Кроме того, в решении инспекции налогоплательщику предлагается уплатить:

- недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012, 2013, 2014 годы в размере 4 191 604 руб.;

- пени за несвоевременную уплату налогов в размере 990 057 руб. 95 коп., в том числе: по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 989 854 руб. 12 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 203 руб. 83 коп.

Инспекцией установлена и в решении зафиксирована излишне исчисленная и уплаченная сумма ЕНВД за 2012, 2013, 2014 годы в размере 675 097 руб.

Решением Управления ФНС по Челябинской области от 09.03.2015 N 16-07/000957 решение инспекции утверждено.

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суды руководствовались положениями ст. 346.26, 346.27 НК РФ и исходили из следующего.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ИП ФИО1 является собственником нежилого двухэтажного здания, с мансардным этажом и подземной одноэтажностью - Центр бытового обслуживания, туризма и торговли "Бизнес дом", площадью 1437,9 кв.м, расположенного по адресу: <...>.

Общая площадь Центра бытового обслуживания, туризма и торговли "Бизнес дом" согласно сведениям Троицкого филиала Областного государственного унитарного предприятия "Областной центр технической инвентаризации" по Челябинской области, составляет 1437,9 кв. м: подвал 318,70 кв. м (торговая площадь 245,1 кв. м) магазин бытовой техники и электроники "Норд"; 1 этаж 324,8 кв. м (торговая площадь 239.4 кв. м) супермаркет "Мир овощей и фруктов"; 2 этаж 380,30 кв. м. мансарда
385,2 кв. м, пристройка 28.9 кв. м.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 2012 - 2014 гг., представленных
ИП ФИО1 в налоговый орган, по объекту организации торговли - магазин бытовой техники и электроники "Норд" отражен физический показатель - площадь торгового зала 98 кв.м.

Инспекцией установлено, что по объекту организации торговли - магазин бытовой техники и электроники "Норд" с отражением физического показателя - площадь торгового зала 120 кв.м представлены налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 2012 - 2014 гг.
ИП ФИО1.

ИП ФИО1 и ИП ФИО1 являются полнородными братьями.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией также установлено, что между ИП ФИО1 (собственник) и
ИП ФИО1 (арендатор) подписан договор аренды от 01.01.2008 N б/н, согласно которому собственник обязуется предоставить во временное владение и пользование арендатору нежилое помещение общей площадью 265,79 кв. м, в том числе 120,03 кв. м цокольный этаж; 145,76 кв. м первый этаж по адресу: <...>
.

Согласно п. 1.2, 1.3, 4.1, 5.1, 5.2, 7.3 договора аренды, оплата за водоснабжение и водоотведение; электроэнергию, теплоэнергию производится, в соответствии с количеством используемых арендатором по показаниям отдельных приборов учета или расчетным путем соответствующих служб. Платежи за коммунальные услуги в сумму арендной платы не входят. Помещение оборудовано противопожарной сигнализацией.

Арендатор самостоятельно выбирает способ защиты от несанкционированного проникновения посторонних лиц, заключает договор на охрану, за свой счет устанавливает охранное оборудование. Договор вступает в силу в день его подписания и действует неопределенный срок; за пользование помещением установлена арендная плата в размере 9 568 440 руб. в год; оплата производится наличными и безналичными денежными средствами не позднее 31 декабря текущего года; в случае просрочки внесения арендной платы арендатор обязан уплатить арендодателю неустойку в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Между ИП ФИО1 (собственник) и ООО "Бизнес Дом" (арендатор), в лице директора ФИО1, также подписан договор от 01.01.2008 N б/н, согласно которому собственник обязуется предоставить во временное владение и пользование арендатора нежилое помещение общей площадью 28,78 кв.м по адресу: <...>
.

При этом из представленных договоров аренды невозможно определить, какую именно часть площади в торговом помещений арендодатель предоставляет в аренду ФИО1 и ООО "Бизнес дом". В договорах указана лишь площадь арендованного помещения, а не конкретного помещения, в то время как нежилое здание по адресу: <...> имеет общую площадь 1437,9 кв.м и состоит из подвала,
1 и 2 этажей, мансарды и пристроя.

Плата за пользование помещением по адресу: <...> ИП ФИО1 не производилась.

Согласно протоколам допроса от 08.07.2015 N 1188 ФИО1, от 21.07.2015 N 1275 ФИО1 арендная плата за пользование помещением не производится, поскольку помещение сдано в аренду безвозмездно, договоры аренды заключены для раздела торговой площади. В результате исследования книг учета доходов и расходов ИП ФИО1 за период с 2012 по 2014 годы установлено, что арендная плата за пользование помещением по адресу: <...> от
ИП ФИО1 не поступала.

В ходе проверки инспекцией в адрес ИП ФИО1 выставлено требование от 16.07.2015 N 11-26/11576 о предоставлении актов сверок с
ИП ФИО1 по всем сделкам за период с 2012 по 2014 годы. В ответ на данное требование заявителем представлены пояснения от 28.07.2015 вх. N 37964194, из которых следует, что акты сверок с ИП ФИО1 не предоставляются, так как коммерческая деятельность с данным предпринимателем за период с 2012 по 2014 годы не велась.

В ответ на требование от 25.06.2015 N 11-26/11476 о представлении актов сверок расчетов с поставщиками (покупателями), книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, карточки аналитического учета расчетов с дебиторами и кредиторами, иных документов, относящихся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям и касающихся деятельности
ИП ФИО1 за период с 2012 по 2014 годы, налогоплательщиком представлены пояснения от 10.07.2015 N б/н, согласно которым акты сверки, книгу учета доходов и расходов предоставить не имеется возможности, поскольку данные документы, касающиеся деятельности ИП ФИО1 отсутствуют.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что расходы (тепловую энергию и теплоноситель; электрической энергии; услуги по техническому обслуживанию комплекса технических средств тревожной сигнализации; услуг связи; холодного водоснабжения; техническое обслуживание автоматической системы пожарной сигнализации, пожаротушения и оповещения людей о пожаре, видеонаблюдения) по содержанию рассматриваемого объекта в проверяемый период нес исключительно ИП ФИО1, о чем свидетельствуют представленные по требованиям инспекции документы от ЗАО "Троицкие энергетические системы", ОАО "Челябэнергосбыт",
ФГУП "Охрана" МВД России, ОАО "Ростелеком", ООО "Викинг",
ООО "Троицкводоотведение", ИП ФИО5

Согласно документам, представленным ООО "Страховая компания Южурал-Аско", по всем договорам страхования осуществлял страховые платежи и выступал страхователем имущества (подвал, офисная техника, видео и аудиоаппаратура, бытовая техника, хозяйственные товары) по адресу: <...> исключительно
ФИО1.

Согласно технической экспертизе от 19.11.2015 N 74-35-50200 по результатам обследования объекта недвижимого имущества - Центр бытового обслуживания, туризма и торговли "Бизнес дом", расположенного по адресу: <...> объект имеет следующие характеристики: общая площадь подвального этажа составляет 318,7 кв.м, в том числе, площадь торгового зала (номер 4 на плане этажа) - 184,4 кв.м, площадь торгового зала (номер 8 на плане этажа) - 60,7 кв. м.

Из заключения эксперта от 19.11.2015 N 74-35-50200 следует, что в техническом учете принято следующее определение нежилого помещения - это функциональная часть здания, отделенная от других функциональных частей физическими границами, не имеющими разрывов.

Инспекцией установлено, что все договоры аренды от 01.01.2008, заключенные ИП ФИО1, не прошли государственную регистрацию, тогда как они заключены на период с 01.01.2008 на неопределенный срок (договор аренды с ИП ФИО1) и до 31.12.2028 (договор аренды с ООО "Бизнес Дом"), действуют по настоящее время, то есть заключены более чем на 1 год.

Инспекцией проведен осмотр помещения по адресу: <...> (протокол осмотра помещений от 10.06.2015
N 428), в ходе которого проверяющими учтены конструктивные особенности помещения, в частности наличие малого и большого залов, служебных помещений.

Кроме того, налоговым органом установлено, что магазин "Норд" представляет собой единый объект организации торговли, торговля осуществляется на территории двух общих торговых залов, представляющих собой целостное обособленное помещение, имеющее не только один вход для посетителей, одно название и единую общую вывеску, а также единый режим работы, один уголок покупателя, где информация о ИП ФИО1 отсутствует, рабочие места сотрудников расположены за стойкой в одном месте, без разделения на индивидуальных предпринимателей; указание на то, что в магазине "Норд" осуществляют деятельность двое и более лиц отсутствует (кроме печати на ценниках). Товар с ценниками ИП ФИО1 и ИП ФИО1 расположен по всему залу. Разграничения по стеллажам нет. Торговая площадь в торговом зале не обособлена друг от друга. Имеется одно общее складское помещение.

Согласно протоколам допросов свидетелей: от 21.07.2015 N 1275 ФИО1, от 07.09.2015 N 1347 ФИО6, от 07.09.2015
N 1352 Писановой А.П., от 07.10.2015 N 1395 Литвинчук Л.Н., от 08.07.2015
N 1185 Решетниковой Т.И., от 06.07.2015 N 1187 ФИО13, от 06.07.2015 N 1186 ФИО14, за период с 2012 по 2014 годы в магазине бытовой техники и электроники "Норд" каких-либо конструктивных изменений в торговом зале, установка перегородок не производились. Из протокола допроса ФИО1 от 08.07.2015 N 1188 следует, что за период с 2012 по 2014 годы в магазине бытовой техники и электроники "Норд" производился ремонт водотруб, кафельного покрытия; установка перегородок не производилась.

В ходе проверки установлено, что поставщиками ИП ФИО1 и
ИП ФИО1 в проверяемом периоде являлись одни и те же организации (ЗАО ТТЦ "Бирюса", ООО "М-Трейд", ООО "Триал-Трейд-Екатеринбург", ООО "Уралоптторг", ООО "Гарантерм-Урал",
ИП ФИО7, ИП ФИО8).

Согласно условиям договоров с указанными контрагентами поставка товара осуществляется путем самовывоза. У ИП ФИО1 отсутствуют собственные и арендованные транспортные средства, необходимые для доставки грузов, в то время как у ИП ФИО1 в собственности имелись грузовые автомобили.

Кроме того, ИП ФИО1 и ИП ФИО1 в период с 2012 по 2014 годах являлись поручителями друг у друга, и несли солидарную ответственность за неисполнение договорных отношений.

ИП ФИО1 и ИП ФИО1 имеют расчетные счета в одном банке - ОАО "Челябинвестбанк". Согласно представленной банком доверенности от 25.10.2013 ФИО1 предоставляет право ФИО1 выполнять от его имени в Троицком филиале ОАО "Челябинвестбанк" следующие действия: распоряжаться без ограничения сумм всеми счетами; подписывать любые платежные документы, включая чеки, без ограничения денежных сумм; получать выписки с расчетных счетов; предоставлять любые документы, необходимые для расчетно-кассового обслуживания, в том числе, на открытие и закрытие счетов; заключать договоры и дополнительные соглашения к ним, касающиеся расчетно-кассового обслуживания.

Список IP-адресов ФИО1 и ФИО1, используемых в системах дистанционного банковского обслуживания в период с 2012 по 2014 годы, совпадает.

В результате исследования представленных ФИО1 трудовых договоров, справок по форме 2-НДФЛ установлено, что в период с 2012 по 2014 годы в магазине бытовой техники и электроники "Норд" работали: ФИО9 (с 2006 по 15.01.2013 работала кассиром), ФИО10 (продавец консультант), ФИО11 (продавец консультант, кредитный эксперт).

В ходе допроса работников ИП ФИО1 (ФИО9, ФИО11) установлено, что фактически работодателем всего персонала, работающего в магазине бытовой техники и электроники "Норд" расположенного по адресу: Челябинская область, г. Троицк,
ул. Советская 64А в проверяемый период являлся ИП ФИО1, тогда как трудовые договоры с работодателем ФИО1 были заключены формально в целях разделения персонала. Реализация бытовой техники в кредит в магазине бытовой техники и электроники "Норд" осуществляется исключительно ИП ФИО1 ИП ФИО1 бытовую технику и электронику в кредит не реализует.

Инспекцией проведены допросы работников ИП ФИО1 (администратора магазина "Норд" - ФИО12, продавца-консультанта магазина "Норд" ФИО13, продавца-консультанта магазина "Норд" - ФИО14), в ходе которых установлено, что в торговых залах магазина "Норд" за период с 2012 по 2014 годы никаких конструктивных изменений не производилось, перегородки не устанавливались, стены не возводились, площадь зала не менялась. Торговые площади в магазине "Норд", используемые налогоплательщиком, не обособлены друг от друга, имелась возможность свободного перемещения покупателей по торговым залам с отбором любого товара; разделение товара было только по группам, тогда как разделения товара в торговом зале на двух предпринимателей ФИО1 и ФИО1 не было. Касса одна, куда поступали денежные средства за рабочий день от продажи товаров ФИО1 и ФИО1. Разделения поступивших сумм от продажи товаров не было.

ФИО1 в период с 2012 по 2014 годы какую-либо трудовую деятельность по организации розничной торговли в магазине "Норд" не осуществлял.

Согласно протоколу допроса ФИО1 от 21.07.2015 N 1275 в период с 2012 по 2014 годы он работал продавцом на оптовой базе "Мир овощей и фруктов", расположенной по адресу: <...>. За период с 2012 по 2014 годы в магазине бытовой техники и электроники "Норд" какие-либо конструктивные изменения в торговом зале, установка перегородок и др. не производились. Размещением товара, расстановкой ценников с 2012 по 2014 годы свидетель не занимался. Фактически руководит и руководил в период с 2012 по 2014 годы всей предпринимательской деятельностью в магазине бытовой техники и электроники "Норд", расположенном по адресу: Челябинская область,
<...>, ФИО1.

Из протокола допроса ИП ФИО1 от 08.07.2015 следует, что за период с 2012 по 2014 годы в магазине бытовой техники и электроники: "Норд" перегородочного устройства не производилось.

Разделение магазина бытовой техники и электроники "Норд" на двух предпринимателей в период с 2012 по 2014 годы было необходимо для того, чтобы платить вмененный доход и удобно платить налоги, для удобства ведения бухгалтерского учета, содержания необходимого количества штата сотрудников.

В ходе рассмотрения дела судом в качестве свидетеля опрошена ФИО12 - работавшая у заявителя в магазине "Норд" администратором, которая пояснила, что торговый зал был разделен турникетами, в зале имелось два кассовых аппарата, но один кассир, выручка по кассе могла быть передана как ФИО1 так и ФИО1, заявки передавались ею от имени двух предпринимателей.

Согласно пояснениям ФИО11, являвшегося работником
ИП ФИО1, заработная плата выдавалась ФИО12, являвшейся работником заявителя, она же проводила собеседование как администратор.

В результате анализа банковских выписок о движении денежных средств по расчетному счету ИП ФИО1 установлено, что на расчетный счет индивидуального предпринимателя за период с 2012 по 2014 годы поступают и списываются денежные средства с назначением платежа "перечисление согласно беспроцентного займа..." и "частичный возврат беспроцентного займа...". Получателями и вносителями денежных средств с указанным назначением платежа являются: ИП ФИО1,
ИП ФИО15, ИП ФИО16,
ООО "Бизнес дом". Между тем, инспекцией установлено, что
ИП ФИО1 с ИП ФИО1 договоры займа не заключались.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, выявленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суды признали подтвержденными выводы инспекции о том, что заявитель осуществлял розничную торговлю бытовыми электротоварами, радио и телеаппаратурой через магазин с площадью торгового зала - 245,1 кв.м, превышающей предельно допустимый размер –

150 кв.м, необходимый для исчисления ЕНВД, и, соответственно, неправомерно применял в 2012 - 2014 гг. систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности - "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы".

Судами также принято во внимание, что решением Арбитражного суда Челябинской области по делу А76-12526/2009 отказано в удовлетворении требований ИП ФИО1 о признании недействительным решения МИФНС N 6 по Челябинской области о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

При рассмотрении указанного дела судом установлено, что
ИП ФИО1 в проверяемом периоде - 2007-2009 гг. осуществлял розничную торговлю бытовой и оргтехникой в магазине "Норд" расположенном по адресу: <...>, данное помещение принадлежит предпринимателю на праве собственности на основании свидетельства о государственной регистрации права.

В ходе опроса, проведенного инспекцией, ИП ФИО1 пояснил, что площадь магазина в размере 90 кв. м была сдана им в аренду ИП ФИО1 по договору аренды от 01.01.2007 безвозмездно с целью перехода на систему налогообложения ЕНВД, "... Бизнес у нас является "семейным", поэтому выручка от реализации товара является общей и не делится".

Заявитель в ходе рассмотрения указанного дела пояснил, что критерием применения ЕНВД является размер выручки, полученной от реализации товара, а не площадь торгового зала.

Вместе с тем судом установлено, что фактически представленный в материалы дела договор аренды здания, находящегося в собственности от 01.01.2007, носит формальный характер, площадь торгового зала не разделена перегородками, а представляет собой общую торговую площадь магазина "Норд", деятельностью которого руководит ИП ФИО1, экспликация помещения (схема его разделения) к договору отсутствует.

Данное обстоятельство подтверждено как в рамках налоговой проверки, так и при рассмотрении уголовного дела N 331337 от 22.06.2008, возбужденного по факту неправомерного применения предпринимателем специального режима в виде ЕНВД.

Постановлением Троицкого городского суда о прекращении уголовного дела N 1-538/2008 прекращено уголовное дело в отношении ФИО1 в связи с признанием вины, добровольным раскаянием и погашением задолженности по налогам.

В ходе судебного разбирательства по делу N А76-12526/2009 представитель заявителя выводы налогового органа, изложенные в решении, признал, пояснил, что добросовестно заблуждался, не уплачивая налоги, умысел отсутствовал, о чем имеется запись в протоколе предварительного и судебного заседания от 21-27.07.2009.

Арбитражный суд в ходе рассмотрения дела N А76-12526/2009 пришел к выводу о том, что налогоплательщик осуществлял деятельность по розничной торговле товаром, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, доначисление сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующих пени, и применение к предпринимателю ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 2 статьи 119 НК РФ произведено правомерно.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также пришла к выводу о неправомерном применении ИП ФИО1 в 2012 - 2014 гг. системы налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности - "оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания", поскольку фактически площадь залов обслуживания посетителей в помещении, где налогоплательщик осуществлял предпринимательскую деятельность по предоставлению услуг общественного питания, превышает 150 кв.м.

Инспекцией установлено, что заявитель в период с 2012 по 2014 гг. осуществлял оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, расположенный по адресу: <...> ЗА - кафе "Чайхана "Восток".

Собственником данного нежилого здания, площадью 699,5 кв.м, расположенного по адресу: <...>
 в период с 2012 по 2014 годы являлся ФИО1.

Из документов, представленных Троицким филиалом Областного государственного унитарного предприятия "Областной центр технической инвентаризации" по Челябинской области от 26.01.2015 N 2/071, налоговым органом установлено, что общая площадь объекта составляет 699,5 кв. м:
232,7 кв. м - 1 этаж, 248,9 кв. м - 2 этаж, 217,9 кв. м - подвал.

В ответ на требование налогового органа от 20.10.2015 N 11-26/12312 о предоставлении инвентаризационных и правоустанавливающих документов на помещение по адресу: <...> ФИО1 представлены пояснения от 30.10.2015 N 38758683, в которых указано, что технический паспорт на здание не был получен, акты о проведении перепланировки, сметы выполненных работ договор купли-продажи недвижимого помещения (данное здание было построено) отсутствуют.

В ходе выездной налоговой проверки проведена техническая экспертиза.

Согласно технической экспертизе Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Челябинский филиал от 19.11.2015 N 74-35-50200 по результатам обследования по состоянию на 13.11.2015 объект недвижимого имущества - кафе "Чайхана Восток" (второго этажа), расположенное по адресу: <...>, имеет следующие характеристики: общая площадь 2 этажа составляет 259,9 кв. м, в том числе площадь зала обслуживания посетителей (номер 9 на плане этажа) - 16,1 кв. м, площадь зала обслуживания посетителей (номер 10 на поэтажном плане) -
185,8 кв. м. При обследовании зала обслуживания посетителей, расположенного на втором этаже нежилого здания, выявлена перепланировка помещения (демонтаж перегородки), в результате чего изменилась площадь зала обслуживания посетителей.

Инспекцией установлено, что ИП ФИО1 на объект, расположенный по адресу: <...> заключены следующие договоры аренды:

- от 01.01.2008 N б/н, согласно которому ИП ФИО1 (собственник) обязуется предоставить во временное владение и пользование ИП ФИО1 (арендатор) нежилое помещение общей площадью 131,60 кв. м.

Пунктами 4.1, 5.1. 5.2, 7.3 договора предусмотрено, что договор вступает в силу в день его подписания и действует неопределенный срок; за пользование помещением установлена арендная плата в размере 47 376 руб. в год; оплата производится наличными и безналичными денежными средствами не позднее 31 декабря текущего года; в случае просрочки внесения арендной платы арендатор обязан уплатить арендодателю неустойку в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки. В дополнительном соглашении от 01.09.2010 N 1 к договору уточнена общая площадь предоставляемого торгового помещения - 121,60 кв. м. В дополнительном соглашении от 01.01.2014 N 1 к договору аренды от 01.01.2008 N б/н общая площадь предоставляемого торгового помещения уточнена как 126,70 кв. м;

- от 01.01.2008 N б/н, согласно которому ИП ФИО1 обязуется предоставить во временное владение и пользование
ИП ФИО1 нежилое помещение общей площадью 20,3 кв. м. Согласно пункту 5.1 договора за пользование помещением установлена арендная плата в размере 7 308 руб. в год. Договор вступает в силу в день его подписания и действует неопределенный срок;

- 01.01.2008 N б/н, согласно которому ИП ФИО1 обязуется предоставить во временное владение и пользование ООО "Бизнес Дом" торговое помещение общей площадью 7,1 кв. м. В силу пункта 5.1 договора за пользование помещением установлена арендная плата в размере
2 556 руб. в год. Договор вступает в силу в день его подписания и действует неопределенный срок. В дополнительном соглашении от 01.09.2010 N 1 к договору общая площадь предоставляемого торгового помещения составила 17,1 кв. м. В дополнительном соглашении от 01.01.2014 N 3 к договору общая площадь предоставляемого торгового помещения составила 53 кв. м;

- от 01.01.2008 N б/н, согласно которому ИП ФИО1 обязуется предоставить во временное владение и пользование
ИП ФИО1 нежилое помещение общей площадью 40,74 кв. м.

Согласно пункту 5.1 договора за пользование помещением установлена арендная плата в размере 14 666,40 руб. в год. Договор вступает в силу в день его подписания и действует неопределенный срок. Дополнительным соглашением от 31.08.2010 N 1 договор аренды б/н от 01.01.2008 расторгнут.

В целях выяснения обстоятельств поступления денежных средств за аренду помещения и отражения их в качестве доходов выставлено требование от 16.07.2015 N 11-26/11576, в ответ на которое заявителем представлены пояснения от 28.07.2015 N 37964194, в которых указано, что документы, подтверждающие оплату арендных платежей за пользование помещениями, расположенными по адресу: <...>, за период с 2012 по 2014 годы не представлены, поскольку подобная оплата не производилась.

Из протоколов допроса ИП ФИО1, ФИО1 следует, что арендная плата за пользование помещением не производится, поскольку помещение сдано в аренду безвозмездно, в связи с чем документы, подтверждающие оплату аренды, отсутствуют.

ИП ФИО1 с 01.01.2006 по настоящее время является плательщиком налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с объектом налогообложения "Доходы уменьшенные на величину расходов", в проверяемый период представлял налоговые декларации по УСН с нулевыми показателями.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведен осмотр двухэтажного нежилого помещения с подвалом, расположенного по адресу: <...>, Согласно протоколу осмотра помещений от 13.07.2015 N 447 здание, в котором располагается столовая (1 этаж) и кафе "Чайхана Восток" (2 этаж) являются не самостоятельными объектами торговли, а помещениями, которые образуют один объект:

- помещения, находящиеся в одном здании и имеющие торговые залы, отнесены инвентаризационными и правоустанавливающими документами, к одному торговому объекту;

- один вход в здание, где осуществлена организация общественного питания двумя индивидуальными предпринимателями, с вывеской "Чайхана Восток Узбекская кухня" и "Столовая 1 этаж";

- один гардероб в здании, без признаков разделения на двух индивидуальных предпринимателей;

- единая кухня в здании, без признаков разделения на двух индивидуальных предпринимателей;

- доступы на кухню, в столовую на первом этаже и в кафе на втором этаже не изолированы и общедоступны;

- подсобные помещения используемые, в том числе, для хранения пустой посуды как кафе, так и столовой, кухня, горячий цех, мучной цех;

- комната администратора, комната для мытья посуды, раздевалка для подсобных рабочих и официантов и др. помещения являются едиными как для кафе, так и для столовой;

- в подвальном помещении здания расположены счетчики на тепло и воду, не разделенные на этажи.

В ходе выездной налоговой проверки проведен осмотр документов, а именно осмотр рабочей тетради, в которой отражается выручка бара, кафе, столовой "Чайхана Восток" по адресу: <...>, о чем свидетельствует протокол осмотра от 15.07.2015
N 448. Инспекцией установлено, что оприходование выручки из различных объектов организации общественного питания осуществлялось централизованно, велась одним должностным лицом, без разделения на двух индивидуальных предпринимателей.

При этом расходы на содержание всего помещения, расположенного по адресу: <...>, нес
ИП ФИО1.

Согласно документам, представленным ООО "Страховая компания Южурал-Аско", собственником застрахованного имущества, расположенного по адресу: <...>. 13А, в проверяемом периоде является ФИО1, страхователем являлся и страховые выплаты по договорам страхования осуществлял ФИО1.

Из документов, представленных ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Челябинской области в г. Троицке и Троицком, Октябрьском, Чесменском районах" на требование инспекции от 23.01.2015 N 10490, установлено, что договоры от 04.03.2014 N 458, от 04.03.2013 N 458. от 01.03.2012 N 458 на проведение работ по профилактической дезинфекции на объектах "Чайхана "Восток", расположенных по адресу: <...>, а также договоры от 26.02.2014 N 169-П, от 08.08.2012
N 136-ГП на выполнение работ (услуг) по вопросу санитарно-эпидемиологического благополучия населения заключались, и оплата производилась ФИО1. Плата за размещение отходов производства и потребления за период с 2012 по 2014 годы производилась только с расчетного счета ИП ФИО1.

Инспекцией проведены допросы работников ИП ФИО1, в ходе которых выявлено, что фактически руководил и контролировал деятельность в кафе "Чайхана "Восток" ФИО1.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, выявленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суды признали подтвержденными выводы  налогового органа о том, что ИП ФИО1 фактически осуществлял свою предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания на всей площади нежилого двухэтажного помещения Чайхана "Восток" по адресу. <...> с размером, превышающим 150 кв.м, в связи с чем предприниматель не может быть признан плательщиком ЕНВД и обязан применять иные налоговые режимы.

Судами также установлено, что расчет налогового органа произведен на основании представленных налогоплательщиками документов с учетом выявленных в ходе проверки и доказанных обстоятельств. Доказательств, опровергающих расчеты налогового органа, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судами учтено, что предпринимателем с 01.01.2007, на основании его заявления, применялась упрощенная система налогообложения с объектом налогообложения "доходы" (ст. 346.15 Кодекса).

Предприниматель неправомерно применял в 2012-2014 годах систему налогообложения в виде ЕНВД по видам деятельности - "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы" и "оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания".

Поскольку нормы главы 26.2 НК РФ не предусматривают возможность избрания различных видов объектов налогообложения ("доходы", "доходы, уменьшенные на величину расходов") по различным видам деятельности, инспекция правомерно пришла к выводу о занижении и неполной уплате суммы единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, по объекту налогообложения "доходы".

Совокупность данных отношений исследована инспекцией в полной мере, отражена в решении и подтверждена собранной в ходе проверки доказательственной базой.

 Все доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследовании судов, выводов судов не опровергают, по существу направлены на их переоценку, оснований для которой у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2016 по делу            № А76-8247/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – ИП ФИО1 без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                               А.Н. Токмакова

Судьи                                                                            Д.В. Жаворонков

Н.Н. Суханова