АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7955/16

Екатеринбург

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Новиковой О.Н.,

судей Артемьевой Н.А., Кудиновой Ю.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалоб ы общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеллект» , общества с ограниченной ответственностью «Олипс», Усенко Игоря Анатольевича, общества  с ограниченной ответственностью «Аверс-СК»,  Иканина Валерия Владимировича на определение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2021 по делу № А60-909/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью «Аверс-СК» - Ларин П. А. (доверенность от 13.01.2021);

конкурсный управляющий Кочетов А. В. лично (паспорт);

представитель Иканина В. В. – Безруков А. М. (доверенность от 08.09.2020);

Усенко И. А. лично (паспорт);

представитель общества с ограниченной ответственностью «Олипс» - Давыдов В. А. (доверенность от 19.10.2021);

представитель общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеллект» - Устюгова А. В. (доверенность от 17.09.2021).

Также в судебном заседании 09.12.2021, проведенном с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), принял участие представитель Живова М. Е. – Витман Е. В. (доверенность от 11.03.2020).

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Промстройсити» (далее – общество «Промстройсити», должник), определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018, оставленным в силе постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2019, признано доказанным наличие оснований для привлечения Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича, Уткина Дениса Михайловича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности названных лиц приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

В Арбитражный суд Свердловской области 17.01.2020 поступило заявление конкурсного управляющего Кочетова Алексея Валентиновича о возобновлении производства по обособленному спору о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.07.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 16.10.2020, заявление конкурсного управляющего Кочетова А. В. удовлетворено (установлен размер субсидиарной ответственности, с ответчиков взысканы денежные средства).

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 20.01.2021 определение Арбитражного суда Свердловской области от 28.07.2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2020 отменены. Обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Свердловской области вынес определение от 18.06.2021, которым удовлетворил заявление конкурсного управляющего Кочетова А. В. о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (установление размера субсидиарной ответственности). Установлен размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. в размере 70 931 632 руб. 72 коп.,  Живова М. Е. – 49 492 569 руб. 33 коп.,  Уткина Д. М. – 1 858 748 руб. 81 коп.

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. 1 858 748 руб. 81 коп. в пользу общества «Промстройсити».

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу общества с ограниченной ответственностью ««Стройинтеллект» (далее – общество «Стройинтеллект») 1 151 402 руб. 69 коп. 

Взыскано с Усенко И. А. в пользу общества «Стройинтеллект» 521 389 руб. 89 коп.

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аверс‑СК» (далее – общество «Аверс-СК») 4 891 000 руб. 71 коп.

Взыскано с Усенко И. А. в пользу общества «Аверс-СК» 2 185 736 руб. 17 коп.

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной ИФНС № 24 по Свердловской области 10 021 737 руб. 88 коп.

Взыскано с Усенко И. А. в пользу Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной ИФНС № 24 по Свердловской области 4 538 145 руб. 45 коп.

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу акционерного общества «Олипс» (далее – общество «Олипс») 4 299 173 руб. 59 коп.

Взыскано с Усенко И. А. в пользу общества «Олипс» 1 946 795 руб. 59 коп.

Взыскано солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу общества «Промстройсити» 29 129 254 руб. 46 коп.

Взыскано с Усенко И. А. в пользу общества «Промстройсити» 12 246 995 руб. 57 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 определение суда первой инстанции изменено. Постановлено изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

«Установить размер ответственности по обязательствам должника – общества «Промстройсити», в следующих размерах:  Живова М. Е. – 6 858 746 руб. 81 коп.;  Усенко И. А. – 60 845 814 руб. 94 коп.;  Уткина Д. М. – 1 858 748 руб. 81 коп.

Взыскать солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. в пользу уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС № 24 по Свердловской области 577 639 руб. 82 коп.

Взыскать солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. в пользу общества «Промстройсити» 1 281 108 руб. 99 коп.

Взыскать солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А. в пользу уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС № 24 по Свердловской области 1 553 840 руб. 60 коп.

Взыскать солидарно с Живова М. Е., Усенко И. А., в пользу общества «Промстройсити» 3 446 159 руб. 40 коп.

Взыскать с Усенко И. А. в пользу уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС № 24 по Свердловской области 16 777 458 руб. 97 коп.

Взыскать с Усенко И. А., в пользу общества «Промстройсити» 37 209 607 руб. 16 коп.

В оставшейся части отказать.».

Не согласившись с принятым судебным актом суда апелляционной инстанции, общество «Стройинтеллект», общество «Олипс», Усенко И. А., общество  «Аверс-СК»,  Иканин В. В. обратились в Арбитражный суд Уральского округа с кассационными жалобами, в которых названные лица просят определение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 отменить.

В своей кассационной жалобе общество «Стройинтеллект» указывает, что из размера субсидиарной ответственности контролирующих лиц необоснованно исключены требования кредиторов, не являющихся аффилированными. Относительно требования общества «Олипс» кассатор указывает, что Живов М. Е. ссылался на постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.11.2020 по делу № A60-60923/2015 о банкротстве закрытого акционерного общества «Урал-Бетон» (далее – общество «Урал-Бетон»). Как отмечает заявитель, оценка обстоятельств, установленных в деле о банкротстве общества «Урал-Бетон» при рассмотрении обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности, не имеет значения при рассмотрении настоящего обособленного спора и не может быть принята судами во внимание.

Указывая выводы судов в рамках дела о банкротстве общества «Урал‑Бетон» об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности общества «Олипс» и Нейковского О. Э., действительных сделках должника с обществом «Олипс», моменте оспаривания сделок применительно к тому, когда Живов М. Е. являлся акционером общества «Олипс» и об обстоятельствах исследования вопроса об аффилированности кредиторов общества «Урал-Бетон» по отношению к должнику, кассатор полагает, что признаки заинтересованности общества «Олипс» по отношению к Живову М. Е. и Усенко И. А. отсутствуют, постановление от 02.11.2020 обратного не подтверждает. Следовательно, требования общества «Олипс» не подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. по смыслу абзаца З пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, вывод суда апелляционной инстанции об обратном сделан с нарушением норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Отмечая выводы суда апелляционной инстанций относительно требований общества «Урал-Бетон», кассатор указывает на то, что 23.08.2021 определением Арбитражного суда Свердловской области произведена замена кредитора - общества «Урал-Бетон» на индивидуального предпринимателя Душечкина Константина Валентиновича, кроме того,  судом первой инстанции обосновано принято во внимание, что в отношении общества «Урал-Бетон» открыто конкурсное производство, в связи с чем требования к обществу «Промстройсити» представляют имущественный интерес для  кредиторов общества «Урал-Бетон», а для не контролирующих его деятельность лиц.

Также заявитель кассационной жалобы полагает, что требования общества «Стройинтеллект» и общества «Аверс-СК» не  подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности контролирующих  должника лиц.

Кассатор считает, что суды не вправе были уменьшать размер субсидиарной ответственности контролирующих лиц на сумму дебиторской задолженности, невзысканной арбитражным управляющим в конкурсную массу должника.

Общество «Стройинтеллект» указывает, что снижение размера субсидиарной ответственности у всех контролирующих должника лиц противоречит смыслу института субсидиарной ответственности. Законным и обоснованным был бы вывод суда о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. на сумму реестра требований кредиторов должника за минусом суммы требований заинтересованных по отношению к ним кредиторов. Однако в нарушение вышеуказанных правил суд первой инстанции необоснованно снизил размер субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А., нарушив тем самым права и интересы кредиторов должника.

Кассатор считает, что доводы Живова М. Е. о том, что размер его ответственности подлежит снижению до размера фактически причиненного им вреда должнику, противоречит доказательствам, представленным в материалы дела, и судебным актам, вынесенным по настоящему обособленному спору. Указывает, что экономическое заключение Баженова О. В. нельзя учитывать при расчете размера субсидиарной ответственности Живова М. Е., так как оно выполнено с ошибками, которые привели к существенному и необоснованному занижению стоимости причиненного ущерба должнику. В связи с чем размер фактического вреда, причиненного должнику действиями Живова М. Е., соответствует размеру непогашенных требований кредиторов должника.

Общество «Олипс» в своей кассационной жалобе ссылается на то, что cудами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, закрепленные в абзаце 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (подлежащие применению в настоящем споре), в части оснований уменьшения ответственности контролирующих должника лиц.

Кассатор указывает, что суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении, в противоречии с положениями пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) снова дает оценку доказательствам, на основе которых ранее судами сделаны выводы о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А.

Как полагает заявитель, cудом апелляционной инстанции проигнорировано то, что именно Живов М.Е., несмотря на признанный судами факт наличия оснований привлечения его к субсидиарной ответственности, является единственным лицом, которое в результате созданной им и УсенкоИ.А. модели управления получил удовлетворение своих требований в рамках банкротства группы компаний общества «Урал-Бетон» - общества  «Промстройсити».

По мнению кассатора, размер ответственности контролирующего должника лица - Живова М.Е. должен быть определен в размере не ниже: 70 434 784 руб., исходя из следующего расчета: 198 184 766 руб. 90 коп. (общий размер требований кредиторов) минус требования Живова М. Е. (101 961 890, 48 руб.), Усенко И.А, (4 349 028, 69 руб.) и Строительно-промышленное открытое акционерное общество «Североуральское управление строительства» (далее – общество «СП «СУС») (1 285 696,77 руб.) минус убытки, которые были причинены должнику до того, как Живов М. Е. стал участником общества «Промстройсити» (вывод денежных средств в пользу лиц, аффилированных с Усенко И. А. — УЭС, Урал-Форт, в общей сумме 21 439 063 руб.).

Общество «Олипс» указывает, что помимо формальной неаргументированности арифметических вычислений, суд апелляционной инстанции, вопреки действующим нормам, «создает» особое основание уменьшения ответственности Живова М. Е., полагая, что по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве можно привлекать к ответственности только по тем долгам, которые возникли после начала корпоративного участия ответчика в уставном капитале должника.

Также кассатор считает, что суд апелляционной инстанции ошибочно, в отсутствие соответствующих доказательств, указывает на аффилированность кредиторов между собой, обосновывая исключение их требований из размера субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А., что, в свою очередь, прямо противоречит абзацу З пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Заявитель отмечает, что суд апелляционной инстанции применяет непредусмотренное действующим законодательством основание исключения требований кредиторов из объема ответственности субсидиарного ответчика, в связи с чем, какие-либо действия по приобретению прав требований к должнику не могут быть доказательствами злоупотребления правом, либо какой-либо недобросовестности со стороны кредитора.

Общество «Олипс» также полагает, что указание суда апелляционной инстанции на наличие корпоративного конфликта между Живовым М. Е. с одной стороны и обществом «Олипс», обществом «Стройинтеллект», Усенко И. А. с другой - ошибочно при рассмотрении настоящего обособленного спора. Принципиальное отличие настоящего спора от спора в деле о банкротстве общества «Урал-Бетон» состоит в том, что действия, за совершение которых лица, контролирующие общество «Промстройсити», привлечены к субсидиарной ответственности, совершены без какого-либо участия общества «Олипс», Нейковского О.Э. (после полного прекращения корпоративного участия общества «Олипс» в обществе «Промстройсити»), что не оспаривается ни одним из лиц, участвующих в деле.

Также заявитель считает, что судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении грубо нарушены нормы процессуального права, так как суд апелляционной инстанции исключил из числа доказательств по делу все письменные доказательства, собранные при новом рассмотрении спора, со всей очевидностью свидетельствующие о крайне  высокой степени вовлеченности Живова М. Е. в процесс оперативного  управления финансово-хозяйственной деятельностью должника.

В своей кассационной жалобе общество «Аверс-СК» указывает, что вывод апелляционного суда о его аффилированности с иными кредиторами, с бывшим директором должника не подкреплен ни одним доказательством, а в настоящий момент кредитор – общество «Аверс-СК» уступил права требования субсидиарной ответственности Иканину В. В. (определение суда от 25.10.2021). В связи с указанным кассатор просит отменить судебный акт Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 в части отказа в установлении размера ответственности субсидиарных ответчиков в пользу общества «Аверс‑СК», определение суда первой инстанции от 18.06.2021 оставить в силе в указанной части.

В своей кассационной жалобе Иканин В. В. отмечает то, что выводы апелляционного суда относительно аффилированности общества «Аверс-СК» по отношению к обществу «Олипс» не соответствуют фактическим обстоятельствам и доказательствам, представленных в материалы дела, что привело к нарушению судом норм материального права (пункт 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Также Иканин В. В. отмечает то, что вывод суда апелляционной инстанции о наименьшей степени вины Живова М. Е. в отличие от Усенко И. А. при доведении должника до банкротства не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, а также уже установленным судами обстоятельствам, указывая судебные акты по настоящему делу о несостоятельности (банкротстве) общества «Промстройсити»: определение суда от 16.11.2018, определение суда кассационной инстанции от 23.05.2019, в связи с чем утверждает, что степень вины Живова М. Е. и Усенко И. А. уже установлены и не требует повторного доказывания, а значит, размер их субсидиарной ответственности должен быть одинаков.

В своей кассационной жалобе Усенко И. А. утверждает, что именно Живов М. Е. «затеял» процедуру банкротства общества «Урал-Бетон», только с целью оспорить сделку на 52 и 15 млн. с обществом «Олипс», то есть напротив, по сути Живов М. Е. преследовал все это время общество «Олипс» в целях пересмотреть условия их соглашений.

Также кассатор Усенко И. А. указывает, что апелляционный суд не учел того, что при рассмотрении дела юридически значимые обстоятельства уже установили, отмечая то, что суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Живов М. Е. наряду с Усенко И. А. являются контролирующими должника лицами, в результате совместных действий которых должник лишился активов.

Усенко И. А. отмечает, что срыв контактов не связан с производственной деятельностью должника, а непосредственно связано с изменением системы управления должником и его финансовыми потоками, к которому как раз в большей степени причастен Живов М. Е.

Кассатор также не согласен с тем, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание то, что сделки по перечислению в пользу общества с ограниченной ответственностью «УЭС» (далее – общество «УЭС») денежных средств не могли повлиять на возникновение объективного банкротства, возникшего в первом квартале 2015 года, поскольку указанное направлено на оспаривание вступившего в законную силу судебного акта об установлении оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Заявитель полгает, что указанные существенные обстоятельства, хотя объективно и существовали, но не были предметом судебного разбирательства в рамках спора о признании сделок недействительными, но должны были быть учтены судами при рассмотрении данного обособленного спора, как указывал суд кассационной инстанции.

Усенко И. А. также выражает несогласие с тем, что суд апелляционной инстанции ставит в вину Усенко И. А. то, так как он «пассивно» вел себя в процедуре банкротства должника.

Кассатор отмечает, что суд апелляционной инстанции пришел к итоговым выводам без какого-либо анализа представленных доказательств, а именно – имеющееся заключение аудитора, где подтверждено, что в представленной к исследованию бухгалтерской базе должника имеется информация об учтенных на счетах бухгалтерского учета по состоянию на 30.12.2015 активах.

Усенко И. А. настаивает на том, что отсутствие возможности рассчитаться с конкурсными кредиторами за счет взыскания дебиторской задолженности не обусловлено действиями Усенко И. А., а напротив, как установлено судебными актами, является следствием незаконного бездействия конкурсного управляющего, который исключил возможность пополнения конкурсной массы на сумму списания дебиторской задолженности.

Одновременно с кассационной жалобой обществом «Стройинтеллект» подано ходатайство о приостановлении исполнения постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 по делу № А60- 909/2016 до вынесения судебного акта судом кассационной инстанции. Указанное ходатайство определением суда округа от 12.11.2021 удовлетворено.

В Арбитражный суд Уральского округа 16.11.2021 поступило заявление общества «Стройинтеллект» о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на принадлежащее Живову М. Е. имущество, находящееся у него или у третьих лиц, в пределах 83 729 404 руб. 15 коп. (разница между ранее арестованным имуществом и размером субсидиарной ответственности) до момента исполнения судебного акта о привлечении Живова М. Е. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Промстройсити».

В отзыве на заявление о принятии обеспечительных мер Живов М. Е. просит отказать в удовлетворении названного заявления.

Впоследствии, суд округа отказал в принятии обеспечительных мер определением от 17.11.2021.

Живов М. Е. в поступившем в суд кассационной инстанции отзыве на кассационные жалобы общества «Олипс», общества «Стройинтеллект», Усенко И. А. просит постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Живов М. Е. в поступившем в суд кассационной инстанции отзыве на кассационные жалобы общества «Аверс-СК», Иканина В. В. указывает о том, что суды не исследовали и не могли исследовать взаимоотношения правопреемства общества «Аверс-СК» и Иканина В. В., следовательно, связанные доводы не могут быть основаниями для отмены или изменения состоявшихся судебных актов.

В поступившем в суд округа документе «Возражения на отзыв М. Е. Живова» Иканин В. В. указывает то, что ни один из аргументов, содержащихся в отзыве Живова М. Е., не опровергает доводы о необходимости включить требования Иканина В. В. в размер субсидиарной ответственности.  Приложенные к указанному документу дополнительные документы (приложения № 1 – 23), судом округа во внимание не принимаются и к материалам кассационного производства не приобщаются, так как в силу статей 284, 286, 287 АПК РФ сбор, принятие и оценка дополнительных доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции, который проверяет законность принятых судебных актов на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных и оцененных судами первой и апелляционной инстанций; указанные документы, представленные в электронном виде через систему «Мой Арбитр», фактическому возврату на бумажном носителе не подлежат.

В поступившем в суд округа документе «Возражения на отзыв М. Е. Живова на кассационные жалобы АО «Олипс», ООО «Стройинтеллект», Усенко И. А.» общество «Стройинтеллект» указывает на несогласие с доводами Живова М. Е., изложенными в отзыве, просит удовлетворить кассационную жалобу общества «Стройинтеллект».

В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств от Иканина В. В., поступивших в суд округа 08.12.2021, судом отказано, так как в силу статей 284, 286, 287 АПК РФ сбор, принятие и оценка дополнительных доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции, который проверяет законность принятых судебных актов на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных и оцененных судами первой и апелляционной инстанций; указанные документы, представленные в электронном виде через систему «Мой Арбитр», фактическому возврату на бумажном носителе не подлежат.

В судебном заседании Усенко И.А. заявил ходатайство об отложении, мотивируя необходимость отложения желанием участия в судебном заседании своего представителя и невозможностью обеспечения им явки в настоящее судебное заседание. Представитель Живова М.Е. возражал относительно ходатайства, иные участники процесса оставили рассмотрение ходатайства на усмотрение суда. Суд округа полагает заявленное ходатайство не подлежащим удовлетворению. Первая из пяти рассматриваемых в настоящем кассационном производстве жалоб была направлена в адрес участников процесса и поступила в суд кассационной инстанции в октябре 2021, то есть более месяца назад. Усенко И.А. сам является кассатором; правовые позиции участников спора не менялись, то есть у любого участвующего в деле лица было более чем достаточно времени для подготовки и заблаговременного представления своей процессуальной позиции по рассматриваемому вопросу.

В судебном заседании представители участников спора настаивали на изложенных в жалобах и отзывах на них доводах, кассаторы дополнительно пояснили, что просят по результатам рассмотрения кассационных жалоб принять судебный акт без направления дела на новое рассмотрение, взыскав с ответчиков в порядке субсидиарной ответственности согласно приведенным в кассационных жалобах расчетам размера субсидиарной ответственности. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена кассационным судом в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационных жалоб.

Как установлено судами, следует из материалов дела и общедоступной информации, размещенной в картотеке арбитражных дел, определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.01.2016 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью «Транссервис» о признании общества «Промстройсити» несостоятельным (банкротом), возбуждено дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.03.2016 в отношении общества «Промстройсити» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сивков Сергей Юрьевич, член Некоммерческого партнерства «Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.08.2016 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего должником утвержден Сивков С. Ю., член некоммерческого партнерства «Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2017 конкурсным управляющим общества «Промстройсити» утвержден Кочетов Алексей Валентинович, член некоммерческого партнерства «Объединение арбитражных управляющих «Авангард».

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2019, признано доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Промстройсити»:

- Усенко И. А. за неподачу заявления о признании общества несостоятельным (банкротом) по пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве);

- Усенко И. А., Живова М. Е., Уткина Д. М. за совершение действий, повлекших банкротство общества «Промстройсити» и невозможность расчетов с кредиторами.

В остальной части в удовлетворении заявлений отказано. Производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Основания для привлечения указанных выше лиц к ответственности по обязательствам общества «Промстройсити» за совершение либо допущение совершения действий (бездействия) не отвечающих требованиям разумности, добросовестности и повлекших банкротство общества «Промстройсити» и невозможность расчетов с кредиторами установлены судами с учетом следующих обстоятельств.

Оценив действия по неисполнению должником обязательств по договорам строительного подряда от 20.12.2014 № 14/725-з-14, от 20.12.2014 № 14/616-з-14 перед закрытым акционерным обществом «Промэлектромонтаж-СТН» (далее – общество «Промэлектромонтаж-СТН»), за счет которых предполагалось получение прибыли, принимая во внимание обстоятельства заключения и исполнения указанных договоров, установленные судебными актами по делу № А40-131688/2015, суд первой инстанции признал, что указанные действия совершены в период резкого ухудшения финансового состояния должника при непосредственном участии контролирующих должника лиц Усенко И. А., Живова М. Е.

Судом также установлено значительное увеличение расходов на организацию системы управления должником и иных расходов, заключение договоров аренды между должником и обществом «Урал-Бетон» (доли участия Живова М.Е. и Усенко И.А. по 50%) в условиях наличия у общества «Промстройсити» признаков существенного ухудшения финансово-экономического состояния.

Оценив условия договоров аренды, заключенных между должником и обществом «Урал-Бетон» в редакции дополнительных соглашений от 01.11.2014 № 14-63/1, от 01.12.2014 № 14-65/1, от 01.12.2014 № 14-64/1, от 01.12.2014 № 14-66/1, установив, что указанные договоры аренды в редакции дополнительных соглашений заключены в 4 квартале 2014 года, 1 квартале 2015 года, то есть в момент начала ухудшения финансового положения должника, учитывая, что при рассмотрении в рамках настоящего дела заявления конкурсного управляющего об оспаривании сделок должника, оформленных указанными дополнительными соглашениями к договорам аренды судом был установлен факт превышения в дополнительных соглашениях ставки арендной платы рыночной стоимости почти в два раза, принимая во внимание обстоятельства, установленные определением суда по настоящему делу от 07.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.10.2018; суд первой инстанции пришел к выводу, что аффилированность лиц, совершивших названные сделки, свидетельствует об их направленности на вывод активов должника.

Кроме того, проанализировав движение полученных должником от акционерного общества «Райффайзенбанк» кредитных средств по кредитным соглашениями от 24.07.2013 № 14018/ММ/ЕКВ и от 18.10.2013 № 14018/ММ/ЕКВ/1 в пользу общества «Урал-Бетон», а также оценив перечисления в адрес заинтересованных лиц - общества «Урал-Бетон» и общества «Урал-Форт» денежных средств в суммах, сопоставимых с размером денежных средств, которых не хватало для успешного выполнения обязательств по вышеуказанным договора подряда с обществом «Промэлектромонтаж-СТН», суд пришел к выводу, что указанные действия имели своей целью вывод активов должника.

Судом принято во внимание, что в рамках настоящего дела установлены обстоятельства совершения между аффилированными лицами сделок зачета взаимных требований от 09.06.2014 между обществом с ограниченной ответственностью «Урал-Форт» (далее – общество «Урал-Форт) (в лице генерального директора Усенко С.А.), обществом «Промстройсити» (в лице генерального директора Усенко И.А.) и обществом «Уралэлектроспецмонтаж» (в лице генерального директора Карташова В.В.). Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 соглашение о зачете взаимных требований от 09.06.2014 признано недействительным, применены последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности общества «Урал-Форт» перед обществом «Промстройсити» в размере 5 904 904,14 руб. В ходе рассмотрения обособленного спора установлено, что документы были составлены специально с целью создания видимости несуществующих правоотношений для сохранения полученных от общества «Промстройсити» денежных средств в аффилированной организации обществе «Урал-Форт».

Также судом принято во внимание, совершение между аффилированными лицами сделок зачета взаимных требований от 30.04.2014 по соглашению № 30/04 между обществом «УралФорт» (в лице генерального директора Усенко С.А.), обществом «Промстройсити» (в лице генерального директора Усенко И.А.) и обществом «ПромРегион» (в лице руководителя организации Маркелова А.В.), которым произведен зачет взаимных требований, при этом определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.06.2017 по настоящему делу установлено, что в действительности существует только одна группа правоотношений между обществом «Промстройсити» и обществом «Урал-Форт» на основании договора займа от 21.02.2011 (акт от 30.04.2014 № 30/04) и на основании актов выполненных работ и счетов-фактур (акт от 24.03.2014 № 24/030); оформление документов от имени должника, не имеющего соответствующих ресурсов для осуществления реальной хозяйственной деятельности и их подписания неустановленным лицом, признано формальным; акты взаимозачета составлены формально, с целью ликвидировать задолженность общества «Урал-Форт» перед обществом «Промстройсити» в общем размере 9 223 463,39 руб., следовательно, в результате совершения сделок был причинен вред имущественным правам кредиторов, поскольку стоимость имущества должника уменьшилась на 9 223 463,39 руб., в связи с чем акты взаимозачета от 24.03.2014 и от 30.04.2014 признаны недействительными сделками на основании статей 10, 168 ГК РФ, пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Судом также учтены обстоятельства, установленные определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2017 по настоящему делу, которым по признакам формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций признаны недействительными сделки по перечислению должником в период с 24.01.2013 по 09.12.2014 денежных средств в общей сумме 16 365 600 руб. в пользу общества «УЭС».

Как следует из ходатайства конкурсного управляющего общий размер всех непогашенных требований кредиторов на момент рассмотрения вопроса о размере субсидиарной ответственности составляет 198 184 766,90 руб. При этом, общий размер требований к должнику, принадлежащих Живову М.Е., обществу «Урал-бетон» и Усенко И.А. (контролирующие должника лица и аффилированное лицо) составляет 117 224 769,60 руб.; конкурсный управляющий полагает, что максимальный размер субсидиарной ответственности Усенко И.А., Живова М.Е. и Уткина Д.В. перед внешними кредиторами должника составляет 80 959 997,26 руб. (198 184 766,90 руб. - 117 224 769,60 руб.).

Конкурсный управляющий указал, что кредиторы общество «Стройинтеллект», общество «Аверс-СК», ФНС России и общество «Олипс» выразили согласие на передачу в их пользу прав требований, вытекающих из субсидиарной ответственности, пропорционально размерам их требований к должнику, совокупный размер данных требований составляет 38 383 612,95 руб., полагает, что на данную сумму исполнительные листы подлежат выдаче в пользу каждого из указанных кредиторов, в оставшейся сумме 42 576 384,31 руб. исполнительный лист подлежит выдаче должнику. Отмечает, что размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. и Уткина Д. М. по обязательствам должника перед Живовым М.Е. и общества «Урал-Бетон» составляет 112 875 740,95 руб. Полагает, что в части взыскания 101 961 890,48 руб. исполнительный лист подлежит выдаче в пользу Живова М.Е., а в части 10 913 850,47 руб. (право требования которой, перешло к обществу «Урал-Бетон») исполнительный лист подлежит выдаче в пользу общества «Урал-Бетон», поскольку его право предшественник Живов М.Е. выразил волю на передачу ему права требования пропорционально сумме требований в целом.

При первом рассмотрении настоящего обособленного спора (об определении размера ответственности) суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о том, что размер субсидиарной ответственности Живова М.Е. составляет
96 222 876,42 руб., из расчета 198 184 766,90 руб. (общий размер требований кредиторов) за вычетом 101 961 890,48 руб. (размер требований Живова М.Е.), не усмотрев оснований для снижения размера его ответственности.

В отношении Усенко И.А. суды определили размер субсидиарной ответственности в сумме 91 873 847,73 руб. из расчета 198 184 766,90 руб. (общий размер требований кредиторов) за вычетом 101 961 890,48 руб. (размер требований Живова М.Е.), а также 4 349 028,69 руб. (размер требований
Усенко И.А), также, не усмотрев оснований для снижения размера его ответственности.

Размер субсидиарной ответственности Уткина Д.М. определен в
сумме 17 951 380,80 руб.

Суд кассационной инстанции при первом рассмотрении дела с выводами судов нижестоящих инстанций не согласился, направил спор на новое рассмотрение, указав, что суды привлекли к субсидиарной ответственности ответчиков без определения степени вины каждого из указанных лиц, а также указав следующее: суды включили в размер субсидиарной ответственности Живова М.Е. требования кредиторов должника за исключением его личного требования, в то время как при установлении размера субсидиарной ответственности Усенко И.А. из его состава исключены как требования самого Усенко И.А., так и требования Живова М.Е., что нельзя признать обоснованным с учетом разъяснений вышеуказанного обзора и положений абзаца 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве. 

При этом судом округа отмечено, что из материалов дела не ясно по каким основаниям применен различный подход к расчету суммы требований, включаемых в размер субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А., неполно исследованы и не оценены доводы ответчиков об исключении/неисключении требований иных указанных ими аффилированных лиц (в частности, АО «Олипс» и иных лиц, поименованных ответчиками), а также независимых кредиторов при установлении размера субсидиарной ответственности, о необходимости исключений требований которых заявлялось ответчиками, не указано следует ли такие требования в рассматриваемом случае расценивать и учитывать наравне с требованиями независимых кредиторов должника, подлежат ли включению в размер субсидиарной ответственности требование ликвидированного общества, а также общества, находящегося в процедуре несостоятельности (банкротства). 

Кроме того, судом округа указано на то, что из материалов дела не видно, что при определении размера ответственности судом были учтены оставшиеся непогашенными и текущие платежи при их наличии.

Также суд кассационной инстанции отметил, что судами не приведены ссылки на какие-либо доказательства (например, реестр требований кредиторов, отчеты конкурсного управляющего), на основании которых исчислялись суммы, взысканные с каждого из ответчиков, в связи с чем нельзя с достоверностью утверждать о правильности расчетов размера субсидиарной ответственности каждого из привлекаемых лиц

При новом рассмотрении суд первой инстанции, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о том, что размер субсидиарной ответственности Усенко Игоря Анатольевича составляет 70 931 632,72 руб. (198 184 766,90 руб. - 4 349 028,69 руб. (требование Усенко И.А.) - 101 961 890,48 руб. (требование Живова М.Е.) - 21 578 322,43 руб. (неполученные в конкурсную массу за счет дебиторской задолженности)).

Размер ответственности Живова Михаила Евгеньевича определен судом в размере 49 492 569,33 руб. (198 184 766,90 руб. - 4 349 028,69 руб. (требование Усенко И.А.) - 101 961 890,48 руб. (требование Живова М.Е.) - 21 578 322,43 руб. (неполученные в конкурсную массу за счет дебиторской задолженности) - 9 223 463,39 руб. (зачет Урал-Форт) - 12 215 600 (платежи в пользу УЭС)).

Оснований для исключения при определении размера ответственности требований иных аффилированных кредиторов судом первой инстанции не установлено.

Размер ответственности Уткина Д. М. установлен судом с учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении спора о привлечении к субсидиарной ответственности (установление оснований) и снижен судом до 1 858 748,81 руб. исходя из совокупности совершенных и допущенных им в период нахождения в должности руководителя общества «Промстройсити» сделок, раскрытия Уткиным Д. М. сведений о порядке корпоративного управления обществом (подотчетность и подконтрольность Усенко И. А. и Живову М. Е.), а также обстоятельств назначения Уткина Д. М. директором и увольнения с этой должности (фактически зависел от воли бенефициаров) и установления судом степени вины Уткина Д. М. в размере 10% от суммы 18 587 488,16 руб., представляющей собой размер требований Федерального государственного унитарного предприятия «Комбинат «Электрохимприбор» (далее – предприятие «Комбинат «Электрохимприбор») (6 119 319,26 руб.), акционерного общества «Промэлектромонтаж» (11 832 061,54 руб.), размер текущих обязательств должника - 636 107,4 руб.

При рассмотрении спора об определении размера субсидиарной ответственности судом первой инстанции отмечено, что ранее принятыми судебными актами (определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2019) установлено, что Живов М.Е. и Усенко И.А. являлись участниками/акционерами всех входящих в группу лиц Промстройсити – Урал-Бетон, объединенных общими экономическими интересами и ведущих совместный бизнес, из чего предложенный Живовым М.Е. порядок определения соотношения размера ответственности как 30/70 (Живов/Усенко) из доли участия в ООО «Промстройсити» не подлежит применению.

На основании абз. 3 п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве в размер ответственности Живова М.Е. не включаются требования, принадлежащие ему лично (101 961 890,48 руб.) применительно к абз. 3 п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и по этой же норме – требования Усенко И.А. (4 349 028,69 руб.), являющегося лицом, привлеченным к субсидиарной ответственности.

Суд первой инстанции отметил, что цель исключения требований контролирующих должника лиц и заинтересованных к ним лиц состоит в пресечении взыскания денежных средств с ответчика в конечном счёте в свою же пользу, в связи с чем требования общества «Олипс», общества «Урал-Бетон», Макотченко К.В., Шипицина М.Ю., общества «АВЕРС-СК», общества «Стройинтеллект» не подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности Живова М.Е. При этом в отношении общества «Урал-Бетон» открыто конкурсное производство, т.е. его требования представляют имущественный интерес для его кредиторов, а не контролирующих его деятельность лиц. Аффилированность кредиторов общества «Олипс», общества «Стройинтеллект», общества «АВЕРС-СК», Усенко И.А. по отношению к друг другу не препятствует учету их требований при установлении размера субсидиарной ответственности. Тот факт, что требования общества «Олипс» были приобретены у общества «УралБетон» в разгар конфликта с Живовым М.Е., хотя на тот момент уже имелась информация о недостаточности активов общества «Промстройсити», также не препятствуют учету его требований в составе субсидиарной ответственности, поскольку такие действия направлены на защиту интересов в рамках дела о банкротстве (Определение СКЭС ВС РФ от 25.01.2017 № 305-ЭС16-15945). Приобретение обществом «Олипс» и «Стройинтеллект» прав требования к должнику без перспективы их погашения в условиях имеющегося конфликта, по мнению суда первой инстанции, не является основанием для исключения их состава субсидиарной ответственности, поскольку требования включены в реестр требований кредиторов, выкуп прав к должнику с целью защиты своих интересов в рамках дела о банкротстве законом не ограничен.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что требования общества «Олипс», общества «Урал-Бетон», Макотченко К.В., Шипицина М.Ю., общества «АВЕРС-СК», общества «Стройинтеллект» включены в реестр требований кредиторов, из реестра требований не исключены, в отличие от Усенко И.А., чьи требования исключены из состава размера субсидиарной ответственности, кредиторы к субсидиарной ответственности не привлечены; требования СП ОАО «СУС» не подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности применительно к п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве. Из общедоступных сведений ЕФРСБ (№ сообщения 2007200, дата публикации 14.08.2017) судом первой инстанции установлено, что по результатам проведения торгов победителем лота «Право требования к ООО «Промстройсити» в размере 1 285 696,77 руб.» признан Харский А.Н., т.е. возможность заявления материального правопреемника с заявлением в рамках настоящего дела не исключена. В части исключения требований общества «Олипс», ОАО СП «СУС», общества «Урал-Бетон» основания, по мнению суда первой инстанции, отсутствуют, так как положенный в обоснование Усенко И.А. сам по себе факт аффилированности к должнику не имеет правового значения; корпоративные отношения АО «Олипс» и должника прекращены в 2014 году; согласно письменным пояснениям Усенко И.А. ОАО СП «СУС» в размере 29,77% приобретены обществом «Урал-Бетон», т.е. корпоративная связь носит опосредованный характер,; ОАО СП «СУС» также признано банкротом. Также размер субсидиарной ответственности Живова М.Е. уменьшен судом первой инстанции на «личные убытки» Усенко И.А. (произведенные только под его контролем и в его пользу необоснованные зачеты и платежи). В части иных обстоятельств, послуживших основаниями для признания доказанным наличия для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции указал на паритетное участие Живова М.Е. с Усенко И.А., подробно приведи обоснование своих выводов в мотивировочной части обжалуемого определения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, не согласился с выводами суда первой инстанции и изменил определение суда первой инстанции на основании следующего.

Как было указано выше, определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2019 признано доказанным наличие оснований для привлечения Живова М. Е., Усенко И. А., Уткина Д. М. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества «Промстройсити».

По своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров. Привлечение к субсидиарной ответственности является исключительной мерой, к которой конкурсный управляющий прибегает после исчерпания иных способов для пополнения конкурсной массы.

При рассмотрении вопроса о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности на основании статьи 10 Закона о банкротстве в предмет судебного рассмотрения входит установление совокупности следующих фактов: наличие вины, причиненный ущерб, его размер, причинно-следственная связь между действием (бездействием) и возникновением ущерба. Соответственно, заявляя требование о привлечении к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий и кредитор должны обосновать требования и представить соответствующие доказательства, которые суды должны исследовать и оценить в порядке статьи 71 АПК РФ с учетом заявленных ответчиком возражений и представленных в их обоснование доказательств.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения (установление факта неисполнения обязанности по передаче документов, либо отсутствие в ней соответствующей информации, либо искажение указанной информации; размер причиненного вреда (соотношение сформированной конкурсной массы, способной удовлетворить требования кредиторов, и реестровой и текущей задолженности)) является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Для установления причинно-следственной связи и вины привлекаемых к ответственности лиц суду следует учитывать содержащиеся в статье 10 Закона о банкротстве презумпции, а именно: презумпция признания банкротом вследствие неправомерных действий/бездействия руководителя должника и презумпция вины контролирующих должника лиц.

Данные презумпции являются опровержимыми, что означает следующее: при обращении в суд конкурсного управляющего либо кредитора о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке статье 10 Закона о банкротстве указанные обстоятельства не должны доказываться конкурсным управляющим (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности. Непредставление ответчиком доказательств добросовестности и разумности своих действий в интересах должника должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент (конкурсный управляющий). Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (статья 9 АПК РФ).

Данное правило соотносится и с нормами статей 401, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к гражданско-правовой ответственности.

Поскольку обстоятельства, в связи с которыми Усенко И. А., Живов М. Е. и Уткин Д. М. привлечены к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (Федеральный закон № 266-ФЗ), размер их ответственности подлежит определению с применением норм материального права, предусмотренных статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ).

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица (абзац 9 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

При этом применение данной материально-правовой нормы в настоящем споре не исключает необходимости также руководствоваться разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53), в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве в приведенной выше редакции.

В силу пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», если несколько контролирующих должника лиц действовали независимо и действий каждого из них, существенно повлиявших на положение должника, было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к такому банкротству, данные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в долях (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 1064 ГК РФ). В этом случае суд распределяет между ними совокупный размер ответственности, исчисляемый по правилам абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определяя долю, приходящуюся на каждое контролирующее лицо, пропорционально размеру причиненного им вреда.

Исходя из вышеприведенных разъяснений, при определении размера субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц следует учитывать степень вины каждого из привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц в доведении должника до банкротства, установить причинно-следственную связь между вменяемыми ответчикам действиями и размером субсидиарной ответственности в отдельности по каждому ответчику.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с отчетом конкурсного управляющего и реестра требований по состоянию на 05.02.2021 общий размер непогашенных требований кредиторов общества «Промстройсити» составляет 198 830 874,32 руб., из них:

текущая задолженность - 636 107,4 руб.,

в составе второй очереди - 10 064,59 руб.,

в составе третьей очереди - 197 751 269, 92 руб.,

требования кредиторов, подлежащие удовлетворению после погашения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов - 433 506 руб.

В пункте 8 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020; далее - Обзор) закреплена правовая позиция, согласно которой контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов.

Если контролирующее лицо виновными действиями создало ситуацию банкротства, то есть ситуацию, при которой полное исполнение обязательств, как перед ним, так и перед другими кредиторами, стало невозможно, и кредиторы получат лишь часть от причитающегося, такое контролирующее лицо несет риск возникшего неисполнения. Оно не вправе полагаться на то, что при банкротстве последствия его виновных действий будут относиться не только на него, но и на других кредиторов, а значит, контролирующее лицо не может получить удовлетворение в той же очередности, что и независимые кредиторы.

Аналогичные положения приведены в абзаце 3 пункте 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в соответствии которыми не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

Из материалов дела следует, что в реестр требований кредиторов должника включены требования привлекаемых к ответственности лиц – Живова М.Е. в размере 101 961 890,48 руб., а также Усенко И.А. в сумме 4 349 028,69 руб., которые в силу приведенной выше положений подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Суд апелляционной инстанции признал обоснованными доводы Живова М.Е. о наличии оснований для исключения из размера ответственности требований аффилированных (заинтересованных) по отношению к ним кредиторов:

требования общества «Урал-Бетон» в сумме 10 913 850,47 руб. не могут включаться в размер ответственности;

намеренное приобретение обществом «Олипс», обществом «Стройинтеллект» прав требований к обществу «Промстройсити» в условиях несостоятельности последнего в качестве способа давления на Живова М. Е. в рамках корпоративного конфликта, требования указанных компаний (8 111 648,28 руб. + 2 172 457,90 руб. + 9 190 567,38 руб.) не являются «независимыми» и не подлежат включению в размер ответственности контролирующих должника лиц;

требования общества «СП «СУС» в размере 1 285 696,77 руб. также не могут быть признаны независимыми (сторонними) по отношению к Живову М.Е., поскольку указанное выше общество «Олипс» продало обществу «Урал-Бетон» (участники Живов М.Е., Усенко И.А.) акции общества «СП «СУС» и права требования к данной организации по договорам купли-продажи акций от 01.02.2013, договору уступки права требования от 25.06.2014, в признании которых недействительными в рамках дела о банкротстве общества «Урал-Бетон» отказано по причине наличия корпоративного конфликта, который не может разрешаться через оспаривание сделок. Кроме того, как следует из материалов дела, общество «СП «СУС» ликвидировано в связи с завершением конкурсного производства по делу № А60-16725/2012; за процессуальным преемством в настоящем деле никто не обращался. Следовательно, требования общества «СП «СУС» в сумме 1 285 696,77 руб. также не должны включаться в размер ответственности контролирующих должника лиц.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции заключил, что степень вины Живова М.Е. и Усенко И.А. не может быть равной. Данные о фактически причиненном вреде соотносятся с доказательствами о меньшей степени вовлеченности ЖивоваМ.Е., и, как следствие, вины в банкротстве «Промстройсити».

Суд апелляционной инстанции принял во внимание доводы о том, что Живов М.Е. не может быть привлечен к ответственности по обязательствам должника на сумму более 24 330 626,50 руб., роль Живова М.Е. в деятельности общества «Промстройсити», размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица, а также принимая во внимание погашение Живовым М.Е. за счет собственных средств обязательств должника в сумме порядка 110 млн. руб., пришел к выводу о том, что максимальная сумма ответственности Живова М.Е. в рамках настоящего дела о банкротстве не может превышать 6 858 748,81 руб., в том числе солидарно с Уткиным Д.М. в размере 1 858 748,81 руб., что составляет порядка 25% от указанной выше суммы ответственности.

Оснований для снижения размера ответственности Усенко И.А. ниже размера требований независимых кредиторов - 60 845 814,94 руб., суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Утверждение Усенко И. А. о том, что сделки по перечислению в пользу общества «УЭС» денежных средств не могли повлиять на возникновение объективного банкротства, возникшего в первом квартале 2015 года, во внимание апелляционным судом не принято, поскольку направлено на оспаривание вступившего в законную силу судебного акта об установлении оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и поэтому не могут быть приняты во внимание при определении размера ответственности.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что из приведенных обстоятельств следует, что дебиторская задолженность на сумму 12 886 656,71 руб. - невозможна для взыскания в виду исключения контрагентов из ЕГРЮЛ; взыскание задолженности в размерах 14 868 771,54 руб. и 10 742 693,39 руб. маловероятно, в связи с истечением срока исковой давности и недостаточности документов.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к иному выводу, отличному от выводов суда первой инстанции относительно размера ответственности контролирующих должника лиц.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, процессуальные позиции участников процесса, суд округа полагает необходимым отметить следующее.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности всех трех ответчиков были установлены ранее: определением суда первой инстанции от 16.11.2018 (оставленным в силе постановлением кассационной инстанции от 23.05.2019, отменившим в части постановление апелляционной инстанции).

Предметом рассмотрения в рамках настоящего спора является определение конкретного размера ответственности каждого из трех ответчиков. При этом спорным является определение размера ответственности двух из трех ответчиков: Живова М.Е. и Усенко И.А., относительно размера ответственности Уткина Д.М. выводы судов участниками спора не оспариваются.

Как судом первой, так и судом апелляционной инстанции в мотивировочной части судебного акта приведен соответствующий расчет промежуточных и итоговых показателей размера субсидиарной ответственности.

При этом обоими судами учтено, что с учетом взыскания субсидиарной ответственности в размере, меньшем, чем размер реестра требований кредиторов и размер текущих платежей (и с учетом того, что частью кредиторов выбран способ распоряжения правом требования) – взыскание с ответчиков следует производить в пропорциональном порядке.

Разница итоговых показателей размера субсидиарной ответственности в выводах суда первой и суда апелляционной инстанции обусловлена, в том числе, различным разрешением следующих вопросов: наличие либо отсутствие оснований для учета в размере субсидиарной ответственности требований кредиторов общества «Олипс» (размер требования 8 111 648,28 руб.), общества «Стройинтеллект» (размер требования 2 172 457,90 руб.), общества «Аверс-СК» (размер требования 9 190 567,38 руб.). Согласно выводам суда первой инстанции основания для исключения из размера субсидиарной ответственности требований трех указанных кредиторов отсутствуют, согласно выводам суда апелляционной инстанции – размер требований данных кредиторов не может быть учтен при определении размера субсидиарной ответственности.

Далее, установление степени вины ответчика Живова М.Е. при определении размера субсидиарной ответственности: суд апелляционной инстанции, в отличие от суда первой инстанции, указал, что не может прийти к выводу о том, что будучи миноритарным участником должника Живов М.Е. имел достаточное влияние на ведение должником хозяйственной деятельности.

Далее, наличие либо отсутствие оснований и степень снижения размера ответственности ответчика Живова М.Е. Суды признали обоснованным исключение из размера ответственности Живова М.Е. части платежей, совершенных должником в период контроля над ним только бенефициара УсенкоИ.А. (в пользу связанных с ним структур), а также исключение из размера ответственности Живова ущерба, причиненного в результате совершения сделок до участия в деятельности должника Живова и только в интересах лица, подконтрольного Усенко И.А. При этом суд апелляционной инстанции, в отличие от суда первой инстанции, посчитал что размер ответственности Живова М.Е. должен быть уменьшен до 6858746,81 руб. с учетом меньшей степени вовлеченности Живова М.Е. в деятельность должника и поведения его процессуальных оппонентов. Разные выводы судов по вышеуказанным вопросам повлекли за собой, как следствие, и отличающиеся выводы судов по иным промежуточным показателям расчета и, в конечном счете, к разному итоговому размеру подлежащих взысканию с ответчиков сумм. 

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 АПК РФ, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Исходя из буквального толкования положений указанных норм, суд округа проводит только проверку судебных актов на предмет законности, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, и не вправе повторно рассматривать спор. Установление фактических обстоятельств и их оценка относятся к полномочиям суда первой и апелляционной инстанции.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принимает судебный акт, требования к содержанию которого установлены статьей 271 АПК РФ.

Процессуальный закон обязывает суд апелляционной инстанции оценить представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, отразив в судебном акте мотивы, по которым он пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности процесса.

Таким образом, приходя к иным итоговым выводам чем суд первой инстанции, апелляционный суд должен основываться на конкретных установленных обстоятельствах и в рамках предоставленных ему дискреционных полномочий полно мотивировать свои выводы. Процессуальное законодательство не предоставляет апелляционному суду возможность произвольной переоценки фактических обстоятельств спора.

В частности, размер субсидиарной ответственности не может быть уменьшен судом произвольно. Законодатель предусмотрел возможность уменьшения размера субсидиарной ответственности, возложив бремя доказывания соответствующих обстоятельств на контролирующее должника лицо. Уменьшение размера может быть произведено при очевидной несоразмерности вреда, причиненного действиями, размеру субсидиарной ответственности.

Изучив процессуальные позиции всех участников спора, суд округа не может согласиться с итоговыми выводами суда апелляционной инстанции на основании следующего.

Из текста определения Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018 по настоящему делу о банкротстве общества «Промстройсити» усматривается, что Усенко И. А. и Живов М. Е., будучи лицами, контролирующими должника, в период, предшествующий банкротству общества «Промстройсити», совершали либо допускали совершение действий, не отвечающих требованиям разумности и добросовестности, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В вышеуказанном определении суд первой инстанции оценивал период до банкротства должника, в связи с чем отметил, что с начала 2015 г. произошло резкое ухудшение финансового состояния предприятия общества «Промстройсити» по сравнению с 2013 и 2014 годами. Именно в этот период, то есть при непосредственном участии контролирующих лиц Живова М.Е. и Усенко И.А. произведены действия, приведшие к объективному банкротству должника. К их числу относятся действия, приведшие к неисполнению должником обязательств по договорам строительного подряда, за счёт которых предполагалось получение прибыли; одновременное с этим наращивание управленческих расходов, не обусловленное соответствующими масштабами хозяйственной деятельности; совершение сделок, направленных на вывод активов.

Более того, Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 23.05.2019 указал на то, что суд первой инстанции, привлекая к субсидиарной ответственности Живова М. Е., правомерно исходил из того, что последний наряду с Усенко И. А. являются контролирующими должника лицами, в результате совместных действий которых должник лишился активов, необходимых для удовлетворения требований кредиторов, что причинило вред должнику и его кредиторам. В связи с указанным суд округа отменил постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Живова М. Е. по обязательствам общества «Промстройсити», а определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 в его оставшейся части оставил без изменения.

Уменьшая размер ответственности ответчика Живова М.Е., суд первой инстанции, выполняя указания суда кассационной инстанции от 20.01.2021, исследовал и проанализировал конкретные обстоятельства, свидетельствующие о степени вины Живова М.Е. и необходимости уменьшения его ответственности. Выводы суда первой инстанции основаны на совокупном анализе всех установленных по делу обстоятельств, представленных доказательств, исследовании доводов и возражений участников дела. Данные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего спора, правовых оснований для их опровержения у суда апелляционной инстанции не имелось. Ссылаясь на необходимость еще большего уменьшения размера ответственности Живова до суммы реально причиненного ущерба в размере 6 миллионов и указывая на то, что апелляционный суд не может прийти к выводу о том, что будучи миноритарным участником должника Живов М.Е. имел достаточное влияние на ведение должником хозяйственной деятельности – суд апелляционной инстанции фактически пришел к выводам, противоречащим ранее установленным основаниям для привлечения ответчиков Живова и Усенко И.А. к субсидиарной ответственности за совместное доведение до банкротства (что невозможно при рассмотрении вопроса об определении размера субсидиарной ответственности после вступления в законную силу судебных актов, устанавливающих ее основания); фактически нивелировал механизм привлечения к субсидиарной ответственности в отношении одного из солидарных ответчиков.

Относительно включения либо невключения в размер субсидиарной ответственности трех спорных требований (обществ «Олипс», «Стройинтеллект», «Аверс-СК») суд округа полагает необходимым отметить следующее. Рассматривая указанный вопрос, суд первой инстанции не усмотрел оснований для исключения указанных требований из размера ответственности, обосновав данное обстоятельство, в том числе, тем, что корпоративные отношения указанных лиц и должника прекращены в 2014 году, корпоративная связь носит опосредованный характер. Вывод апелляционного суда об обратном мотивирован наличием аффилированности и наличием корпоративного конфликта, который не может быть разрешен в рамках заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Суд округа не может согласиться с указанными выводами суда апелляционной инстанции. Само по себе наличие затяжного конфликта между хозяйствующими субъектами в рамках иных дел - не означает невозможности возмещения (в порядке субсидиарной ответственности) включенным в реестр кредиторам неполученного (в результате неисполнения должником ординарных хозяйственных обязательств перед своими контрагентами). В указанной ситуации кредиторы защищают не какие-либо нарушенные корпоративные права в ущерб иным независимым кредиторам (то есть не разрешают посредством банкротных процедур корпоративный конфликт),  а настаивают на необходимости получения ими от субсидиарных ответчиков неполученного от должника по гражданско-правовым обязательствам.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции относительно принципов примененного подхода установления размера субсидиарной ответственности, однако полагает необходимым изменить размер взысканных судом первой инстанции сумм с учетом следующего.

Производя расчет размера субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исключил из размера ответственности (в отношении обоих ответчиков) сумму дебиторской задолженности в размере 21 578 322,43 руб. – невзысканную, по мнению суда первой инстанции, в результате бездействия конкурсного управляющего. Суд апелляционной инстанции не согласился с необходимостью исключения данной суммы из размера субсидиарной ответственности, указав, что ответчик, являясь кредитором должника, на протяжении всей процедуры банкротства не указывал ни конкурсному управляющему, ни арбитражному суду  о неполноте осуществленных конкурсным управляющим мероприятий по формированию конкурсной массы; также апелляционный суд сослался на недоказанность того, что конкурсным управляющим Кочетовым А. В. были проведены действия по формированию конкурсной массы должника не в полной мере. Указанный вывод судом округа признается обоснованным, достаточно мотивированным и основанным на установленных обстоятельствах.

Вместе с тем суд округа отмечает, что в рассматриваемой ситуации вне зависимости от правомерности либо неправомерности действий конкурсного управляющего - исключение  из размера субсидиарной ответственности указанного показателя (непоступившей в конкурсную массу дебиторской задолженности) не может быть признано судом округа правильным, так как в рассматриваемой ситуации даже констатация неправомерности действий конкурсного управляющего не может нарушать права иных лиц, а именно конкурсных кредиторов, обоснованно рассчитывающих на получение удовлетворение требований из размера взысканных с субсидиарных ответчиков  сумм (исходя из общих правил формирования размера субсидиарной ответственности согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, признанный судом округа правомерным принцип расчета размера субсидиарной ответственности (за исключением вышеуказанного показателя) суда первой инстанции заключается в следующем. С учетом совершения части вменяемых ответчикам действий без участия Живова М.Е., не подлежащих учету требований лиц, подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности, не поступления в конкурсную массу должника дебиторской задолженности, размер субсидиарной ответственности ЖивоваМ.Е. составляет 49 492 569,33 руб., из расчета: 198 820 874,32 руб. (общий размер) – 4 349 028,69 руб. (требования Усенко И.А.) – 101 961 890,48 руб. (требования Живова М.И.) – 9 223 463,39 руб. (зачет Урал-Форт) – 12 215 600 (платежи в пользу общества «УЭС») – 21 578 322,43 руб. (дебиторская задолженность, не поступившая в рамках процедуры банкротства) = 49 492 569,33 руб.

Суд первой инстанции также указал, что размер требований кредиторов, без учета требований Усенко И. А. и Живова М. И. (92 509 955,15 руб.), в составе размера субсидиарной ответственности Живова М.Е. подлежит установлению из пропорции 49 492 569,33/92 509 955,15=0,53.

Относительно установления размера субсидиарной ответственности Усенко И.А, суд первой инстанции отметил следующее.

Усенко И. А. с 13.01.2010 по настоящее время принадлежит 68% доли в уставном капитале должника; в период с 01.03.2007 по 07.07.2014 и с 17.03.2015 по дату введения конкурсного производства являлся генеральным директором общества «Промстройсити», в период с 08.07.2014 по 02.03.2015 занимал должность советника генерального директора общества «Промстройсити».

Усенко И. А. привлечен к субсидиарной ответственности на основании пунктов 2, 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ за неисполнение обязанности по обращению с заявлением о признании должника банкротом и за невозможность полного погашения требований кредиторов.

При наличии одновременно двух оснований для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, предусмотренных пунктом 2 и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, окончательный размер ответственности определяется путём поглощения большей из взыскиваемых сумм меньшей, совокупный размер ответственности должен быть ограничен максимальным размером, установленным пунктом 4 статьи 20 Закона о банкротстве. В связи с чем установление размера требований, возникших после истечения срока на обращение с заявлением о признании должника банкротом судом не производится.

На основании абзаца 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве в размер ответственности Усенко И. А. не включаются требования, принадлежащие ему лично (4 349 028,69 руб.) применительно к абзацу 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, и по этой же норме – требования Живова М. Е. (101 961 890,48 руб.), являющегося лицом, привлеченным к субсидиарной ответственности.

Также в размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. судом первой инстанции не включена сумма, неполученная в конкурсную массу за счет дебиторской задолженности по обстоятельствам, указанным ранее, в размере 21 578 322,43 руб. (70 526 567,12 руб. – 49 948 244,69 руб.), что является необоснованным, по мнению суда округа.

Суд первой инстанции учитывал то, что все обстоятельства, послужившие основаниями для признания доказанным наличия оснований для привлечения Усенко И.А. к субсидиарной ответственности совершены как с участием только Усенко И.А., так и при совместном управлении деятельностью должника с Живовым М.Е.

Также суд указал, что по основаниям, изложенным при определении размера субсидиарной ответственности Живова М.Е,. не подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности требования кредиторов общества «Олипс», общества «СП «СУС», общества «Урал-Бетон».

Таким образом, суд первой инстанции заключил, что размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. составил 70 931 632,72 руб., из расчета: 198 820 874,32 руб. (общий размер) – 4 349 028,69 руб. (требования Усенко И.А.) – 101 961 890,48 руб. (требования Живова М.И.) – 21 578 322,43 руб. (дебиторская задолженность, не поступившая в рамках процедуры банкротства) = 70 931 632,72 руб.

Как указал суд первой инстанции, размер требований кредиторов, без учета требований Усенко И.А. и Живова М. Е. (92 509 955,15 руб.), в составе размера субсидиарной ответственности Живова М.Е. подлежит установлению из пропорции 70 931 632,72/92 509 955,15=0,77.

С учетом установленной судом округа необоснованности исключения из размера субсидиарной ответственности невзысканных сумм дебиторской задолженности, суд округа полагает подлежащим изменению расчет суда первой инстанции (который применил правильный способ исчисления, однако неправомерно не включил указанную дебиторскую задолженность) относительно установления размера ответственности контролирующих должника лиц.

На основании изложенного размер субсидиарной ответственности Живова М. Е. будет признаваться равным 71 070 891, 76 руб. (49 492 569,33 руб. + 21 578 322,43 руб.).

Кроме того, размер требований кредиторов, без учета требований Усенко И. А. и Живова М. И. (92 509 955,15 руб.), в составе размера субсидиарной ответственности Живова М. Е. подлежит установлению из пропорции 71 070 891, 76 руб./92 509 955,15 руб. = 0,768.

Определяя размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. (70 931 632,72 руб.) суд первой инстанции, как указывалось ранее неправомерно не включил дебиторскую задолженность на сумму 21 578 322,43 руб., в связи чем суд кассационной инстанции, в свою очередь, определяет размер субсидиарной ответственности Усенко И. А. равный 92 509 955, 15 руб. (70 931 632,72 руб. + 21 578 322,43 руб.).

Кроме того,  размер требований кредиторов, без учета требований Усенко И. А. и Живова М. И. (92 509 955,15 руб.), в составе размера субсидиарной ответственности Усенко И. А. подлежит установлению из пропорции 92 509 955, 15 руб./92 509 955,15 руб. = 1.

Относительно порядка распоряжения кредиторами правом требования о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции правомерно отметил, что указанное урегулировано статьей 61.17 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ.

Как определено в пункте 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве каждый кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;

2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 Закона о банкротстве;

3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

В адрес конкурсного управляющего поступили заявления о выборе способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности от следующих кредиторов, избравших уступку кредитору части права требования в размере требования кредитора:

- общества «Стройинтеллект», размер требования 2 172 457,90 руб.;

- общества «Аверс-СК», размер требования 9 190 567,38 руб.;

- Федеральной Налоговой Службы России в лице МИФНС № 24 по Свердловской области, размер требования 18 908 939,39 руб.;

- общества «Олипс», размер требования 8 111 648,28 руб.;

- Живова М.Е., размер требования 101 961 890,48 руб.

От иных кредиторов заявлений о выборе способа распоряжения не поступило, в силу чего считаются выбравшими продажу этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона (абзац 2 пункта 3 статьи 61.7 Закона о банкротстве).

Требования общества «Стройинтеллект», общества «Аверс-СК», Федеральной Налоговой службы России в лице МИФНС № 24 по Свердловской области и общества «Олипс» подлежат взысканию в пользу каждого солидарно с Усенко И. А. и Живова М. Е.

Учитывая, что в размер субсидиарной ответственности Уткина Д.М. не вошли требования кредиторов, избравших способ распоряжения правом требования в виде уступки его части, взыскание с Уткина Д.М. производится только в пользу должника.

Учитывая, что размер субсидиарной ответственности Живова М. Е. и Уткина И. А. составил менее размера неудовлетворенных требований кредиторов, сумма требований определяется судом из пропорций, установленных судом применительно к каждому заинтересованному лицу в следующем размере:

Относительно кредитора – общества «Стройинтеллект», сумма требований которого составляет 2 172 457, 90 руб., суд округа, исходя из пропорциональной суммы требований в составе субсидиарной ответственности Живова М. Е. (0,768) рассчитывает размер солидарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. равный 1 668 447, 67 руб.

При этом сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно кредитора - общества «Стройинтеллект», требования которого равны 2 172 457, 90 руб., рассчитываются из вычета солидарно взысканной суммы (1 668 447, 67 руб.), в связи с чем сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно общества «Стройинтеллект» составляет 504 010 , 23 руб.

Относительно кредитора – общества «Аверс-СК», сумма требований которого составляет 9 190 567, 38 руб., суд округа, исходя из пропорциональной суммы требований в составе субсидиарной ответственности Живова М. Е. (0,768) рассчитывает размер солидарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. равный 7 058 355, 75 руб.

При этом сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно кредитора - общества «Аверс-СК», требования которого равны 9 190 567, 38 руб., рассчитываются из вычета солидарно взысканной суммы (7 058 355, 75 руб.), в связи с чем сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно общества «Аверс-СК» составляет 2 132 211, 63 руб.

Относительно кредитора – Федеральной Налоговой Службы России в лице МИФНС № 24 по Свердловской области, сумма требований которого составляет 18 908 939, 39 руб., суд округа, исходя из пропорциональной суммы требований в составе субсидиарной ответственности Живова М. Е. (0,768) рассчитывает размер солидарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. равный 14 522 065, 45 руб.

При этом сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно кредитора - Федеральной Налоговой Службы России в лице МИФНС № 24 по Свердловской области, требования которого равны 18 908 939, 39 руб., рассчитываются из вычета солидарно взысканной суммы (14 522 065, 45 руб.), в связи с чем сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно указанного уполномоченного органа составляет 4 386 873, 94 руб.

Относительно кредитора – общества «Олипс», сумма требований которого составляет 8 111 648, 28 руб., суд округа, исходя из пропорциональной суммы требований в составе субсидиарной ответственности Живова М. Е. (0,768) рассчитывает размер солидарной ответственности Живова М. Е. и Усенко И. А. равный 6 229 745, 88 руб.

При этом сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно кредитора - общества «Олипс», требования которого равны 8 111 648, 28 руб., рассчитываются из вычета солидарно взысканной суммы (6 229 745, 88 руб.), в связи с чем сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно общества «Олипс» составляет 1 881 902, 40 руб.

Размер субсидиарной ответственности ответчиков, подлежащей взысканию в конкурсную массу должника с ответчиков солидарно, составляет 41 592 277, 01 руб., сумма требований в составе субсидиарной ответственности Усенко И. А. относительно общества «Олипс» составляет 12 534 065, 19 руб. С учетом суммы, взысканной в конкурсную массу солидарно со всех трех ответчиков, а также пересчитанных показателей, суд округа на основании вышеприведенного расчета произвел корректировку расчета суда первой инстанции, изменив резолютивную часть судебного акта об установлении размера к ответственности.

Руководствуясь статьями 286-290 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражный суд Свердловской области от 18.06.2021 по делу № А60-909/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 по тому же делу изменить.

«1. Установить размер субсидиарной ответственности Усенко Игоря Анатольевича 92 509 955,15 руб., Живова Михаила Евгеньевича 71 070 891,76 руб., Уткина Дениса Михайловича 1 858 748,81 руб.

2. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича, Уткина Дениса Михайловича 1 858 748,81 руб. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промстройсити».

3. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеллект» 1 668 447,67 руб.

4. Взыскать с Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройинтеллект» 504 010,23 руб.

5. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «АверсСК» 7 058 355,75 руб.

6. Взыскать с Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аверс-СК» 2 132 211,63 руб.

7. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича в пользу Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области 14 522 065,45 руб.

8. Взыскать с Усенко Игоря Анатольевича в пользу Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Свердловской области 4 368 873,94 руб.

9. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича в пользу акционерного общества «Олипс» 6 229 745,88 руб.

10. Взыскать с Усенко Игоря Анатольевича в пользу акционерного общества «Олипс» 1 881 902,40 руб.

11. Взыскать солидарно с Живова Михаила Евгеньевича, Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промстройсити» 39 733 528,30 руб.

12. Взыскать с Усенко Игоря Анатольевича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промстройсити» 12 534 065,19 руб.»

Отменить приостановление исполнения постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021, принятое определением Арбитражного суда Уральского округа от 12.11.2021.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                               О.Н. Новикова

Судьи                                                                            Н.А. Артемьева

Ю.В. Кудинова