АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075
http://fasuo.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
№ Ф09-2867/18
Екатеринбург
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2018 г. Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2018 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Кравцовой Е. А.,
судей Черкезова Е. О., Поротниковой Е. А.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Росмаш» (далее - общество «Росмаш») на решение Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2018 по делу
№ А50-15804/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2018 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления
в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы
к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа. В судебном заседании принял участие представитель акционерного общества «Гознак» (далее – общество «Гознак», заказчик) - Черемных И.М. (доверенность от 09.01.2048 № 10).
На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество «Росмаш», представители которого в судебное заседание не явились.
Общество «Гознак» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 02.05.2017.
Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2018 (судья Цыренова Е.Б.) оспариваемое решение признано недействительным как не соответствующее части 2 статьи 5 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), на антимонопольный орган возложена
обязанность устранить нарушение прав и законных интересов общества «Гознак».
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 10.04.2018 (судьи Щеклеина Л.Ю., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество «Росмаш» просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами положений статьи 5 Закона о закупках.
Общество «Росмаш» в кассационной жалобе приводит довод о том,
что в его действиях отсутствуют признаки недобросовестного поведения и уклонения от заключения договора, поскольку его действия и воля, напротив, были направлены на заключение и исполнение договора: дана оценка положениям контракта, проведен их анализ, подписан договор и отправлен в адрес заказчика своевременно. Общество «Росмаш» считает, что доказательства совершения умышленных действий с его стороны отсутствуют; судами не исследовался вопрос о недобросовестном характере поведения победителя аукциона, существенности нарушения, степени вины участника, ущербе, нанесенном заказчику. Направление протокола разногласий одновременно
с договором не может свидетельствовать об отказе от исполнения обязательств, а лишь подтверждает возможность изменить условия договора по соглашению сторон.
В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Пермскому краю поддерживает доводы кассационной жалобы, настаивая на том, что у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для внесения общества «Росмаш» в реестр недобросовестных поставщиков.
Общество «Гознак» в отзыве на кассационную жалобу просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Проверив законность судебных актов в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанций пришел к следующим выводам.
Организатором закупки - обществом «Гознак» было размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на монтаж системы водяного отопления одного из производственных корпусов, победителем которого признано общество «Росмаш» (протокол заседания закупочной комиссии от 28.02.2017).
Письмом от 16.03.2017 общество «Росмаш» обратилось к заказчику с просьбой о предоставлении проекта договора на подписание. Проект договора в 2-х экземплярах с приложениями (техническое задание, сметная документация, правила производства работ и др.) 22.03.2017 был передан заказчиком обществу «Росмаш».
Письмом от 22.03.2017 общество «Росмаш» направило в адрес заказчика подписанный договор в 1-ом экземпляре и протокол разногласий к нему. Сославшись на применение упрощенной системы налогообложения,
исключающей исполнение обязанностей по уплате НДС, общество «Росмаш» в
указанном письме просило заказчика внести изменения в условия договора о стоимости работ по договору и сметные расчеты к нему в части исключения НДС; протоколом разногласий обществом «Росмаш» предложена новая редакция п. 3.1 договора в части исключения из общей стоимости работ по договору суммы НДС (изменения не касались общей цены договора).
Заказчиком 24.03.2017 направлено обществу «Росмаш» уведомление, в котором указано на возвращение договора не подписанным с протоколом разногласий, условия которого противоречат конкурсной документации, а также с мнением о том, что предложение заключить договор на условиях, отличающихся от условий, обусловленных конкурсной документацией, означает уклонение от заключения договора на первоначальных условиях, а также о наличии оснований для направления после 03.04.2017 в антимонопольный орган заявления о включении сведений об обществе «Росмаш» в реестр недобросовестных поставщиков.
Письмом от 28.03.2017 общество «Росмаш» направило обществу «Гознак» на согласование документацию по организации производства работ и запросило исходную документацию по объекту. Кроме того, в период март- апрель 2017 года обществом «Росмаш» в адрес заказчика направлялись письма об обеспечении доступа на объект своим сотрудникам; о передаче объекта и рабочей документации; о разрешении вноса телефонов на объект, об оплате аванса; о проверке списка допущенных сотрудников; о направлении реквизитов общества «Гознак» и пр.
Письмом № 167 от 30.03.2017 общество «Росмаш» не согласилось с утверждением заказчика о возвращении договора не подписанным как несоответствующим действительности, вновь сославшись на применение упрощенной системы налогообложения, исключающей исполнение обязанностей по уплате НДС, и на разъяснения, содержащиеся в письмах Минфина Российской Федерации от 05.10.2015 № 03-07-11/56700, Минэкономразвития Российской Федерации от 10.11.2009 № Д22-1255, от 06.04.2010 № Д22-353, от 27.09.2010 № Д22-1740 и № Д22-1741, и повторно предложило, не изменяя цены договора, изложить п. 3.1 его текста и приложение № 2 к договору «Сметная документация» в редакции протокола разногласий.
Между тем 03.04.2017 заказчиком принято решение о том, что в связи с уклонением общества «Росмаш» от подписания договора в установленные сроки на условиях, указанных в конкурсной документации, предоставить право заключения договора на монтаж системы водяного отопления обществу с ограниченной ответственностью «Амикон-Проект-Строй» (далее – общество «Амикон-Проект-Строй») как участнику, занявшему в открытом конкурсе в электронной форме второе место.
Общество «Росмаш» 11.04.2017 направило заказчику претензию о несоблюдении условий договора, а 21.04.2017 письмо с предложением о заключении дополнительного соглашения к договору для урегулирования возникших спорных вопросов.
Общество «Гознак» в ответе на претензию указало, что в связи с уклонением общества «Росмаш» от заключения договора обществом «Гознак» заключен договор с участником конкурса, занявшим второе место.
Общество «Гознак» 20.04.2017 обратилось в УФАС по Пермскому краю с заявлением о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе «Росмаш» в связи с вышеизложенными обстоятельствами.
По мнению общества «Гознак», неопровержимым доказательством уклонения от заключения договора являлся факт направления обществом «Росмаш» в адрес организатора торгов протокола разногласий относительно цены договора, которым заказчику было предложено исключить из цены договора НДС 18% без изменения при этом общей цены договора.
По итогам рассмотрения заявления общества «Гознак» антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение об отсутствии оснований для включения сведений об обществе «Росмаш» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.
Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, общество «Гознак» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования и признавая решение УФАС по Пермскому краю недействительным, суды обеих инстанций, руководствуясь ч.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признали преюдициальными по отношению к настоящему делу судебные акты делу № А50-12030/2017 по иску общества «Росмаш» к обществу «Гознак» и обществу «Амикон-Проект-Строй», предметом которого выступали соответствующий протокол закупочной комиссии и договор между обществом «Гознак» и обществом «Амикон-Проект-Строй», участником конкурса, занявшим второе место.
При рассмотрении дела А50-12030/2017 арбитражный суд исходил из того, что подписание обществом «Росмаш» названного договора с протоколом разногласий не свидетельствует о полном и безоговорочном акцепте оферты общества «Гознак», поскольку является новой офертой о заключении договора на иных условиях (в части стоимости работ по контракту, являющихся существенными условиями для данного вида договора) и, одновременно, отклонением прежней (первоначальной) оферты. На основании изложенного общество «Росмаш» было признано арбитражным судом, уклонившимся от заключения спорного договора, что явилось основанием для признания правомерным заключение спорного договора между обществом «Гознак» и обществом «Амикон-Проект-Строй» как участником конкурса, занявшим второе место.
Обстоятельства уклонения общества «Росмаш» от заключения спорного договора, установленные судом в рамках дела А50-12030/2017, признаны преюдициальными и при рассмотрении вопроса о наличии оснований для включения сведений об обществе «Росмаш» в реестр недобросовестных поставщиков.
Однако данный вывод не может быть признан верным в связи со следующим.
В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Принимая во внимание тот факт, что ограничения в экономической деятельности, вводимые на основании указанной нормы в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, имеют признаки публично-правовой ответственности, в обязательный предмет доказывания по настоящему спору входят обстоятельства, однозначно свидетельствующие о недобросовестном поведении поставщика, выразившемся в умышленных действиях, направленных на уклонение от исполнения контракта.
Как установлено судами и не опровергается обществом «Гознак», действия общества «Росмаш» по подписанию спорного контракта с протоколом разногласий были обусловлены тем, что данное общество, находясь на упрощенной системе налогообложения, не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость. При этом общество «Росмаш» принимало во внимание, в частности, позицию ФАС РФ, изложенную в письме от 06.10.2011 № АЦ /39173, согласно которой установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении; контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения; сумма НДС представляет собой прибыль победителя торгов, не являющегося плательщиком данного налога.
Таким образом, оформляя вышеуказанный протокол разногласий к спорному договору, общество «Росмаш» руководствовалось мнением уполномоченного в рассматриваемой сфере государственного органа, что исключает квалификацию его действий как умышленно направленных на уклонение от заключения спорного договора.
Толкуя все сомнения в виновности общества «Росмаш» в пользу последнего, суд кассационной инстанции считает, что основания для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа отсутствуют.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2018 по делу № А50- 15804/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2018 по тому же делу отменить.
В удовлетворении заявленных акционерным обществом «Гознак» требований отказать.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Е.А. Кравцова
Судьи Е.О. Черкезов
Е.А. Поротникова
