АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5511/17

Екатеринбург

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2017 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Лазарева С.В., Сулейменовой Т.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» (далее – общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП») на решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2017 по делу № А07-22363/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» - ФИО1 (доверенность от 07.07.2015).

Общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Центральный» (далее – общество «Торговый комплекс «Центральный») о взыскании задолженности в сумме
3 430 112 руб. 82 коп. (отрицательное число процента с оборота/выручки) и обеспечительного взноса в сумме 629 070 руб. (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СК Трейд» (далее – общество «СК Трейд»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2017 (судья Проскурякова С.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 01.06.2017 (судьи Пивоварова Л.В., Ермолаева Л.П., Суспицина Л.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП»  просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя,  предоставленные им в качестве доказательств первичные документы: журналы кассира-операциониста на используемые в помещении кассовые аппараты и соответствующие копии Z-отчетов по всем используемым в помещении кассовым аппаратам, позволяют определить и подтвердить объем оборота истца за соответствующие периоды. При этом общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП»  отмечает, что истцом был также предоставлен расчет, осуществленный исходя из сведений, содержащихся в названных первичных документах. Какие-либо иные первичные документы, подтверждающие объем оборота арендатора, по мнению заявителя, сторонами по соглашению об использовании нежилого помещения от 20.03.2010 № 6/2-29 (далее по тексту - договор) предусмотрены не были. Общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП»  полагает, что исходя из буквального толкования условий договора, а также установившейся практики во взаимоотношениях сторон, истец представил необходимые первичные документы для определения и подтверждения суммы оборота арендатора. Так, на основании данного объема документов определялись и подтверждались суммы оборотов арендатора за первый и второй годы аренды, когда возникала разница в виде положительного числа, и когда общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» уплачивало в пользу общества «Торговый комплекс «Центральный» суммы положительной разницы в размере 3 168 518 руб. 11 коп. и 4 208 838 руб. 46 коп., соответственно. По мнению заявителя, сведениям, содержащимся в отчете аудитора об обороте третьего лица, которые в полном объеме соответствуют сведениям, содержащимся в журналах кассира-операциониста и отчетах суточных с гашением (Z-отчетах), представленных истцом, суды не дали оценки. Кроме того, общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» отмечает, что суд апелляционной инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно, ст. 4.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 53-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 № 53-ФЗ), которая вступила в силу уже после прекращения договорных правоотношений. Заявитель полагает, что оставшаяся часть внесенного обеспечительного взноса в сумме 629 070 руб. подлежала возврату арендатору при расторжении/прекращении договора.

В отзыве на кассационную жалобу общество «Торговый комплекс «Центральный» просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении спора судами установлено, что между обществом с ограниченной ответственностью «Торгово-Сервисный Комплекс «Центральный рынок» (в настоящее время - «Торговый комплекс «Центральный») (арендодатель) и обществом «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» (арендатор) заключен договор от 20.03.2010 № 6/2-29, согласно условиям которого арендодатель обязуется передать арендатору за плату во временное владение и пользование помещение на срок пользования помещением, а арендатор обязуется принять его согласно условиям договора, своевременно оплачивать плату за пользование помещением и другие платежи, предусмотренные договором (п. 2.1 договора).

Помещение передается в пользование арендатором в целях использования его исключительно в качестве мультибрендового магазина под названием «Снежная Королева», осуществляющего розничную торговлю одеждой из кожи, меха, замши, овчины, трикотажа, текстиля, обуви, кожгалантереи, сопутствующих товаров, бижутерии (разрешенное использование) (п. 2.8 договора).

Срок пользования помещением исчисляется с момента подписания каждой из сторон акта приема-передачи помещения до момента возврата помещения арендодателю по акту сдачи-приемки помещения, составляет 11 месяцев и оканчивается 20.02.2011 или до даты заключения долгосрочного договора аренды помещения, который стороны обязаны заключить в соответствии с условиями предварительного договора в зависимости от того, какое из событий наступить ранее (п. 3.2 договора).

Если по окончании срока действия настоящего договора стороны не заключат долгосрочный договор аренды помещения, который стороны обязаны заключить в соответствии с условиями предварительного договора, настоящий договор автоматически пролонгируется (считается заключенным вновь) на следующий срок в 11 месяцев на условиях, согласованных сторонами в настоящем договоре. Пролонгация (заключение вновь) настоящего договора возможна таким образом, чтобы общий срок пролонгируемых (заключенных вновь) договоров не превышал срок долгосрочного договора аренды помещения, который стороны обязаны заключить в соответствии с условиями предварительного договора (п. 3.3 договора).

Порядок оплаты за пользование помещением закреплен в ст. 4 договора.

Согласно п. 4.2 договора плата за пользование помещением состоит из трех частей:

- постоянная составляющая платы за пользованием помещением, ежемесячный размер которой составляет 1/12 от произведения площади помещения и ставки постоянной составляющей платы за пользованием помещением за 1 кв. м площади помещения в год, размер которой указан в п. 5 приложения № 1 к договору,

- процент с оборота, ежеквартальный размер и порядок оплаты которого указан в п. 5.1 приложения № 1 к договору. При этом порядок увеличения постоянной составляющей платы за пользованием помещением согласован сторонами на весь срок пользованием помещением согласно п. 6 приложения № 1 к договору,

- переменная составляющая платы за пользование помещением, включающая в себя стоимость коммунальных и иных услуг, потребленных арендатором.

Оплату постоянной составляющей платы за пользование помещением арендатор осуществляет ежемесячно авансом не позже 5 числа текущего месяца, путем перечисления денежных средств на банковский счет арендодателя, указанный в п. 1 приложения № 1 к договору согласно счетам, выставленным арендодателем (п. 4.3 договора).

Оплата переменной составляющей платы за пользование помещением осуществляется в течение 5 календарных дней с момента выставления арендодателем соответствующего счета на оплату. При этом счета на оплату переменной составляющей платы за пользование помещением выставляются арендодателем не ранее окончания месяца, за который должна осуществляться оплата, если поставщиками услуг не установлена предварительная оплата (аванс) (п. 4.4 договора).

Согласно п. 4.5 договора в случае, если арендатором не выплачен обеспечительный взнос в соответствии с условиями предварительного договора в течение 10 дней с момента подписания сторонами настоящего договора, акта приема-передачи помещения, арендатор перечисляет арендодателю обеспечительный взнос в размере, согласованном сторонами в п. 9 приложения № 1 к договору.

Если на момент подписания настоящего договора арендатор оплатил обеспечительный взнос в соответствии с условиями предварительного договора, арендодатель засчитывает уплаченную сумму в счет:

- 50% от суммы обеспечительного взноса в счет оплаты платы за пользование за первый полный месяц пользования помещением. Оставшаяся 1/2 часть обеспечительного взноса остается у арендодателя,

- оставшаяся 1/2 часть суммы обеспечительного взноса при прекращении либо досрочном прекращении договора засчитывается в счет уплаты арендатором постоянной составляющей платы за пользование помещением за последние месяцы срока пользованием помещением. При невозможности такого зачета сумма оставшейся 1/2 части обеспечительного взноса подлежит возврату арендатору,

- оставшаяся 1/2 часть обеспечительного взноса находится в пользовании арендодателя в течение всего срока пользования помещением. На сумму обеспечительного взноса не подлежат начислению проценты за время нахождения его у арендодателя.

Обязательства арендатора по уплате платы за пользование помещением и других платежей, предусмотренных договором, считаются исполненными в момент списания денежных средств с корреспондентского счета банка арендатора (п. 4.8 договора).

Все счета по плате за пользование помещением, оформляемые по условиям договора, предоставляются арендатору не менее чем за 5 рабочих дней до даты наступления срока оплаты соответствующего платежа (п. 4.9 договора).

В соответствии с п. 5.2 договора арендатор вправе сдавать помещение (часть помещения) в субаренду (субпользование помещением) третьим лицам при условии письменного уведомления арендодателя в следующих случаях:

- сдачи помещения в субаренду (субпользование помещением) организациям, осуществляющих розничную торговлю под торговым наименованием «Снежная Королева» на условиях, не противоречащих условиями настоящего договора, в том числе и по целевому использованию арендуемого объекта;

- сдачи помещения в субаренду организациям, осуществляющим химическую чистку одежды, услуги ателье для клиентов арендатора.

Приложением № 1 к договору стороны согласовали коммерческие условия.

Согласно п. 5 приложения № 1 к договору постоянная составляющая платы за пользование помещением составляет:

- первый год пользования помещением - 650 руб. за 1 кв. м пользуемой площади помещения в месяц и включает в себя все федеральные, региональные и местные налоги, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации на дату подписания договора, а также эксплуатационные расходы по содержанию здания и пользование соответствующим земельным участком, экологические платежи,

- второй год пользования помещением - 700 руб. за 1 кв. м пользуемой площади помещения в месяц и включает в себя все федеральные, региональные и местные налоги, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации на дату подписания договора, а также эксплуатационные расходы по содержанию здания и пользование соответствующим земельным участком, экологические платежи.

Пунктом 5.1 приложения № 1 к договору стороны согласовали порядок исчисления процента с оборота.

Отчетным периодом для целей расчета и выплаты процента с оборота является год. Исчисление периода начинается с момента начала срока аренды. Промежуточными отчетными периодами признаются 3 месяца года аренды, 6 месяцев года аренды (полугодие) и 9 месяцев года аренды. Учет процента с оборота ведется нарастающим итогом и определяется в следующем порядке:

для первого отчетного периода:

- при обороте менее 31 250 000 руб. в помещении в квартал: плата с оборота составляет 10 процентов от выручки/оборота арендатора от реализации товаров и услуг в помещении за один полный квартал аренды;

- при обороте более 31 250 000 руб. в помещении в квартал: плата с оборота составляет 10 процентов от выручки/оборота арендатора от реализации товаров и услуг в помещении за один полный квартал аренды, плюс 12 процентов от положительной разницы квартальной выручки/оборота арендатора и пороговым значением в 31 250 000 руб.

При этом, если рассчитанный таким образом процент с оборота/выручки арендатора за один полный квартал пользования помещением за минусом суммы квартальной постоянной составляющей платы за пользование помещением, уплаченной арендатором за полный квартал пользования помещением, составляет положительное число, то арендатор обязан в течение 5 банковских дней с даты окончания полного квартала пользования помещением доплатить арендодателю полученную разницу плюс НДС; если отрицательное число, то обязательства арендатора по оплате платы за пользование помещением, за исключением переменной составляющей платы за пользование помещением, за такой полный квартал пользования помещением считаются выполненными.

Каждый последующий промежуточный отчетный период, а также по истечении года с даты начала аренды, в каждый отчетный период стороны сравнивают размер платы за пользование помещением (постоянная составляющая платы за пользование помещением + процент с оборота), фактически выплаченной арендатором, с величиной платы с оборота за соответствующий отчетный период.

При этом процент с оборота и величина выручки в каждом отчетном периоде будет определяться исходя из следующих показателей:

- для 6-ти месяцев аренды: при выручке до 62 500 000 руб. - 10% и плюс 12% от сумм превышающих пороговую величину в размере 62 500 000 руб.

- для 9-ти месяцев аренды: при выручке до 93 750 000 руб. - 10% и плюс 12% от сумм превышающих пороговую величину в размере 93 750 000 руб.

- для 12-ти месяцев аренды: при выручке 125 000 000 руб. -10% и плюс 12% от сумм превышающих пороговую величину в размере 125 000 000 руб.

Кроме того, если процент с оборота/выручки арендатора за один отчетный период пользования помещением за минусом размера постоянной составляющей платы за пользование помещением за отчетный период, учитываемый нарастающим итогом арендатором от начала пользования помещением, плюс процента с оборота фактически уплаченного арендатором в предшествующих отчетных периодах составляет: положительное число, то арендатор обязан в течение 5 банковских дней с даты окончания соответствующего отчетного периода аренды доплатить арендодателю полученную разницу, в том числе НДС; отрицательное число, то арендодатель засчитывает указанную разницу в счет оплаты постоянной составляющей платы за пользование помещением за ближайший месяц пользования помещением следующего отчетного периода пользования помещением, а при завершении срока пользования помещением возвращает указанные денежные средства в течение 5 банковских дней от даты окончания срока пользования помещением.

Стороны согласовали увеличивать начиная с третьего года пороговое значение сумм оборота в помещении за соответствующие отчетные периоды, указанные в настоящем пункте, соразмерно увеличению размера постоянной составляющей платы за пользование помещением, указанному в пункте 6 настоящего приложения, но не более чем на 5 процентов, одновременно с увеличением постоянной составляющей платы за пользование помещением.

Под оборотом/выручкой арендатора стороны понимают общую сумму денежных средств, полученных как в форме наличных денег, так и в форме безналичных платежей от реализации товаров и услуг в помещении. В оборот арендатора включаются как денежные средства от реализации арендатора, так и других пользователей помещения (субарендаторов (субпользователей) и т.п.), в случае если помещение или его часть будут переданы таким пользователям.

При этом из оборота арендатора подлежат исключению суммы, выплаченные покупателям в связи с возвратом товаров и не превышающие цену таких товаров, суммы реализованного товара, оплаченного подарочными картами, которые были реализованы как на территории помещения, так и в любом другом месте, аннулированных продаж либо работ или услуг, выручки от продажи товаров и услуг, которая получена в результате выездных распродаж без применения контрольно-кассовой техники, выручки и иных поступлений, полученных арендатором вне помещения.

Арендодатель вправе потребовать, чтобы арендатор позволил привлеченному арендодателем аудитору, налоговому консультанту или юристу в предварительно согласованные (в письменной форме) сроки ознакомиться с бухгалтерской документацией и прочими документами арендатора, касающимися оборота в помещении.

Для подтверждения суммы объема оборота арендатора за расчетный период арендатор предоставляет арендодателю в течение 5-го банковского дня месяца, следующего за отчетным периодом, следующие документы:

- книги кассира-операциониста на используемые в помещении кассовые аппараты (предоставляются в виде заверенных арендатором копий листов книги кассира-операциониста за расчетный период, с предъявлением на территории помещения оригиналов на обозрение для сравнения с копиями);

- копии Z-отчетов по всем используемым в помещении кассовым аппаратам, заверенные арендатором.

Согласно п. 9 приложения № 1 к договору обеспечительным взносом является денежная сумма, равная постоянной составляющей платы за пользование помещением за 2 месяца. Обеспечительный взнос засчитывается за 1 первый месяц пользования помещением и 1 последний месяц аренды.

По акту приема-передачи от 20.03.2010 арендодатель предоставил, а арендатор принял помещения, находящиеся в здании Торгового комплекса «Центральный» по адресу: <...>.

Впоследствии в силу п. 5.2 договора общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» (субарендодатель) заключило с обществом «СК Трейд» (субарендатор) договор субаренды от 01.02.2011 № 58/11-СА, согласно которому субарендодатель передает в субаренду принадлежащее ему на праве аренды помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 10 кв. м, а субарендатор принимает в субаренду указанное помещение для организации в нем торгового предприятия (п. 1.1 договора).

Указанное помещение было передано субарендатору по акту приема-сдачи помещения от 01.02.2011.

Дополнительным соглашением от 01.04.2011 к договору субаренды стороны согласовали передачу в аренду помещения, расположенного по адресу: <...>, площадью 1022,2 кв. м.

Указанная часть помещения была передана субарендатору по акту приема-сдачи помещения от 01.04.2011.

Сторонами 20.01.2014 подписан акт возврата помещения.

Общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» письмом от 21.03.2013 № 213 предоставило обществу «Торговый комплекс «Центральный» сведения о годовом отчете для расчета платы с оборота за 3-й год аренды.

Руководствуясь положениями п. 5.1 приложения № 1 к договору, обществом «Торговый комплекс «Центральный» привлечен аудитор - общество с ограниченной ответственностью «Интерком-Аудит» (далее – общество «Интерком-Аудит») для ознакомления с бухгалтерской документацией и прочими документами арендатора, касающимися оборота в помещении.

Письмом от 01.08.2013 № 718 общество «Торговый комплекс «Центральный»  запросило у общества «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» для проверки следующие документы: копии Z-отчетов по всем используемым в помещении кассовым аппаратам за первый и последний день месяца за период с 01.09.2010 по 31.03.2011 и за период с 05.12.2011 по 31.03.2013; копии книг кассира-операциониста на используемые в помещении кассовые аппараты за период с 05.12.2011 по 31.03.2013; заявления на возвраты (реестром) с разбивкой по месяцам; документы о снятии с учета кассы 100133 и кассы 100218; выписки по расчетному счету; справку из налогового органа по открытым расчетным счетам.

В ответ на указанное требование истец направил ответчику письмо от 21.11.2013 № 265, в котором отказал в предоставлении бухгалтерских и иных документов по обороту в помещении, кроме копий Z-отчетов, копий книг кассира-операциониста.

Привлеченным ответчиком аудитором - обществом «Интерком-Аудит» была проведена проверка расчетов по арендной плате, по результатом котором была составлена справка, в которой аудитор указал, что в связи с отсутствием данных безналичных платежей от реализации товаров и услуг, отсутствия Z-отчетов с 12.12.2010 по 25.01.2011, расхождением в проверенных и предоставленных данных по выручкам, аудитору не представляется возможным подтвердить правильность расчета арендной платы.

На основании указанной справки общество «Торговый комплекс «Центральный»  направило обществу «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» письмо
от 03.12.2013 № 1185, согласно которому арендодатель уведомил арендатора о том, что фактический оборот/выручка в помещении, переданном в аренду, не определен, ввиду чего возврат денежных средств без документального подтверждения размера оборота/выручки не представляется возможным.

Письмом от 25.12.2013 истец сообщил ответчику о необходимости осуществить зачет отрицательной разницы платы с оборота за 3-й год аренды в сумме 2 059 251 руб. 93 коп. в счет постоянной составляющей платы за пользование помещением за ближайший месяц пользования помещением.

Общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» письмом от 07.02.2014 № 13 направило обществу «Торговый комплекс «Центральный» требование о возврате ему суммы отрицательной разницы в сумме 3 430 112 руб. 82 коп. за 4-й год аренды (с 20.03.2013 по 19.01.2014) в течение 5 рабочих дней с момента получения данного уведомления.

Истец направил ответчику письмо от 30.04.2014 № 78 с аналогичными требованиями, а 18.02.2016 истец обратился к ответчику с заявлением о зачете взаимных требований, которым уведомил общество «Торговый комплекс «Центральный» о зачете разницы платы с оборота за 3-й год аренды в сумме
2 059 251 руб. 93 коп. в счет постоянной составляющей платы за пользование помещением за май, июнь и частично июль 2013 года и таким образом, по мнению истца, прекратив обязательства по уплате арендной плате в указанном размере.

Общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» 31.08.2015 направило в адрес ответчика претензию от 18.08.2016 с требованием о возврате суммы отрицательной разницы 3 430 112 руб. 82 коп. и суммы обеспечительного платежа в размере 629 070 руб.

Поскольку указанная претензия осталась без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование либо во временное пользование.

В соответствии с п. 1 ст. 654 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы.

На основании п. 1 ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Частью 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (ч. 2 ст. 66  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1, 2, 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, предусмотренным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договор от 20.03.2010 № 6/2-29, учитывая, что в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации первичные документы, подтверждающие сумму объема оборота арендатора за заявленный период, а также наличие отрицательной разницы на заявленную сумму истец в материалы дела не представил, а из представленных в материалы дела копий книг кассира - операциониста и Z-отчетов и иных документов, невозможно установить составлены ли они по всем находящимся в помещении кассовым аппаратам или нет, поскольку доказательств регистрации определенного количества кассовых аппаратов в используемом помещении истцом не представлено, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности в сумме 3 430 112 руб. 82 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с п. 4.5 договора если на момент подписания договора арендатор оплатил обеспечительный взнос в соответствии с условиями предварительного договора, арендодатель засчитывает уплаченную сумму в счет: 50% от суммы обеспечительного взноса в счет оплаты платы за пользование за первый полный месяц пользования помещением, оставшаяся 1/2 часть обеспечительного взноса остается у арендодателя, оставшаяся 1/2 часть суммы обеспечительного взноса при прекращении либо досрочном прекращении договора засчитывается в счет уплаты арендатором постоянной составляющей платы за пользование помещением за последние месяцы срока пользования помещением. При невозможности такого зачета сумма оставшейся 1/2 части обеспечительного взноса подлежит возврату арендатору.

Учитывая, что у истца на момент прекращения договорных отношений имелась задолженность по внесению арендных платежей, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» в части взыскания с общества «Торговый комплекс «Центральный» суммы обеспечительного платежа в размере 629 070 руб.

Довод общества «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» о том, что предоставленные им в качестве доказательств первичные документы: журналы кассира-операциониста на используемые в помещении кассовые аппараты и соответствующие копии Z-отчетов по всем используемым в помещении кассовым аппаратам, позволяют определить и подтвердить объем оборота истца за соответствующие периоды, был предметом оценки суда апелляционной инстанции, который обоснованно указал, что из представленных истцом в материалы дела копий книг кассира-операциониста и Z-отчетов невозможно установить составлены ли они по всем находящимся в помещении кассовым аппаратам или нет, а копии Z-отчетов представлены частично.

Ссылка заявителя на сведения, содержащиеся в отчете аудитора об обороте третьего лица, не  может быть принята во внимание, поскольку в данных отчетах указано, что описанные процедуры не являются аудитом или обзорной проверкой, проведенными в соответствии с федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности, исполнители не выражают мнение о достоверности валовой выручки.

Довод общества «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» о том, что суд апелляционной инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно, ст. 4.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 53, которая вступила в силу уже после прекращения договорных правоотношений, является обоснованным, однако, с учетом правильного применения судом норм гражданского законодательства Российской Федерации, принимая во внимание условия договора, ссылка суда на данный закон не привела к принятию незаконного постановления, в связи с чем данное обстоятельство не является основанием для его отмены.

При этом, вопреки мнению заявителя, в силу п. 1 ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 53-ФЗ общество «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП» (в редакции действующей в спорный период) в любом случае обязано было осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем подлежат отклонению. Кроме того, указанные доводы по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.03.2017 по делу № А07-22363/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РЕАЛ ЭСТЕЙТ ГРУПП»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                             С.Э. Рябова

Судьи                                                                          С.В. Лазарев

Т.В. Сулейменова