Постановление АС Северо-Западного округа от 21.05.2012 № А44-1798/2011

21 мая 2012 года

Дело №

А44-1798/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Асмыковича А.В., Любченко И.С.,

при участии от муниципального унитарного предприятия Великого Новгорода «Новгородский водоканал» ФИО1 (доверенность от 01.01.2012 № 37), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области ФИО2 (доверенность от 12.01.2012 № 281),

рассмотрев 15.05.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу № А44-1798/2011 (судьи Мурахина Н.В., Осокина Н.Н., Смирнов В.И.),

у с т а н о в и л:

Муниципальное унитарное предприятие Великого Новгорода «Новгородский водоканал», место нахождения: 173000, Новгородская область, Великий Новгород, улица Германа, дом 33, ОГРН <***> (далее – Предприятие), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, место нахождения: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3, ОГРН <***> (далее – Управление, УФАС), от 22.03.2011 по делу № 41 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 31.03.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС», место нахождения: 173015, Новгородская область, Великий Новгород, Прусская улица, дом 22, ОГРН <***> (далее - ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС»), администрация Великого Новгорода, место нахождения: 173007, Новгородская область, Великий Новгород, Большая Власьевская улица, дом 4, ОГРН <***>, Комитет по ценовой и тарифной политике области, место нахождения: 173000, Новгородская область, Великий Новгород, Большая Московская улица, дом 13/2, ОГРН <***> (далее - Комитет), председатель домового комитета многоквартирного жилого дома ФИО3, председатель домового комитета многоквартирного жилого дома ФИО4, председатель домового комитета многоквартирного жилого дома ФИО5, председатель домового комитета многоквартирного жилого дома ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «ЖИЛТРЕСТ», место нахождения: 173020, Новгородская область, Великий Новгород, Маловишерская улица, дом 3, ОГРН <***> (далее - ООО «ЖИЛТРЕСТ»), Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Великого Новгорода, место нахождения: 173007, Новгородская область, Великий Новгород, улица       Мерецкова - Волосова, дом 13, ОГРН <***>.

Решением суда первой инстанции от 14.09.2011 (судья Ларина И.Г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 19.01.2012 решение суда первой инстанции от 14.09.2011 отменено, требования Предприятия удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Податель жалобы считает, что дискриминация ООО «ЖИЛТРЕСТ» со стороны Предприятия заключается в создании неравноправного положения управляющих компаний на рынке по приобретению и потреблению услуг водоснабжения и водоотведения. Включение в договор с ООО «ЖИЛТРЕСТ» условий о поставке воды до границ эксплуатационной ответственности согласно  акту разграничения эксплуатационной ответственности и условий о приеме сточных вод на этой границе противоречит действующему законодательству и свидетельствует о нарушении Предприятием пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ). При этом антимонопольный орган полагает, что угроза наступления для ООО «ЖИЛТРЕСТ» и собственников жилья последствий, ущемляющих их интересы (оплата дополнительных расходов сверх установленного регулирующим органом тарифа), имелась и реально существует на сегодняшний момент.

В отзыве Предприятие, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы Управления, просит постановление апелляционного суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы, а представитель Предприятия возражал против их удовлетворения.

Третьи лица извещены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что по жалобам ООО «ЖИЛТРЕСТ»,         ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС» и заявлениям председателей домовых комитетов многоквартирных домов ФИО3, ФИО4,     ФИО5 и ФИО6 о нарушении Предприятием антимонопольного законодательства Управление возбудило дело № 41 и провело по данному факту проверку.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило, что Предприятие занимает доминирующее, с долей 100%, положение на рынке услуг по отпуску питьевой воды и приему сточных вод в городскую канализацию в границах территории Великого Новгорода, непосредственно прилегающих к сетям Предприятия, а также опосредованно через сети, принадлежащие иным владельцам.

Предприятием и ООО «ЖИЛТРЕСТ» (абонентом) заключен договор от 01.09.2005 № 1195 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию. Сторонами подписан акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям, согласно которому водопроводные вводы от места присоединения к коммунальной водопроводной сети и канализационные сети, сооружения и устройства до места присоединения к коммунальной канализационной сети находятся в хозяйственном ведении абонента, который несет эксплуатационную ответственность. Указанный акт является приложением к договору № 1195.

В то же время УФАС установило, что Предприятие заключило договоры с товариществом собственников жилья «Предтеческая 18» от 01.09.2007 № 2078 и с обществом с ограниченной ответственностью «Посадник+» от 01.07.2007            № 2067, согласно которым Предприятие берет на себя обязанность обслуживать наружные водопроводные сети от сетей Предприятия до цоколя зданий абонента и наружные канализационные сети от первых колодцев канализационных отпусков до канализационных сетей Предприятия.

По результатам рассмотрения жалоб и заявлений и проведения проверки Управление приняло решение от 22.03.2011, которым признало наличие в действиях Предприятия нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в совершении им как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, результатом которых стало ущемление интересов других лиц (ООО «ЖИЛТРЕСТ» и граждан, собственников жилых помещений в домах, имеющих опосредованное присоединение к сетям Предприятия), а также в создании ООО «ЖИЛТРЕСТ» дискриминационных условий деятельности по приобретению и потреблению услуг водоснабжения и водоотведения для находящихся в его управлении многоквартирных жилых домов, имеющих опосредованное присоединение к сетям Предприятия; при созданных Предприятием условиях хозяйствующий субъект ООО «ЖИЛТРЕСТ»  поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, приобретающими эти же услуги, что запрещено пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС выдало предписание от 31.03.2011 № 4 о прекращении вмененного нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, о выполнении требований об устранении дискриминационных условий и внесении с этой целью в договор с ООО «ЖИЛТРЕСТ» от 01.09.2005 № 1195 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию условий, обязывающих Предприятие обеспечить доставку питьевой воды из системы городского водопровода непосредственно до водопроводного ввода, находящегося в здании, а также прием сточных вод в городскую канализацию от последнего запорного устройства канализационной сети, выходящей из здания.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Предприятие обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях  Предприятия вмененного нарушения и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции. Апелляционный суд посчитал недоказанным факт нарушения Предприятием пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в связи с этим признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

  Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (статьи 1 и 3 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8).

В силу пункта 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из материалов дела, Управление проанализировало состояние конкуренции на рынке услуг по отпуску питьевой воды и приему сточных вод в городскую канализацию в границах территорий Великого Новгорода, непосредственно прилегающих к сетям Предприятия, а также опосредованно через сети, и сделало вывод, что Предприятие занимает доминирующее, с долей 100%, положение на данном рынке и является единственным участником данного рынка – продавцом услуг на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом № 135-ФЗ, в частности части 1 статьи 10 указанного Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

В данном случае, указал суд апелляционный инстанции, УФАС, вменяя Предприятию нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, должно доказать, что условиями договора от 01.09.2005 № 1195, касающимися установления границ ответственности Предприятия на границе своего хозяйственного ведения, оно создало для ООО «ЖИЛТРЕСТ» дискриминационные условия на рынке потребления услуг водоснабжения и водоотведения, при которых названное лицо Предприятием поставлено в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, договор от 01.09.2005 № 1195 заключен и действовал на условиях, согласованных Предприятием и ООО «ЖИЛТРЕСТ».

По условиям договора Предприятие осуществляет отпуск питьевой воды из системы городского водопровода по водопроводным вводам согласно приложению № 1  и прием сточных вод в городскую канализацию. Потребителем указанных услуг является  ООО «Жилтрест» и его субабоненты.

В соответствии с частью 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент - оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Частями 1 и 2 статьи 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии, иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность энергетических сетей, а также приборов учета потребления энергии возлагается на энергоснабжающую организацию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167 (далее - Правила № 167), под абонентом понимается юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод; под водоснабжением - технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды; под водоотведением - технологический процесс, обеспечивающий прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения канализации; под границей эксплуатационной ответственности - линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации (водопроводных и канализационных сетей и сооружений на них) по признаку обязанностей (ответственности) за эксплуатацию элементов систем водоснабжения и (или) канализации, устанавливаемая соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности.

Согласно пункту 13 Правил № 167 в договоре среди прочих условий, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение, указывается и граница эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения и канализации.

В силу пункта 14 Правил № 167 к договору прилагается акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них. Разграничение может быть установлено по колодцу (или камере), к которому подключены устройства и сооружения для присоединения абонента к коммунальной водопроводной или канализационной сети. При отсутствии такого акта граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, при заключении договора от 01.09.2005 № 1195 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию между ООО «ЖИЛТРЕСТ» и Предприятием подписан акт разграничения эксплуатационной ответственности по водопроводным и канализационным сетям, согласно которому водопроводные и канализационные вводы от места присоединения к коммунальной водопроводной и канализационной сети находятся в хозяйственном ведении ООО «ЖИЛТРЕСТ» (абонента), которое несет эксплуатационную ответственность. Таким образом, граница эксплуатационной ответственности сторон установлена их соглашением.

В ходе проверочных мероприятий антимонопольный орган выявил, что часть сетей до установленной границы эксплутационной ответственности принадлежит третьему лицу – ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС», не осуществляющему технологические операции  по отпуску, передаче питьевой воды и приему сточных вод.

Таким образом, многоквартирные дома ООО «Жилтрест» опосредованно присоединены к сетям Предприятия через сети, принадлежащие третьему лицу. Признавая факт опосредованного присоединения через сети, не принадлежащие Предприятию, антимонопольный орган вместе с тем считает возможным изменить установленные двусторонним договором границы эксплутационной ответственности без участия третьего лица. При этом Управление признает за ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС» право на оказание услуг по транспортировке питьевой воды на его условиях.

Ссылки УФАС на заключенные Предприятием договоры -  с товариществом собственников жилья «Предтеченская 18» от 01.09.2007 № 2078 и с обществом с ограниченной ответственностью «Посадник+» от 01.07.2007 № 2067, - предусматривающие иной порядок установления границ эксплутационной ответственности, правомерны отклонены апелляционным судом. Проводя сравнительный анализ договоров, антимонопольный орган не учел, что эти договоры заключены на иных условиях в связи с тем, что  отсутствует владелец  присоединенных сетей.

Оценивая действия Предприятия как ресурсоснабжающей организации, антимонопольный орган не выявил нарушений в части оказания услуг по подаче воды в многоквартирные дома, обслуживаемые ООО «ЖИЛТРЕСТ». Предприятие, несмотря на наличие присоединенных сетей, обеспечивало  доставку питьевой воды из системы городского водопровода непосредственно до водопроводного ввода, находящегося в домах, а также прием сточных вод в городскую канализацию от последнего запорного устройства канализационной сети.

Ссылка на ущемление интересов ООО «ЖИЛТРЕСТ», вынужденного, по мнению УФАС, нести дополнительные расходы, связанные с транспортировкой воды и стоков по присоединенным сетям ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС», а также граждан в связи с наличием угрозы взимания с них дополнительных расходов на транспортировку воды и стоков сверх установленных тарифов обоснованно не принята апелляционной инстанцией как не подтвержденная доказательствами.

 Споры, связанные с оплатой дополнительных услуг по  транспортировке воды и стоков по присоединенным сетям ООО «ТЕПЛОЭНЕРГОСЕРВИС», подлежат самостоятельному урегулированию заинтересованными сторонами, что возможно в дальнейшем  повлияет на изменение  регулируемых тарифов и  установление новых тарифов в установленном порядке.

    В любом случае вопросы включения в тариф расходов по транспортировке воды и сточных фактически связаны с проверкой обоснованности тарифа, что не было предметом рассмотрения данного антимонопольного дела.

В данном случае антимонопольный орган вменяет Предприятию создание дискриминационных условий деятельности управляющей компании в сравнении с другими хозяйствующими субъектами. При этом, оценивая действующие договорные отношения Предприятия с  ООО «ЖИЛТРЕСТ», Управление не принимает во внимание, что разрешение вопроса  об изменении границ ответственности зависит в том числе  от действия (бездействия) владельца присоединенных сетей.  Антимонопольный орган никак не оценивает поведение владельца присоединенных сетей применительно к сложившейся ситуации,   установление им размера платы  и возложение дополнительных расходов за транспортировку холодной воды на потребителей.

С учетом изложенного следует признать, что антимонопольный орган, предписав Предприятию изменить границы эксплутационной ответственности и внести соответствующие изменения в действующий двусторонний договор, вышел за рамки своей компетенции.

 Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, проанализировав содержание договора 01.09.2005 № 1195 и исходя из положений нормативных правовых актов, установленных для ресурсоснабжающих организаций, правомерно признал, что в данном случае Предприятию нельзя  вменить нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.  Поэтому апелляционный суд обоснованно не поддержал позицию Управления по данному вопросу и признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для отмены или изменения постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу № А44-1798/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович

И.С. Любченко