Постановление АС Северо-Западного округа от 19.05.2015 № А56-65269/11

19 мая 2015 года

Дело №

А56-65269/2011

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Васильевой Е.С.,                  Корабухиной Л.И.,

при участии от закрытого акционерного общества «СМУ-837» Черненко В.А. (доверенность от 01.10.2013), Баштина А.Ю. (доверенность от 25.09.2014), от закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» Черняева М.В. (доверенность от 26.11.2012),

рассмотрев 12.05.2015 в открытом судебном заседании кассационные жалобы закрытого акционерного общества «СМУ-837» и закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 (судья    Ятманов А.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 (судьи Аносова Н.В., Зайцева Е.К., Масенкова И.В.) по делу                            № А56-65269/2011,

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Строительная Компания «Темп», место нахождения: 193231, Санкт-Петербург, Товарищеский проспект, дом 32, корпус 1, помещение 5-Н, ОГРН  7816006348, ИНН 7806056530 (далее – ЗАО «СК «Темп», истец), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу «СМУ-837», место нахождения: 194017, Санкт-Петербург, улица Дрезденская, дом 16а, ОГРН 7804025511, ИНН 7802072348 (далее – ЗАО «СМУ-837», ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ), о взыскании 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 25.12.2009 № 8.1-АР,  12 519 046 руб. 97 коп. неотработанного аванса, 3 437 266 руб. 31 коп. затрат по устранению недостатков выполненных работ.

Определением суда первой инстанции от 23.07.2012 к производству принят встречный иск ЗАО «СМУ-837» о взыскании с ЗАО «СК «Темп»                                      41 964 714 руб. 17 коп. задолженности по оплате работ и 21 020 740 руб. 26 коп. пени за просрочку оплаты работ по договору.

Решением суда первой инстанции от 28.06.2013 с ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. пени, 12 510 586 руб. 42 коп. задолженности, 191 894 руб. 91 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 307 602 руб. 74 коп. расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении остальной части требований ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

Постановлением апелляционного суда от 27.12.2013 решение суда первой инстанции изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано                                               73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 906 364 руб. 42 коп. задолженности,                     166 460 руб. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. в оплату расходов на проведение экспертизы. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

 Кроме того, апелляционный суд взыскал с ЗАО «СК «Темп» в пользу                ЗАО «СМУ-837» 335 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2014 постановление суда апелляционной инстанции отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела постановлением суда апелляционной инстанции от 25.12.2014 принят отказ ЗАО «СК «Темп» от исковых требований в части взыскания 1 199 192 руб. неотработанного аванса, в указанной части производство по делу прекращено.

Решение суда первой инстанции изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу            ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки,                                     2 105 556 руб. 42 коп. задолженности, 171 428 руб. 97 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. на оплату расходов за проведение экспертизы. В остальной части в удовлетворении требований                ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины по иску. Кроме того, с ЗАО «СК «Темп» в пользу                  ЗАО «СМУ-837» взыскано 285 руб. 60 коп. расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В кассационной жалобе ЗАО «СК «Темп», ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит отменить постановление в части изменения решения суда первой инстанции, взыскать с ЗАО «СМУ-837» 11 319 855 руб. 97 коп. задолженности. По мнению истца, суд апелляционной инстанции неправомерно при разрешении спора принял во внимание двусторонние акты выполненных работ от 30.04.2010 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от 31.07.2010 № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010 № 9, от 23.12.2010 № 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14, от 31.03.2011№ 14.1, от 30.04.2011 № 15, от 30.04.2011 № 15.1, от 31.05.2011 № 16, от 31.05.2011 № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от 30.06.2011              № 17, от 30.06.2011 № 17.1, поскольку и ЗАО «СМУ-837» и ЗАО «СК «Темп» оспаривали обоснованность стоимости работ и материалов, в них указанной.

В кассационной жалобе ЗАО «СМУ-837», ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление в части удовлетворения требований                        ЗАО «СК «Темп», а также отказа в удовлетворении встречного иска. Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В кассационной жалобе ответчик указывает, что не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что стоимость выполненных работ подтверждена двусторонними актами. Податель жалобы не признает включение в сумму платежей встречные требования по актам от 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011, 31.07.2011. По мнению ответчика, выводы суда апелляционной инстанции о выполнении ЗАО «СМУ-837» работ с недостатками, необоснованны и противоречат материалам дела. На момент заявления истцом одностороннего отказа от договора работы по нему были выполнены в полном объеме, следовательно, отказ от договора неправомерен.

Сторонами представлены дополнения к своим кассационным жалобам и отзывы на кассационные жалобы с разъяснениями и уточнениями доводов и возражений.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационных жалоб.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «СК «Темп» (заказчик) и                ЗАО «СМУ-837» (подрядчик) заключен договор от 25.12.2009 № 8.1-АР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ согласно пункту 2.3.2 договора на объекте по адресу: Санкт-Петербург, 19А, СУН, корпус 8, здание 1 (далее – объект) согласно проектной документации и в сроки, указанные в графике производства работ (приложение № 01), сдать результат работ заказчику.

Цена работ определена в пункте 2.1.1 договора приблизительно в размере 631 800 000 руб., и подлежала определению по фактически выполненному объему работ по окончании их выполнения.

В пункте 2.3 договора определена стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки – 4 530 руб. При этом согласно пункту 2.3.1 договора в стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты.

Согласно пункту 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий.

Пунктом 2.3.3 договора предусмотрено, что расход материалов и его списание на кубический метр кирпичной кладки определяется дополнительным соглашением.

Материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически завезенных на объект (пункт 2.4 договора).

Дополнительным соглашением от 15.04.2010 № 1 к договору стороны согласовали выполнение подрядчиком работ по уборке строительного мусора с территории строительства до окончания работ по кирпичной кладке, стоимость работ составила 1 180 000 руб.

Дополнительным соглашением от 24.01.2011 № 2 к договору стороны согласовали выполнение подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ 9-ти систем мусороудаления на объекте, стоимость работ определена в размере 2 328 966 руб.

Срок выполнения работ по договору согласован в соответствии с пунктом 3.1 договора в приложении № 1 к договору, согласно которому кирпичная кладка стен должна была быть окончена до 15.04.2011, монтаж сборных железобетонных изделий – до 01.04.2011, устройство перегородок – до 20.03.2011.

Пунктом 8.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика за невыполнение работ в установленные сроки в виде пени в размере 0,1 % от цены работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ.

В ходе выполнения обязательств по договору в период с апреля 2010 года по июнь 2011 стороны подписали акты выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.2010 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от 31.07.2010 № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010 № 9, от 23.12.2010 № 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14, от 31.03.2011№ 14.1, от 30.04.2011 № 15, от 30.04.2011 № 15.1, от 31.05.2011 № 16, от 31.05.2011 № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от 30.06.2011 № 17, от 30.06.2011 № 17.1 на общую сумму 554 288 434 руб. (том дела 85).

Актом приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 зафиксировано выполнение строительных работ на объекте в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными техническими документами. Объект принят от генерального подрядчика для получения разрешения на ввод в эксплуатацию (том дела 71, листы 22-27).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга  23.08.2011.

Актом сдачи–приемки выполненных работ от 19.08.2011 стороны зафиксировали наличие замечаний (том дела 1, листы 28-30).

Письмом от 25.08.2011 № 283 ЗАО «СМУ-837» сообщило о выполнении работ на объекте, но в связи с наличием замечаний просило указать конкретные места с наличием дефектов.

Полагая, что ЗАО «СМУ-837» необоснованно уклоняется от устранения недостатков в выполненных работах, а также принимая во внимание допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ, ЗАО «СК «Темп» 29.08.2011 направило уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс; том дела 1, лист 56).

Письмом от 05.09.2011 № 298 ЗАО «СМУ-837» указало, что у ЗАО «СК «Темп» отсутствуют основания для расторжения договора в одностороннем порядке со ссылкой на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору. Вместе с тем ответчик указал, что в случае расторжения договора сторонам надлежит провести сверку расчетов, а заказчику необходимо предоставить подрядчику 15 дней для вывоза с территории объекта оборудования, опалубки, остатков материалов и бытовых помещений (том дела 2, лист 89).

Письмом от 07.09.2011 ЗАО «СК «Темп» сообщило о своем праве на одностороннее расторжение договора подряда в силу статьи 717 ГК РФ, в связи с чем направление уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке от 29.08.2011 является обоснованным. Кроме того, истец предложил представить акты выполненных работ на проверку в соответствии с пунктами 4.6, 4.7 договора, по результатам которой будет проведена сверка расчетов (том дела 2, лист 90).

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, заказчик начислил подрядчику 73 805 052 руб. 83 коп. пени на основании пункта 8.3 договора, а также заявил требование о возврате неосвоенного аванса, в виде разницы между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных и сданных работ. При этом истец указал, что разница образовалась в результате неверного указания в актах по форме КС-2 за период с апреля 2010 года по июнь 2011 стоимости выполненных работ ввиду несоответствия норм расхода материальных ресурсов (раствора) нормам, установленным государственным элементным сметным нормам (ГЭСН-2001-08), что не отвечает положениям пунктов 2.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 договора, в обоснование чего представил корректирующий акт от 19.12.2011 (том дела 11, листы 231-330).

Возражая против удовлетворения иска, ответчик заявил встречный иск о взыскании 41 964 714 руб. 17 коп. задолженности и  21 020 740 руб. 26 коп. пени за просрочку оплаты работ по договору. При этом ЗАО «СМУ-837» представило односторонние акты по форме КС-2:

- от 07.11.2011 № 18  на сумму 19 486 108 руб., включающий стоимость работ за июль-август 2011 и размер удержанного резерва;

- от 11.11.2011 № 20 на сумму 241 003 руб., включающий стоимость неоплаченных работ по монтажу девяти систем мусороудаления;

- от 11.11.2011 № 1 на сумму 1 180 000 руб., учитывающий работы по вывозу мусора;

- от 07.11.2011 № 19, включающий доплату за работу по кладке стен и кладке перегородок в размере 10 070 276 руб. 76 коп., а также                               2 931 198 руб. 15 коп. компенсации затрат на материалы, 834 172 руб. 40 коп. компенсации стоимости смонтированного электрооборудования,                                  464 872 руб. 80 коп. компенсации затрат в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов;

- от 19.12.2011 № 21 с отражением компенсации на заготовительно-складские расходы в сумме 6 887 886 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, указал, что поскольку эксперты не смогли определить объемы, качество и стоимость выполненных ответчиком работ по договору, то требования в части взыскания стоимости работ по односторонним актам от 07.11.2011 №№ 18, 19, от 11.11.2011 № 20, от 19.12.2011 № 21, от 11.11.2011 №1 не доказаны ЗАО «СМУ-837» и подлежат отклонению. Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания переплаты, возникшей в результате суммарной корректировки стоимости работ, принятых по двусторонним актам за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года, суд указал, что поскольку в силу пункта 2.4 договора факт расхода материалов подлежит расчету по нормам расхода материалов, то истец правомерно произвел пересчет объемов кирпичной кладки по ГЭСН-2001-08 и уменьшил стоимость выполненных работ на 11 604 221 руб. Кроме того, суд взыскал с ответчика в пользу истца пени за нарушение конечного срока выполнения работ, указав, что к моменту направления уведомления от 29.08.2011 № 0829-1 работы не были надлежащим образом выполнены подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска, указал, что акты от 07.11.2011 №№ 18, 19, от 11.11.2011 № 20, от 19.12.2011 № 21, от 11.11.2011 № 1 составлены подрядчиком в одностороннем порядке после отказа заказчика от договора, доказательства их направления не представлены, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания указанной в них задолженности и пени за просрочку оплаты. Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе принимая во внимание установление наличия дефектов в сданных работах. Вместе с тем суд апелляционной инстанции указал на необоснованность произведенной заказчиком корректировки стоимости работ, принятых по двусторонним актам за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года, так как условиями договора не предусмотрено изменение его положений в части определения стоимости выполненных работ в одностороннем порядке, в связи с чем изменил решение суда первой инстанции в части взыскания размера неотработанного аванса.

Постановлением кассационной инстанции от 25.04.2014 постановление суда апелляционной инстанции от 27.12.2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции указано на необходимость рассмотреть дело по всем имеющимся в нем материалам, не только в части приложений, не представленных суду при первоначальном рассмотрении дела, но и с учетом результатов рассмотрения заявления ЗАО «СМУ-837» об устранении нарушений при ведении делопроизводства арбитражным судом, с учетом доводов стороны об отсутствии в материалах дела ряда представленных доказательств.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции устранил допущенные процессуальные правонарушения.

Постановлением апелляционного суда от 25.12.2014 принят отказ истца от требований в части взыскания неотработанного аванса в размере 1 199 192 руб. со ссылкой на ошибочное включение в акт о приемке работ от 31.03.2011 суммы гарантийного удержания в указанном размере. Дело в части отказа от иска прекращено. В остальной части выводы суда апелляционной инстанции аналогичны выводам, изложенным в постановлении от 27.12.2013.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы жалоб, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Кодекса, применяются, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Как установлено статьей 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 329 Кодекса одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Как указано в статье 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из содержания статьи 330 Кодекса следует, что взыскание неустойки (штрафа, пеней) является мерой гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, не выполнившее возложенные на него обязательства или же выполнившее их ненадлежащим образом.

Удовлетворяя требование заказчика о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 15.04.2011 по 29.08.2011, суды установили, что к сроку, установленному пунктом 3.1 договора, подрядчик не выполнил работы и не передал их результат истцу.

При этом суды, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, отклонили доводы ЗАО «СМУ-837» о вине                ЗАО «СК «Темп» в нарушении срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Отклоняя довод ответчика о неисполнении истцом обязанности по своевременному предоставлению необходимой проектной документации и фронта работ, суды установили, что ЗАО «СМУ-837» до истечения срока выполнения работ по договору не заявляло о невозможности выполнить их в срок, уведомление о приостановлении работ, как это обусловлено пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, не направляло, в нарушение пункта 6.2.13 договора не информировало заказчика о возникших препятствиях.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что работы на объекте были начаты подрядчиком даже ранее установленного графиком начального срока их выполнения. Как следует из общего журнала работ, работы по кирпичной кладке начаты подрядчиком 29.03.2010 (том дела 20, лист 213) и продолжались без простоев.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для выполнения работ в установленные договором сроки, суды отклонили доводы ответчика о вине заказчика в просрочке исполнения обязательства, допущенной подрядчиком. 

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для иной оценки выводов судов в части отсутствия просрочки кредитора (заказчика) при исполнении обязательства.

Доводы кассационной жалобы о несоразмерности взысканной судами неустойки подлежат отклонению с учетом пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 АПК РФ).

При определении периода просрочки исполнения обязательства (с 15.04.2011 по 29.08.2011) суды указали, что по состоянию на 29.08.2011 работы не были надлежащим образом переданы подрядчиком. При этом суды исходили из того, что актом сдачи–приемки выполненных работ от 19.08.2011 стороны зафиксировали наличие замечаний в выполненных работах (том дела 1, листы 28-30), суд апелляционной инстанции также принял во внимание выводы эксперта, изложенные в  заключении № 12-552-Г-А56-65269/11 (том дела 6, листы 4-34).

Между тем при определении периода просрочки исполнения обязательства суды не учли следующее.

По условиям пункта 8.3 договора за невыполнение работ в указанные договором сроки по письменному требованию заказчика подрядчик выплачивает пени в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки выполнения работ.

В ходе судебного разбирательства ответчик неоднократно указывал, что актом приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 зафиксировано выполнение строительных работ на объекте в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными техническими документами. Объект принят от подрядчика для получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Указанный акт подписан представителями заказчика, подрядчика, генерального проектировщика и иными заинтересованными лицами без замечаний и возражений (том дела 71, листы 22-27). Кроме того, подрядчик ссылался на, что факт выполнения работ к 08.08.2011 также подтверждается актом приемки фасада от 04.08.2011 (том дела 94, лист 171), актом приемки благоустройства объекта от 03.08.2011 (том дела 96, лист 172), заключением Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга Управления государственного строительного надзора от 12.08.2011 № 08-11/021 (том дела 4, лист 35).

Суды не указали мотивы, по которым отклонили довод ответчика о том, что в материалы дела представлен итоговый акт выполненных работ от 08.08.2011, который свидетельствует о полном их выполнении к 08.08.2011.

Вместе с тем, принимая во внимание, что пунктом 8.3 договора предусмотрена ответственность именно за нарушение конечного срока выполнения работ, судам надлежало установить момент сдачи-приемки работ. При этом следует учитывать, что обнаружение после приемки работ недостатков в выполненных работах не свидетельствует об их не выполнении, то есть не может повлечь привлечение к ответственности за нарушение срока выполнения работ (пункт 8.3 договора).

Ссылка суда апелляционной инстанции на положения пункта 4.8 договора, согласно которым работы считаются принятыми только в той части, к которой у заказчика нет замечаний, а в остальной части работ только после устранения всех недостатков и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с указанием даты фактического выполнения работ, в данном случае не применима. Из абзаца 1 пункта 4.8 договора следует, что он регламентирует порядок действий заказчика в случае обнаружения недостатков при приемке работ и направлении мотивированного отказа от подписания акта. Между тем, при подписании акта приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 какие-либо недостатки в выполненных работах указаны не были, равно как и при подписании двусторонних актов приемки за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года.

Кроме того, условиями договора предусмотрен гарантийный срок эксплуатации объекта (60 месяцев), в связи с чем предъявление каких-либо требований об устранении недостатков выполненных работ может являться следствием реализации заказчиком именно указанного права (пункты 7.2, 7.3 договора).

 При данных обстоятельствах выводы судов о наличии оснований для начисления неустойки до даты отказа заказчика от исполнения договора (29.08.2011) сделаны при неполном исследовании материалов дела, без надлежащей оценки возражений ответчика.

При новом рассмотрении дела суду надлежит установить период просрочки исполнения обязательства подрядчиком в части сроков выполнения работ по договору с учетом выводов по результатам рассмотрения доводов сторон о стоимости выполненных работ, которая определена истцом в качестве базы для расчета неустойки.

Суд кассационной инстанции также считает, что судами не были надлежащим образом рассмотрены требования по первоначальному иску о взыскании неотработанного аванса, а также встречное требование о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные работы.

Из материалов дела усматривается, что в споре между сторонами находятся объем и стоимость выполненных подрядчиком работ и стоимость использованных материалов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

 Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, смета к договору не составлялась, цена подлежащей выполнению работы указана в договоре.

Согласно пункту 2.3 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки составляет 4 530 руб. В стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты (пункт 2.3.1 договора).

В силу пункта 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий.

Пунктом 2.3.3 договора предусмотрено, что расход материалов и его списание на кубический метр кирпичной кладки определяется дополнительным соглашением.

Предусмотренное пунктом 2.3.3 договора дополнительное соглашение по расходу материалов и его списанию на кубический метр кирпичной кладки сторонами не заключалось.

В силу пункта 2.4 договора материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически завезенных на объект.

Пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51) разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ссылаясь на то обстоятельство, что ЗАО «СМУ-837» при оформлении актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года применяло расценки ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков, и использовало показатели расхода материалов, не соответствующие указанным расценкам, ЗАО «СК «Темп» представило корректирующий акт от 19.12.2011 № 18, в котором произвело перерасчет стоимости работ и материалов также исходя из расценок, приведенных в ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков.

При этом указанная в пунктах 2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки (4 530 руб.) не отражена в качестве исходного показателя расчета стоимости работ как в двусторонних актах, так и в односторонних актах заказчика и подрядчика.

Таким образом, при исполнении договора стороны руководствовались способом определения стоимости работ, отличным от указанного в договоре.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами также имеется спор в части определения стоимости (порядка ценообразования) материалов, использованных подрядчиком при производстве работ. 

При рассмотрении дела ЗАО «СК «Темп» ссылалось и на, что в двусторонних актах приемки работ ЗАО «СМУ-837» учтены затраты, не относящиеся к выполнению работ по спорному договору, в обоснование чего представило соответствующие доказательства, в том числе корректирующий акт от 19.12.2011 № 18. 

При принятии обжалуемых судебных актов суд первой инстанции без проведения должной проверки согласился с корректирующим актом заказчика в части определения стоимости работ и материалов, а суд апелляционной инстанции, принимая в качестве надлежащих доказательств двусторонние акты сдачи-приемки работ, указал, что стоимость работ рассчитана сторонами исходя из предусмотренных договором тарифов, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

 Рассматривая дело, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, в том числе для установления объемов и стоимости качественно выполненных работ по спорному договору, проведение которой было поручено федеральному бюджетному учреждению «Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы». По результатам экспертизы представлено заключение от 19.03.2013 № 3623/12-3, в котором эксперты сослались на невозможность определения объемов и стоимости качественно выполненных работ, в том числе ввиду отсутствия проектно-сметной и части исполнительной документации.  

Вместе с тем при рассмотрении дела апелляционным судом                                    ЗАО «СК «Темп» представило заключение федерального бюджетного учреждения «Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы» от 30.09.2014 № 2733/12-1, проведенную в рамках уголовного дела № 168156 (том дела 76 а, листы 123-138). Определением от 09.10.2014 апелляционный суд отказал в его приобщении к материалам дела. Между тем из содержания названного заключения усматривается возможность установления объема и стоимости работ и материалов по спорному объекту.

При новом рассмотрении дела суду следует установить, согласовано ли сторонами в договоре условие о стоимости работ и материалов, если нет - то установить способы определения цены работ и материалов. С учетом установления данного обстоятельства определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком по двусторонним актам; стоимость материалов, подлежащих оплате заказчиком, а также проверить доводы заказчика о включении подрядчиком в двусторонние акты выполненных работ затрат, не относящихся к спорному объекту. При необходимости разрешить вопрос о назначении повторной строительно-технической экспертизы, ходатайство о проведении которой было заявлено ЗАО «СМУ-837».

Не получили должной оценки судов и заявленные ЗАО «СМУ-837» во встречном иске требования, основанные на односторонних актах, в которых предъявлены к оплате как стоимость выполненных работ (за июль-август 2011 года; по монтажу девяти систем мусороудаления; по вывозу мусора),  так и компенсации затрат на материалы, на заготовительно-складские расходы, компенсации затрат в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов, компенсации стоимости смонтированного оборудования.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды указали, что истец отказался от договора в одностороннем порядке по правилам статей 715, 717 ГК РФ, в связи с чем у него отсутствовала обязанность по принятию и оплаты результата работ, отраженных в актах за ноябрь 2011 года.

ЗАО «СМУ-837» оспаривает правомерность отказа заказчика от договора в одностороннем порядке, ссылаясь на то обстоятельство, что результат работ был передан подрядчиком 08.08.2011.

Статья 715 ГК РФ устанавливает возможность отказа заказчика от исполнения договора в связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом. Согласно статье 717 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, положениями данных статей предусмотрена возможность отказа заказчика от договора в одностороннем порядке до сдачи ему результата работ.

 Как следует из материалов дела, уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке было направлено заказчиком 29.08.2011, при этом акт приемки объекта капитального строительства подписан сторонами 08.08.2011, а разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 23.08.2011.

Применительно к обстоятельствам данного спора подлежит установлению момент передачи результата работ, с учетом того обстоятельства, что после сдачи объекта и ввода его в эксплуатацию отсутствует возможность проведения каких-либо работ, являющихся предметом договора и не имеющих отношения к гарантийным обязательствам (либо устранению недостатков). Акт приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 фиксирует выполнение строительных работ на объекте в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными техническими документами. Выполнение подрядчиком работ после сдачи объекта является риском самого подрядчика и не порождает у заказчика обязанности по их приемке и оплате.

Пунктом 8 Информационного письма № 51 разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, работы, предъявленные ЗАО «СМУ-837» по односторонним актам, подлежат оплате ЗАО «СК «Темп» при условии представления доказательств их передачи заказчику до момента сдачи объекта. 

В любом случае заказчик имеет право на односторонний отказ от договора по мотиву отказа подрядчика от устранения выявленных недостатков (пункт 3 статьи 723 Кодекса). Поскольку имеется ясно выраженное волеизъявление              ЗАО «СК «Темп» на односторонний отказ от исполнения договора, этот отказ также может быть учтен для определения момента, исключающего возникновения обязательства заказчика по приемке и оплате работ.  

При оценке заявленных во встречном иске требований о взыскании стоимости компенсаций суду надлежит установить, предусмотрена ли выплата этих компенсаций условиями заключенного сторонами договора.

Во встречном иске ЗАО «СМУ-837» также заявлено требование о взыскании 8 921 842 руб. 30 коп. гарантийного резерва. При рассмотрении дела суд первой инстанции признал указанную сумму подлежащей оплате заказчиком в пользу подрядчика. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорный гарантийный резерв не выделен в актах сдачи-приемки работ, вошел в общую стоимость работ, оплаченных заказчиком. Данный вывод не мотивирован апелляционным судом ссылками на представленные в материалы дела доказательства и оспаривается ЗАО «СМУ-837». 

При новом рассмотрении дела суду также следует установить, производили ли стороны в процессе оформления актов выполненных работ резервирование части стоимости работ по правилам пункта 4.6 договора, отпали ли основания для удержания заказчиком данных сумм с учетом подписания акта приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011, а также оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга  23.08.2011.

Доводы кассационной жалобы ЗАО «СУ-837» в части необоснованного учета судами в составе произведенных ЗАО «СК «Темп» платежей по договору встречных требований по актам от 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011, 31.07.2011 подлежат отклонению. Указанные доводы получили надлежащую оценку суда первой инстанции, выводы суда соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

 Исходя из содержания пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

В настоящем деле судами не установлены обстоятельства спора и не получили должной оценки доводы сторон и представленные ими доказательства.

Суд кассационной инстанции в силу предоставленных ему полномочий не вправе оценивать или считать доказанными обстоятельства, которые не были исследованы судами первой и апелляционной инстанций.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты по указанным эпизодам, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исследовать и дать оценку всей совокупности собранных по делу доказательств, оценить в полном объеме доводы и возражения участвующих в деле лиц, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в соответствии с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, а также распределить между сторонами судебные расходы, понесенные при рассмотрении настоящего дела.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 в части отказа закрытому акционерному обществу «Строительная Компания «Темп»  во взыскании 3 437 266 руб. 31 коп. стоимости устранения недостатков в выполненных работах и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 в указанной части, а также в части прекращения производства по первоначальному иску о взыскании              1 199 192 руб. по делу № А56-65269/2011 оставить без изменения.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 по делу № А56-65269/2011 отменить.

В отмененной части дело № А56-65269/2011 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

М.В. Пастухова

Судьи

Е.С. Васильева

Л.И. Корабухина