ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА Именем Российской Федерации ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда кассационной инстанции г. Краснодар Дело № А53-14803/2011 11 апреля 2012 г. |
Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2012 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2012 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Андреевой Е.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Алла» (ИНН 6168097716, ОГРН 1026104322679) – Платковой Н.А. (доверенность от 05.12.2011), в отсутствие заявителя – индивидуального предпринимателя Радченко Марины Владимировны (ИНН 610201536228, ОГРНИП 308616720400062), заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания и заявивших ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алла» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2011 (судья Бондарчук Е.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 (судьи Сулименко О.А., Захарова Л.А., Филимонова С.С.) по делу № А53‑14803/2011, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Радченко Марина Владимировна (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) от 21.06.2010 № 7610/05 в части признания предпринимателя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) (дело № А53‑14803/11).
Определением от 15.08.2011 привлечено ООО «Алла» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
Предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 11.10.2011 № 870/05 по делу о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) (дело № А53-20808/2011).
ООО «Алла» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения управления от 21.06.2010 № 7610/05 в части признания общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (дело № А53‑14803/11).
Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 06.10.2011 № 1016/05 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса в виде 100 тыс. рублей штрафа.
Определением от 31.10.2011 дела № А53-14803/2011, А53-18484/2011, А53‑20608/2011, А53-20808/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А53-14803/2011.
Решением суда от 22.11.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.01.2012, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ является основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса.
В кассационной жалобе общество просит отменить решение от 22.11.2011 и постановление апелляционной инстанции от 26.01.2012, принять новый судебный акт, признать незаконным решение управления от 21.06.2010 № 7610/05 в части признания общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, отменить постановление управления от 06.10.2011 № 1016/05. Податель жалобы указывает, что управление не доказало наличие совокупности условий, отвечающих признакам согласованных действий. Суды не учли, что предприниматель и общество являются постоянными конкурентами. Неподача ценовых предложений вызвана отсутствием квалификации у представителя общества. Суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил ходатайство общества о привлечении в судебное заседание представителя общества Федоровой Н.С. в качестве свидетеля. Некорректное объявление аукционистом цены могло ввести представителя общества в заблуждение. Между учредителями участников аукциона не установлена ни родственная связь, ни гражданско-правовые отношения. У участников аукциона отсутствует обязанность голосовать. Наличие признаков единообразия и синхронности в поведении субъектов не может свидетельствовать о согласованности действий.
В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.
В отзыве на кассационную жалобу предприниматель поддержал доводы кассационной жалобы общества, полагал принятые судебные акты незаконными и необоснованными.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзывов, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.
Как следует из материалов дела, на основании информации прокуратуры г. Таганрога об итогах проведения МУЗ «Городская больница скорой медицинской помощи» г. Таганрога открытого аукциона № 3579/Аук приказом от 04.04.2011 № 162 управление возбудило в отношении предпринимателя и общества дело № 387/05.
В ходе рассмотрения дела управление установило, что МУЗ «Городская больница скорой медицинской помощи» г. Таганрога провело открытый аукцион № 3579/Аук на право заключения муниципального контракта на поставку бензина автомобильного неэтилированного регулятор-92 в количестве 100 тыс. литров. Начальная максимальная цена контракта: 2 400 тыс. рублей, обеспечение заявки – 5 % от начальной максимальной цены контракта, размер «шага аукциона» – 5 % от начальной максимальной цены.
Согласно протоколу от 21.12.2010 № 82/2 в аукционе участвовали предприниматель и общество, победителем признан предприниматель с ценой контракта 2 388 тыс. рублей.
От общества (второй участник аукциона) ценовых предложений не поступало, что привело к снижению начальной максимальной цены контракта лишь 0,5 %, экономия составила 12 тыс. рублей.
Управление вынесло решение от 21.06.2011 № 7610/05 о признании предпринимателя и общества нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части совершения согласованных действий, приводящих к поддержанию цен на торгах.
Постановлением от 06.10.2011 № 1016/05 управление привлекло общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса в виде 100 тыс. рублей штрафа.
В соответствии со статьями 197 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативный акт антимонопольного органа в арбитражный суд.
В силу части 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей – пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Кодекса.
Как видно из материалов дела, назначенное обществу постановлением управления от 06.10.2011 № 1016/05 за административное правонарушение административное наказание в виде штрафа не превысило 100 тыс. рублей. Следовательно, судебные акты в соответствующей части могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции лишь по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с данной нормой основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае являются: рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения, постановления судьей или одним из судей либо подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении; отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Кодекса; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, постановления.
Основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены принятых судебных актов в кассационной жалобе общества не приведены.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае подачи кассационной жалобы на судебные акты, которые в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не обжалуются в порядке кассационного производства, кассационная жалоба возвращается заявителю. Если указанное обстоятельство будет установлено после принятия кассационной жалобы к производству, то производство по кассационной жалобе прекращается применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Поскольку кассационная жалоба общества на судебные акты в части обжалования постановления управления от 06.10.2011 № 1016/05 подана с нарушением части 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (судебные акты по делу не обжалуются в кассационном порядке), производство по кассационной жалобе в части обжалования решения суда и постановления апелляционной инстанции в части оспаривания постановления управления от 06.10.2011 № 1016/05 о привлечении общества к административной ответственности надлежит прекратить.
Отказывая в удовлетворении требований общества, суды обоснованно руководствовались следующим.
В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые отвечают совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 № 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Нормы Закона № 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Закона № 135-ФЗ и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона.
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 21.04.2009 № 15956/08, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом; понятие согласованных действий предполагает сопоставление действий каждого участника.
Согласно части 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона».
«Шаг аукциона» устанавливается в размере 5 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта (часть 5 статьи 37 Закона о размещении заказов).
В соответствии с частью 6 статьи 37 Закона о размещении заказов победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.
Таким образом, участник размещения заказа в случае отсутствия предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), от других участников аукциона, заведомо получает возможность заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе, то есть по максимально возможной цене.
С учетом того, что общество и предприниматель указали в заявках допустимые пороги снижения цены контракта соответственно 5,5 % и 10 % от начальной цены контракта, они имели намерение реально участвовать в аукционной процедуре. Вместе с тем, после объявления цены контракта, сниженной на «шаг аукциона» (5 %), в размере 2 280 тыс. рублей участники аукциона не подняли карточки, несмотря на то, что такое снижение цены контракта удовлетворяло их интересам согласно информации заявок. В соответствии с действующим законодательством аукционист снизил «шаг аукциона» до 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта. После дальнейшего последовательного поднятия цены контракта на 0,5 % пошагово и снижения начальной (максимальной) цены контракта на 4,5 %, 4 %, 3,5 %, 3 %, 2,5 %, 2 %, 1,5 %, 1 % и троекратного объявления аукционистом предложения о цене контракта по каждому шагу ни общество, ни предприниматель не заявили о своем намерении заключить контракт по предложенным ценам.
В ходе следующего снижения на 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта, при котором цена контракта снижена на минимально возможную величину – 0,5 %, в голосовании принял участие только представитель предпринимателя. После поднятия карточки представителем предпринимателя аукционист еще трижды объявлял цену контракта и уточнил у представителя общества, принимает ли он участие в аукционе при условии данной цены, однако предложение от представителя общества не поступило.
Суды сделали правильный вывод, что пассивные действия общества, выраженные в неподнятии карточек на снижение цен по лоту аукциона, наряду с действиями представителя предпринимателя по отклонению сниженной на 1 – 5 % цены контракта, отвечавшей их интересам, создали ситуацию, при которой заказчик вынужден заключить контракт по цене, пониженной на минимально возможное значение – 0,5 % от первоначальной цены контракта, указанной в аукционной документации, т. е. без конкурентной борьбы и практически по максимально возможной цене контракта, что свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов.
Суды правильно указали, что правила проведения аукциона известны сотруднику Федоровой Н.С., подавшей от имени общества заявку на участие в аукционе, правила проведения аукциона разъяснены участникам непосредственно перед процедурой аукциона, аукционист каждый раз объявлял шаг аукциона, снижение цены контракта в денежном выражении, предполагаемую цену контракта.
Цель Закона о размещении заказов – эффективное использование бюджетных средств, развитие добросовестной конкуренции – в результате действий названных хозяйствующих субъектов дискредитирована, поскольку при таком ходе аукциона бюджетные средства муниципального образования г. Таганрог потрачены неэффективно, а заказ размещен с минимальной экономией для бюджета. Доказательств, подтверждающих наличие (возникновение) объективных причин в период рассмотрения заявок и проведения аукциона, способных повлиять на пассивное поведение хозяйствующих субъектов в ходе проведения процедуры аукциона, в материалы дела не представлено.
На основании изложенного суды обоснованно пришли к выводу о согласованности действий участников аукциона по поддержанию цен на торгах и отказали обществу в удовлетворении требований о признании незаконным решения антимонопольного органа от 21.06.2011 № 7610/05 в части признания общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.
Доводы подателя кассационной жалобы о недоказанности необходимой совокупности признаков согласования действий участников аукциона были предметом исследования судебных инстанций и им дана надлежащая оценка. В данном случае суды учли результаты аукциона и установили, что отсутствие соперничества на аукционе по названному лоту отвечало интересам участников.
Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
При подаче кассационной жалобы на судебные акты, обжалуемые о признании незаконным решения управления от 21.06.2010 № 7610/05 и отмене постановления управления от 06.10.2011 № 1016/05, общество уплатило государственную пошлину в сумме 2 тыс. рублей по платежному поручению от 15.02.2012 № 24.
Государственную пошлину в сумме 1 тыс. рублей надлежит возвратить на основании подпункта первого пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как излишне уплаченную.
Руководствуясь статьями 104, 150, 274, 281, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
ПОСТАНОВИЛ:
производство по кассационной жалобе в части обжалования решения Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2011 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу № А53-14803/2011 в части оспаривания постановления УФАС России по Ростовской области от 06.10.2011 № 1016/05 о привлечении ООО «Алла» к административной ответственности прекратить.
В остальной части судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Алла» из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.02.2012 № 24.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий Т.В. Прокофьева
Судьи Е.В. Андреева
Л.А. Черных
