ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

г.Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2017 года. 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Радушевой О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Сервисная компания «ПетроАльянс» - представителя ФИО2 (доверенность от 31.05.2016),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Самары - представителей ФИО3 (доверенность от 18.08.2016), ФИО4 (доверенность от 08.09.2016),

от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - представителя ФИО3 (доверенность от 27.09.2016), ФИО4 (доверенность от 09.06.2016),

            рассмотрев в открытом судебном заседании 30 января 2017 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сервисная компания «ПетроАльянс»

            на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 ноября 2016 года по делу №А55-13611/2016 (судья Мехедова В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сервисная компания «ПетроАльянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Самары, г.Самара, третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара,

            о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г.Самара от 29 января 2016 года № 10-31/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Самарской области от 19 мая 2016 года № 03-15/13061@ в части,

У С Т А Н О В И Л:  

            Общество с ограниченной ответственностью «Сервисная компания «ПетроАльянс» (далее - ООО «СК «ПетроАльянс», общество. заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Самара (далее - налоговый орган, инспекция) № 10-31/12 от 29 января 2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - УФНС России по Самарской области) от 19 мая 2016 года № 03-15/13061@ в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 37 924 212 руб. и соответствующей суммы пени, уменьшения убытка за 2011-2012 годы на 92 826 091 руб., а также привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль организации, как не соответствующей п.2 и 3 ст.269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); доначисления налога с доходов иностранных организаций в размере 43 164 463 руб. и соответствующей суммы пени, как не соответствующей п.4 ст.269, ст.309 и ст.310 НК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено УФНС России по Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 ноября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «СК «ПетроАльянс»просит решение суда изменить в части отказа в удовлетворении требований общества в отношении доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций за 2011-2012 годы с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в размере 43 164 463 руб., соответствующие пени и штраф и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в указанной части.

            В апелляционной жалобе заявитель ссылается на необоснованность вывода суда о том, что иностранной организацией, в отношении которой существует контролируемая задолженность, является SCHLUMBERGERLimited. Несмотря на то, что общество и SCHLUMBERGERFINANCEB.V. и SCHLUMBERGERLimited входят в группу компаний Schlumberger, суд не учел, что группа компаний объединяет в своем составе несколько сот компаний, ведущих деятельность в 85 странах и имеющих в штате более 100 000 сотрудников. Непосредственное влияние на общество оказывает иностранная организация PETROALLIANCESERVICESCOMPANYLIMITED (Республика Кипр), которая является непосредственным участником общества, а также иностранная организация SCHLUMBERGERFINANCEB.V., предоставившая собственные денежные средства в займы обществу. Непосредственное влияние на SCHLUMBERGERFINANCEB.V. оказывает иностранная организация SCHLUMBERGERB.V. (Королевство Нидерландов), являющаяся акционером SCHLUMBERGERFINANCEB.V. Учитывая количество компаний, входящих в группу Schlumberger, и географию их присутствия, компания SCHLUMBERGERLimited не может участвовать в управлении и контроле за деятельностью всех подразделений группы, каждое из которых является самостоятельным юридическим лицом и имеет собственные органы управления.

            Как указывает заявитель, в учреждении SCHLUMBERGERFINANCEB.V. принимало участие не подразделение на о. Куросао, а филиал в Королевстве Нидерландов (г. Гаага). Более того, впериоде проверкиучастником SCHLUMBERGERFINANCEB.V. было уже не SHLUMBERGERLimited, aSCHLUMBERGERB.V. (Нидерланды).  To обстоятельство, что в своей деятельности SCHLUMBERGERFINANCEB.V. выполняет определенные функции финансового центра группы, не означает, что в таком контексте компания действует в интересах SCHLUMBERGERLimited, и SCHLUMBERGERLimited необходимо признать лицом, фактически получающим выгоду от полученных SCHLUMBERGERFINANCEB.V. процентных доходов, приравненных к дивидендам.

            Судом не применены подлежащие применению положения пп. «а» п.2 ст.10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» о пониженной ставке налога на дивиденды.

            Если выплаченные SCHLUMBERGERFINANCEB.V. проценты приравниваются к дивидендам, то сами займы необходимо приравнять к вкладу в капитал заемщика и SCHLUMBERGERFINANCEB.V. необходимо признавать получателем дивидендов в связи с осуществлением вклада в капитал.

            По мнению заявителя, в данном случае речь идет о налогообложении процентных доходов, приравненных к дивидендам вследствие признания займов, по которым данные проценты уплачены, контролируемой задолженностью. Следовательно, займы, предоставленные непосредственно (без посредников) SCHLUMBERGERFINANCEB.V. для целей налогообложения необходимо приравнивать к вкладу в капитал заемщика, и в силу указанного вклада именно SCHLUMBERGERFINANCEB.V. необходимо рассматривать в качестве лица, имеющего право на выплачиваемые обществом дивиденды.

            По мнению заявителя, предоставленные SCHLUMBERGERFINANCEB.V. Обществу денежные средства по договорам займа в общей сумме 3 736 770 000 руб. (более 93 419 250 млн. евро) необходимо рассматривать в качестве прямого вложения в капитал общества. Принимая во внимание размер уставного капитала общества на конец 2011, 2012 годы - 1 998 000 руб., обществом были соблюдены условия пп. «а» п.2 ст.10 Соглашения о размере доли участия (не менее 25%) и размере инвестиций в капитал компании, выплачивающей дивиденды (не менее 75 000 ЭКЮ/евро). Налогообложение приравненных к дивидендам процентов, выплаченных SCHLUMBERGERFINANCEB.V. в 2011-2012 годах, должно производиться по ставке, не превышающей 5%.

В отзывах на апелляционную жалобу налоговые органы просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела в обжалованной части, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Самары по результатам выездной налоговой проверки за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2012 года вынесено решение № 10-31/12 от 29 января 2016 года о привлечении ООО «СК «ПетроАльянс» к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым установлена недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 343 021руб.; по налогу на прибыль организаций в размере 38 987 398 руб.; по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидентов от российских организаций иностранными организациями, в размере 43 164 463 руб.; начислены пени в общем размере 23 379 410,69 руб. (из нихпо НДС 16 147,67 руб., налогу на прибыль 23 363 263,02 руб.); начислен штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 974 684 руб.(по налогу на прибыль). Кроме того, уменьшен заявленный убыток на 92 826 091 руб.

ООО «СК «ПетроАльянс», не согласившись с указанным решением инспекции № 10-31/12 от 29 января 2016 года, обратилось в УФНС России по Самарской области с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения данной жалобы УФНС России по Самарской области вынесено решение № 03-15/13061@ от 19 мая 2016 года, согласно которому решение инспекции № 10-31/12 от 29 января 2016 года отменено в части: уменьшена недоимка по налогу на прибыль на 1 063 186 руб. и сумма штрафа на 212 637руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

            Основанием для вынесения оспариваемого решения инспекции послужили выявленные в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства, которые, по мнению налогового органа, привели к завышению ООО «СК «ПетроАльянс» расходов на сумму процентов, начисленных по контролируемой задолженности.

            Налоговым органом в соответствии с п.2 ст.269 НК РФ не приняты сверхнормативные проценты по займам (соглашения о представлении кредита #SFIN 11 -03а от 25 марта 2011 года и #SFIN 1 l-03b от 21 апреля 2011 года); не приняты проценты по займам (соглашения о представлении кредита #SFIN 11-03а от 25 марта 2011 года и #SFIN 1l-03b от 21 апреля 2011 года), так как собственный капитал ООО «СК «ПетроАльянс» имеет отрицательную величину. В результате недоимка по налогу на прибыль организаций составляет 38 987 398 руб. за 2012 год, и уменьшен заявленный налогоплательщиком убыток на 92 826 091 руб.

            По мнению налогового органа, в нарушение подп.2 п.1 ст.265, п.4 ст.269, п.1 ст.270, подп.3 п.3 ст.284 НК РФ ООО «СК «ПетроАльянс» не исчислена сумма налога на прибыль с доходов, полученных в виде процентов, переквалифицированных в дивиденды от российской организации ООО «СК «ПетроАльянс» по договору займа, иностранной организацией компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», подлежащая к уплате в бюджет в размере 43 164 463 руб.

            Заявитель не согласен с выводами налогового органа, ссылаясь на тот факт, что процентные платежи по контролируемой задолженности не перечислялись компании «SCHLUMBERGER N.V.», а направлялись на погашение облигационного займа компании SCHLUMBERGER FINANCE B.V) перед независимыми держателями (выгодоприобретателями) облигаций, может свидетельствовать о том, что выплаченные обществом проценты, несмотря на применение ограничений на признание процентных расходов, в целом не могут быть приравнены к дивидендам и не подлежат обложению налогом на прибыль иностранных организаций.

            Кроме того, заявитель полагает, что задолженность общества перед компанией SCHLUMBERGER FINANCE B.V., в целом, не соответствует понятию «контролируемая задолженность», как оно определено п. 2 ст.269 НК РФ, и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в части налога с доходов иностранной организации в виде дивидендов за 2011-2012 годы, соответствующих пени, доначисленных на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ, как противоречащее правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, выраженной 18 марта 2016 года в Определении по делу № А40-87775/2014.

            Помимо приведенной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации о невозможности применения в рассматриваемой ситуации пункта 4 статьи 269 НК РФ свидетельствуют положения подпункта 8 пункта 2 статьи310 НК РФ, которыми полностью освобождаются от обложения налогом на прибыль доходы иностранной организации в виде процентов, оплаченных по обязательствам, которые возникли в связи с размещением на биржах обращающихся облигаций - такие проценты освобождаются от исчисления и удержания налога с доходов у источника выплаты в России.

            Из оспариваемого решения усматривается, что ООО «СК «ПетроАльянс» - «заемщик» заключило следующие соглашения о предоставлении кредита: соглашение о предоставлении кредита #SFIN 11-03а от 25 марта 2011 года с «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) – «кредитор», сумма займа с учетом изменений и дополнений составляет: 2011 год - 2 390 880 000 руб., 2012 год - 90 000 000 руб. Соглашение о предоставлении кредита #SFIN 11-03b от 21 апреля 2011 года с «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) – «кредитор», ООО «Новый Технологический Сервис» ИНН <***> - «заемщик» (организация 08 декабря 2011 года прекратила деятельность путем реорганизации - присоединение к ООО «СК «ПетроАльянс» ИНН <***>). Сумма займа составляет: 2011 год - 1 255 890 000 руб. «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) с 08 декабря 2015 года является «кредитором» по отношению ООО «СК «ПетроАльянс» по двум соглашениям о предоставлении кредита.

            Всего ООО «СК «ПетроАльянс» (с учетом кредиторской задолженности ООО «Новый Технологический Сервис») получено займов на общую сумму в размере 3 736 770 000 руб., в том числе в 2011 году на сумму 3 646 770 000 руб., в 2012 году на сумму 90 000 000 руб., общая сумма начисленных процентов составила 431 859 555 руб.

            Сумма основного долга за период 2011-2012 годы погашена в размере 494 958 600 руб., сумма перечисленных процентов составила 372 585 630,39 руб.

            На основании сведений, представленных письмом ФНС России от 09 июня 2014 года № 2-9-07/553 от налоговых органов Нидерландов (письмо от 03.04.2014 №HEF01018-V), установлено следующее: компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) является частной компанией с ограниченной ответственностью, инкорпорированной согласно законодательству Нидерландов; компания полностью находится в собственности группы «SchlumbergerGroup». Компания «SCHLUMBERGERN.V.» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова), акции которой допускаются к официальной торговле на Нью-Йоркской фондовой бирже ,имеет долю 100% в акционерном капитале заимодавца - компании «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (Нидерланды).

            Кроме того, в ходе проведения проверки на основании сведений, содержащихся в базе данных СПАРК, в базе данных компании «Bureau van Dijk», представленных Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по ценообразованию от 14 января 2014 года № 08-02-08/00037дсп@, а также сведений, содержащихся в сети Интернет, в период 2011-2012 годы установлено косвенное участие компании «SCHLUMBERGER N.V.» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова) в уставных капиталах ООО «СК «ПетроАльянс» и кредитора – компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды). Данные компании являются косвенно сестринскими компаниями, так как обе принадлежат материнской компании «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова).

            Одновременно компания «SCHLUMBERGER N.V.» является материнской компанией компании «SCHLUMBERGEROILFIELDHOLDINGSLIMITED» (Британские Виргинские острова).

            В то же время компании «SCHLUMBERGER OILFIELD HOLDINGS LIMITED» принадлежит 100% доли в акционерном капитале компании «PETROALLIANCE SERVICESCOMPANYLIMITED» (Кипр).

            Компании «PETROALLIANCESERVICESCOMPANYLIMITED» (Кипр) принадлежит 99,9% в уставном капитале ООО «СК «ПетроАльянс».

            Таким образом, согласно сведениям, содержащимся в базе данных СПАРК, в базе данных компании «Bureau van Dijk», а также сведениям, содержащимся в сети Интернет, в период с 2011 года по настоящее время ООО «СК «ПетроАльянс» является дочерней организацией компании «SCHLUMBERGER N.V.» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова).

            Материалами проверки доказана аффилированность (подконтрольность) заимодавца SCHLUMBERGER FINANCE B.V. (Нидерланды) с материнской компанией заемщика SCHLUMBERGER N.V., а также нахождения проверяемой организации ООО «Сервисная Компания «ПетроАльянс» в группе компаний «SCHLUMBERGER».

            Согласно финансовой отчетности за 2011 год, 2012 год - главная цель «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) состоит в том, чтобы финансировать деловые операции юридических лиц, принадлежащих группе компаний Schlumberger. Компания выполняет казначейские операции для аффилированных концернов «SCHLUMBERGER», гарантируемые окончательным собственником Компании, «SCHLUMBERGER LIMITED».

            Таким образом, в ходе проверки установлено, что сестринские компании «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (Нидерланды) и «PETROALLIANCESERVICES COMPANY LIMITED» (Кипр) имеют 100% участие материнской компании «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова), что свидетельствует о подконтрольности как российской организации ООО «Сервисная компания «ПетроАльянс», так и иностранной организации «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» материнской компании, владеющей более чем 20 процентами уставного капитала общества.

            ООО «СК «ПетроАльянс» не согласно с данными выводами на том основании, что обязательства общества перед иностранной организацией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» по договорам займа не соответствуют определению контролируемой задолженности, указанной в пункте 2 статьи 269 НК РФ, факт совершения притворной сделки или иного получения обществом необоснованной налоговой выгоды установлен не был. Следовательно, отсутствуют законные основания для отказа в признании процентных расходов общества по договорам займа с «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.»

            ООО «СК «ПетроАльянс», как налоговому агенту, доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, с доначислением которого общество не согласно, поскольку не соответствует действующим в РФ международным договорам по вопросам налогообложения и ссылается на некорректное применение налоговым органом положений соглашения от 16 декабря 1996 года между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (далее - соглашение от 16 декабря 1996 года).

            Общество считает, что в соответствии со ст.11 соглашения от 16 декабря 1996 года  не обязано удерживать в РФ налог у источника с процентов, выплаченных SCHLUMBERGER FINANCE B.V. по кредитным соглашениям. Принимая во внимание, что SCHLUMBERGER FINANCE B.V. ни прямо, ни косвенно не владеет долями в уставном капитале общества, перечисление денежных средств в его адрес для целей применения является не дивидендами, а процентами. Налогообложение у источника при выплате доходов в виде процентов, выплачиваемых российскими организациями, по долговым обязательствам, оформленным договором займа с голландскими организациями не предусмотрено.

            Общество указывает на неправильное применение проверяющими п.4 ст.269 НК РФ. Иностранной организацией, в отношении которой существует контролируемая задолженность в том значении, в котором данное понятие используется в п.4 ст.269 НК РФ, является компания PetroAllianse Services Compani Limited, так как она прямо владеет 99,9% долей в уставном капитале общества.

            Принимая во внимание указанные обстоятельства, при применении п.4 ст.269 НК РФ, общество считает, что налоговый орган были обязан применить соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05 декабря 1998 года «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал». Проценты, уплаченные обществом по кредитным соглашениям, в сумме, рассчитанной в порядке п.4 ст.269 НК РФ, в случае их признания дивидендами подлежат налогообложению по ставке 5% в соответствии со ст.10 Российско-Кипрского соглашения. Однако налоговый орган при вынесении оспариваемого решения ссылался на следующие нормы.

            Согласно п.2 ст.269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20% уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством РФ аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (что признается контролируемой задолженностью перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода, то при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п.1 ст.269 НК РФ применяются положения п.2 ст.269 НК РФ.

            Пункт 4 ст.269 НК РФ устанавливает, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п.2 ст.269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п.3 ст.284 НК РФ.

            ФИО5 пункт 1 ст.309 НК РФ предусматривает, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

            В соответствии с п.4 ст.269 НК РФ проценты, выплачиваемые сверх предельного уровня, рассчитываемого на основе коэффициента капитализации и доли участия иностранной материнской компании в российской организации в порядке, установленном

п.2 ст.269 НК РФ, облагаются налогом, так же как выплачиваемые иностранной организации дивиденды по соответствующей ставке налога (приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, выплаченным иностранной организации).

            Согласно пп.3 п.3 ст.284 НК РФ порядок налогообложения доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации установлен ст.310 НК РФ, в соответствии с которой налог при выплате доходов в виде дивидендов иностранной организации удерживается из суммы выплачиваемого дохода у источника выплаты по ставке налога в размере 15% (пп.3 п.3 ст.284 НК РФ).

            В силу п.3 ст.310 НК РФ, если иностранная организация является резидентом государства, с которым РФ имеет действующий международный договор об избежании двойного налогообложения, то получаемые ею доходы от источника в РФ подлежат налогообложению в порядке, установленном таким договором, при условии соблюдения этой иностранной организацией процедур, предусмотренных п.1 ст. 312 НК РФ.

            Согласно п.1 ст.312 НК РФ удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам возможно в случае наличия у иностранной организации подтверждения факта постоянного местонахождения в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения.

            В соответствии с приказом Минфина России от 13 ноября 2007 года № 108н (в редакции от 21.08.2012) «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и представления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны)», зарегистрированным в Минюсте России 03 декабря 2007 года № 10598, остров Кюрасао (Нидерландские Антильские острова) до 01 января 2015 года представлял собой оффшорную зону. Следовательно, в проверяемом периоде у РФ отсутствует международный договор с Нидерландскими Антильскими островами об избежании двойного налогообложения.

            Согласно материалам проверки задолженность по договору займа с Schlumberger Finance B.V. является контролируемой перед «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» (о.Кюрасао, Нидерландские Антильские острова).

            Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п.2 ст.269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пп.3 п.3 ст.284 НК РФ в размере 15%.

            Оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о законности оспариваемого решения, с учетом пояснений заинтересованного лица, по следующим основаниям.

            В соответствии с п.2 ст.269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений п. 1 названной статьи применяются правила, установленные данным пунктом.

            Проценты по контролируемой задолженности отражаются в расходах российской организации в размере предельной величины с учетом расчета, предусмотренного положениями п.2-3 ст.269 НК РФ.

            Кроме того, в соответствии с п.4 ст.269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п.2 ст.269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п.3 ст.284 НК РФ.

            Таким образом, при применении положений п.2-4 ст.269 НК РФ возникает два последствия в части налогообложения: 1) ограничивается сумма процентов, которая может быть учтена организацией-заемщиком для целей налогообложения; 2) избыточная сумма процентов, выплаченных займодавцу, рассматривается как дивиденды, с соответствующими налоговыми последствиями.

            Положения п.2 ст.269 НК РФ означают, что к российским организациям, подпадающим под его действие, применяется, особый порядок, который вводит для них дополнительное условие, для получения возможности вычитать проценты.

            По результатам выездной проверки инспекцией установлено, что у ООО «СК «ПетроАльянс» в проверяемом периоде размер задолженности на последнее число отчетного периода по долговым обязательствам перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышал размер собственного капитала (в том числе были случаи отрицательного значения собственного капитала), что ООО «СК «ПетроАльянс» не оспаривается.

            Кроме того, материалами проверки доказана подконтрольность заимодавца-компании «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (Нидерланды) материнской компании SCHLUMBERGER N.V. (Нидерландские Антильские Острова), а также нахождение проверяемой организации ООО «СК «ПетроАльянс» в группе компаний «SCHLUMBERGER», поскольку Инспекцией в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие, что доля владения материнской компании займодавцем «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (через «SCHLUMBERGERB.V.», Нидерланды) составляет 100%, а в ООО «СК «ПетроАльянс» (через «PETROALLIANCESERVICESCOMPANYLIMITED», Кипр и «SCHLUMBERGEROILFIELDHOLDINGS LIMITED», Британские Виргинские острова) - 99,9%. Указанные доли владения означают, что, с одной стороны, в группе компаний «Schlumberger» полностью исключено участие третьих лиц в принятии любых, в том числе кадровых и финансовых решений, а с другой - принятие всех решений находится под контролем именно «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)», о.Кюрасао), которая через последовательность аффилированных компаний владеет всеми

участниками группы, возглавляет группу и управляет ею.

            В примечании к финансовой отчетности компании «PETROALLIANCE SERVICES COMPANY LIMITED» по состоянию на 31 декабря 2012 года (стр.41, пункт 25 «Операции со связанными сторонами») указано, что Компанию «PETROALLIANCESERVICESCOMPANYLIMITED» контролирует Компания «SCHLUMBERGEROILFIELD HOLDINGS LIMITED», зарегистрированная на Британских Виргинских островах, которой принадлежит 100% акций компании, а конечной контролирующей стороной является компания «Schlumberger Ltd» (Нидерландские Антильские Острова).

            Согласно сведениям, представленным письмом ФНС России от 09 июня 2014 года № 2-9-07/553 от налоговых органов Нидерландов (письмо от 03.04.2014 №HEF01018-V), Компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» (Нидерланды) полностью находится в собственности группы «SchlumbergerGroup». Акции компании «SCHLUMBERGERN.V.» (о. Кюрасао) допускаются к официальной торговле на Нью-Йоркской фондовой бирже.

            В то же время акции взаимозависимой компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» на международных биржах не котируются в силу ее подконтрольности материнской компании, незначительной величины акционерного капитала, отсутствия активов, кроме внеоборотных активов в виде задолженности по долговым обязательствам от компаний группы, а также полной зависимости от материнской компании по операциям выпуска гарантированных долговых обязательств.

            Из финансовой отчетности «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», а также базы данных «Bureau van Dijk» установлено следующее: данная компания принадлежит группе компаний «Schlumberger», окончательным собственником Компании является «Schlumberger Limited»; компания - заимодавец «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» осуществляет финансирование ER. и проводит казначейские операции для аффилированных концернов «Schlumberger»; годовые отчеты «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» включены в объединенные годовые отчеты «Schlumberger Limited»; размер акционерного капитала компании в 2010-2012 годах составляет 24 тыс. дол. США; долговые обязательства по коммерческим бумагам обеспечены гарантиями «Schlumberger Limited»; гарантированные долговые обязательства с фиксированной процентной ставкой обеспечены гарантиями материнской Компании «Schlumberger Limited».

            Исходя из годовых отчетов в компании в 2010-2012 гг работал всего 1 сотрудник (п.6.12), директора компании вознаграждения не получали (п.6.11).

            Согласно годовым отчетам, представленным налоговыми органами Нидерландов, Компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» была учреждена как общество с ограниченной ответственностью в Нидерландах 15 августа 2001 года, материнской компанией является SCHLUMBERGER Limited.

            В пунктах 1.4 «Примечания к отчету о движении денежных средств» годовых отчетов за 2011 и 2012 годы указано, что на основании ст.360.104 Руководства по составлению годовой отчетности Нидерландов, публикуемого Советом по стандартам бухгалтерской отчетности Нидерландов, отчет о движении денежных средств не включается в годовую отчетность, так как материнская компания SCHLUMBERGER Limited включает данные о «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» в свой отчет о движении денежных средств в рамках годовой отчетности.

            Таким образом, из содержания годовой отчетности следует, что непосредственный учредитель «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» - «SCHLUMBERGERB.V.» не осуществляет контроль за движением денежных средств, не выполняет каких-либо значимых функций в управлении компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» в отличие от материнской компании SCHLUMBERGER Limited, которая полностью отвечает за движение денежных средств, выступает гарантом по долговым обязательствам «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», то есть принимает на себя все риски «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.».

            Главная цель «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» состоит в том, чтобы финансировать деловые операции юридических лиц, принадлежащих группе компаний «Schlumberger». Однако нидерландская компания - заимодавец, исходя из анализа ее финансовой отчетности и полномочий по предоставлению отчетности в компетентные органы Нидерландов (налоговые органы и Торговую палату), а также анализа активов и пассивов финансовой отчетности не является самостоятельной организацией, принимающей решения о размерах размещения долговых обязательств, о размерах и условиях финансирования аффилированных компаний, входящих в группу компаний «Schlumberger».

            Таким образом, у компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» отсутствуют самостоятельные функции как по осуществлению финансовой хозяйственной деятельности в качестве казначейства группы, так и в качестве фактического получателя дохода в виде процентов от аффилированных компаний.

            Генеральным директором как «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», так и «SCHLUMBERGER B.V.» (прямое участие в котором «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)», о.Кюрасао, составляет 100%) является Abraham R. Verburg, что также свидетельствует о непосредственной зависимости и подконтрольности займодавца материнской компании.

            Генеральным директором ООО «СК «ПетроАльянс» является ФИО6 Из анализа доходов, полученных ФИО6 за период 2011-2012 годы следует вывод о том, что основным местом его работы является ООО «Технологическая компания Шлюмберже» (в которой сотрудники ООО «СК «ПетроАльянс» проходили обучение и получали консультации, основанные на корпоративной политике, а также методиках и технологиях организации производства группы компаний «Schlumberger»), где учредителем является иностранная компания «SCHLUMBERGER B.V.» (Нидерланды) с долей участия 99,9 %, которая в свою очередь подконтрольна материнской иностранной компании «SCHLUMBERGERN.V. (Ltd)» (о. Кюрасао).

            Также ФИО6 получал доходы в Московском филиале «PETROALLIANCE SERVICES COMPANY LIMITED», Кипр, (учредитель ООО «СК «ПетроАльянс» с долей 99,9% и 100%-ным косвенным участником которой является «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)», о. Кюрасао), работая в должности управляющего, ездил в командировки с целью получения консультаций о проведении деятельности согласно стандартам компании «Schlumberger».

            Из текста представленного ООО «СК «ПетроАльянс» учредительного документа «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» следует, что данная организация создана по инициативе материнской компании «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)», о. Кюрасао. Так, в частности, указано, что 15 августа 2001 года к нотариусу обратилась Мириам ФИО7, которая выступает в целях названного документа в качестве поверенного, уполномоченного в письменном виде компанией SCHLUMBERGER N.V., учрежденной в соответствии с законодательством Нидерландских Антильских Островов, расположенной на о. Кюрасао, и в этом качестве представляющая данную компанию. Обратившееся лицо заявляет, что SCHLUMBERGER N.V. учреждает частную акционерную компанию с ограниченной ответственностью с наименованием SCHLUMBERGER FINANCE B.V.

            Согласно данным официального сайта компании «Schlumberger Limited» компания «Schlumberger» является ведущим мировым поставщиком технологий, управленческих и информационных решений для клиентов, работающих в нефтяной и газовой промышленности во всем мире.

            ООО «СК «ПетроАльянс» входит в группу компаний «Schlumberger», специализируется на оказании услуг по цементированию эксплуатационных колон нефтяных скважин, услуг по подготовке буровых растворов в процессе бурения скважин, услуг телеметрического сопровождения процесса бурения скважин и оказывает услуги практически всем ведущим компаниям нефтегазового комплекса России, среди которых дочерние компании Лукойл, Роснефть, ТНК-ВР, Газпромнефть, Томскнефть, Славнефть, Башнефть, Буровая Компания Евразия, СГК-Бурение, Интегра. Общество выполняет работы по цементированию скважин в таких регионах России, как Западная Сибирь, Тимано-Печора, Волго-Урал, Крайнего севера и Заполярья.

            По результатам проверки установлено, что взаимоотношения ООО «СК «ПетроАльянс» по предоставлению услуг в сфере нефтепромыслового бизнеса на территории России осуществляются при непосредственном участии взаимозависимых организаций, также входящих в группу Компаний «Schlumberger», и только на основании методик и технологий организации производства, используемых группой компаний «Schlumberger».

            Учитывая изложенные обстоятельства, проверкой полностью установлен факт подконтрольности российского заемщика и нидерландского заимодавца компании SCHLUMBERGER Limited (Нидерландские Антильские острова).

            Компания SCHLUMBERGER Limited, являющаяся резидентом оффшорной зоны, создав специализированную финансовую компанию «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» в Нидерландах с которыми у России заключено соглашение об избежании двойного налогообложения фактически исключила свое непосредственное участие в процедуре предоставления займов, оставшись конечным бенефициаром прибыли всей группы и гарантом привлекаемых для финансирования группы в целом средств.

            Контролируя деятельность группы, материнская компания уходит от прямого финансирования компаний, в нее входящих, таким образом формально соблюдаются условия российского законодательства, необходимые для невозможности признания задолженности контролируемой.

            Учитывая данные обстоятельства задолженность по долговым обязательствам перед компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» в соответствии с положениями п.2-3 ст.269 НК РФ фактически признается контролируемой перед компанией «SCHLUMBERGER Limited».

            Наличие особой взаимосвязи между заемщиком и займодавцем, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.

            В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года № 8654/11 суд указал, что ограничения в области учета процентов, указанные в п.2 ст.269 НК РФ, вводятся при таком построении бизнеса российской компании, когда имеют место аффилированность заемщика и кредитора. Соответственно, аффилированность заемщика и кредитора, при наличии соответствующего иностранного участия, свидетельствует о необходимости применения к таким заемным правоотношениям специальных правил п.2-4 ст.269 НК РФ.

            Корме того, положения о контролируемой задолженности восприняты российским налоговым правом из практики государств - участников Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР), оперирующих понятием «тонкой капитализации». В налоговом законодательстве большинства из них этим понятием охватывается ситуация, когда иностранное лицо с определенной долей участия в капитале предоставляет национальной компании заемные средства в размере, существенно превышающем ее собственный капитал. В результате существенная часть прибыли, финансируемой за счет заемных средств компании, выводится из-под национального налогообложения, поскольку проценты, выплачиваемые за временное пользование предоставленным капиталом, признаются расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу.

            Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы (ч.4 ст.15 Конституции РФ). Если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров (ст.7 НК РФ).

            Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации истолковал данное положение следующим образом: соглашения об избежание двойного налогообложения применяются «в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств» (постановление от 15.11.2011 № 8654/11).

            В указанном постановлении Президиум ВАС РФ дал характеристику официальным комментариям ОЭСР к Модельной конвенции как «рамочному документу, устанавливающему общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения». Как отмечается во Введении к МНК ОЭСР (п.29), несмотря на то, что Комментарии не предназначены для приложения в каком бы то ни было виде к подписанным соглашениям стран-участниц, которые в отличие от конвенции, являются юридически обязывающими международными документами, они могут оказать содействие в применении и толковании соглашений, разрешении споров. Официальное толкование, содержащееся в комментариях к Модельной конвенции ОЭСР, приобрело обязательный характер, в результате действия принципа идентичности толкования и понимания международных договоров (дело «Нарьянмарнефтегаз»). Большинство современных налоговых договоров содержат положения, направленные против уклонения от налогов. К ним относятся положения о так называемых ассоциированных предприятиях. Под ними имеются в виду компании из одной страны, так или иначе контролируемые предприятиями- резидентами другой страны. Такие зарубежные структуры могут использоваться в налоговых целях. Путем заключения договоров (торговых, лицензионных, договоров займа и т.д.) между связанными компаниями на условиях, отличных от рыночных. Прибыль всей группы может искусственно перераспределяться в пользу юрисдикции с меньшим уровнем налогов. Во избежание этого в налоговые соглашения может вводиться так называемый «принцип вытянутой руки». Это значит, что для целей налогообложения искаженная подобными операциями прибыль принудительно пересчитывается обратно к «правильным» значениям, то есть к таким, как если бы компании были независимы друг от друга (находились «на расстоянии вытянутой руки»).

            В Комментариях ОЭСР к Модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой большинством государств заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения, указано, что применение правил «тонкой (недостаточной) капитализации» направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами - заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба - с третьими лицами.

            На основе Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР Российской Федерацией разрабатываются договоры об избежании двойного налогообложения.

            Исходя из вышеизложенного, с учетом складывающейся арбитражной практики по данному вопросу, общий смысл применения п.2 ст.269 НК РФ устанавливает возможность применения правил о контролируемой задолженности не только при прямой, но и косвенной зависимости между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, через которую предоставляются заемные средства. Косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании - кредитора выражается в самом факте подконтрольности обоих лиц единому центру - иностранной материнской компании (вхождение в международный холдинг), даже если между самим заимодавцем и непосредственно заемщиком отсутствуют отношения подчиненности и подконтрольности (владение акциями или долями в уставном капитале).

            Учитывая изложенное, факт направления косвенно сестринской компанией полученных от российского налогоплательщика денежных средств в адрес материнской компании, перед которой признается задолженность контролируемой, для установления факта скрытого распределения дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами, не имеет значения. Денежные средства, полученные в виде процентов компанией – казначейством группы фактически являются поступившими в распоряжение материнской компании группы, которая распоряжается указанными денежными средствами по своему усмотрению (предоставление займов другим компаниям группы, выплата процентов по облигационным займами т.п.).

            В соответствии с положениями п.1 ст.9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16 декабря 1996 года (далее - соглашение): a) предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или имуществе предприятия другого Договаривающегося Государства, или, b) одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или имуществе предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в любом случае между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из них при отсутствии таких условий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.

            На основании п.1 ст.9 «Корректировка прибыли» Соглашения Российская Федерация имеет право провести корректировку прибыли, получаемой российским и нидерландским взаимозависимыми лицами, если в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями.

            Кроме того, в соответствии с п.5 ст.11 «Проценты» соглашения, если по причине особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем процентов, или между ними обоими и каким-либо другим лицом, сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и фактическим владельцем процентов при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законами каждого Договаривающегося Государства с

учетом других положений соглашения.

            На основании изложенного Российская Федерация имеет право при расчете предельной суммы процентов, выплачиваемых по долговому обязательству российского взаимозависимого лица перед нидерландским взаимозависимым лицом, применить положения своего налогового законодательства, а именно положения п.2 ст.269 НК РФ.

            В п. IV протокола к соглашению содержатся положения, касающиеся вычета процентов при исчислении налогооблагаемой прибыли взаимозависимых предприятий, однако положений, разрешающих неограниченный вычет процентов, данный пункт протокола не содержит.

            Таким образом, задолженность ООО «СК «ПетроАльянс» перед Нидерландской Компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» следует признать контролируемой и осуществить расчет предельной суммы процентов, признаваемых расходом для целей налогообложения налогом на прибыль, в соответствии с правилами, установленными п.2 ст.269 НК РФ.

            ООО «СК «ПетроАльянс» и компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» являются дочерними компаниями юридического лица - компании «SCHLUMBERGER Limited», которое, прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или имуществе как российской, так и нидерландской организаций. Следовательно, задолженность ООО «СК «ПетроАльянс» перед Нидерландской Компанией следует признать контролируемой и осуществить расчет предельной суммы процентов, признаваемых расходом для целей налогообложения налогом на прибыль, в соответствии с правилами, установленными п.2 ст.269 НК РФ.

            В соответствии с п.4 ст.269 НК РФ, проценты, выплачиваемые сверх предельного уровня, рассчитываемого на основе коэффициента капитализации и доли участия иностранной материнской компании в российской организации в порядке, установленном п.2 ст.269 НК РФ, облагаются налогом, так же как выплачиваемые иностранной организации дивиденды по соответствующей ставке налога (приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, выплаченным иностранной организации).

            Согласно пп.3 п.3 ст.284 НК РФ порядок налогообложения доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации установлен ст.310 НК РФ, в соответствии с которой налог при выплате доходов в виде дивидендов иностранной организации удерживается из суммы выплачиваемого дохода у источника выплаты по ставке налога в размере 15% (пп.3 п.3 ст.284 НК РФ).

            В соответствии с п.3 ст. 310 НК РФ, если иностранная организация является резидентом государства, с которым РФ имеет действующий международный договор об избежании двойного налогообложения, то получаемые ею доходы от источника в РФ подлежат налогообложению в порядке, установленном таким договором, при условии соблюдения этой иностранной организацией процедур, предусмотренных п.1 ст.312 НК РФ.

            Удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам возможно в случае наличия у иностранной организации подтверждения факта постоянного местонахождения в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения (п.1 ст.312 НК РФ).

            Задолженность ООО «СК «ПетроАльянс» по договору займа с компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» является контролируемой перед компанией «SCHLUMBERGER Limited» (Нидерландские Антильские острова).

            Статьей 7 НК РФ установлен приоритет норм и правил международного договора Российской Федерации, содержащего положения, касающиеся налогообложения, над правилами и нормами, предусмотренными НК РФ.

            В соответствии с приказом Минфина России от 13 ноября 2007 года № 108н (в редакции от 21.08.2012) «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и представления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)», зарегистрированным в Минюсте России 03 декабря 2007 года № 10598, остров Кюрасао (Нидерландские Антильские острова ) до 01.01.2015 года представлял собой офшорную зону. Следовательно, в проверяемом периоде у РФ отсутствовал международный договор с Нидерландскими Антильскими островами об избежании двойного налогообложения.

            Таким образом, налоговые ставки к доходам иностранной организации в виде процентов, переквалифицированных в дивиденды, применяются в соответствии с пп.3 п.3 ст.284 НК РФ в размере 15%.

            Положения ст.5 «Проценты» соглашения с Нидерландами об избежании двойного налогообложения могут применяться только к предельной величине процентов по договору займа с компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», подлежащей отражению в проверяемом периоде в расходах ООО «СК «ПетроАльянс».

            Заявитель ссылается на тот факт, что для целей предоставления займа компания «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» использовала денежные средства, полученные от выпуска облигаций, в связи с чем необходимо руководствоваться положениями подп.8 п.2 ст.310 НК РФ, содержащего специальные правила, являющиеся исключением из общего правила, установленного ст.269 НК РФ (отсутствие обязанности по исчислению и удержанию российского налога на доходы в отношении процентов по долговым обязательствам перед иностранными организациями, возникшим в связи с размещением обращающихся облигаций). Однако заявителем не представлено доказательств в подтверждение наличия условий, предусмотренных подп.8 п.2 ст.310 НК РФ.

            Согласно подп.8 п.2 ст.310 НК РФ налоговым агентом не производится исчисление и удержание суммы налога с процентных доходов по долговым обязательствам перед иностранными организациями при одновременном выполнении следующих условий: долговые обязательства российских организаций, по которым выплачиваются процентные доходы, возникли в связи с размещением иностранными организациями обращающихся облигаций; иностранные организации, которым выплачиваются процентные доходы по долговым обязательствам, на дату выплаты процентного дохода имеют постоянное местонахождение в государствах, с которыми Российская Федерация имеет действующие договоры (соглашения), регулирующие вопросы избежания двойного налогообложения дохода организаций и физических лиц, и предъявили российской организации, осуществляющей выплату процентного дохода, подтверждение, предусмотренное п. 1 ст. 312 НК РФ.

            Согласно п.2.1 ст.310 НК РФ в целях п. 2 названной статьи: обращающимися облигациями признаются облигации и иные долговые обязательства, которые прошли процедуру листинга, и (или) были допущены к обращению на одной или нескольких иностранных фондовых биржах, и (или) учет прав на которые осуществляется иностранными депозитарно-клиринговыми организациями, при условии, что такие иностранные фондовые биржи и иностранные депозитарно-клиринговые организации включены в перечень, утверждаемый федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

            До момента утверждения указанного перечня обращающимися облигациями признаются облигации и иные долговые обязательства, которые прошли процедуру листинга, и (или) были допущены к обращению на одной или нескольких иностранных фондовых биржах, и (или) учет прав на которые осуществляется иностранными депозитарно-клиринговыми организациями. Подтверждение фактов, указанных в данном подпункте, осуществляется российской организацией на основании сведений, полученных от соответствующих иностранных фондовых бирж и (или) иностранных депозитарно-клиринговых организаций, или проспектов эмиссии соответствующих обращающихся облигаций или иных документов, относящихся к выпуску этих облигаций, либо на основании сведений из общедоступных источников информации; при применении абзаца второго подп.8 п.2 названной статьи долговые обязательства российских организаций перед иностранными организациями признаются возникшими в связи с размещением иностранными организациями обращающихся облигаций, если об этом имеется указание в договоре, регулирующем соответствующее долговое обязательство, и (или) в условиях выпуска соответствующих обращающихся облигаций и (или) проспекте их эмиссии либо наличие такой связи подтверждается фактическим движением денежных средств при размещении соответствующих обращающихся облигаций.

            Ни одного из документов, предусмотренных приведенными положениями ст.310 НК РФ, заявителем не представлено.

            Ссылка заявителя на имеющиеся в материалах дела годовые отчеты компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», которые подтверждают, что займы ООО «СК «ПетроАльянс» были предоставлены за счет средств, полученных от размещения облигационных займов на Люксембуогской бирже, несостоятельна по следующим основаниям.

            В представленной налоговыми органами Нидерландов годовой отчетности компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» за 2011-2012 годы содержатся сведения об акционерном капитале, активах, долгосрочных и краткосрочных обязательствах компании - заимодавца по состоянию на последнюю дату соответствующего финансового года (31.12.2010, 31.12.2011, 31.12.2012).

            Таким образом, в отчетности компании - заимодавца отсутствуют сведения о размерах финансовых взаимоотношений в течение года с организациями, не входящими в группу компаний «SCHLUMBERGER» во взаимосвязи с представленными займами аффилированных организаций, в том числе с ООО «СК «ПетроАльянс».

            В отчете о прибылях и убытках по состоянию на 31 декабря 2010-2012 годов указаны доходы и расходы в виде процентов, доходы от казначейских операций без детализации от кого конкретно получены указанные доходы и в отношении кого конкретно понесены расходы. В графе «денежные средства и денежные эквиваленты» активов указаны лишь остатки на банковских счетах, кассовая наличность и депозиты со сроком менее двенадцати месяцев на конец отчетных периодов (пункты 2.5 годовых отчетов), то есть сведения о всех поступлениях денежных средств в течение отчетных периодов в годовых отчетах не содержатся. Однако из анализа годовых отчетов компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» за 2011 и 2012 годы следует, что: по состоянию на 31 декабря 2010 года активы компании составляли 4 599 961 тыс. долларов США, в том числе денежные средства и денежные эквиваленты - 21 283 тыс. долларов США; по состоянию на 31 декабря 2011 года снижение дебиторской задолженности по кредитам, предоставленным компаниям группы (суммы, причитающиеся к получению от компаний группы в 2011 году) по сравнению с данными на 31 декабря 2010 года составило 2 049 675 тыс. долларов США (2 409 347 - 359 672), доходы в виде процентов и аналогичные доходы – 127 459 тыс. долларов США, тогда как по соглашениям о кредитах от 25 марта 2011 года и 21 апреля 2011 года предоставлено в 2011 году 3 646 770 000 руб. (что эквивалентно 128 371 тыс. долларов США с учетом курса ЦБ РФ на даты платежей).

            По состоянию на 31 декабря 2011 года денежные средства и денежные эквиваленты составляли 7345 тыс. долларов США, на 31 декабря 2012 года снижение дебиторской задолженности по кредитам, предоставленным компаниям группы по сравнению с данными на 31 декабря 2011 года составило 1 461 319 тыс. долларов США (3 286 202 - 1 824 883), доходы в виде процентов и аналогичные доходы – 147 781 тыс. долларов США, тогда как по соглашению о кредите от 25.03.2011 ООО «СК «ПетроАльянс» предоставлено в 2012 году 90 000 000 руб. (что эквивалентно 3 061 тыс. долларов США с учетом курса ЦБ РФ на дату платежа).

            Таким образом, в 2011 и 2012 годах у «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» было достаточно средств для выдачи указанных сумм займов за счет средств группы «SCHLUMBERGER», возглавляемой материнской компанией «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)».

            Кроме того, представленная ООО «СК «ПетроАльянс» выписка из проспекта эмиссии ценных бумаг «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» от 14 мая 2010 года не свидетельствует о связи с предоставленными займами по договорам 2011 года, обязательства по которым возложены на ООО «СК ПетроАльянс», как в силу удаленности по времени, так и в силу отсутствия подтверждения фактического осуществления эмиссии. Представленные платежные документы от 05.03.2012 и 12.11.2012 не содержат сведений об их исполнении банком (отсутствие соответствующей отметки) и ввиду отсутствия выписки по счету, не могут подтверждать факт использования денежных средств, полученных компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» от ООО «СК «ПетроАльянс» по спорным договорам займа, именно на выплату купонного дохода.

            В ходе проверки в отношении ООО «СК «ПетроАльянс» инспекцией был установлен факт перечисления денежных средств по договорам займа нидерландской компании «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», являющейся подконтрольной материнской компании «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)», в том числе в июле, октябре и декабре 2011 года перечислено 96 027 796.05 руб., в течение 2012 года (с января по декабрь) перечислено 276 557 834.34 руб.

            Таким образом, платежные документы от 05 марта 2012 года на сумму 45 000 000 евро (1 752 705 000 руб.) и от 12 ноября 2012 года на сумму 27 000 000 евро (1 106 154 500 руб.) в адрес агента компании не могут подтверждать факт использования денежных средств, полученных компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» от ООО «СК «ПетроАльянс» по спорным договорам займа в течение длительного периода.

            Заявитель ссылается на выводы Верховного Суда Российской Федерации по делу № А40-87775/2014 в отношении ООО «Новая табачная компания», однако предметом указанного спора явились выводы о несоблюдении налогоплательщиком порядка учета и налогообложения процентов по долговым обязательствам, признаваемым контролируемой задолженностью, между российскими организациями, аффилированными одной иностранной компании.

            В деле № А55-9504/2015 (по заявлению ООО «Ритейл Тольятти»), где предметом рассмотрения была правомерность доначислений по налогу на прибыль с доходов иностранной организации (п.4 ст.269 НК РФ) в отношении процентов по договорам займа российского налогоплательщика с сестринскими российской и иностранной компаниями, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 13.04.2016 принял во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации по делу № А40-87775/2014 только в отношении договора займа с сестринской российской организацией. При этом суды по данному делу указали, что довод общества о возможности применения п. 2 ст. 269 НК РФ только в случае, если иностранная компания, предоставившая заем российской организации, непосредственно владеет более 20 процентов доли в уставном капитале этой российской организации, противоречит общему смыслу применения данной нормы, установившей для применения правил о контролируемой задолженности не только прямую, но и косвенную зависимость между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, через которую предоставляются заемные средства. Также суды признали обоснованным применение налоговым органом норм НК РФ по эпизоду взаимоотношений с Atrium European Management N.V. в том, что проценты в рассмотренных долговых обязательствах, приравненные в целях налогообложения к дивидендам, признаются доходами иностранной организации Atrium European Real Estate Limited (о. Джерси) и облагаются по налоговой ставке 15 процентов (с учетом отсутствия международного соглашения об избежании двойного налогообложения с государством - местом постоянного похождения иностранной организации); при этом других судебных актов, где суд со ссылкой на указанное определение Верховного Суда Российской Федерации оценивал бы фактическое получение денежных средств, выплачиваемых российским заемщиком иностранной сестринской компании, именно общей материнской компанией, нет.

            В судебных делах № А55-10796/2014 (ЗАО «Самараагропромпереработка») и № А81-3540/2015 (ОАО «Арктическая Газовая Компания»), на которые ссылается ООО «СК «ПетроАльянс», рассматривались ситуации заемных отношений между российскими организациями.

            Верховный Суд Российской Федерации при принятии данного определения посчитал, что предложенное налоговым органом и поддержанное судами апелляционной и кассационной инстанций толкование положений п.4 ст.269 НК РФ не может быть признано приемлемым, поскольку не отвечает требованиям определенности законно установленного налога и способно привести к двойному налогообложению выплаченных сумм как доходов иностранной организации, и одновременно, доходов российской организации - заимодавца. В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации  пришел к выводу, что в случаях возникновения контролируемой задолженности в результате выдачи займа российской организацией наступают только последствия, предусмотренные п.3 ст.269 НК РФ в виде ограничения вычета процентов при исчислении налога, а возложение на российскую организацию-заемщика обязанности налогового агента при выплате процентов по такому займу другой российской организации не основано на законе.

            Что касается ссылки ООО «СК «ПетроАльянс» на судебные акты по делам № А40-

126800/2014 и № А40-119443/2010, рассмотренным в пользу налогоплательщиков, то при рассмотрении первого дела Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28 января 2015 года основывался на необходимости применения к конкретной ситуации положений подп.8 п.2 ст.310 НК РФ, содержащего специальные правила, являющиеся исключением из общего правила, установленного ст.269 НК РФ (отсутствие обязанности по исчислению и удержанию российского налога на доходы в отношении процентов по долговым обязательствам перед иностранными организациями, возникшим в связи с размещением обращающихся облигаций), так как эмиссия обращающихся облигаций по договору от 02.12.2009 была обусловлена предоставлением займа налогоплательщику по договору от 01.12.2009; во втором деле Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 15.09.2011 (до вынесения Президиумом ВАС РФ постановления № 8654/11 от 15.11.2011 по делу ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс») исходил из того, что задолженность заявителя признана налоговым органом контролируемой исключительно в силу того, что была обеспечена поручительством аффилированного лица, и в данном случае заявитель выплачивал доход (проценты по облигациям) неаффилированным с ним лицам.

            Представленная ООО «СК «ПетроАльянс» выписка из проспекта эмиссии ценных бумаг «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» от 14 мая 2010 года не свидетельствует о связи с предоставленными займами по договорам 2011 года, обязательства по которым возложены на ООО «СК ПетроАльянс», как в силу удаленности по времени, так и в силу отсутствия подтверждения фактического осуществления эмиссии. Представленные платежные поручения от 05.03.2012 и 12.11.2012 не содержат сведений об их исполнении банком (отсутствие соответствующей отметки и выписки по счету), кроме того, не могут подтверждать факт использования денежных средств, полученных компанией «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» от ООО «СК «ПетроАльянс» по спорным договорам займа, именно на выплату купонного дохода.

            Предметом настоящего спора является правомерность выводов инспекции о необходимости применения положений п.2-4 ст.269 НК РФ к договорам займа с иностранной сестринской компанией, задолженность по которым признана контролируемой перед материнской компанией «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» (о.Кюрасао), при этом доля владения материнской компании займодавцем «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (через «SCHLUMBERGERB.V.», Нидерланды) составляет 100%, а в ООО «СК «ПетроАльянс» (через «PETROALLIANCE SER-VICES COMPANYLIMITED», Кипр и «SCHLUMBERGEROILFIELDHOLDINGSLIMITED», Британские Виргинские острова) - 99,9%.

            Довод ООО «СК «ПетроАльянс» об отсутствии контроля со стороны материнской компании «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» (о. Кюрасао) за ООО «СК «ПетроАльянс» и «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», суд считает несостоятельным, поскольку материалами проверки доказана аффилированность (подконтрольность) заимодавца SCHLUMBERGER FINANCE B.V. (Нидерланды) с материнской компанией заемщика SCHLUMBERGER N.V., а также нахождение проверяемой организации ООО «СК «ПетроАльянс» в группе компаний «SCHLUMBERGER».

            В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 №1579-О указано, что выделяя категорию налогоплательщиков, подпадающих под специальные правила пунктов 2-4 ст.269 НК РФ, законодатель установил признаки, характеризующие данных лиц как субъектов налогообложения. Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.

            Согласно подп.1 п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

            В п.1 ст.105.1 НК РФ указано, что для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

            На основании Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются (ст.4): член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

            В пояснительной записке к бухгалтерской отчетности в разделе «Оценка деловой активности организации» ООО «СК «ПетроАльянс» указала следующие сведения о своей компании, в том числе: Общество входит в группу Компаний «Schlumberger».

            В Международном справочнике по истории компаний указано, что «SCHLUMBERGER N.V. (Ltd)» предоставляет спектр нефтепромысловых сервисных услуг и продуктов. При помощи 28 регионов обслуживания компания оказывает нефтепромысловые сервисные услуги клиентам в 100 странах. Компания учреждена в 1956 году в Кюрасао, по причине налогообложения; штаб-квартира находится в Нью-Йорке; структура многоотраслевой компании проведена на основании направлений, а не

географии.

            Из финансовой отчетности «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.», а также базы данных «Bureau van Dijk» следует, что данная компания принадлежит группе компаний «Schlumberger», окончательным собственником Компании является «Schlumberger Limited». Основная деятельность Компании: финансирование юридических лиц, которые принадлежат к группе компаний Schlumberger. Кроме того, Компания проводит казначейские операции для аффилированных концернов «Schlumberger», гарантируемые окончательным собственником Компании, «Schlumberger Limited». Годовые отчеты «SCHLUMBERGER FINANCE B.V.» включены в объединенные годовые отчеты «Schlumberger Limited». «Schlumberger Limited» предоставляет годовую отчетность в Торговую палату г.Гаага.

            Согласно сведениям, представленным письмом ФНС России от 09 июня 2014 года № 2-9-07/553 от налоговых органов Нидерландов (письмо от 03.04.2014 №HEF01018-V), Компания «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» (Нидерланды) полностью находится в собственности группы «Schlumberger Group». Акции компании «SCHLUMBERGER N.V.» (о. Кюрасао) допускаются к официальной торговле на Нью-Йоркской фондовой бирже.

            Суд считает, что инспекция обоснованно ссылается на сложившуюся практику судов по делам № А40-72507/2014, № А40-16883/2015.

            В судебном деле № А40-72507/2014 по заявлению АО «Каширский двор-Северянин» Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 19.08.2015 указал, что применение п.2 ст.269 НК РФ допустимо не только при прямой, но и при косвенной аффилированности между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства. Такой подход при толковании п.2 ст.269 НК РФ отражен в Определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-КГ15-8766 от 17.07.2015. При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обеих компаний единому центру - материнской компании, даже если между заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности. Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при наличии доказательств аффилированности (ассоциированности, подконтрольности) заимодавца IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH с «материнской» компанией заемщика - IMMOFINANZ AG налоговый орган правомерно применил к рассматриваемым заемным отношениям положения п.2 ст.269 НК РФ о контролируемой задолженности. В результате суд кассационной инстанции оставил в силе решение суда первой инстанции, в том числе в части отказа в признании неправомерными доначисления налога на доходы иностранного юридического лица за 2011 год в сумме 254 744 298 руб., начисления штрафа по ст.123 НК РФ по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме 50 948 860 руб., начисления пени по налогу на доходы иностранного юридического лица в

соответствующей сумме.

            Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 14.12.2015 № 305-КГ15-15653 согласился с выводом судов первой и кассационной инстанций о наличии у инспекции правовых оснований для признания спорной задолженности общества контролируемой и применения к рассматриваемой ситуации положений пунктов 2 и 4 ст.269 НК РФ, в связи с чем отказал обществу в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

            Верховный Суд Российской Федерации в Определении № 305-КГ15-8766 от 17 июля 2015 года согласился с выводом судов о том, что косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обоих компаний единому центру - материнской компании (вхождение в международный холдинг), даже если между самими организациями заимодавца и заемщика отсутствует непосредственно отношение подчиненности или подконтрольности (владение акциями или долей в уставном капитале).

            В деле № А40-16883/2015 по заявлению ООО «Нестле Россия» суды, не соглашаясь с позицией общества о невозможности применения положений п.2 ст.269 НК РФ к аффилированным «сестринским» компаниям, указали, что компании Nestle Finance International LTD и NTC-EUROPE SA были созданы именно и только для финансирования компаний, входящих в группу «Нестле». При этом, конечным выгодоприобретателем является головная компания NESTLE S.A. Контролируя таким образом деятельность группы, материнская компания уходит от прямого финансирования компаний, в нее входящих, и, формально соблюдаются условия российского законодательства, необходимые для невозможности признания задолженности контролируемой. Обществом

также не учтен факт участия NESTLE S.A. в капитале заимодавцев и заемщика (100% и 99.5%). Данное обстоятельство свидетельствует о том, что NESTLE S.A. имеет право на всю прибыль, которая образовалась или могла бы образоваться у компаний - заимодавцев и является фактическим бенефициаром.

            Ссылка заявителя на различные обстоятельства (в части указанных налоговым органом доказательств), в приведенном в обжалуемом решении постановлении ФАС МО от 27.02.2012 по делу № А40-1164/11-99-7 по заявлению ООО «Нарьянмарнефтегаз» (отказано в пересмотре Определением ВАС РФ от 21.06.2012 № ВАС-7104/12) и рассматриваемом деле, отклонена, поскольку создав специализированные финансовые компании, NESTLE S.A. фактически исключила свое непосредственное участие в процедуре предоставления займов, оставшись конечным бенефициаром прибыли всей группы и гарантом привлекаемых для финансирования группы в целом средств, и перераспределив доход между компаниями в разных государствах. Поскольку критерии, позволяющие признать задолженность контролируемой по п.2 ст.269 НК РФ соблюдены и установлено наличие контролируемой задолженности, то обстоятельства неналоговой (не только налоговой) мотивации предоставления процентного займа «закредитованной» дочерней компании сами по себе не исключают применение правил тонкой капитализации. С учетом персонального состава руководящих органов, любое общество, участвуя в уставном капитале другого общества контролирует его и имеет право на полученную дочерним обществом прибыль. При этом возможность контролировать деятельность дочерних компаний зависит от размера доли головной организации (корпоративная зависимость).

            В рассматриваемом случае корпоративная зависимость всех участников спорных взаимоотношений равна 100%. Компания «Nestle S.A.» участвует в капитале общества и указанных компаний - заимодавцев, полностью контролируя их, и, соответственно, имеет право на образующуюся у данных организаций прибыль. При этом, как установлено контрольными мероприятиями, компании «Nestle Finance International LTD» и «NTCEUROPE SA» были созданы именно и только для финансирования других организаций, входящих в группу «Нестле». При этом конечным выгодоприобретателем данной деятельности является головная компания. Контролируя таким образом деятельность группы, «Nestle S.A.» уходит от прямого финансирования компаний, в неё входящих, реализуя такое финансирование через полностью подконтрольные специализированные организации, что позволяет в частности формально соблюдать условия российского законодательства, избегая признания задолженности контролируемой. Также, судами учтено, что головная организация группы Нестле, «Nestle S.A.» хотя не является поручителем по займам общества, является гарантом организации «Nestle Finance International LTD» пo привлеченным средствам, избегая таким образом прямого или опосредованного финансирования компаний группы, но фактически участвуя в нем в качестве гаранта. По мнению налогоплательщика, со стороны налогового органа не приведено доказательств подмены заимодавца. Судами отклонены данные доводы в связи со следующим: - выход ООО «Нестле Россия» без решения учредителя NESTLE S.A. из группы компаний не представляется возможным, в связи с чем наличие/отсутствие данного условия в договорах займа не может быть существенным обстоятельством; общество запрашивало заемные денежные средства непосредственно у заимодавцев - «сестринских» компаний, созданных для размещения займов только внутри группы компаний; - довод об отсутствии фактической выплаты дивидендов не имеет правового значения, поскольку решение об их выплате принимается NESTLE S.A.

            Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, материнской компанией NESTLE S.A. организована такая структура предоставления займов внутри группы компаний, в отношении которой отсутствуют формальные признаки контролируемой задолженности, но при которой конечным бенефициаром является компания - нерезидент России, при этом происходит минимизация уплаты налогов у российского налогоплательщика.

            Определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.02.2016 № 305-КГ15-20153 в передаче кассационной жалобы ООО «Нестле Россия» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

            В соответствии со ст.291.6 АПК РФ кассационные жалоба, представление, поданные в соответствии с правилами, установленными статьями 291.1 - 291.3 АПК РФ, изучаются судьей Верховного Суда Российской Федерации. Судья Верховного Суда Российской Федерации изучает кассационные жалобу, представление по материалам, приложенным к ним, или по материалам истребованного дела. По результатам изучения кассационных жалоб, представления судья Верховного Суда Российской Федерации выносит определение: 1) об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в кассационных жалобе, представлении доводы не подтверждают существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке и (или) для решения вопроса о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, а также если указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела. При этом кассационные жалоба, представление, а также копии обжалуемых судебных актов остаются в суде кассационной инстанции; 2) о передаче кассационных жалобы, представления вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

            Согласно п.8 ст.291.6 АПК РФ Председатель Верховного Суда Российской Федерации, заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации вправе не согласиться с определением судьи Верховного Суда Российской Федерации об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации и вынести определение о его отмене и передаче кассационных жалобы, представления вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

            В соответствии с п.5 ст.291.8 АПК РФ в определении судьи Верховного Суда Российской Федерации об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации должны быть указаны мотивы отказа в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

            Из приведенных норм АПК РФ следует, что определения Верховного Суда Российской Федерации об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации по процедуре принятия необходимо рассматривать в качестве судебных актов, содержащих позицию именно Верховного Суда Российской Федерации по тому или иному вопросу. В связи с чем, довод заявителя о том, что ни ВАС РФ, ни Верховный Суд Российской Федерации никогда не подтверждали обоснованность применения п.2 ст.269 НК РФ в ситуации, когда у иностранного кредитора отсутствует прямое или косвенное участие в уставном капитале заемщика, не соответствует действительности и прямо опровергается приведенными выше Определениями Верховного Суда Российской Федерации.

            Заявитель ссылается на письмо УФНС России по Самарской области от 05 марта 2014 гола № 20-20/01051, направленное в адрес инспекции, которое, по его мнению, содержит позицию, противоположную позиции инспекции. Однако необходимо учитывать, что данное письмо датировано задолго до решения инспекции о проведении в отношении ООО «СК «ПетроАльянс» выездной налоговой проверки (от 30.09.2014 № 273), соответственно, вышестоящий налоговый орган не мог располагать информацией об обстоятельствах, установленных данной выездной налоговой проверки, в связи с чем рекомендация исследовать документы, а также учесть доказательства и выводы по делу ООО «Нарьянмарнефтегаз» № А40-1164/11-99-7, не означает несогласия УФНС России по Самарской области с позицией инспекции в решении, которое будет принято 29 января 2016 года. Тем более, что в решении от 19 мая 2016 года № 03-15/13061@ вышестоящий налоговый орган согласился с применением инспекцией в рассматриваемом случае правил «тонкой капитализации», установленных п.2-4 ст.269 НК РФ, также материалы апелляционной жалобы ООО «СК «ПетроАльянс» были повесткой совещания ФНС России, которая письмом от 07.07.2016 № 9-2-02/0151@ направила протокол совещания, на котором было принято поддержать позицию инспекции с учетом подлежащих применению при расчете налога на прибыль организаций положений Закона от 30.08.2001 № 1685-296.

            В дополнительных пояснениях заявитель приводит свои доводы в отношении применения к процентам, приравненным к дивидендам, налоговой ставки 15%.

            В соответствии с п.1 ст.43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру акциям пропорционально долям акционеров в уставном капитале этой организации. Следовательно, если будет признано, что полученные иностранным кредитором проценты должны быть приравнены к дивидендам, то заем, выданный иностранным кредитором, необходимо приравнивать к вкладу в капитал. Данный вывод подтверждается п. «d» параграфа 15 Комментария ОЭСР к ст. 10 «Дивиденды» Модельной конвенции, согласно которому сумму предоставленного займа необходимо рассматривать в качестве прямого вклада заимодавца в капитал заемщика.

            В рассматриваемом случае, если приравнять доход, полученный Шлюмберже ФИО9 по спорным договорам займа, к дивидендам, то предоставленные в форме заемного финансирования денежные средства необходимо признать прямым вкладом Шлюмберже ФИО9 в уставный капитал общества.

            В соответствии с пп. «а» п.2 ст.10 Соглашения Россия-Нидерланды с сумм выплаченных дивидендов взимаемый налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания, прямое участие которой в капитале компании, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 25% и которая инвестировала в нее не менее 75 тысяч экю или эквивалентную сумму в национальной валюте Договаривающихся государств. Следовательно, в отношении выплаченных процентов выполняются и условия пп. «а» п. 2 ст.10 Соглашения Россия-Нидерланды.

            Таким образом, если будет признано, что выплаченные обществом проценты должны быть приравнены к дивидендам, то налоговая ставка для налогообложения таких дивидендов не должна превышать 5%.

            Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о возможности применения пониженной ставки 5%, предусмотренной Соглашением между Правительствами Российской Федерации и Королевства Нидерландов от 16 декабря 1996 года (подп.«а» п.2 ст.10 Соглашения), сославшись на постановление арбитражного суда кассационной инстанции от 31 октября 2016 года по делу №А12-47731/2015.

            С учетом изложенного арбитражный суд заявленные требования оставил без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что, учитывая количество компаний, входящих в группу Schlumberger, и географию их присутствия, компания SCHLUMBERGERLimited не может участвовать в управлении и контроле за деятельностью всех подразделений группы, каждое из которых является самостоятельным юридическим лицом и имеет собственные органы управления, отклоняются.

По утверждению налогового органа, из содержания годовой отчетности следует, что непосредственный учредитель «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» - «SCHLUMBERGERB.V.» не выполняет каких-либо значимых функций в управлении компанией «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» в отличие от материнской компании SCHLUMBERGERLimited, которая полностью отвечает за движение денежных средств, выступает гарантом по долговым обязательствам «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.», то есть принимает на себя все риски «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.». Также необходимо учитывать, что генеральный директор «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» AbrahamR. Verburg фактически подчинен непосредственно материнской компании SCHLUMBERGERLimited (так как является генеральным директором «SCHLUMBERGERB.V.», 100%-ным учредителем которой является SCHLUMBERGERLimited). В связи с изложенным несостоятелен довод ООО «СК «ПетроАльянс» о том, что SCHLUMBERGERLimited не участвует в управлении и контроле за «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.». При этом штатная численность «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» составляет 1 человек (п.6.12), директора компании вознаграждения не получали (п. 6.11), что ставит под сомнение наличие самостоятельных функций у «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» как получателя дохода в виде процентов от аффилированных компаний. Соответственно фактическим получателем доходов «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» является материнская компания SCHLUMBERGERLimited, как лицо, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую- экономическую судьбу. В связи с этим факт выплаты или невыплаты «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» именно дивидендов в адрес «SCHLUMBERGERB.V.» либо любой иной компании, прямо или косвенно владеющей более чем 20% «SCHLUMBERGERFINANCEB.V.» не имеет правового значения при оценке правильности доначисления налога на прибыль с дивидендов иностранной организации.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом случае фактическим получателем доходов является материнская компания SCHLUMBERGERLimited.

            Доводы апелляционной жалобы о том, что налогообложение приравненных к дивидендам процентов, выплаченных SCHLUMBERGERFINANCEB.V. в 2011-2012 годах, должно производиться по ставке, не превышающей 5%, не могут быть приняты по следующим основаниям. ООО «СК «ПетроАльянс» ни при проведении выездной налоговой проверки, ни с апелляционной жалобой в УФНС России по Самарской области, ни в материалы дела не представило в соответствии с п.1 ст.312 НК РФ для возможности применения пониженной ставки налога по Соглашению с Нидерландами доказательств того, что «SCHLUMBERGERN.V. (Ltd)» имеет постоянное местонахождение в Нидерландах. Так, в п.1 ст.312 НК РФ указано, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, такого подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Следовательно, основания для применения пониженной ставки налога в отношении дохода в виде сверхпредельных процентов, приравненных к дивидендам, отсутствуют, соответственно инспекцией правомерно применена ставка 15% для определения размера налога на прибыль с дивидендов иностранной организации.

Также в деле № А55-9504/2015 (по заявлению ООО «Ритейл Тольятти»), где предметом рассмотрения была правомерность доначислений по налогу на прибыль с доходов иностранной организации (п.4 ст.269 НК РФ) в отношении процентов по договорам займа российского налогоплательщика с сестринской иностранной компанией, суды признали обоснованным применение налоговым органом норм НК РФ по эпизоду взаимоотношений с AtriumEuropeanManagementN.V. в том, что проценты в рассмотренных долговых обязательствах, приравненные в целях налогообложения к дивидендам, признаются доходами иностранной организации AtriumEuropeanRealEstateLimited (о. Джерси) и облагаются по налоговой ставке 15% (с учетом отсутствия международного соглашения об избежании двойного налогообложения с государством - местом постоянного похождения иностранной организации).

В деле № А40-30682/2014 по заявлению ООО «Кама-Пластик» суд со ссылкой на ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» признал несостоятельной ссылку налогоплательщика на отсутствие перечислений денежных средств от ООО «Кама-Пластик» в адрес «IPRIZEINVESTHOLDINGLIMITED» (Британские Виргинские острова) при том обстоятельстве, что иностранная организация «IPRIZEINVESTHOLDINGLIMITED» имела косвенную долю участия (через последовательность организаций), превышающую 20 процентов в уставном капитале общества (заемщика), так как указанные компании аффилированные. Иностранная организация «IPRIZEINVESTHOLDINGLIMITED» (Британские Виргинские острова) имела косвенную долю участия (через последовательность организаций), превышающую 20 процентов как в уставном капитале общества (заемщика), так и в уставном капитале кипрского заимодавца, и соответственно, могла оказывать влияние, как на заемщика, так и на заимодавцев через указанную последовательность организаций. Учитывая отсутствие международных договоров «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» между Российской Федерацией и Британскими Виргинскими островами, подлежат применению положения национального законодательства, а именно: п. 4 ст. 269 НК РФ и п. 3 ст. 284 НК РФ со ставкой 15%.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности действий инспекции по доначислению сумм налога с доходов, выплаченных иностранной организации, по ставке 15%, а также соответствующих пеней.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 18 ноября 2016 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 ноября 2016 года по делу №А55-13611/2016 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                      Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                      С.А. Кузнецов

                                                                                                                О.Н. Радушева