ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 октября 2019 года                                                                        Дело №А55-29327/2018

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена                 21 сентября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено                  24 октября 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рахматуллина А.Н.,

с участием:

от истца – Шелепов В.И., доверенность от 12.08.2019, ФИО1, доверенность от 12.08.2019,

от Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области – ФИО2, доверенность № 06-13/21294 от 24 сентября 2019 года,

от Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары - ФИО2, доверенность № 04-25/040 от 24 сентября 2019 года,

от Управления ФНС России по Самарской области - ФИО2, доверенность № 12-09/30889 от 29 августа 2019 года,

другие представители не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мега-строй» на решение Арбитражного суда Самарской области от 22.07.2019 года по делу № А55-29327/2018 (судья Мешкова О.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Мега-строй»,

к Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области, г. Самара,

к Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Самары, г. Самара,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

-Управления ФНС России по Самарской области, г. Самара,

-общества с ограниченной ответственностью «Спецагропром», г. Самара,

-общества с ограниченной ответственностью ООО «Апекс», г. Самара,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мега-строй" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит: признать незаконным решение Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России №18 по Самарской области №19-33/25/26 от 22.06.2018 о привлечении в ответственности за совершение налогового правонарушения, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.07.2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе, с учетом возражений общество с ограниченной ответственностью «Мега-строй» просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступили отзыв и возражения на дополнение Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области и Управления ФНС России по Самарской области на апелляционную жалобу, в котором они просят апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители подателя жалобы её доводы поддержали, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель налоговых органов напротив, считая решение суда верным, просил в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Другие лица, участвующие  в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.  Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 22.06.2018 Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (далее – Инспекция) по результатам выездной налоговой проверки за период с 31.01.2013г. по 31.12.2015г. принято решение № 19-33/25/26 о привлечении ООО «Мега-строй» (далее – Заявитель, налогоплательщик) к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 687 109 руб., НДС в виде штрафа в размере 998 269 руб. Установлена недоимка по налогу на прибыль в сумме 22 494 276 руб., по НДС в сумме 20 244 848 руб., а также начислены соответствующие пени в сумме  15 070 072 руб.

Всего по решению дополнительно начислено 62.494.574 руб. Также, налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужил вывод Инспекции о неправомерном завышении расходов по налогу на прибыль и неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных в его адрес контрагентами ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», ООО «СтройНовация», поскольку Инспекцией сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Не согласившись с вышеуказанным решением Инспекции, Заявитель обратился в УФНС России по Самарской области (далее – Управление) с апелляционной жалобой (вх. № 01-39/089659 от 01.08.2018) и дополнением (вх. № 01-39/100497 от 30.08.2018).

В свою очередь, Управлением по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Мега-строй» было принято решение от 12.09.2018 № 03-15/38200@ об оставлении апелляционной жалобы Общества без удовлетворения.

С учетом данных обстоятельств, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований  общество указывает, что доказательств сговора Общества и его контрагентов ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», ООО «СтройНовация» налоговым органом не установлено, факт участия налогоплательщика в схеме ухода от налогообложения, взаимозависимость и (или) аффилированность с контрагентами также не установлена. Заключая договора с данными контрагентами, Общество удостоверилось в их правоспособности, доказательств того, что ООО «Мега-строй» знало о том, что они являются недобросовестными, не представлено. Контрагентами был исчислен и уплачен налог по взаимоотношениям с ООО «Мега-строй».

Общество указывает, что на момент заключения договорных отношений, налогоплательщиком были запрошены документы, подтверждающие правоспособность юридических лиц, легитимность исполнительного органа данных организаций, в ходе исполнения договорных отношений запрашивались сведения у контрагентов об отражении последними финансово-хозяйственных операций по взаимоотношениям с проверяемым налогоплательщиком в бухгалтерском учете и их декларирование. Сведения, содержащиеся в вышеуказанных документах, были сопоставлены со сведениями, содержащимися на официальном сайте ФНС России. Факт регистрации юридического лица налоговыми органами подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота. При заключении с контрагентами договоров банковского счета банки производят идентификацию клиента, что является дополнительным подтверждением того, что от имени контрагентов действуют реально действующие руководители.

К показаниям свидетелей ООО «Строй-Контракт» - ФИО3, ООО «СтройНовация» - ФИО4, ООО «Строитель» - ФИО5, по мнению заявителя, необходимо отнестись критически ввиду установленных в ходе проверки  несоответствий, заявитель ссылается на новый допрос ФИО4, проведенный в местах лишения свободы, в котором он подтвердил взаимоотношения с обществом по спорным операциям.

Согласно позиции заявителя, довод о наличии у налогоплательщика трудовых ресурсов, за счет которых, при более эффективной работе исходя из данных человеко-часов по табелю учета рабочего времени и работам, выполненным собственными силами в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 и могли быть выполнены контрагентами, противоречит действующему законодательству о налогах и сборах. Довод о возможности выполнения работ своими силами носит предположительный характер.

Также заявитель ссылается на процессуальные нарушения при проведении проверки и экспертиз в ходе мероприятий налогового контроля.

Налоговые органы ссылаются на законность и обоснованность оспариваемого решения, доказанность материалами проверки отсутствия реальности хозяйственных операций общества со спорными контрагентами, получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

По доводу налогоплательщика о том, что Акт выездной налоговой проверки от 16.02.2018 г. № 09-22/21416614 не подписан лицом, проводившим проверку, ФИО6, следует указать следующее.

Форма решения о проведении выездной налоговой проверки в соответствии с полномочиями, предоставленными п. 2 ст. 89 НК РФ, утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. В п. 3 формы решения о проведении выездной налоговой проверки предусмотрено отражение должностных лиц налогового органа, которым поручается проведение выездной налоговой проверки. Приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281@ в том числе утверждена форма решения о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки. Данной формой решения предусмотрена возможность изменения состава должностных лиц, проводящих выездную налоговую проверку.

То есть существенными юридическими условиями проведения проверки являются ее осуществление уполномоченным налоговым органом должностными лицами, уполномоченными на то руководителем либо его заместителем.

Как следует из объяснений налоговых органов, поскольку ФИО6 расторг служебный контракт с ИФНС по Ленинскому району г. Самары, выездная налоговая проверка была окончена иными лицами, указанными в решении о проведении ВНП и решении о внесении изменений в решение о проведении ВНП.

Данное обстоятельство, не привело к нарушению прав налогоплательщика.

Неподписание акта лицом, включенным в состав проверяющих, не лишило налогоплательщика возможности представить возражения на акт проверки, заявления, ходатайства при рассмотрении материалов проверки. Поэтому данное нарушение не является существенным и влекущим отмену принятого решения. Указанная позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 12181/11, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.09.2017 N Ф07-8784/2017 по делу N А56-61722/2016, Постановлении ФАС Московского округа от 27.06.2014 N Ф05-6192/2014 по делу N А40-188140/13 и др.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Данное положение находится во взаимосвязи со ст. ст. 171, 172 НК РФ и предполагает возможность применения вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами).

Подпунктами 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в Инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Налогоплательщик должен представить достоверные доказательства того, что товары (работы, услуги), в оплату которых перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата. Обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты лежит на налогоплательщике.

Следовательно, для применения налогового вычета по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие факт совершения сделки с реальным поставщиком и фактическое несение им расходов на приобретение товаров (работ, услуг). Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычета и не принять расходы по налогу на прибыль организаций, если заявленная к вычету или расходам сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, а сформированный вычет или хозяйственные расходы - нереальны.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через применение вычетов по НДС).

С учетом разъяснений, содержащихся в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П, от 20.02.2001 № 3-П, от 12.10.1998 № 24-П и в определении от 25.07.2001 № 138-О, возмещение налога должно производиться добросовестному налогоплательщику.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В ходе проверки было установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по НДС ввиду неправомерного применения налоговых вычетов по НДС, а также занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций ввиду неправомерного отнесения расходов по сделкам с контрагентами ООО «Строй-Контракт», ООО «Строй-Новация», ООО «Строитель».

В оспариваемом решении налоговым органом сделан вывод о том, что  работы на строительных объектах (бетонирование конструкций и общестроительные работы) выполнены собственными силами ООО «Мега-Строй» по следующим основаниям: 

- отсутствие трудовых ресурсов у контрагентов ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» (численность 1 чел.);  

- отсутствуют перечисления денежных средств физическим лицам по гражданско-правовым договорам за оказанные услуги, выполненные работы;

- проведенный анализ трудозатрат показал, что у ООО «Мега-строй» достаточно собственных  трудовых ресурсов, так как в проверяемом периоде  от  74 % до 84%  из них  были  свободны от  выполнения работ;

- учредители контрагентов номинальные, не подтверждают ведение финансово- хозяйственной деятельности;

- контрагенты не находились по адресам регистрации;

- ООО «Строитель» прекратило существование, ООО «СтройНовация» находится в стадии присоединения к другому лицу;

- контрагенты не имели имущества и трудовые ресурсы;

- ООО «Мега-Строй» имеет достаточно штатных единиц для выполнения работ своими силами; среднесписочная численность работников в 2013г. - 30 чел., в 2014г. - 52 чел., в 2015г. – 39 чел.;

- контрагенты перечисляли минимальные налоги;

- транзитный характер движения денежных средств, отсутствуют перечисления для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности;

- контрагенты 2-го, 3-го звена являются недобросовестными;

- свидетели ФИО7 (плотник-бетонщик ООО «Мега-строй»), ФИО8 (плотник-бетонщик ООО «Мега-строй»), ФИО9 (бетонщик ООО «Мега-строй»), ФИО10 (прораб ООО «Мега-строй») утверждают, что работы выполнены силами ООО «Мега-строй»; 

- подписи на первичных документах от имени ООО «СтройНовация», «Строй-Контракт», ООО «Строитель» подписаны иными лицами с подражанием его подписи;  по части документов от имени  ООО «СтройНовация» сделать вывод о том, кем выполнена подпись не удалось;

- документы ООО «Мега-строй», ООО «СтройНовация», «Строй-Контракт», ООО «Строитель» выполнены с использованием одного электрофотографического знакосинтезирующего устройства (принтера ПК, МФУ в режиме принтера) с использованием одного и того же картриджа, при условии, что картридж не заменялся;

- ООО «Мега-строй» и ООО «Трансгруз» не представили в ходе проверки документы (журнал пропуска на строительные объекты; акты допуска на строительные объекты, выданные субподрядным организациям; журналы вводного инструктажа субподрядных организаций; списки сотрудников субподрядных организаций, проходящих через пропускной пункт на строительном объекте за период 2013-2015гг.), подтверждающие (отражение) участие работников: ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» при выполнении работ на объекте строительства, а представленные ООО «Мега-строй» общие журналы работ содержат не все страницы журнала (из журналов можно было бы увидеть сведения о выполнении работ в процессе строительства  за период 2013-2015 гг. ООО «Мега-строй).

С учетом вышеизложенных обстоятельств налоговым органом сделан обоснованный вывод, что взаимоотношения ООО «Мега-строй» с контрагентами ООО «Строй-Контракт», ООО «Строй-Новация», ООО «Строитель» направлены на создание искусственного документооборота при отсутствии реальной финансово-хозяйственной сделки с целью завышения налога на добавленную стоимость и минимизации платежей в бюджет.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (пункт 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды (в том числе в виде права на возмещение НДС) производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушения его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Доводы заявителя о необоснованности выводов налогового органа и реальности спорных хозяйственных операций судом первой инстанции правомерно отклонены как не обоснованные с учетом следующих установленных обстоятельств.

1. По ООО «Строй-Контракт».

-  юридический адрес с 12.10.2011г. по настоящее время: 443087, <...>;

- дата регистрации с 12.10.2011г. по настоящее время в инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары;

- вид деятельности: ОКВЭД: 41.20 Строительство жилых и нежилых зданий;

- руководитель – с 12.10.2011г. ФИО11, с 30.01.2013г. ФИО12, с 01.04.2013г. ФИО3 ИНН <***>;

-  учредитель (100%) с 12.10.2011г. по 29.01.2013г. ФИО11, с 30.01.2013г. ФИО12 ИНН <***>;

- по данным ПИК доход численность в  2013г. - 4 чел., а именно ФИО13 период работы с 01 по 04 месяц 2013г., ФИО11  период работы с 01 по 04 месяц 2013г., ФИО12 период работы с 02 по 04 месяц   2013г.,  ФИО3  период  работы  с  04  по  12  месяц  2013г. В 2014г. - 1 чел., в 2015г. - 0 чел.;

- выручка от реализации: 2013г. - 164 299 тыс. руб. (налог к уплате  - 52 тыс. руб.), 2014г.- 24 350 тыс. руб. (налог к уплате – 9 тыс. руб.);

- по данным бухгалтерского учета по счетам 20 «Основное производство» и 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в 2013г. по подрядчику ООО «Строй-Контракт» отражена сумма расходов: в ООО «Моно-Каркас» - 63471313руб., ООО «Мега-Строй» - 20 293 664руб., ООО «Монолит-строй» - 71746117руб., всего на сумму 155511 тыс.р., что составляет 94,65%  выручки, отраженной в налоговой декларации по налогу на прибыль   в ООО «Строй-Контракт» (2013 г. - 164299 тыс.р.);

- по данным бухгалтерского баланса за 2013г.,2014г.: основные средства в организации – 0;

- «Отчет о движении денежных средств» Форма №4 за 2013г., 2014г. содержит нулевые показатели.

При анализе выписок по расчетным счетам ООО «Мега-строй» установлено, что у ООО «Строй-контракт» и организаций в цепочке перечисления денежных средств (ООО «Магнум», ООО «Вита-Эксперт» и другие) установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о «проблемности» организаций:

- отсутствуют  расходы на ведение хозяйственной деятельности (оплата за электроэнергию, коммунальные платежи, за покупку программы ПК Estimate 1.8);

- суммы, проходящие через расчетный счет, несопоставимы с оборотами, заявленными организацией в бухгалтерской и налоговой отчетности (значительно превышают);

-   движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер;

- существует несоответствие указаний о проведенной операции (в поле «назначение платежа») по поступившим денежным  средствам с последующим их списанием.

Из протокола допроса ФИО3 (директор ООО «Строй-Контракт») установлено, что в 2013-2015гг. ФИО3 находилась в отпуске по уходу за 3 детьми, до этого работала водителем троллейбуса. Знаниями в области экономики (менеджмента) бухгалтерского учета не обладает. ООО «Строй-Контракт» регистрировала по просьбе знакомой ФИО14. Так как являлась номинальным руководителем, то финансово-хозяйственную деятельность не осуществляла, документы не подписывала.

В трудовой книжке отсутствует запись о том, что ФИО3 была принята на работу в ООО «Строй-Контракт» директором.

Согласно проведенного осмотра местонахождения ООО «Строй-Контракт» по юридическому адресу установлено, что вывески, указатели, работники, оборудование ООО «Строй-Контракт» по данному адресу отсутствуют. Собственник помещения в лице ИП ФИО15 подтвердил отсутствие организации по данному адресу.

2. ООО  «СтройНовация».

-  юридический адрес с 30.10.2013года по 21.09.2015года:443086, <...>;

- состояло на учете с 30.10.2013г. по 21.02.2017г. в инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары., с 21.02.2017г. в ИФНС России по Красноглинскому району Самарской области.

 С 24.11.2016г. находится в процессе реорганизации в форме присоединения 24.11.2016г.;

- вид деятельности: ОКВЭД: 41.20 Строительство жилых и нежилых зданий;

-  руководитель – ФИО16 (с 16.03.2015 по настоящее время) учредитель и руководитель 4 организаций;

- учредитель - ФИО4 (с 30.10.2013г.), руководитель с 30.10.2013г. по – 15.03.2015г.  учредитель - 4, руководителем – 5 организаций;

-   по данным ПИК доход численность 2013 - 0 чел.,2014г. - 1 чел., 2015г. -3 чел.;

- по данным налоговой декларации по прибыли: выручка от реализации: 2014г. - 427 170 тыс.р. (налог к уплате  - 38 тыс. руб.), 2015г.- 783 266 тыс. руб. (налог к уплате -120 тыс. руб.), сумма доходов приближена к сумме расходов;

- по данным бухгалтерского баланса за 2014г., 2015г.: основные средства в организации – 0;

- «Отчет о движении денежных средств» Форма №4 за 2014г.,2015г. содержит нулевые показатели.

В ходе анализа расчетных счетов установлено, что  ООО «Мега-строй» перечисляет денежные средства за СМР в ООО «СтройНовация», затем ООО «СтройНовация» в фирмы-посредники ООО «Гермес Поволжья», ООО «ТТМ-Трейд», ООО «Вертикаль», последние в свою очередь направляют их далее по цепочке.

По данным федеральной базы и удаленному доступу инспекции в отношении перечисленных организаций установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о «проблемности» организаций:

- отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности (оплата за электроэнергию, коммунальные платежи, за покупку программы ПК Estimate 1.8);

- суммы, проходящие через расчетный счет, несопоставимы с оборотами, заявленными организацией в бухгалтерской и налоговой отчетности (значительно превышают);

-  движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер;

- существует несоответствие указаний о проведенной операции (в поле «назначение платежа») по поступившим денежным  средствам с последующим их списанием.

Из протокола допроса ФИО4 установлено, что ФИО4 являлся номинальным руководителем и учредителем ООО «СтройНовация» по просьбе третьих лиц, документы по организации регистрировал сам, так же выдавал доверенность.

3. ООО «Строитель».

-  юридический адрес с 13.11.2012года по 04.03.2016года:  443099, <...>;

- состояло на учете в налоговом органе с 13.11.2012г. по 04.03.2016г. в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области. Прекратило деятельность при реорганизации в форме присоединения 04.03.2016г. к ООО «СПЕЦАГРОПРОМ» ИНН<***>;

-   вид деятельности: ОКВЭД: 41.20 Строительство жилых и нежилых зданий.

- руководитель и учредитель (100%) – ФИО5 ИНН <***> (массовый учредитель - 47 организаций, руководитель -41организаций);

-   по данным ПИК доход численность: 2013 - 1 чел., 2014г. - 1 чел., 2015г. - 1 чел.;

-  по данным налоговой декларации по прибыли: выручка от реализации: 2014г. – 20 342 тыс. руб. (налог к уплате  - 53 тыс. руб.), 2015г. – 10 188 тыс. руб. (налог к уплате – 25 тыс. руб.);

- по данным бухгалтерского учета по счетам 20 «Основное производство» и 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в 2015г. по подрядчику ООО «Строитель» отражена сумма расходов в  ООО «Моно-Каркас» - 3 381 749 руб., ООО «Мега-строй» - 6 806 733 руб., всего на сумму 10 188 тыс. руб., что составляет 100% выручки в ООО «Строитель» (2015г. – 10 188 тыс. руб.);

- по данным бухгалтерского баланса за 2014г., 2015г.: основные средства в организации – 0;

- «Отчет о движении денежных средств» Форма №4 за 2014г.,2015г. содержит нулевые показатели.

При анализе выписки по расчетному счету ООО «Строитель», ООО «Спектр-Самара» ИНН <***>,  ООО «Стелс» ИНН <***>, ООО «Стройкомплект» ИНН <***> установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о «проблемности» организации:

- отсутствуют  расходы на ведение хозяйственной деятельности (оплата за электроэнергию, коммунальные платежи, за покупку программы ПК Estimate 1.8);

- суммы, проходящие через расчетный счет, несопоставимы с оборотами, заявленными организацией в бухгалтерской и налоговой отчетности (значительно превышают);

-  движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер;

- существует несоответствие указаний о проведенной операции (в поле «назначение платежа») по поступившим денежным  средствам с последующим их списанием.

В ходе анализа расчетных счетов установлено, что  ООО «Мега-строй» перечисляет денежные средства за СМР в ООО  «Строитель», затем ООО «Строитель» перечисляет денежные средства в фирмы-посредники ООО «Спектр-Самара» ИНН <***>,  ООО «Стелс» ИНН <***> за строительные материалы.

По третьей цепочке денежные средства перечисляются в фирмы «однодневки»  ООО «Стройкомплект» ИНН<***> за строительные смеси (вид деятельности ОКВЭД - 46.73 - Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием), ООО «Волма-Маркетинг» ИНН<***> за строительные материалы (вид деятельности ОКВЭД - 46.73 - Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием). Сведения 2-НДФЛ за 2013-2015 гг. в налоговую инспекцию не были представлены.

По данным федеральной базы ФНС России, информационных ресурсов (СПАРК, ПК Регион) установлено:

- ООО «Спектр-Самара» ИНН <***> с 13.05.2009г. по 18.03.2015г. состояло на налоговом учете в Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области, адрес регистрации – 443080, <...> кв. ПОЗИЦИЯ 8 по данному адресу зарегистрировано 8 компаний. Прекратило деятельность при присоединении (ЕГРЮЛ 02.11.2015) в ООО «Валенсия» ИНН<***>.  ОКВЭД- 46.69.  Торговля оптовая прочими машинами и оборудованием (основной - ЕГРПО ГМЦ Росстата, ЕГРЮЛ). Сведения 2-НДФЛ за 2013-2015 гг. в налоговую инспекцию не были представлены. Основные средства в собственности отсутствуют.

- ООО «Стелс» ИНН <***>. Дата регистрации 10.09.2014 г. Адрес регистрации - 443035, <...> ОКВЭД 46.73. Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. Сведения 2-НДФЛ за 2015 гг. в налоговую инспекцию не были представлены. Основные средства в собственности отсутствуют.        

Проведен анализ бухгалтерского счета 58 «Финансовые вложения», из которого следует, что в 2015 г. ООО «Трансгруз» выданы  собственные векселя ООО «Мега-строй»  на сумму 188 978 331,52 руб., которые в свою очередь  в сумме  5 462 343,23 руб. (вексель ТГ 0214 от 18.09.2015 г.- 4 621 920 руб., ТГ 0218 от 24.11.2015 г.- 840 423,23 руб.) переданы в ООО «Строитель».

Согласно проведенного опроса руководителя ФИО5 следует, что ФИО5 не имеет финансового и юридического образования, навыками менеджмента не обладает, паспорт не теряла, некоторые организации регистрировала, но никакого отношения к финансово - хозяйственной деятельности этих организаций не имеет. О фактически осуществляемой деятельности организаций ничего не знает, с поставщиками и покупателями не общалась, доверенности не выдавала для заключения договоров, подписания документов. Кто фактически осуществлял деятельность в качестве директора, главного бухгалтера - не знает, заработную плату не получала. Договора, счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ не подписывала. Расчетные счета в банке открывала, но расчетно-платежные документы не подписывала, распоряжение на изготовление факсимильной печати подписи не давала.

Заявитель утверждает, что изготовление актов выполненных работ, составленных между ООО «Мега-строй» (генподрядчик) и ООО «Трансгруз» (заказчик), а также актов выполненных работ, составленных между заявителем и спорными контрагентами с использованием одного принтера ПК, МФУ в режиме принтера не свидетельствуют о согласованности действий заявителя со спорными контрагентами, а лишь определяет производственную необходимость.

В рамках выездной налоговой проверки было установлено, что согласно полученных сведений у ООО «Центр по ценообразованию в строительстве» програмное обеспечение для составления сметной документации «Estimate 1.8» ООО «Мега-строй», а также спорными контрагентами не приобреталось права на использование программного обеспечения «Estimate 1.8», право на использование программного обеспечения «Estimate 1.8» было приобретено ООО «Трансгруз».

Таким образом, согласно доводам общества, изготовление актов выполненных работ на печатных устройствах обусловлено объективными условиями производственной деятельности заявителя, соответственно, оформленные от ООО «Строй-Контракт, ООО «Строитель», ООО «СтройНовация» счета-фактуры содержат все предусмотренные пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ реквизиты и сведения.

Судом данные доводы заявителя правомерно отклонены с учетом следующих обстоятельств.

В ходе проверки установлено следующее.

По данным информационных ресурсов СПАРК, Интернет установлено, что ООО «Мега-Строй» является организацией группы компаний ООО «Трансгруз», в которую входят 30 компаний, в том числе ООО «Моно-Каркас»  и  ООО «Монолит-строй».

Учредителем (совладельцем) является ФИО17, доля в уставном капитале: ООО «Трансгруз», ООО «Мега-Строй»,  ООО «Моно-Каркас», ООО «Монолит-строй» -100%.

Административно-управленческий аппарат: ООО «Мега-Строй», ООО «Моно-Каркас», ООО «Монолит-строй» осуществляет деятельность в помещении находящемся по адресу <...>. (данный адрес является юридическим адресом ООО «Трансгруз»).

ФИО18 является директором: ООО «Мега-Строй», ООО «Моно-Каркас», ООО «Монолит-строй».

ФИО19  является главным бухгалтером: ООО «Мега-Строй»,  ООО «Моно-Каркас», ООО «Монолит-строй».

Таким образом, ООО «Трансгруз» и ООО «Мега-Строй», ООО «Моно-Каркас», ООО «Монолит-строй» являются взаимозависимыми лицами (подпункт 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ).

Доля выручки в общей сумме доходов ООО «Мега-строй» полученных от сделок с ООО «Трансгруз» составляет  в 2013 г.-100%,  2014 г.-100%,  2015 г.-99%.

Кроме того, проведен анализ всех представленных ООО «Мега-Строй» актов выполненных работ (КС-2), полученных от ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» и выставленных в адрес ООО «Трансгруз». В ходе анализа выявлено, что все представленные КС-2 были сформированы с помощью программного комплекса «Estimate 1.8».

В связи с этим, налоговым органом у правообладателя данного программного продукта ООО "Центр по ценообразованию в строительстве" ИНН <***> КПП631501001 были запрошены документы (информацию) подтверждающие приобретение  программы  «Estimate 1.8» ООО «Трансгруз», а также ООО «Мега-строй» и  ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель».

В свою очередь ООО «Центр по ценообразованию в строительстве» предоставлены ответы, в которых сообщается, что ООО «Трансгруз» имеет право на использование ПК «Estimate 1.8» с 2005 года, а ООО «Мега-строй» и  ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» не приобретали права на использование ПК «Estimate 1.8» для составления сметной документации.

Исходя из сведений 2-НДФЛ по ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» (субподрядчик) не имели достаточных трудовых ресурсов для выполнения бетонных и общестроительных работ, также при анализе выписки банка за период 2013-2015гг.  не установлены перечисления  денежных средств физическим лицам  по гражданско-правовым договорам  за  оказанные услуги, выполненные работы.

Как показал анализ табелей учета рабочего времени за период 2013-2015 гг. у ООО «Мега-Строй» достаточно штатных единиц для выполнения работ своими силами для ООО «Трансгруз». 

Не представлены журналы пропуска на строительные объекты, акты допуска на строительные объекты, выданные субподрядным организациям, журналы вводного инструктажа субподрядных организаций; списки сотрудников субподрядных организаций проходящих через пропускной пункт на строительном объекте  за  период 2013-2015гг. 

Почерковедческой экспертизой подписей руководителей ООО «Стройновация», ООО «Строитель», ООО «Строй-контракт» установлено, что подписи в представленных ООО «Мега-строй» документах выполнены не руководителями данных организаций, а неустановленными лицами.

Техническая экспертиза изъятых у ООО «Мега-Строй» документов установила, что документы из ООО «Стройновация», ООО «Строитель», ООО «Стройконтракт», выставленные в адрес ООО «Мега-Строй» и документы из ООО «Мега-Строй», выставленные в адрес ООО «Трансгруз», выполнены с использованием одного электрофотографического знакосинтезирующего устройства (принтера ПК, МФУ в режиме принтера). А так же среди документов, представленных по трем постановлениям № 40 по материалам проверки ООО «Монолит - строй», № 42 по материалам проверки ООО «Мега-строй», № 44 по материалам проверки ООО «Моно-каркас», имеются документы, которые так же выполнены с использованием одного электрофотографического знакосинтезирующего устройства (принтера ПК, МФУ в режиме принтера).

Следует также отметить, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, представленных возражений, ознакомления проверяемого лица с Постановлениями  о назначении почерковедческой экспертизы, технической экспертизы документов, ознакомления проверяемого лица с экспертизами, со стороны ООО «Моно-каркас», ООО «Мега-строй», ООО «Монолит-строй» представителем по доверенности б/н от 29.03.2018г. являлся адвокат Шелепов Василий Ильич (удостоверение №2828, выдано Управлением Министерства юстиции РФ по Самарской области 16.12.2013г., рег.номер 63/2548).

Кроме того, Шелепов В.И. присутствовал в ИФНС по Ленинскому району г.Самары на допросе руководителя ООО «СтройНовация» - ФИО16, что подтверждается ордером №003029 от 01.082017г. (приложение к протоколу  б/н от 01.08.2017г.), выданного Коллегией адвокатов "Коган и партнеры".

На основании вышеизложенного, данные факты указывают на согласованность действий между ООО «Трансгруз» и ООО «Моно-каркас», ООО «Мега-строй», ООО «Монолит-строй», а также об отсутствии реальности хозяйственных операций по взаимоотношениям Общества с ООО «Стройновация», ООО «Строитель», ООО «Строй-контракт», целью которых является получение Обществом получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС.

При этом, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость).

При этом, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Между тем, само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не проверил полномочия представителей сделки; доказательств того, что общество при заключении договоров и их исполнении оценило полномочия лиц, подписавших первичные документы, деловую репутацию спорных контрагентов, их платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых для исполнения обязательства ресурсов (имущества, транспортных средств, материальных запасов, трудовых ресурсов), а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета, в материалы дела не представлено.

Таким образом, налогоплательщиком не доказано, что им в проверяемом периоде была проявлена должная степень осторожности и осмотрительности при выборе данных спорных контрагентов.

Относительно представленных заявителем в материалы дела судебных актов (определение Арбитражного суда Самарской области от 24.05.2013 по делу № А55-22008/2012 о включении требований ООО «СТРОЙ-КОНТРАКТ» в сумме 3 810 999 руб. 67 коп. в реестр требований кредиторов должника – ООО «Самарасетьстрой»; решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.05.2016 по делу № А56-12581/2016 о взыскании с ООО «Премиум» в пользу ООО «СтройНовация» 2 850 000 руб. неосновательного обогащения) следует отметить следующее:

В определение Арбитражного суда Самарской области от 24.05.2013 по делу № А55-22008/2012 не указаны идентификационный номер налогоплательщика и государственный регистрационный номер ООО «СТРОЙ-КОНТРАКТ» - юридического лица.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.05.2016 по делу № А56-12581/2016 удовлетворен иск ООО «СтройНовация» (представ. ФИО20), ОГРН. 1136316010490, ИНН: <***> о взыскании с ООО «Премиум» неосновательного обогащения в сумме 2 850 000 руб. по основаниям ошибочности перечисления денежных средств за оборудование.

Между тем, заявитель не обосновал, какое в данном случае правовое значение имеет данный судебный акт.

При том, что обращение в суд от имени спорного контрагента по указанному спору не характеризуют его как организацию, ведущую реальную хозяйственную деятельность, обладающую необходимыми для выполнения работ ресурсами, и также не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности.

Наличие данного судебного акта говорит лишь о наличии юридического лица в системе госрегистрации лиц, характеризует его как участника спора и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию и возможность реального выполнения спорных работ.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестных контрагентов лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Между тем, в ходе проверки налоговым органом установлено, что оспариваемые контрагенты фактически не имели на момент проведения спорных работ необходимых ресурсов, в том числе персонала для осуществления спорных работ.

Анализ табелей учета рабочего времени за период 2013-2015 гг. и актов выполненных работ формы КС-2, выполненных собственными силами для ООО «Трансгруз» ИНН <***>, с учетом общепринятого производственного календаря за период 2013г.,2014г.,2015г. показал, что в период  2013-2015 гг. в штатном расписании № 7 от 18.02.2013, утвержденном Приказом  от 18.02.2013г. № 4 предусмотрены следующие должности: производитель работ, мастер строительных и монтажных работ, монтажник наружного трубопровода, монтажник 4-го разряда, монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций, машинист башенного крана, механик по обслуживанию башенных кранов, газосварщик, электромонтер, плотник – бетонщик, арматурщик-бетонщик, каменщик, подсобный рабочий.

Основную часть рабочего персонала по данным табелей учета рабочего времени, расчетным ведомостям составляли: плотники-бетонщики, арматурщик-бетонщик, каменщики.

Из табелей учета рабочего времени видно, что у всех работников ООО «Мега-строй», в том числе и у плотников бетонщиков – 8 часовой рабочий день, пятидневная рабочая неделя, выходные дни - суббота, воскресенье.

В результате анализа табелей рабочего времени и актов выполненных работ формы КС-2 за 2013-2015 гг. установлено, что при расчете ч/часов из расчета 8-часового рабочего времени и пятидневной рабочей неделе по табелю рабочего времени ООО «Мега-строй» ч/часы составили значительно большее количество, чем по актам выполненных работ собственными (своими) силами формы КС-2.

Из проведенного анализа, в том числе на основе данных отраженных самим обществом в бухгалтерскому учете о выполнении работ именно собственными силами,  следует, что в 2013г. - 74 %, т.е. 18 чел. (34556,38/1970), в 2014г. - 78%, т.е. 34 чел. (67745,88/1970), в 2015г. – 84 %, 24 чел. (46780,4/1971) составляли сотрудники ООО «Мега-строй», которые были свободны и не были задействованы на других каких-либо работах (исходя из сведений представленных табелей), а это основная часть рабочего персонала ООО «Мега-строй».

 Из произведенных расчетов и анализов следует, что у ООО «Мега-строй» достаточно единиц и рабочего времени для выполнения работ (бетонирование и общестроительные работы) на строительных объектах, на которых были привлечены «проблемные»  подрядчики: ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель».

Заявитель считает необоснованным довод Инспекции о наличии у налогоплательщика достаточного трудового ресурса для выполнения работ, заявленных по операциям со спорными контрагентами.

Между тем, в ходе проверки Инспекцией были выявлены обстоятельства, которые подтверждают факт отсутствия реальности хозяйственной операции и мнимость сделки,  так как контрагенты не имели необходимых условий для достижения результатов соответствующий экономической деятельности, а представленные документы представляют собой искусственный документооборот.

Так, из протоколов допроса: № 170 от 02.09.2016 г. ФИО5 по ООО «Строитель», б/н от 05.10.2017г. ФИО4 по ООО «СтройНовация», №36 от 20.01.2017г. ФИО3 по ООО «Строй-Контракт» следует, что данные лица отрицают руководство, оформление финансово-хозяйственных документов, подписание договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ и т.д.

Кроме того, ФИО4 был осужден 12.08.2014 г. 228 ч. 2 УК РФ сроком на 3 года ИК особого режима. 

В порядке, установленном ст. 125 УИК РФ осужденные к лишению свободы, отбывающие наказание в обычных условиях в ИК особого режима, проживают в общежитиях, им разрешается иметь 2 краткосрочных и два длительных свидания. (при облегченных условиях 3 краткосрочных и 3 длительных свидания).

При этом, в ходе допроса руководитель ООО «Мега-строй»  ФИО18 ответил, что оформление финансово-хозяйственных сделок с ООО «Стройновация»  происходило по адресу <...> (офис ООО Мега строй»). Представителями являлись Кожухов, Майоров, других фамилий не назвал. Так же ФИО21 ответил, что представители приезжали сами по адресу <...>. А так же при подписании договора ФИО18 удостоверялся в личности директора ООО «Стройновация», а именно проверял паспорт.

Так как, ФИО4 находился в ИК, то он не мог находится по адресу ул. Водников, д 60 г. Самара, представить на паспорт и сдавать работы ООО «Мега-строй» работы.

ФИО3 в 2013 году находилась в декретном отпуске за 3 детьми.  Специального образования нет.  Из её трудовых книжек, следует:

- АТ №5872277 - ФИО3 не являлась сотрудником ООО «Строй-Контракт», 

- ТК № 1019840 -  ФИО4 не являлся сотрудником ООО «СтройНовация».

ООО Мега-строй утверждает, что ФИО22, ФИО3, ФИО5 могли выписать доверенность.

Однако, все акты выполненных работ, счета-фактуры подписаны от имени ФИО22, ФИО3, ФИО5  Проведенная экспертиза почерка подтверждает, что подписи на актах и счетах-фактурах выполнены не установленным лицом, а не ФИО4, ФИО3, ФИО5 соответственно. 

Исходя из сведений 2-НДФЛ  по ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель» (субподрядчик) не имели достаточных трудовых ресурсов для выполнения бетонных и общестроительных работ, также при анализе выписки банка за 2013г.,2014г.,2015г.  не установлены перечисления  денежных средств физическим лицам  по гражданско-правовым договорам  за  оказанные услуги, выполненные работы.

Из протоколов осмотра № 1538 от 17.11.2016г. по ООО «СтройНовация», установлено что организация не находится по адресу регистрации, №1761/09 от 06.09.2017г. по ООО «СтройКонтракт» установлено что организация не находится по адресу регистрации.

Почерковедческая экспертиза подписей руководителей ООО «Стройновация», ООО «Строитель», ООО «Строй-контракт» установила, что подписи в представленных ООО «Мега-строй» документах выполнены не руководителями данных организаций, а неустановленными лицами.

Техническая экспертиза изъятых у ООО «Мега-строй» документов установила, что документы из ООО «Стройновация», ООО «Строитель», ООО «Стройконтракт», выставленные в адрес ООО «Мега-строй» и документы из ООО «Мега-строй» выставленные в адрес ООО «Трансгруз» выполнены с использованием одного электрофотографического знакосинтезирующего устройства (принтера ПК, МФУ в режиме принтера). А так же среди документов, представленных по трем постановлениям №40 по материалам проверки ООО «Монолит-строй», №42 по материалам проверки ООО «Мега-строй», №44 по материалам проверки ООО «Моно-каркас» от 06.04.2018 года, имеются документы, которые так же выполнены с использованием одного электрофотографического знакосинтезирующего устройства (принтера ПК, МФУ в режиме принтера).

ООО «Мега-строй» не доказало, что сотрудники ООО «Строй-контракт», ООО Стройновация, ООО «Строитель»  находились на строительных объектах и выполняли работы, а именно, по требованию о предоставлении документов не были представлены:

- Журналы вводного инструктажа. От ООО «Мега строй» получено пояснение - «в связи с утилизацией». Однако, согласно п.626 приказа Минкультуры России от 25.08.2010 г. № 558 такие журналы хранятся 10 лет. Вводный инструктаж с сотрудниками субподрядных работ проводили прорабы ООО «Мега-строй», что подтверждают протоколы допросов.

- Общие журналы работ представлены, но содержат не все страницы журнала (например: Журнал №1 «Жилая застройка в границах ул. ФИО21, ФИО23, ФИО24, Врубеля в Октябрьском районе г.о. Самара, 3 очередь строительства.1 этап.  Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями. Секции №11,12,13» на 9 страницах, а последней странице отражена запись, что в книге прошнуровано 92 страницы. Журнал №2 «Жилая застройка  в границах ул. ФИО21, ФИО23, ФИО24, Врубеля в Октябрьском районе г.о. Самара, 3 очередь строительства.1 этап.  Многоквартирный 3-х секционный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями. Секции №11,12,13» на 9 страницах, а последней странице отражена запись, что в книге прошнуровано 146 страницы.) 

Согласно Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре. Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

- Журналы пропуска сотрудников субподрядных организаций на строительный объект.

На строительных объектах был пропускной режим, что подтверждается протоколами допроса руководителя и  сотрудников ООО «Мега-строй».

- Акты допуска на строительные объекты, выданные субподрядным организациям.

Согласно п.п 4.6 п.4 постановления Госстроя РФ от 23.07.2001 N 80 "О принятии строительных норм и правил Российской Федерации "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001" и  приказа Минтруда России от 01.06.2015 N 336н (ред. от 20.12.2018) "Об утверждении Правил по охране труда в строительстве"  перед началом выполнения строительно - монтажных работ на территории организации генеральный подрядчик (субподрядчик) и администрация организации, эксплуатирующая (строящая) этот объект, обязаны оформить акт – допуск.

Вышеописанные документы могли подтвердить присутствие сотрудников проблемных контрагентов на строительных объектах и выполнение ими конкретных работ, сроки выполнения.

В ходе проверки при направлении поручения о предоставлении документов Заказчику в ООО «Трансгруз» получен ответ, что журналы пропуска и акты допуска на каждый объект строительства, а так же общий журнал работ по строительному объекту ведет генподрядчик ООО «Мега-строй».

Однако, ООО «Мега-строй» ни в ходе проверки, ни входе судебных заседаний не представил вышеописанные документы и пояснения, тем самым не доказал присутствие сотрудников проблемных организаций на строительной площадке и выполнение ими бетонных и общестроительных работ.

Анализ трудозатрат за период 2013-2015 гг. ООО «Мега-строй» показал, что у налогоплательщика было достаточно штатных единиц для выполнения работ своими силами для ООО «Трансгруз». 

Доводы заявителя о некорректности расчета человека-часов, приведенного инспекцией в решении в результате включения в него работников, не принимавших непосредственного участия в выполнении работ по бетонированию, судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку в ходе судебного разбирательства налоговым органом представлен уточненный расчет, а также судом самостоятельно проведен анализ на основе представленных документов, в том числе штатного расписания и табелей учета рабочего времени, без учета кладовщиков и иных сотрудников, не участвовавших и не задействованных в бетонных работах, из которого также следует, что  у ООО «Мега-Строй»  было  достаточно штатных единиц для выполнения работ своими силами для ООО «Трансгруз». 

С учетом совокупного анализа представленных доказательств, показаний свидетелей, материалами дела подтверждается, что работы на строительных объектах  (бетонирование и общестроительные работы) выполнены собственными силами ООО «Мега-строй».

Трудовое законодательство обязывает работодателя вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (ч. 4 ст. 91 ТК РФ). Это предполагает отражение количества отработанных дней и часов в табелях учета рабочего времени (формы N N Т-12, Т-13). Табель рабочего времени применяется для учета времени, фактически отработанного и (или) неотработанного каждым работником организации, для контроля за соблюдением работниками установленного режима рабочего времени, для получения данных об отработанном времени, расчета оплаты труда, а также для составления статистической отчетности по труду.

Акт выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а). В акте отражаются перечень и объемы  выполненных работ.

Под термином "человеко-час" принято понимать экономическую единицу, равную часу фактической трудовой деятельности одного работника. Он указывает на длительность нахождения сотрудников на рабочем месте.

Для расчета человеко-часов постоянно работающих работников в месяц необходимо количество человек умножить на количество часов работы за 1 день и умножить на количество дней.

ООО «Мега-строй» представил табеля учета рабочего времени, в котором отражено время нахождения каждого сотрудника в период с 2013 по 2015 гг. при 8 часовом рабочем дне и 5 дневной рабочей неделе и акты всех выполненных работ собственными силами в период 2013-2015 года.

В ходе проверки из табеля учета рабочего времени были выбраны чел. - часы, отработанные сотрудниками на работах по бетонированию и общестроительных работах.

Данный показатель составил:

- в 2013 году - 46840 чел. - час. (из них 39744 чел только бетонщики и каменщики ),

- в 2014 году - 86472 чел. - час (из них 64488 чел. - час только бетонщики и каменщики),

- в 2015 году - 55440 чел час (29496 чел. - час только бетонщики и каменщики).

Так ж, были выбраны человеко-часы отраженные в актах выполненных работ собственными силами  по бетонированию и общестроительным работам.

Данный показатель составил :

в 2013-12284 чел. - час,

в 2014 году-18726 чел. - час.,

в 2015 году-8660 чел. час

Показатели чел. - час по табелям и актам сверены. Установлена значительная разница:

За 2013 год - 34556 чел.час. (27460 чел.-час, если в расчет брать только бетонщиков и каменщиков) - 74% от общего количества чел/час., отработанных по табелю;

За 2014 год - 67746 чел.-час (45762 чел- час., если в расчет брать только бетонщиков и каменщиков) - 78% от общего количества чел/час., отработанных по табелю ООО «Мега-строй»;

За 2015 год - 46780 чел.-час.(20836 чел.-час, если в расчет брать только бетонщиков и каменщиков)- это 84% от общего количества чел/час., отработанных по табелю ООО «Мега-строй».

Из вышеописанного следует, что основная часть персонала ООО «Мега-строй»  была не занята в работах.  Например:

- в 2013 году работало только 6 человек. (Расчет: согласно актов выполненных работ КС-2 сотрудниками ООО «Мега-строй» отработано 12284 чел.-час. По производственному календарю при 8 часовом рабочем дне 1 человек за год отрабатывает 1970 час. Следовательно, 12284чел час/1970 час.=6 чел.), а остальные сотрудники были свободны от данных работ. Количество бетонщиков, каменщиков в 2013г.: март- 18 чел., апрель- 17чел., май- 17чел., июнь- 27 чел., июль- 29 чел, август- 29 чел., сентябрь- 33 чел, октябрь-35 чел., ноябрь-35чел., декабрь-35 чел. Расчет трудозатрат приложен к материалам дела.

- в 2014 году работало только 10 чел. (Расчет : согласно актов выполненных работ КС-2 сотрудниками ООО «Мега-строй» отработано 18726 чел.-час. По производственному календарю при 8 часовом рабочем дне 1 человек за год отрабатывает 1970 час. Следовательно, 18726 чел час/1970 час.=10 чел.), а остальные сотрудники были свободны от данных работ. Количество бетонщиков, каменщиков  в 2014г.: январь - 35 чел., февраль - 35 чел, март - 33 чел., апрель - 43 чел., май - 44 чел., июнь - 42 чел., июль - 42 чел, август - 40 чел., сентябрь - 40 чел, октябрь - 29 чел., ноябрь - 29 чел., декабрь - 29чел. Расчет трудозатрат приложен к материалам дела.

- в 2015 году работало только 4 чел. (Расчет: согласно актов выполненных работ КС-2 сотрудниками ООО «Мега-строй» отработано 8660 чел.-час. По производственному календарю при 8 часовом рабочем дне 1 человек за год отрабатывает 1971 час. Следовательно, 8660 чел час/1971 час.=4 чел.), а остальные сотрудники были свободны от данных работ. Количество бетонщиков, каменщиков  в 2015г.: январь - 30 чел., февраль - 28 чел, март - 28 чел., апрель - 26 чел., май - 26 чел., июнь - 26 чел.,  июль - 25 чел, август - 25 чел. Расчет трудозатрат приложен к материалам дела.

Инспекцией были проанализированы все акты выполненных работ формы № КС-2 и субподрядных организаций и собственными силы и выбраны все трудозатраты по всем видам работ.

В сметах-актах, сформированных сметным отделом на основании актов приемки выполненных работ строительных участков, указывается объем выполненных работ в натуральном и стоимостном выражении с учетом сметно-нормативной стоимости единицы работ, накладных расходов и сметной прибыли.

В верхнем поле сформированных документов указывается общая сметно-нормативная трудоемкость СМР (трудозатраты на весь объем выполненных СМР по акту).

Из произведенных расчетов следует, что у ООО «Мега-строй» было достаточно единиц и рабочего времени для выполнения работ (бетонирование и общестроительные работы) на строительных объектах, на которые были привлечены «проблемные»  подрядчики: ООО «СтройНовация», ООО«Строй-Контракт», ООО «Строитель».

Кроме того, сотрудники ООО «Мега-строй» в ходе допросов пояснили:

Так, ФИО8 - весь объем по бетонированию на данных объектах выполняли только сотрудники ООО «Мега-строй». Для выполнения работ по бетонированию 1 секции достаточно 32-36 человек. (в нашей бригаде арматурщиков 12 чел., стеновиков 8 чел., и на перекрытиях 12 человек.). Работы по бетонированию выполняли только сотрудники ООО «Мега строй». Других не было организаций. На вопрос «Выполняли ли работы по бетонированию на объекте: "Жилая застройка в границах ул. ФИО21, ФИО23, ФИО24, Врубеля в Октябрьском районе о.г. Самара" в 2013, 2014, 2015 г.г. работники организаций: ООО "СтройНовация" ИНН <***>, ООО "Строитель" ИНН <***>, ООО "Строй-Контракт" ИНН <***>.  Ответил, что данные организации не знакомы». (Протокол допроса № б/н от 11.12.2017 г.);

ФИО7 (плотник – бетонщик). Работы по бетонированию на данных объектах выполняла только наша бригада. Работники других организаций не выполняли работ по бетонированию». На вопрос «Выполняли ли работы по бетонированию на объекте: "Жилая застройка в границах ул. ФИО21, ФИО23, ФИО24, Врубеля в Октябрьском районе г.о. Самара" в 2013, 2014, 2015 г.г. работники организаций: ООО "СтройНовация" ИНН <***>, ООО "Строитель" ИНН <***>? Ответил: «Работала только наша бригада». (Протокол допроса № 15-12/478  от 29.12.2017 г.)

ФИО9 (плотник – бетонщик) ООО «Мега-строй» с 01.04.2014 по 31.08.2015 г. на вопрос о том, что выполняли ли работы по бетонированию на объекте: "Жилая застройка в границах ул. ФИО21, ФИО23, ФИО24, Врубеля в Октябрьском районе о.г. Самара" в 2013, 2014, 2015 г.г. работники организаций: ООО "СтройНовация" ИНН <***>, ООО "Строитель" ИНН <***>, ООО "Строй-Контракт" ИНН <***>?  ФИО9 ответил, - «Мы выполняли в границах ул. ФИО21, Врубеля, ФИО24, ФИО23 (секции 11,12,13,14,15,16,17,18) в Октябрьском районе г. Самара. Про эти организации не слышал». (Протокол допроса №  7 от 18.01.2018 г. )

ФИО10 (прораб) ООО «Мега-строй» с 08.07.2013 по 05.10.2015 г. ФИО10 в ходе допроса пояснил, что осуществлял контроль и приемку работ от субподрядных организаций по общестроительным работам (объект строительства находился в овраге подпольщиков Секции 11,12,13). Принимал работы у субподрядных организаций: ООО «Окна-Нова», ООО «Полюс», ЗАО "СУ-3", но организации ООО "СтройНовация" ИНН <***>, ООО "Строитель" ИНН <***>, ООО "Строй-Контракт" ИНН <***> не знает, слышит впервые. (Протокол допроса № б/н от 11.12.2017г.).

Возражения общества об использовании показаний данных свидетелей, со ссылкой на то, что Казанков, ФИО8, ФИО9 с учетом периода и места выполнения работ могли и не пересекаться с работниками контрагентов и не владеть информацией о них, основаны на предположениях, а не фактах, потому судом первой инстанции правомерно отклонены как необоснованные.

Вышеописанное доказывает, что выполнение работ по бетонированию и общестроительные работы для ООО «Трансгруз» выполнялись сотрудниками ООО «Мега-строй», а не ООО «Строй-контракт», ООО «Стройновация», ООО «Строитель».

Заявитель утверждает, что свободные от бетонирования и общестроительных работ сотрудники налогоплательщика осуществляли следующие работы в рамках договоров генерального строительного подряда с ООО «Трансгруз» (Заказчик-Застройщик):

а) своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ.

Однако в ходе проверки всех договоров подряда, заключенных ООО «Мега-строй» с субподрядными организациями установлено, что своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ является обязанностью «Подрядчика», а не «Генподрядчика»;

б) возведение собственными силами временные сооружения и осуществление временных подсоединений коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке и подсоединений вновь построенных коммуникаций в точках подключения.

В ходе судебных заседаний в суде первой инстанции заявитель пояснил, что сотрудниками ООО «Мега-строй» возводились именно нетитульные временные сооружения.

Между тем, согласно Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обобщения информации о затратах производств, которые являются вспомогательными (подсобными) для основного производства организации, предназначен счет 23 "Вспомогательные производства". Этот счет используется, в частности, для учета затрат производств, обеспечивающих возведение (временных) нетитульных сооружений. Затраты строительной организации по возведению временных (нетитульных) объектов в зависимости от срока полезного использования объекта затем списываются с кредита счетов учета затрат на производство либо в дебет счета 01 "Основные средства", либо в дебет счета 10 "Материалы". Названные счета предназначены для учета этих видов активов Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденными Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н.

Согласно статье 9 Закона N 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни должен оформляться первичным учетным документом, соответственно, возведение и последующая разборка временного (нетитульного) сооружения также должны быть оформлены документально.

Строительная организация должна принять решение либо использовать унифицированные формы "первички" для учета приемки законченного строительства временного (нетитульного) сооружения (акт о сдаче в эксплуатацию временного (нетитульного) сооружения (форма N КС-8).) либо утвердить свои собственные  формы первичных учетных документов (п.4 сь.9 Закона № 402-ФЗ).

Акт составляется комиссией, состоящей из председателя и трех членов комиссии организации - исполнителя строительно-монтажных работ, каждый из которых подписывает акт.

Первый из трех экземпляров акта остается у лица, сдавшего объект на хранение, второй экземпляр передается материально ответственному лицу, принявшему объект на ответственное хранение, третий экземпляр передается в бухгалтерию для принятия объекта к учету и внесения записей в регистры бухгалтерского учета.

При составлении акта в обязательном порядке указываются номер акта и дата его составления. В заголовочной части акта в соответствующие строки вписываются наименование, адрес, телефон организации, составившей акт, а также наименование структурного подразделения и возведенного временного сооружения (объекта). Указывается площадь и объем возведенного временного сооружения (объекта), его фактическая себестоимость. При сдаче объекта определяется срок его полезного использования, который также указывается в акте.

Поскольку временное (нетитульное) сооружение возводится временно и в дальнейшем будет подвергнуто разборке и демонтажу, в акте указывается ожидаемый возврат материалов, должность лица, ответственного за их возврат, ожидаемые расходы по разборке.

Для оформления разборки временных (нетитульных) сооружений может применяться акт о разборке временных (нетитульных) сооружений (форма N КС-9). Этот же документ служит для принятия к учету материалов, полученных от разборки временного сооружения.

Принятие к учету материалов, подлежащих учету после разборки временного (нетитульного) сооружения, отражается по дебету счета 10 "Материалы" в корреспонденции с кредитом счета 91 "Прочие доходы и расходы".

Доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже, разборке, ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств, в соответствии с пунктом 13 статьи 250 НК РФ, признаются внереализационными доходами.

В бухгалтерском и налоговом учете ООО «Мега-строй» не отражены операции по отражению прямых расходов, связанных с работами по возведению нетитульных сооружений; принятие к учету временных сооружений; по передаче сооружения в эксплуатацию; по разбору временных сооружений. Данный факт подтверждают главные книги.

В учетной политике ООО «Мега-строй» не предусмотрен порядок учета временных (нетитульных) сооружений ни в целях бухгалтерского, ни в целях налогового учета; не прописан ни учет расходов по возведению временных сооружений, ни формы первичных документов по возведению и разборке временных сооружений, ни учет материалов для данных работ. В налоговых регистрах и налоговых декларациях по налогу на прибыль не отражены внереализационные доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже, разборке, ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств, в соответствии с пунктом 13 статьи 250 НК РФ

Кроме того, при анализе  актов выполненных работ КС-2, выставленных ООО «Мега-строй» в адрес ООО «Трансгруз» отдельной строкой выделена сумма за «временные здания и сооружения с надбавкой 1,2%». Однако и в актах, полученных от всех субподрядных организаций установлено, что данная строчка так же присутствует. Что говорит о том, что субподрядные организации выполняли возведение временных зданий и сооружений.

Таким образом, ООО «Мега-строй» не представил документального подтверждения выполнения работ по возведению и разборке временных сооружений собственными силами.

в) обеспечение в ходе строительства выполнения на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, противопожарной безопасности.

Однако, данные работы проводятся на начальных этапах строительства.

г) сдача работ Заказчику-Застройщику.

Однако, данная функция не входит в должностные обязанности бетонщика и каменщика. Это входит в обязанности прорабов (протоколы допросов прорабов ФИО25, начальника строительного участка ФИО26). Кроме всего, при анализе актов выполненных работ КС-2 установлено, что на документах при сдаче работ стоят подписи, только прорабов и начальника строительного участка.

д) работы по обеспечению подрядчиков подъездными путями (временные дороги из щебня или плит (бетон и т.п.).

Однако, данные работы проводятся на начальной стадии строительства и без  соответствующей техники выполнить такие работы  не возможно. А в ООО «Мега-строй» основные средства (спецтехника) отсутствовали, а  договора аренды заключались только на аренду башенных кранов. Другой техники ООО «Мега-строй» не арендовал. Что подтверждается главной книгой, счетом 26 «Общехозяйственные расходы».

 е) Приёмка материалов.

Однако, во всех договорах с субподрядными организациями в п.4 «Обеспечение выполнения работ материалами и оборудованием» пунктом 4.3 установлено, что Подрядчик обязуется обеспечить приемку, разгрузку подъем и складирование прибывающих на объект материалов и оборудования.

Кроме того, начальник сметно-договорного отдела ФИО27 – в протоколе допроса на вопрос «Назовите чем занимались сотрудники не вошедшие в расчет? Какие же объемы (работы) выполняли оставшиеся чел- часы, на каких участках?» ответила - «все вошли». 

Следовательно, из слов начальника сметно-договорного отдела ФИО27, можно сделать вывод, что все работы проведенные сотрудниками ООО «Мега-строй» вошли в акта КС 2 для ООО «Трансгруз» и других работ они не выполняли.

Представленные ООО «Мега-строй» трудовые договора и должностные инструкции не доказывают выполнение самих работ, а говорят лишь об обязанностях, которые могут выполнять сотрудники.

Из всех опрошенных бетонщиков никто не назвал своей обязанностью принятие материалов, сдача работ, разравнивание грунта, возведение подъездных путей.

Таким образом, ООО «Мега-строй» не представил документальных и бухгалтерских подтверждений и не доказал, чем именно занималась основная часть сотрудников (бетонщики и каменщики).

На основании вышеизложенного, совокупность проведенных контрольных мероприятий указывает на выполнение работ на строительных объектах собственными силами  ООО «Мега-строй», на невозможность реального выполнения работ со стороны контрагентов, и на создание фиктивного документооборота с целью уклонения от налогообложения.

На неоднократные вопросы суда первой инстанции о том, что же курировал, контролировал, осуществлял приемку работ со стороны контрагентов, представитель общества сослался на то, что общество работало непосредственно с руководителями организаций-контрагентов, однако из протоколов допроса следует, что они в свою очередь отрицают данные обстоятельства и причастность к хозяйственной деятельности организаций.

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям ФИО4, полученным адвокатом уже во время судебного разбирательства при допросе его в качестве свидетеля, согласно которым ФИО4 кардинальным образом изменил свои показания, они фактически противоречат результатам почерковедческой экспертизы, а также иным доказательствам, в совокупности свидетельствующим о невозможности осуществления им реальной хозяйственной деятельности. Согласно подтвержденным данным из правоохранительных органов, полученным налоговым органом, ФИО4 вел асоциальный образ жизни, неоднократно был осужден, в том числе за преступления, связанные с наркотиками,  также был осужден с реальным лишением свободы. 

То обстоятельство, что в места лишения свободы непосредственно был приглашен нотариус для фиксации принятого ФИО4 решения о возложении обязанностей директора на другое лицо, не свидетельствует о реальной возможности ФИО4 фактически осуществлять предпринимательскую деятельность, заключать договоры и исполнять их, выполнять спорные строительные работы.

Также суд критически относится к показаниям ФИО16, который стал директором ООО «СтройНовация» после ФИО4, а также доводам заявителя о том, что фактически в период осуждения ФИО4 деятельность от имени ООО «СтройНовация» осуществлял фактически ФИО16

Представленные на проверку документы в период руководства ФИО4 составлены  от имени ФИО4, указания на то, что их подписывал ФИО16 по доверенности не представлено и в документах не значится.

То обстоятельство, что ФИО16 в ходе допроса подтвердил факт взаимоотношений ООО «СтройНовация» с заявителем, опровергается совокупностью представленных и собранных налоговым органом доказательств того, что ООО «СтройНовация» реально спорные работы не выполняло, а их выполнял сам заявитель.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что инспекцией неправомерно оценивается эффективность деятельности налогоплательщика по поводу привлечения к выполнению работ указанных контрагентов. Добытые налоговым органом в ходе проверки сведения и доказательства, в совокупности с произведенным анализом задействованной при выполнении рабочей силы самого налогоплательщика, при одновременном отсутствии и не представлении налогоплательщиком и его контрагентами (правопреемниками контрагентов) по  встречной проверки доказательств и сведений о том, какие конкретно работники контрагента либо привлеченные им лица выполняли спорные работы, не представление данных о том, кто курировал, контролировал, принимал участие в сдаче-приемке работ от имени контрагентов, указывают на мнимость данных сделок с контрагентами ООО «СтройНовация», ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», что является доказательством получения ООО «Мега-строй» необоснованной налоговой выгоды. 

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Перечисленные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Значимым доказательством, которое послужило основанием для признания о необоснованности налоговой выгоды – это невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, местонахождения имущества и объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ и оказания услуг.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, отраженных в постановлении пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53  свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды с использованием проблемных контрагентов ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», ООО «СтройНовация».

Относительно довода заявителя о необходимости в рассматриваемом случае проведения налоговым органом расчетного метода на основании п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что данный довод заявителя является ошибочным, основанным на неправильном применении данной нормы права к рассматриваемым обстоятельствам дела по следующим основаниям.

На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ право налогового органа определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В то же время обязанность доказывания обоснованного отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, произведенных в связи с оказанием работ (услуг), лежит на налогоплательщике.

В свою очередь на налоговом органе лежит бремя доказывания необоснованности расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога.

При этом, условием учета понесенных расходов является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов сделать однозначный вывод о том, что хозяйственные операции по выполнению конкретных работ (оказанию услуг) совершены, расходы на приобретение работ (услуг) фактически произведены и связаны с предпринимательской деятельностью.

В данном случае ввиду отсутствия реальных хозяйственных операций налогоплательщика со спорными контрагентами – ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», ООО «СтройНовация», реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат не может быть определен исходя из рыночных цен с применением предусмотренного пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ расчетного метода.

Следовательно, ссылка заявителя  на подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ является ошибочной, поскольку данная норма не подлежит применению в условиях формального документооборота и при отсутствии реальных хозяйственных операций с конкретными юридическими лицами.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода при определении налоговых обязательств общества, поскольку применение указанного способа определения налоговых обязательств возможно только в случае подтвержденной реальности хозяйственных отношений, тогда как в данном случае реальность хозяйственных отношений между обществом и его контрагентами – ООО «Строй-Контракт», ООО «Строитель», ООО «СтройНовация» отсутствует.

При этом, факт выполнения спорных работ и их передача заказчику сам по себе не может повлечь принятия в состав затрат суммы, перечисленной налогоплательщиком по формальным документам проблемному контрагенту.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановлениями АС Северо-западного округа от 09.06.2016 N Ф07-3195/2016 по делу N А56-52038/2015, от 24.06.2016 N Ф07-4284/2016 по делу N А56-54537/2015).

В силу требований статьей 169, 171, 172, 252 НК РФ, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено не только фактическим несением затрат при приобретении товаров (работ, услуг), но и наличием первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Выводы Инспекции об отсутствии реальности спорных хозяйственных операций основаны на совокупности представленных в материалы проверки доказательств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, с учетом показаний допрошенных в качестве свидетелей работников Общества, которые подтвердили выполнение работ собственными силами.

Поскольку обществом была допущена неуплата налогов на прибыль и НДС в проверяемые периоды, налоговый орган правомерно дополнительно начислил и предложил их к уплате в оспариваемом решении, а также правомерно на основании ст. 75 НК РФ начислил и предложил к уплате пени по налогам в связи с их несвоевременной уплатой.

Кроме того, обществом допущено налоговое правонарушение в виде неуплаты указанных налогов, в связи с чем он правомерно привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в виде штрафа.

По общему правилу согласно п. 1 ст. 113 НК РФ за совершение налогового правонарушения невозможно привлечение к ответственности налогоплательщика, если прошло три года и более с момента его совершения или со следующего дня после окончания налогового периода, в котором оно (правонарушение) было совершено, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности.

Особое правило начала течения сроков исковой давности установлено в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120 НК РФ «Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения» и ст. 122 НК РФ «Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора)».

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 п. 1 ст. 113 НК РФ устанавливает, что срок привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, отсчитывается со следующего дня после завершения налогового периода, в котором было совершено указанное правонарушение.

К таким же выводам пришел суд в Постановлениях ФАС ЗСО от 21.11.2013 по делу № А27-22324/2012, Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 4134/11 по делу № А33-20240/2009, Постановления ФАС ДВО от 13.06.2013 N Ф03-1425/2013 по делу N А59-1778/2012, ФАС ДВО от 08.05.2013 N Ф03-1101/2013 по делу N А04-5713/2012, ФАС ЗСО от 30.07.2013 по делу N А03-9886/2012, ФАС ЗСО от 26.03.2013 по делу N А27-13193/2012, ФАС ПО от 22.04.2013 по делу N А55-20302/2012, ФАС УО от 06.08.2013 N Ф09-6724/13 по делу N А50-16295/2012.

Проверка проведена за период 2013-2015гг. В соответствии с оспариваемым решением от 22.06.2018 налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по налогу на прибыль за 2014г. и 2015г., по НДС за 1-4 кв. 2015г.

По налогу на прибыль за 2014г. срок уплаты 30.03.2015г., следовательно, срок давности привлечения к налоговой ответственности, исчисляемый со следующего дня после завершения налогового периода, в котором совершено правонарушение (30.06.2015г.), на момент принятия решения (22.06.2018г.) не истек. Аналогичная ситуация по НДС.

Таким образом, решением от 22.06.2018г. № 19-33/25/26 налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за 1-4 квартал 2015 г., по налогу на прибыль за 2014-2015 гг.

Налогоплательщик в обоснование заявленных требований указывает, что заключение эксперта не может быть использовано в качестве доказательства, поскольку получено с нарушением ст. 95 НК РФ. В дополнении к заявлению относительно проведения экспертиз налогоплательщик приводит также следующие доводы:

1. Постановлением № 41 от 06.04.2018г., Инспекцией назначена почерковедческая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований» (ООО «МЛСЭ») – ФИО28.

В соответствии с протоколом Инспекции №41 от 09.04.2018г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его права, налогоплательщик в лице директора ФИО29 и адвоката Шелепова В.И. ознакомлен Постановлением от 06.04.2018 № 41, проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, от налогоплательщика в лице директора ФИО18 подано заявление, согласно которому ФИО18 директор ООО «Мега-строй»:

- заявил отвод эксперту ФИО28 ввиду наличия личных неприязненных отношений, что, безусловно, повлияет на объективность выводов эксперта;

- просил назначить почерковедческую экспертизу в одном из следующих учреждений (Федеральное бюджетное учреждение самарская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ, ООО «Блиц эксперт», ООО «Регион 63»;

- просил дать разрешение на участие при производстве экспертизы директору ФИО29 и представителю налогоплательщика Шелепову В.И.

Кроме того, было вынесено постановление  о  назначении технической экспертизы  № 42 от 06.04.2018г., составлен протокол № 42 от 09.04.2018г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его права. Проведение данной экспертизы поручено эксперту ООО «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований» (ООО «МЛСЭ») – ФИО30.

В соответствии с протоколом Инспекции №42 от 09.04.2018г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его права, налогоплательщик в лице директора ФИО29 и адвоката Шелепова В.И. ознакомлен с Постановлением от 06.04.2018 № 42, проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, от налогоплательщика в лице директора ФИО18 подано заявление, согласно которому ФИО18 директор ООО «Мега-строй»:

- заявил отвод эксперту ФИО30 ООО «МЛСЭ», так как данный эксперт работает в ООО «МЛСЭ» вместе с ФИО28, с которой у ФИО29 личные неприязненные отношения, что, безусловно, повлияет на объективность выводов эксперта;

- просил назначить почерковедческую экспертизу в одном из следующих учреждений (Федеральное бюджетное учреждение самарская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ, Федеральная лаборатория судебной экспертизы, Поволжская экспертиза судебной экспертизы);

- просил дать разрешение на участие при производстве экспертизы директору ФИО29 и представителю налогоплательщика Шелепову В.И.

Инспекция письмом от 15.06.2018 № 19-24/10321 довела до сведения налогоплательщика, что должностными лицами налогового органа не дано разрешение на участие в экспертизе руководителю ООО «Мега-строй» ФИО18 и представителю налогоплательщика Шелепову В.И., а также то, что налогоплательщик вправе просить о назначении экспертизы из числа указанных им лиц, но не выбора организации, в которой должна быть произведена экспертиза.

В тоже время заявленный отвод экспертам ФИО28, ФИО30 не был рассмотрен налоговым органом ни при назначении экспертизы, ни в ходе ее производства, что является прямым нарушением пп.1 п.7 ст. 95 НК РФ и свидетельствует о нарушении процедуры назначения экспертизы.

При этом, заявитель обращает внимание, что заявленный отвод экспертам ФИО28, ФИО30, к беспристрастности, которой у руководителя налогоплательщика возникли объективные сомнения, и явился основанием для обращения с просьбой назначить проведение экспертизы в ином экспертном учреждении.

2. Протокол об ознакомлении налогоплательщика с изменениями в постановление № 41 от 06.04.2018 о назначении почерковедческой экспертизы от 17.05.2018 года в соответствии с пунктом 6 ст. 95 НК РФ налоговым органом не составлялся, что лишило налогоплательщика возможности реализовать свое право на отвод эксперту ФИО31

Кроме того, в дополнение к вышеуказанному доводу заявитель указывает, что изменения в постановление № 41 от 06.04.2018 о назначении почерковедческой экспертизы от 04.05.2018, а также само письмо ООО «МЛСЭ» исх. № 1481а от 03.05.2018 было направлено налоговым органом в адрес налогоплательщика 18.05.2018  по средствам почтового отправления и получено заявителем 22.05.2018, а сама почерковедческая экспертиза была окончена 23.05.2018 в 10:00, что, объективно, исключало возможность налогоплательщика реализовать свое право, предусмотренное п.7 ст.95 НК РФ на отвод эксперту ФИО31

Между тем вышеуказанные доводы заявителя не в полной мере соответствуют действительности.

Одной из форм проведения налогового контроля являются налоговые проверки, при их осуществлении налоговые органы вправе привлекать экспертов, которые относятся к субъектам, способствующим контрольной деятельности налоговых органов (статья 87, подпункт 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ).

По смыслу статьи 95 НК РФ, порядок проведения экспертизы, которая назначается в случае, если для возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, предусматривает дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика, в том числе право заявлять отвод эксперту, представлять дополнительные вопросы и знакомиться с заключением эксперта.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

В Письме ФНС России от 12.04.2013 N АС-4-2/6717 отмечено, что по смыслу п. 6 ст. 95 НК РФ налогоплательщику сообщается информация о наличии предусмотренных в п. 7 ст. 95 НК РФ прав, которыми он может воспользоваться. При этом, поскольку в НК РФ механизм реализации данных прав не указан, порядок использования указанных прав реализуется налогоплательщиком самостоятельно.

В вышеуказанном Письме ФНС России отмечено, что налогоплательщик может реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, посредством соответствующих заявлений и ходатайств, которые указываются либо непосредственно в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@), либо в письменном обращении на имя должностного лица налогового органа, постановлением которого назначена экспертиза.

Налоговый кодекс РФ не содержит перечня оснований, по которым налогоплательщиком может быть заявлен отвод, исходя из анализа законодательства, в том числе арбитражного процессуального (ч. 1 ст. 23 АПК РФ),  эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

- лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

- находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

- делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Соответственно, аналогичные обстоятельства могут послужить основанием для отвода эксперта в рамках налоговых правоотношений.

В данном случае, заявленный отвод экспертов ФИО28, ФИО30 по основаниям личных неприязненных отношений не подтвержден никакими доказательствами, и никак не подходит под критерии, установленные для отводов исходя из ч. 1 ст. 23 АПК РФ.

При этом письмом от 15.06.2018 № 19-24/10321 Инспекция правомерно и обоснованно отказала в удовлетворении просьбы налогоплательщика о назначении экспертов из числа предложенных им лиц, поскольку п. 7 ст. 95 НК РФ налогоплательщику не предоставлено право выбора организации, в которой должна быть произведена экспертиза; Инспекция при выборе эксперта не ограничена кандидатурами, предложенными налогоплательщиком.

Правомерность данной позиции налогового органа подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда  Северо-Западного округа  от 09.11.2016 N Ф07-8361/2016 по делу N А21-6988/2015.

Налоговый кодекс РФ не обязывает налоговый орган поручать проведение экспертизы именно лицу, предложенному налогоплательщиком, право окончательного выбора лежит на налоговом органе (Постановления ФАС Уральского округа от 07.06.2010 N Ф09-4153/10-С3 по делу N А50-39002/2009, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по делу N А19-14702/2011).

При этом заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством, если экспертизу фактически проводил иной эксперт, нежели указанный в постановлении, и налогоплательщик не извещался о замене эксперта, что лишает налогоплательщика права в его выборе, а также нарушает его право заявить отвод, а также в случае, если фамилия эксперта не была указана в постановлении и не была доведена до сведения налогоплательщика (Постановления ФАС Поволжского округа от 28.03.2012 N А55-7466/2011, ФАС Центрального округа от 20.06.2012 N А54-3201/2011).

Вместе с тем, почерковедческая экспертиза проведена ООО «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований»: экспертом ФИО28 с 11.04.2018г. по 03.05.2018г. и экспертом ФИО31 с 21.05.2018г. по 23.05.2018г.

Заявитель не отрицает, что представитель налогоплательщика Шелепов В.И. в соответствии с протоколом №41 от 09.04.2018 г. был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 06.04.2018 и тем же протоколом ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Однако на основании письма ООО МЛСЭ № 1481а от 03.05.2018 г. в постановление № 41 от 06.04.2018 г. внесены изменения 04.05.2018 г. Проведение экспертизы поручается ФИО31.

Как следует из представленных инспекцией объяснений и материалов, представитель ООО «Мега-строй» Шелепов В.И. по телефону был приглашен в ИФНС России по Ленинскому району г. Самары на 17.05.2018 г. для вручения изменения в Постановление № 41 от 06.04.2018 о назначении почерковедческой экспертизы от 04.05.2018 г..

При этом в п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 отмечено, что в ст. 101 НК РФ нет оговорок о необходимости извещения проверяемого лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, допустимо извещать налогоплательщика о назначении рассмотрения материалов проверки посредством телефонограммы.

В свою очередь, исходя из объяснений налогового органа, представитель ООО «Мега-строй»  Шелепов В.И. явившись в ИФНС России по Ленинскому району г. Самары отказался от ознакомления с изменениями, внесенными в Постановление № 41 от 06.04.2018 о назначении почерковедческой экспертизы от 04.05.2018 г. и от подписания в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с изменениями  в данное постановление от 17.05.2018г.

Данный факт посещения представителем ООО «Мега-строй» Шелеповым В.И. помещения ИФНС России по Ленинскому району г. Самары  подтверждается журналом учета посетителей на 17.05.2018 (время посещения 12 час. 14 мин., ознакомление окончено 12 час. 26 мин., 504 кабинет).

В связи с этим, ИФНС России по Ленинскому району г. Самара 17.05.2018 отправила данные изменения в Постановление о назначении почерковедческой экспертизы по ТКС, а ООО «Мега-строй» получило 17.05.2018, что подтверждается извещением АО ПФ СКБ Контур о получении электронного документа и подтверждением даты отправки. 

Кроме того, представитель ООО «Мега-строй» Шелепов В.И. утверждает, что при отказе представителем налогоплательщика в получении документов  требуется фиксация данного факта понятыми.

Между тем, суд первой инстанции правомерно посчитал, что данный довод является необоснованным, поскольку согласно п. 1 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных НК РФ, вызываются понятые.

В частности, понятые могут быть вызваны для участия в осмотре, выемке документов и предметов.

Пунктом 5 ст. 98 НК РФ определено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии.

Таким образом, согласно НК РФ участие понятых не требуется при отказе налогоплательщика от ознакомления с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы.

На основании вышеизложенных обстоятельств, утверждения заявителя о допущенном налоговым органом нарушении п. 7 ст. 95 НК РФ не соответствуют действительности и не подтверждены доказательствами.

Заявитель ссылается на показания заслушанной в качестве свидетеля ФИО28, из которых следует, что она действительно участвовала в проведении почерковедческой экспертизы, назначенной налоговым органом, ей было подготовлено заключение по результатам проведенной экспертизы, которое было предъявлено руководителю экспертного учреждения ФИО30, однако согласно показаниям свидетеля выводы, сделанные в экспертном заключении ФИО28 не устроили налоговый орган и ФИО30 было предложена внести соответствующие изменения. Поскольку ФИО28 отказалась это сделать, у них возник конфликт с руководителем, и в настоящее время ФИО28 и ФИО30 не сотрудничают друг с другом. О том, что заключение по результатам  почерковедческой экспертизы в итоге был составлен экспертом ФИО31, ФИО28 не знала. Согласно показаниям ФИО28 по некоторым вопросам она сделала аналогичные выводы, что и в представленном ей на обозрении заключении Г.А., однако по ряду вопросов ей были сделаны не категоричные, а вероятностные выводы по поставленным вопросам.

Показания ФИО28 противоречат показаниям допрошенной судом в качестве свидетеля ФИО30, которая показала суду, что основанием для замены эксперта послужило не выполнение экспертом ФИО28 обязанности по составлению экспертного заключения в срок, установленный для проведения экспертизы.

Заключение, которое было составлено согласно показаниям ФИО28, не было представлено в ходе судебного разбирательства ни свидетелем, ни заявителем, который не обращался с ходатайством об истребовании данного документа, а также его наличие и существование опровергаются показаниями ФИО30 и ФИО31, допрошенных судом первой инстанции в качестве свидетелей.

В дополнении к заявлению относительно проведения экспертиз налогоплательщик приводит доводы о том, что экспертом ФИО31 в течение двух суток было выполнено исследование 448 документов по 3 самостоятельным экспертизам, в том числе произведено исследование всех условно-свободных, экспериментальных образцов подписей и почерков и сопоставление их между собой и спорными подписями, что является физически невозможным при должном подходе и соблюдении заявленных экспертом методических рекомендаций, что объективно ставит под сомнение достоверность выводов, изложенных в заключении.

Относительно данных доводов заявителя, суд первой инстанции обоснованно сделал следующие выводы.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы и их обоснование.

Экспертиза после замены эксперта была поручена ФИО31, имеющему высшее образование по специальности «Эксперт-криминалист», специальную подготовку (диплом серии ЦВ № 595289 и приложение к диплому серии ЦВ № 595289 на право производства экспертиз (в том числе почерковедческих), выданные 05.09.1996 года Саратовской Высшей школой МВД России, стаж экспертной работы с 1996 года.», в том, числе в экспертно-криминалистических подразделениях МВД г. Самары.

Представленное Заключение эксперта N 332 от 23.05.2018 ООО "Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований", выполненное экспертом ФИО31, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа экспертной работы, эксперт предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование. Заявителем в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном.

Кроме того, эксперт ООО «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований» ФИО31 21.02.2019 явился в судебное заседание и дал исчерпывающие объяснения на вопросы представителей заявителя о ходе и методике исследований, а также о возможности проведения исследований по 3 самостоятельным экспертизам в столь короткий срок, что зафиксировано аудиозаписью судебного заседания.

Таким образом, доводы заявителя о недостоверности экспертного заключения в связи с тем, что экспертиза проведена в столь короткий срок, несостоятельны, поскольку заявитель, не обладает специальными познаниями в области экспертизы. Доказательств обратного суду не представлено.

Налогоплательщик указывает, что при проведении технической экспертизы экспертом использовались документы, не имеющие отношения к выездной налоговой проверке проверяемого налогоплательщика, с которыми налогоплательщик не был ознакомлен, сведениями о которых не располагал.

Однако, из заключения эксперта № 334 от 03.05.2018г. следует, что среди представленных документов в рамках данного исследования имеются группы документов ООО «СтройНовация», ООО «Строитель», ООО «Стройконтракт», выставленные в адрес ООО «Мега-строй» и документы, выставленные ООО «Мега-строй» в адрес ООО «Трансгруз». Следовательно, указанные документы имеют отношения к выездной налоговой проверке и к деятельности проверяемого лица.

Вместе с тем, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства, в том числе представленные инспекцией спорные экспертные заключения, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Выводы по результатам почерковедческой экспертизы не противоречат как показаниям допрошенных в ходе проверки лиц, от имени которых были оформлены первичные документы, так и иным добытым инспекцией в ходе контрольных мероприятий доказательствам и сведениям.

Иные доводы заявителя не опровергают правильность выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении.

В рассматриваемом случае, налоговым органом и судом установлена совокупность обстоятельств, указывающая на нереальность хозяйственных операций между ООО «Мега-строй» и ООО «Строй-Контракт», ООО «Строй-Новация», ООО «Строитель», направленная на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС. 

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи имеющиеся доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о наличии схемы, направленной на получение необоснованной выгоды, выражающейся в возможности получения возмещения из бюджета. Действия участников схемы не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Установлена согласованность операций, которые в совокупности подтверждают создание движения денежных потоков без реальной хозяйственной деятельности и исполнения налоговых обязательств, направленность действий участников схемы на необоснованное получение налоговой выгоды.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Доводы заявителя жалобы о том, что имеющимися у него техникой и работниками он не мог выполнить те объемы работ, которые заявлены как выполненные «проблемными» контрагентами материалами дела не подтверждаются.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 22 июля 2019 года по делу №А55-29327/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                      А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                    П.В. Бажан

                                                                                                                               Е.Г. Филиппова