Постановление АС Самарской области от 19.02.2019 № А55-1621/18

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-43391/2019

г. Казань                                                 Дело № А55-1621/2018

26 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

Публичного акционерного общества «Тольяттиазот» – Щекина Д.М., доверенность от 30.11.2018, Богдановой Е.В., доверенность от 14.02.2017, Ястржембского И.А., доверенность от 30.11.2018, Басаранович И.Л., доверенность от 19.10.2018,

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №3 – Званкова В.В., доверенность от 29.10.2018, Кабисова И.Э., доверенность от 25.12.2018,

Федеральной налоговой службы России – Званкова В.В., доверенность от 08.11.2018, Кабисова И.Э., доверенность от 21.01.2019,

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №5  – Званкова В.В., доверенность от 25.10.2018, Кабисова И.Э., доверенность от 24.12.2018, Мурылева А.Ю., доверенность от 16.11.2018,

рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Тольяттиазот»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 06.09.2018 (судья Мешкова О.В) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2018 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В., Рогалева Е.М.)

по делу №А55-1621/2018

по заявлению Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам №3, к публичному акционерному обществу "Тольяттиазот", с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ФНС России и Межрегиональной ИФНС по КНП №5, о взыскании обязательных платежей и санкций в размере 42736849 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №3 (далее – налоговый орган, инспекция, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором с учетом уточнения просит о взыскании с публичного акционерного общества «Тольяттиазот» (далее - общество) задолженности по решению Федеральной налоговой службы России от 01.11.2017 № 13-1-14/0133дсп по налогу на прибыль организаций в размере 30296616 руб. и пени по состоянию на 01.11.2017 в размере 12438868 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06.09.2018г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2018 Решение Арбитражного суда Самарской области от 06.09.2018г. оставлено без  изменения.

Общество не согласилось с указанными судебными актами и обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить по основаниям, указанным в жалобе.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители налоговых органов в судебном заседании просили отказать в удовлетворении кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзывах.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей общества, налоговых органов, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, приходит к нижеследующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3 24.06.2014 составлено извещение, о внешнеторговых контролируемых сделках Публичного акционерного общества «Тольяттиазот», до внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц - ОАО «Тольяттиазот» (далее - ПАО «ТОA3», ОАО «ТОАЗ», общество) в 2012 году с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG, которое направлено в Федеральную налоговую службу России (далее - ФНС России).

На основании указанного извещения Инспекции, ФНС России проведена проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами в отношении ПАО «ТОАЗ», назначенная 30.06.2014.

01.11.2017 по результатам рассмотрения акта от 10.10.2016 №13-1-14/0076дсп, других материалов налоговой проверки инспекцией принято решение № 13-1-14/0133 дсп об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение ФНС России).

Указанным решением ФНС России ПАО «ТОАЗ» вменяется неуплата налога на прибыль организаций за 2012 проверяемый налоговый период в размере 30 296 616 руб., в результате нарушения Обществом требования пункта 1 статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а именно применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, а также начислена пеня по состоянию на 01.11.2017 в размере 12440233 руб.

Поскольку Общество налог и пени в размере 42 736 849 руб., начисленные по решению ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0133дсп и взыскиваемые по требованию № 355 от 13.11.2017 в добровольном порядке не оплатило, Инспекция на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 45 НК РФ, обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о взыскании указанной задолженности с общества.

Удовлетворяя заявленные требования, суды предыдущих инстанций правомерно руководствовались следующим.

В ходе проверки ФНС России пришла к выводу о том, что сделки между обществом и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.14 НК РФ контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей).

При совершении контролируемых сделок налогоплательщики, согласно статье 105.16 НК РФ, обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 НК РФ путем направления в налоговый орган уведомления о контролируемых сделках по форме, утвержденной приказом ФНС России от 27.07.2012 № ММВ-7-13/524@ «Об утверждении формы уведомления о контролируемых сделках, порядка ее заполнения, а также формата представления уведомления о контролируемых сделках в электронной форме и порядка представления налогоплательщиком уведомления о контролируемых сделках в электронной форме».

Вместе с тем в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ положения статей 105.15 - 105.17 НК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) до 01.01.2014 применяются в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в календарном году с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает соответственно: в 2012 году - 100 млн. рублей; в 2013 году - 80 млн. рублей.

Согласно вышеуказанным переходным положениям статьи 105.16 и 105.17 НК РФ до 01.01.2014 применяется в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в 2012 году с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает соответственно 100 млн. руб.

Налоговым органом установлено, что ПАО «ТОA3» в 2012 году совершало внешнеторговые контролируемые сделки с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG в соответствии с заключенными контрактами.

В частности, по контракту от 1 7.08.2010 № 643/00206492/10088 ПАО «ТОA3» в 2012 году осуществлена реализация на экспорт аммиака марки Ак взаимозависимой компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG, доход ПАО «ТОA3» от указанной реализации составил 1 147 684 206 руб.

Таким образом, ОАО «ТОA3» было обязано представить уведомление о контролируемых сделках, совершенных с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG за 2012 год в срок не позднее 20.11.2013. В нарушение обязательных требований статьи 105.16 НК РФ указанное уведомление ОАО «Тольяттиазот» не представлено.

ФНС России установлено, что для целей применения раздела V.1 НК РФ общество и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются взаимозависимыми лицами.

Пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ установлено, что, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица, признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Согласно пункту 2 статьи 105.1 НК РФ, с учетом пункта 1 статьи 105.1 НК РФ, в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: 1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов; 4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации; 5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта); 6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; 8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо; 9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов; 10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ.

Суды отметили, что взаимозависимость ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG установлена МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (далее - Инспекция) при проведении выездных налоговых проверок за период 2009 г, 2010 г, 2011- 2013 гг. и подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40- 243849/2016-108-2201 по спорам между теми же сторонами.

Информация из открытых источников информации, а именно официальных данных Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch), сведений, полученных из информационных агентств СПАРК-Интерфакс и Orbis Bureau Van Djik, также свидетельствует о взаимозависимости Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОA3».

Исходя из анализа структуры владения акциями ОАО «ТОАЗ» в размере 83,71% уставного капитала ОАО «ТОАЗ», созданной фактическими владельцами ОАО «ТОАЗ» ФНС России обоснованно пришла к выводу, что взаимозависимость Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ» как компаний, принадлежащих одному собственнику (подпункт 3 пункта 2 статьи 105.3 НК РФ) подтверждается следующими обстоятельствами:

исторически модель дистрибуции продукции ОАО «ТОАЗ» на мировом рынке, в рамках которой продукция реализовалось по заниженным ценам через швейцарского трейдера была создана и находилась под управлением Andreas Zivy (совместно с отцом Felix Zivy), владельцами группы компаний Ameropa, в которую входят Nitrochem Distribution AG, и Махлая В.Н. (совместно с сыновьями Махлаем С.В. и Махлаем А.В.), являвшегося на тот момент генеральным директором и председателем Совета директоров ОАО «ТОАЗ», Факт управления и контроля в отношении швейцарских трейдеров (Chimrost AG, TAFCO и Nitrochem Distribubtion AG) со стороны В.Н. Махлая (совместно с сыновьями, СВ. Махлаем и А.В. Махлаем) и Felix Zivy (совместно с сыном, Andreas Zivy) свидетельствует о том, что данные лица являются действительными выгодоприобретателями модели продажи продукции ОАО «ТОАЗ» на мировой рынок через зарубежного посредника.

Вместе с тем, сохранение владения и контроля в отношении мажоритарного пакета акций ОАО «ТОA3» подтверждается представленными доказательствами, в соответствии с которыми директора номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОA3», являющиеся сотрудниками Corpag Group, действуют в рамках инструкций, полученных от сотрудников группы Ameropa, в частности, Н.А. Ляпуновой, руководителя российского представительства Ameropa AG.

Степень вовлеченности Ameropa, владеющей 100% Nitrochem Distribution AG, в деятельность ОАО «ТОАЗ» свидетельствуют о том, что взаимоотношения ООО «ТОАЗ» и Ameropa Holding AG, связанные с производством и поставкой продукции ОАО «ТОАЗ» на мировой рынок, не отвечают рыночным условиям, как если бы они устанавливались между независимыми поставщиком и покупателем, и влияют на условия и результаты экономической деятельности ОАО «ТОАЗ».

Таким образом, в ходе проведенной проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами согласно статье 105.17 НК РФ ФНС России установлен факт взаимозависимости NITROCHEM DISTRIBUTION AG и АО «ТОАЗ».

 На основании изложенного ФНС России обоснованно пришла к выводу, что сделки по реализации аммиака между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми на основании пункта 1 статьи 105.14 НК РФ и могут являться предметом проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами согласно статье 105.17 НК РФ.

Доводы  ПАО «ТОАЗ» о том, что сделки между обществом и NITROCHEM не являются контролируемыми,  а также о том, что  вывод о взаимозависимости на основании Решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2015 по делу №А40-6292/13 не основан на требованиях статьи 105.1 НК РФ, были рассмотрены судами и им дана надлежащая правовая оценка.

Исходя из анализа структуры владения акциями ПАО «ТОАЗ» в размере 83,7 1% уставного капитала ПАО «ТОАЗ», созданной фактическими владельцами ПАО «ТОАЗ», суды пришли  к обоснованному  выводу о  взаимозависимости NITROCHEM и ПАО «ТОАЗ» как компаний, принадлежащих одному собственнику (подпункт 3 пункта 2 статьи 105.1 НКРФ).

Кроме того, в ходе проверки были получены документы, указывающие на взаимозависимость между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHE, в частности:

 -Владение ОАО «ТОАЗ» структурировано с использованием номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ», большая часть из которых зарегистрирована в юрисдикциях, не осуществляющих обмен налоговой информацией (в частности, Британские Виргинские острова). При этом администрирование деятельности указанных компаний осуществляют компании, оказывающие услуги в области создания, управления и обслуживания офшорных компаний.

-Семья Zivy косвенно владеет, как минимум, 17,36% акций уставного капитала ОАО «ТОАЗ» через компанию A.T.I. Limited и Nitrochem Distribution AG, что подтверждается вышеуказанными доказательствами.

- Семья Zivy осуществляет управление и контроль в отношении номинальных акционеров ОАО «ТОАЗ» и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ» через сотрудников группы Ameropa, которые дают необходимые инструкции компаниям-администраторам номинальных акционеров (в частности, Bairiki Inc., Instantania Holdings, в доверительном управлении которых находится пакет акций в размере 34,83%).

- Семья Zivy осуществляет руководство номинальным акционерами ОАО «ТОАЗ» через номинальных директоров при сохранении возможности управления и контроля со стороны сотрудников группы Ameropa на основании предоставленных доверенностей (A.S. (Cyprus) Industries).

В отношении довода общества об установлении судом взаимозависимости на основании статьи 20 НК РФ, которая не применяется к сделкам, совершенным в 2012 году, суды верно отметили, что нормами статьи 105.1 НК РФ были расширены основания для признания лиц взаимозависимыми.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Содержание указанного пункта статьи 20 НК РФ полностью соответствует содержанию пункта 7 статьи 105.1 НК РФ.

В  кассационной жалобе общество  указывает, что  ссылки судов на судебные акты по делам № А40-6292/2013, №А40-35382/2013, №А40-243849/2016неправомерны.

Суд кассационной инстанции отмечает, что вывод налогового органа о взаимозависимости ОАО «Тольяпиазот» и Nitrochem поддержан всеми судебными инстанциями по делам №№ А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201.

Суды обоснованно ссылаются  на ранее рассмотренные с участием общества судебные акты при оценке доказательств, которые ранее получили соответствующую оценку судов. Так, отчет компании «Эрнст энд Янг» «Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОАЗ», представленный в адрес Инспекции следственными органами, был признан судами допустимым и относимым доказательством в рамках дел №№ А40-6292/2013, А40-35382/2013 и А40-243849/2016 рассмотренных по заявлению общества к Инспекции.

Несогласие общества с состоявшимися судебными актами по указанным делам, никак не опровергает факт наличия взаимозависимости ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem, установленной судами в проверяемые 2009, 2010, 2011 налоговые периоды.

Общество указывает, что выводы налогового органа о взаимозависимости посредством сложной схемы номинального владения, доверительного управления и депозитарного хранения акций общества являются неверными и не подтверждены документально.

 Так, в отношении пакета акций ПАО «ТОАЗ» в размере 12,96%, принадлежавшего A.T.I. Limited (Гонконг) общество указывает, что справка депозитария ЗАО «Райффайзенбанк», полученная СК РФ в декабре 2014 г. не подтверждает, что члены семьи Zivy являются бенефициарами A.T.I. Limited (Гонконг) в проверяемый период, в частности налогоплательщиком заявлено, что: «Такая информация не исключает, например, того, что члены семьи Zivy стали бенефициарами данной компании только в 2014 г., то есть уже после завершения проверяемого периода, и не могли в 2012 г. оказывать своё влияние на Общество».

Судами доводы общества обоснованно отклонены, поскольку налогоплательщиком не учитывается, что документы, подтверждающие владение компанией A.T.I. Limited (Гонконг) пакета акций ОАО «ТОАЗ» (выпиской об операциях с ценными бумагами ЗАО «Райффайзенбанк» за период с 01.01.1998 по 01.11.2014 по счету A.T.I. Limited, Подтверждением об открытии счета Депо ЗАО «Райффайзенбанк» компании A.T.I. Limited), были получены в результате обыска в представительстве компании «Атегора AG» (Протокол обыска в представительстве компании «Атегора AG» от 26.11.2014.

Таким образом, в совокупности, представленные в материалы судебного дела доказательства, свидетельствуют, что бенефициарами компании A.T.I. Limited (Гонконг) в проверяемый период были члены семьи Zivy.

Общество указывает, что у налогового органа нет оснований безусловно связывать Andrew Greenfield с семьей Zivy и утверждать, что фактическими бенефициарами всех компаний, в которых директором или акционером является Andrew Greenfield, являются члены семьи Zivy.

 При этом в ходе проверки было установлено, что управление 16,08%» акций ОАО «ТОАЗ» компанией Bairiki Inc. осуществлялось в пользу следующих организаций:

- A.S. (Cyprus) Industries (РеспубликаКипр) - 0,66%;

- Riverdelle Worldwide (БВО) - 13,42%;

- Sanita Global Ltd. (БВО) - 2%.

Факт того, что указанные организации передали в доверительное управление акции ОАО «ТАОЗ» одной организации, косвенно свидетельствуют об их взаимозависимости.

При этом в ходе проверки была установлена взаимозависимость между A.S. (Cyprus) Industries и группой Ameropa, что подтверждается следующей совокупностью документов:

- копией доверенности от 21.05.2010 года, выданной Надежде Ляпуновой (руководителю представительства Ameropa AG в России) на представление интересов A.S. (Cyprus) Industries на общих собраниях акционерах сроком на три года;

 -копией электронного письма, полученного с адреса ola@internet2005.com от Ольги Камашевой (дата отправления письма - 13.05.2011г. 10:04).

- копией электронного письма, полученного с электронного адреса: ola@intertnet.com от Ольги Камашевой (дата отправления письма - 11.08.2011, время 10:31) на имя Надежды Ляпуновой.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что в соответствии с бюллетенем № 2 для голосования на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Тольяттиазот» от 10.03.2012, изъятого в ходе обыска в ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот», Микаэла Бриттон, действуя по доверенности, представляла интересы Instantania Holding Limited на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ТОАЗ».

 В соответствии с материалами, предоставленными Следственным Управлением Следственного комитета Российской Федерации по Самарской области, а именно Протоколом осмотра предметов (документов) от 21.02.2014 с приложением копии электронной корреспонденции от 15.07.2010 между Надеждой Ляпуновой (руководитель представительства Ameropa AG, ameropa@yandex.ru), Judith Ryba (сотрудник Nitrochem Distribution AG, nitrochem@ameropa.com) и Микаэла Бриттон (генеральный менеджер Three Rivers Management, Corpag Group, michaela@corpag.com). Judith Ryba, Надежда Ляпунова и Микаэла Бриттон участвуют в переписке по согласованию проекта доверенности, подготовленной Микаэлой Бриттон в качестве сотрудника Corpag.

Суды отметили, что данный факт свидетельствует о том, что сотрудники Corpag Group, представляющие интересы компании Instantania Holding Limited - доверительного управляющего акциями ОАО «ТОАЗ» действуют в рамках инструкций, получаемых от сотрудников компаний группы Ameropa, принадлежащей Zivy, что свидетельствует о контроле и управлении в отношении Todan Limited и Silvergrove Resources со стороны Zivy.

В совокупности имеющиеся документы свидетельствуют о контроле со стороны семьи Zivy 18,75% ОАО «ТОАЗ».

 Таким образом, в целом анализ собственников налогоплательщика показал, что владение ОАО «ТОАЗ» структурировано с использованием номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ», большая часть из которых зарегистрирована в юрисдикциях, не осуществляющих обмен налоговой информацией (в частности, Британские Виргинские острова). При этом администрирование деятельности указанных компаний осуществляют компании, оказывающие услуги в области создания, управления и обслуживания офшорных компаний.

Об экономической взаимозависимости ОАО «ТОАЗ» и ООО «Томет» (взаимозависима с группой компаний Ameropa) свидетельствуют следующие обстоятельства: (1) Все оборудование, внесенное в уставный капитал ООО «Томет», предоставлялось ООО «Томет» в пользование ОАО «ТОАЗ» на основании договоров аренды, (2) Арендуемое ОАО «ТОАЗ» оборудование является специфичным. ОАО «ТОАЗ» на протяжении всего периода времени является единственным арендатором, имеющим соответствующие лицензии, разрешения, необходимые для осуществления производства метанола, аммиака и другой химической продукции. (3) ОАО «ТОАЗ» в случае разрыва договоров аренды с ООО «Томет» не смогло бы осуществлять финансовохозяйственную деятельность в части одного из основных видов деятельности — производство метанола, (4) Все оборудование, здания, сооружения, принадлежащие ООО «Томет», расположены на территории ОАО «ТОАЗ» по адресу: г. Тольятги, Поволжское шоссе, 32.

Проверкой было установлено, что ООО «Томет» является взаимозависимой с группой компаний Ameropa AG (в частности, Andreas Zivy) в силу того, что (1) доля в размере 85% уставного капитала ООО «Томет» была в собственности швейцарской компании PP&FM, находившейся по данным на 31.12.1999 в совместном управлении семьи Zivy и семьи Махлая; впоследствии мажоритарная доля владения ООО «Томет» была передана номинальному акционеру Triumph Development; (2) доля в размере 80,45% уставного капитала ООО «Томет» принадлежит Triumph Development, имеющей признаки взаимозависимости с A.T.I. Limited, номинальным акционером ОАО «ТОАЗ», бенефициаром которого является семья Zivy, (3) управление операционной деятельностью осуществляла Ляпунова Надежда Алексеевна (в качестве представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Ameropa AG.

Как верно указали суды, в совокупности имеющиеся документы свидетельствуют о взаимозависимости группы компаний Атегора (в том числе Nitrochem Distribution AG) и ОАО «ТОАЗ» в силу того, семья Zivy могла оказывать существенное влияние на производственную деятельность ОАО «ТОАЗ».

Также ФНС России установлено, что ООО «Нитро-Кубань» осуществляет деятельность по строительству терминала по перевалке зерна в Тамани. Основными участниками ООО «Нитро-Кубань» с момента создания являются: Chimrost Trading AG (принадлежит Атегора Holding AG) и Sun Pacific Development.

До 2009 года руководство ООО «Нитро-Кубань» осуществляла Ляпунова Надежда Алексеевна, руководитель представительства Атегора AG в России.

Кроме того, в соответствии с доверенностями, полученными в ходе проверки, Sun Pacific Development предоставлял Надежде Ляпуновой полномочия на представление интересов Sun Pacific Development в корпоративных отношениях и государственных органах. Таким образом, Sun Pacific Development и группа компаний Атегора имеют признаки взаимозависимости в силу того, что полномочия на представление интересов Sun Pacific Development в корпоративных отношениях были на долгосрочной основе предоставлены руководителю российского представительства Атегора AG Надежде Ляпуновой.

Таким образом, ООО «Нитро-Кубань» является взаимозависимой с семьей Zivy в силу того, что (1) доля в размере 8,71% уставного капитала ООО «Нитро-Кубань» находится в собственности швейцарской компании Chimrost Trading AG, принадлежащей семье Zivy; (2) доля в размере 91,25% уставного капитала ООО «Нитро-Кубань» принадлежит Sun Pacific Development, имеющей признаки взаимозависимости с A.T.I. Limited, номинальным акционером ОАО «ТОАЗ», бенефициарами которого является семья Zivy, (3) управление операционной деятельностью осуществляла Ляпунова Надежда Алексеевна (в качестве директора и представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Атегора AG.

В ходе проверки также установлено, что ООО «Кассандра Стивидоринг» осуществляло деятельность, связанную с приобретением и установкой плавучего дока в порту Тамани. Собственниками указанной организации являлись Kriblok Limited (99,99875%) и Maniaro Investments (0,00125%).

Генеральным директором ООО «Кассандра Стивидоринг» является Ляпунова Надежда Алексеевна, руководитель представительства Ameropa AG в России, что свидетельствует о взаимозависимости ООО «Кассандра Стивидоринг» и группы Ameropa AG.

О взаимозависимости указанных компаний свидетельствуют обстоятельство осуществления деятельности данной компании, а именно приобретения Kriblok Limited и последующей передаче плавучего дока в уставный капитал ООО «Кассандра Стивидорвинг». Данный факт подтверждается положениями Контракта на приобретение плавучего дока от 26.08.2008 № 557/501 между Херсонским государственным заводом «Паллада» и Kriblok Limited. В соответствии с дополнительным соглашением от 17.07.2008 № 2 к вышеуказанному контракту, покупателю (Kriblok Limited) предоставлено право осуществления платежей через Nitrochem Distribution AG.

Кроме того, в соответствии с доверенностями, полученными в ходе проверки, Kriblok Limited предоставлял Надежде Ляпуновой полномочия на представление интересов Kriblok Limited в корпоративных отношениях и государственных органах.

Факт осуществления деятельности в интересах Kriblok Limited Надеждой Ляпуновой подтверждается Протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Кассандра Стивидоринг» от 06.10.2010 г., представленный УФНС России по г. Москве.

В соответствии с указанным протоколом Ляпунова Надежда представляет интересы от имени Kriblok Limited на внеочередном общем собрании участников.

Таким образом, ООО «Кассандра Стивидоринг» является взаимозависимой с семьей Zivy в силу того, что (1) управление операционной деятельностью осуществляла Ляпунова Надежда Алексеевна (в качестве директора и представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Ameropa AG; (2) Zivy признавала взаимозависимость Nitrochem Distribution AG и Kriblok Limited в отношениях с третьими лицами путем указания Nitrochem Dsitribution AG в качестве лица, осуществляющего расчеты от имени Kriblok Limited».

Налоговый орган, производя дополнительное начисление налога на прибыль обществу определил рыночную цену на продукцию ПАО «Тольяттиазот», применил метод сопоставимых рыночных цен.

 Налоговый орган в качестве рыночной цены использовал последнюю опубликованную информационно-ценовыми агентствами Argus (далее также Аргус) и Fertikon (далее также Фертикон) минимальную котировку на аммиак на базисе поставки «FOB Вентспилс» на момент заключения дополнительного соглашения к контракту на поставку аммиака обществом в адрес NITROCHEM с определением цены реализации на очередной месяц поставки.

Общество считает, что котировки информационно-ценовых агентств не могут быть использованы в качестве рыночных без осуществления корректировок, поскольку сделки, лежащие в основе публикуемых котировок, не сопоставимы со сделками общества в виду их спотового характера.

Заявитель ссылается на то, что налоговый орган пришел к необоснованному выводу о невозможности использования избранного налогоплательщиком метода, а также несопоставимости компаний, выбранных обществом, налоговым органом не подтверждена возможность применения метода сопоставимых рыночных цен.

В пункте 5.1.4 Документации по сделкам ОАО «Тольяттиазот» делает вывод, что применение метода сопоставимой рентабельности на основании данных бухгалтерской отчетности сопоставимых организаций в сделках по реализации аммиака на экспорт является наиболее обоснованным с экономической точки зрения и с учетом положений НК РФ.

В частности, ОАО «Тольяттиазот» указывает, что «по результатам функционального анализа, проведенного в разделе 4.6 Документации, анализа доступных источников информации и условий сделок установлено, что для целей контроля цен реализации аммиака на экспорт метод сопоставимой рентабельности является наиболее надежным; а для построения рыночного интервала рентабельности следует использовать информацию о результатах деятельности сопоставимых с NITROCHEM DISTRIBUTION AG (Покупателем) организаций»

Пунктом 3 статьи 105.7 НК РФ установлено, что метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 105.10 НК РФ.

Применение иных методов, указанных в подпунктах 2-5 пункта 1 статьи 105.5 НК РФ, допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно, либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 105.7 НК РФ, если иное не предусмотрено главой 14.3 НК РФ, используется тот метод, который с учетом фактических обстоятельств и условий контролируемой сделки позволяет наиболее обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цены, примененной в сделке, рыночным ценам.

Согласно пункту 6 статьи 105.7 НК РФ при выборе метода, используемого при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, должны учитываться полнота и достоверность исходных данных, а также обоснованность корректировок, осуществляемых в целях обеспечения сопоставимости сопоставляемых сделок с анализируемой сделкой.

Таким образом, выбранный налогоплательщиком метод сопоставимой рентабельности не является приоритетным. В целях обоснования его применения необходимо привести обоснование невозможности применения более приоритетных методов: метода сопоставимых рыночных цен и метода цены последующей реализации.

Суды установили, что обоснование выбранного налогоплательщиком метода сопоставимой рентабельности подробно приводится в разделе 6 Документации.

1) В разделе «Выбор показателя рентабельности» ОАО «Тольяттиазот» указывает, что согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ «при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые не являются взаимозависимыми с ним, а также при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, не являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые являются взаимозависимыми с ним следует применять показатель «рентабельность продаж».

Для проверяемой сделки по реализации на экспорт аммиака применение показателя операционной рентабельности продаж NITROCHEM DISTRIBUTION AG является наиболее обоснованным с экономической точки зрения и с учетом положений НК РФ.

Рентабельность продаж = Прибыль от продаж/Выручка от продаж.

Таким образом, для проверяемой сделки общества, в которой анализируемой стороной выбран NITROCHEM DISTRIBUTION AG (Покупатель), следует применять показатель «рентабельность продаж». ОАО «Тольяттиазот» осуществляет поставку товара на экспорт с помощью трейдера NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

В рамках анализируемой сделки NITROCHEM DISTRIBUTION AG приобретает товар у взаимозависимой организации - ОАО «Тольяттиазот» и реализует в адрес иных зарубежных компаний.

При этом информация о компаниях-покупателях аммиака у NITROCHEM DISTRIBUTION AG налогоплательщиком не представлена. Наименования некоторых компаний, которые указаны в таможенных декларациях в графе «Грузополучатель», не позволяют сделать вывод о том, кем именно являются эти компании: конечными покупателями (потребителями), организациями, осуществляющими транспортировку, или посредниками, приобретающими аммиак для перепродажи.

Судами установлено, что в Приложении № 3 к Документации содержится информация, полученная ОАО «Тольяттиазот» от налоговых органов Швейцарии, из которой следует, что рентабельность продаж по двум контрактам реализации аммиака у компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG составляет 3,45% (далее -Письмо).

При этом в Письме указано, что «учитывались только операции по реализации аммиака независимым с компанией лицам». Следовательно, в рамках реализации NITROCHEM DISTRIBUTION AG аммиака, приобретенного у ОАО «Тольяттиазот», также имели место и операции с взаимозависимыми лицами.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ рентабельность продаж используется при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые не являются взаимозависимыми с ним, а также при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, не являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые являются взаимозависимыми с ним.

В связи с изложенным, использование показателя рентабельности продаж для целей применения метода сопоставимой рентабельности нельзя признать правомерным с точки зрения соответствия критерию подпункта 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ, поскольку исходя из информации, предоставленной в Письме, следует, что перепродажа товара осуществлялась, в том числе, и лицам, которые являются взаимозависимыми с трейдером.

2) Суды установили, что в пункте 6.6 Документации ОАО «Тольяттиазот» ссылается на отсутствие доступа к бухгалтерской отчетности NITROCHEM DISTRIBUTION AG и в этой связи представляет информацию о рентабельности продаж, полученную от налоговых органов Швейцарии.

 Согласно Письму, полученному ОАО «Тольяттиазот» от налоговых органов Швейцарии, рентабельность продаж по двум контрактам реализации аммиака у компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG составляет 3,45%.

При этом указанная информация налоговых органов Швейцарии содержит единый (общий) показатель рентабельности продаж по двум договорам: от 15.12.2011 №643/00206492/11121 йот 17.08.2010№ 643/00206492/10088.

Согласно пункту 1 статьи 105.12 НК РФ метод сопоставимой рентабельности заключается в сопоставлении операционной рентабельности, сложившейся у лица, являющегося стороной анализируемой сделки, с рыночным интервалом операционной рентабельности в сопоставимых сделках, определенным в порядке, предусмотренном статьей 105.8 НК РФ.

Пункт 8 данной статьи указывает, что в случае, если рентабельность по контролируемой сделке находится в пределах интервала рентабельности, определенного в порядке, предусмотренном статьей 105.8 НК РФ, для целей налогообложения признается, что цена, примененная в этой сделке, соответствует рыночным ценам.

Таким образом, в целях применения метода, установленного статьей 105.12 НК РФ, рассчитывается операционная рентабельность, полученная организацией по контролируемой сделке, а не по итогам выбранного периода (в рассматриваемом случае - 2012 года).

Судами отмечено, что по каждому из указанных контрактов было совершено множество сделок. Реализация аммиака осуществлялась по различным ценам, в разные периоды, с разными базисами поставки.

Выручка, себестоимость, коммерческие и управленческие расходы, прибыль (убыток) от продаж и показатель рентабельности продаж для каждой сделки будет разным.

Как верно указали суды, рассчитывать укрупненный показатель рентабельности для всех сделок по данным контрактам за год неправомерно. В рамках использования метода сопоставимой рентабельности, показатель рентабельности следует рассчитывать по каждой сделке (поставке).

Более того, указанная в информации итоговая цифра рентабельности продаж ( 3,45%) не подтверждена расчетами, не сопровождена примененной для расчетов методологией. Финансовые показатели и финансовые результаты сделок по реализации аммиака NITROCHEM DISTRIBUTION AG в документации также не представлены. К информации не приложены никакие финансовые документы организации.

Таким образом, доводы общества  о том, что суды и налоговый орган не вправе подвергать сомнению информацию, предоставленную швейцарскими налоговыми органами, не опровергают выводы судов в данной части.

Также в Письме указано, что «учитывались только операции по реализации аммиака независимым с компанией лицам». Следовательно, в рамках реализации NITROCHEM DISTRIBUTION AG аммиака, приобретенного у ОАО «Тольяттиазот», имели место операции с взаимозависимыми лицами. При этом методология определения доходов и расходов NITROCHEM DISTRIBUTION AG по операциям с независимыми лицами, используемых в расчетах рентабельности продаж, в Письме не приведена.

Кроме того, в случаях, когда товар приобретается у взаимозависимого лица и перепродается взаимозависимому лицу, метод сопоставимой рентабельности не может быть применен в силу положений подпункта 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ.

Учитывая изложенное, метод сопоставимой рентабельности применен с нарушением пункта 1 статьи 105.12 НК РФ, так как для сравнения операционной рентабельности, сложившейся у лица, являющегося стороной анализируемой сделки, с рыночным интервалом рентабельности в сопоставимых сделках должна определяться фактическая рентабельность по конкретной анализируемой сделке.

3) Судами установлено, что в  пункте 6.2 Документации по сделкам в целях определения интервала рыночной рентабельности продаж представлена выборка компаний, являющихся сопоставимыми с NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

Для целей построения выборки налогоплательщиком была использована база данных Orbis (Bureau Van Dijk).

Число сопоставимых организаций в итоговой выборке составило 7:

1. CAG KIMIYA SANAYI VE TICARET LTD STI (Турция);

2. СЕВЕСО MESTSTOFFEN B.V. (Нидерланды);

3. AGROHALLE AGRARCHEMIKALIEN GMBH (Германия);

4. ALBACHEM SRL (Италия);

5. GERMAN RODRIGUEZ DROGAS INDUSTRIALES SA (Испания);

6. INAKEM SOLYUSHANS OOD (Болгария);

7. SIMAN OOD (Болгария).

Согласно пункту 5 статьи 105.8 НК РФ, расчет рентабельности по результатам деятельности, осуществляемой в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности организации может производиться при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если организация осуществляет сопоставимую деятельность и выполняет сопоставимые функции, связанные с этой деятельностью. Сопоставимость деятельности может определяться с учетом видов экономической деятельности, предусмотренных Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также международными и иными классификаторами;

2) если совокупная величина чистых активов организации не является отрицательной по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности по состоянию на 31 декабря последнего года из нескольких лет, за которые рассчитывается рентабельность;

3) если организация не имеет убытков от продаж по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности более чем в одном году из нескольких лет, за которые рассчитывается рентабельность;

4) если организация не участвует прямо и (или) косвенно в другой организации с долей такого участия более 25 процентов (за исключением случаев, когда доступны сведения о консолидированной финансовой отчетности организаций, которые используются для расчета интервала рентабельности) или не имеет в качестве участника (акционера) организацию с долей прямого участия более 25 процентов.

Пунктом 6 статьи 105.8 НК РФ предусмотрено, что, если в результате применения указанных в пункте 5 настоящей статьи условий осталось менее четырех организаций, критерии доли участия, указанные в подпункте 4 пункта 5 настоящей статьи, могут быть повышены с 25 до 50 процентов.

Согласно информации базы данных Orbis Bureau van Dijk у NITROCHEM DISTRIBUTION AG следующие виды деятельности являются основными:

1) код NACE Rev.2 (код европейской классификации экономических видов деятельности) - 4675 «Оптовая торговля химической продукцией».

2) код NAICS 2007 (код североамериканской системы классификации экономических видов деятельности - подобран на основании кода NACE Rev.2): 424690 «Оптовая торговля прочей химической и сопутствующей продукцией».

3) код US SIC (код стандартной классификации экономических видов деятельности США - подобран на основании кода NACE Rev.2): «Оптовая торговля химической и сопутствующей продукцией, не включенной в другие группы».

Согласно функциональному анализу, проведенному в пункте 2.3.3 Решения ФНС, установлено, что NITROCHEM DISTRIBUTION AG в анализируемой сделке осуществляет реализацию аммиака на зарубежных рынках, то есть является перепродавцом - трейдером.

Информация о наличии материальных (за исключением денежных средств, которыми осуществлялась оплата за поставленный аммиак) и нематериальных активов у трейдера NITROCHEM DISTRIBUTION AG отсутствуют.

По классификации Bureau van Dijk (далее BVD) NITROCHEM DISTRIBUTION AG является компанией средних размеров, количество сотрудников - 4 человека.

Налоговым органом обоснованно установлено несоответствие отобранных налогоплательщиком компаний критериями, установленным пунктом 5 статьи 105.8 НК РФ.

В этой связи суды  пришли к выводу, что метод, примененный налогоплательщиком, исходя из условий совершения контролируемой сделки, не позволяет определить сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий контролируемой сделки с условиями сопоставляемых сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Следовательно, на основании пункта 5 статьи 105.17 НК РФ в целях проверки цен в контролируемых сделках возможно применение иного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ.

Кроме того, АО «Бюро ван Дейк Эдишнз Электронике С.А.» (Швейцария) в письме от 07.09.2017г (вх. № 281781) подтвердило, что информация в отношении вышепоименованных компаний, действительно является информацией базы данных Bureau van Dijk, в частности продукта TP Catalist, и представляет собой актуальную информацию по состоянию на 31.12.2011 года.

Судами установлено, что ФНС России произведен анализ возможности применения метода цены последующей реализации.

В пункте 5.1.2 Документации, представленной ОАО «Тольяттиазот» указано: «... применение метода невозможно, т.к. отсутствует информация об условиях сделок по последующей перепродаже. Кроме того, для применения внешних данных о деятельности потенциально сопоставимых организаций (иностранных трейдеров), в соответствии с пунктом 8 статьи 105.7 НК РФ необходимо, чтобы данные бухгалтерской отчетности, на основании которых осуществляется расчет интервала рентабельности, были приведены в сопоставимый вид, обеспечивающий несущественность влияния отклонений в порядке учета расходов на показатели рентабельности и интервал рентабельности. Применение метода цены последующей реализации невозможно, поскольку в открытых источниках информации отсутствуют данные о порядке учета доходов и расходов потенциально сопоставимых организаций и, соответственно, невозможности привести их в отчетности сопоставимый вид».

Согласно пункту 1 статьи 105.10 НК РФ метод цены последующей реализации является методом определения соответствия цены в анализируемой сделке рыночной цене на основании сопоставления валовой рентабельности, полученной лицом, совершившим анализируемую сделку, при последующей реализации (перепродаже) им товара, приобретенного им в этой анализируемой сделке (группе однородных сделок), с рыночным интервалом валовой рентабельности, определенным в порядке, предусмотренном статьей 105.8 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 105.10 НК РФ предусмотрено, что использование метода цены последующей реализации является приоритетным по сравнению с другими методами для определения соответствия рыночным ценам цен, по которым товар приобретается в рамках анализируемой сделки и перепродается без переработки в рамках сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми. Указанный метод, в частности, используется в случае, если лицо, осуществляющее перепродажу, не владеет объектами нематериальных активов, оказывающими существенное влияние на уровень его валовой рентабельности.

В рамках анализируемой сделки ОАО «Тольяттиазот» реализует товар компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG. NITROCHEM DISTRIBUTION AG в свою очередь перепродает товар без переработки в адрес иных иностранных организаций.

В Письме налогового органа Швейцарии указано, что «учитывались только операции по реализации аммиака независимым с компанией лицам». Следовательно, в рамках реализации NITROCHEM DISTRIBUTION AG аммиака, приобретенного у ОАО «Тольяттиазот», также имели место операции с взаимозависимыми лицами.

Ввиду отсутствия информации о покупателях аммиака у NITROCHEM DISTRIBUTION AG в разрезе каждой сделки, не представляется возможным отделить сделки, совершенные с взаимозависимыми лицами, от остальных сделок.

Рассчитать валовую рентабельность сделок компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG при реализации конечным покупателям аммиака, приобретенного в рамках проверяемых контролируемых сделок, также не представляется возможным, ввиду отсутствия информации о ценах последующей реализации аммиака.

Пунктами 6 и 7 статьи 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки необходимо осуществлять учет:

- функций, исполняемых сторонами сделки (с учетом материальных и нематериальных активов, находящихся в распоряжении сторон сделки);

- рисков, принимаемых каждой из сторон сделки при осуществлении своей деятельности и оказывающих влияние на условия сделки.

При этом, поскольку документы, касающиеся последующей реализации аммиака трейдером, не представлены, невозможно установить фактические функции, исполняемые NITROCHEM DISTRIBUTION AG, а также возможные риски.

Таким образом, применение метода цены последующей реализации для определения соответствия рыночным ценам цен, используемых в контролируемых сделках, не представляется возможным.

На основании анализа возможности применения метода сопоставимых рыночных цен, проведенного ФНС России, судами установлено  следующее.

Согласно пункту 3 статьи 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночной цене в порядке, установленном статьей 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке. При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

Пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ также предусмотрено, что в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационноценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

ФНС России проведен анализ методологических подходов, используемых независимым международным ценовым агентством Аргус.

Компания Аргус Медиа является информационно-ценовым агентством, освещающим, помимо прочего, рынки минеральных удобрений, таких как аммиак, сера, азотные, калийные и фосфорные удобрения.

 В издании «Argus FMB Ammonia» публикуется еженедельный обзор рынка аммиака, обзор содержит котировки продукта в различных регионах и описание сделок по поставкам безводного аммиака на мировом рынке. Котировки продукта также публикуются в издании «Argus FMB International Fertilizer Price Guide».

Публикуемая Аргус информация отражает уровень цен большинства сделок, заключенных между независимыми сторонами на открытом свободном рынке.

Аргус публикует еженедельный обзор рынка аммиака раз в неделю, в четверг вечером (по лондонскому времени). Обзор содержит котировки продукта в различных регионах и описание сделок по поставкам безводного аммиака на мировом рынке. Котировки продукта также публикуются в издании «Argus FMB International Fertilizer Price Guide».

Суды отметили, что Аргус является одним из ведущих поставщиков котировок, аналитических исследований, рыночных данных, консалтинговых и конференционных услуг на мировом рынке нефти, нефтепродуктов, природного газа, электричества, угля, квот на вредные выбросы, биотоплива, минеральных удобрений, нефтехимии и транспорта. Данные Аргус широко используются компаниями и налоговыми органами для расчета цен физических поставок и размера налоговых обязательств, в том числе в России, Казахстане и на Украине.

Аргус публикует цены, преобладающие на свободном рынке при заключении сделок между независимыми участниками (подробное определение независимых участников приводится в Глобальной политике Аргус в области внутреннего контроля). Следовательно, довод ОАО «Тольяттиазот» о том, что «невозможно подтвердить факт того, что сделки осуществлялись между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми», является необоснованным.

Согласно методологии Аргус, спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа.

Довод ОАО «Тольяттиазот» о том, что «отсутствует информация о сроках оплаты» не соответствует действительности.

Аргус сообщает, что минимальный объем, продажа которого учитывается при определении диапазона котировок, составляет 5 тыс. тонн аммиака. Обычно для доставки аммиака используются танкеры, перевозящие партии продукта объемом 23,4 тыс. тонн и 40 тыс. тонн. Таким образом, довод ОАО «Тольяттиазот» о том, что «отсутствует информация об объемах сделок» ошибочен.

Аргус учтены все необходимые условия, влияющие на цену товара. Проведенный анализ показал, что наличие у Продавца и Покупателя тех или иных функций и рисков, а также прав, обязанностей и стратегий оказывает влияние на показатели рентабельности компании и требуют учета при применении методов, основанных на рентабельности.

Учитывая изложенное,  суды  обоснованно  пришли  к  выводу о том, что налоговый орган правомерно применил метод сопоставимых рыночных цен.

В кассационной жалобе общество указывает, что суды неправомерно сравнивают цены по анализируемым сделкам с котировками Argus и  Fertecon на  аммиак без проведения корректировок.  По мнению общества, суды обязаны были учесть объем товара, долгосрочность договоров, функции по хранению аммиака, кредитные риски общества и NITROCHEM, функции сторон по продвижению  на новые рынки  товаров (работ, услуг), маркетингу, рекламе.

Суд кассационной инстанции считает указанные доводы общества несостоятельными и отмечает следующее.

Статьей 105.5 НК РФ предусмотрено, что в случае, когда между взаимозависимыми лицами совершаются контролируемые сделки, налогообложение этих сделок осуществляется с использованием принципа сопоставления доходов, полученных по этой сделке, с доходами, которые могли бы быть получены, если бы аналогичная сделка была совершена с лицом, не являющимся взаимозависимым.

Сравнивать контролируемые и сопоставимые сделки можно, если они совершены в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях (пункт 2 статьи 105.5 НК РФ). Чтобы определить тождественность (или близость) таких условий, необходимо проанализировать (сопоставить) ряд характеристик, установленных Налоговым кодексом РФ.

Пунктом 4 статьи 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости сделок производится анализ следующих характеристик сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок:

1) характеристик товаров (работ, услуг) являющихся предметом сделки;

2) характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки (функциональный анализ);

3) условий договоров (контрактов), заключенных между сторонами сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

4) характеристик экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

5) характеристик рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

В отношении характеристик товаров Общества (работ, услуг) являющихся предметом сделки ФНС России установлено следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 105.5 НК РФ, одним из условий, способных оказывать существенное влияние на результаты сделок, является характеристика товаров (работ, услуг), являющихся предметом сделки.

Суды отметили, что в ходе проверки с целью определения сопоставимости сделок в соответствии со статьей 105.5 НК РФ ФНС России был проведен анализ характеристик товаров, условий контрактов, заключенных между сторонами проверяемой сделки, анализ функций, рисков и активов сторон проверяемой сделки.

По результатам указанного анализа налоговым органом обоснованно были определены условия контролируемых сделок, способные оказать влияние на цены сделок, в частности:

1) Характеристика товара;

2) Объём поставок; 3) Базис поставки;

4) Период поставки;

5) Условия оплаты;

6) Характеристика рынка;

7) Курс иностранной валюты.

ФНС России также пришла к выводу, что различия коммерческих и финансовых условий сделок могут не учитываться, в случае если они не оказывают влияние на результаты указанных сделок (пункт 3 статьи 105.5 НК РФ). В ходе анализа контролируемых сделок были установлены коммерческие и финансовые условия сделок, которые могут оказывать влияние на их результаты.

ФНС России также проведена проверка выбора обществом порядка определения цен и (или) порядка применения методик (формул) ценообразования для целей налогообложения в результате которой установлено, что метод, примененный налогоплательщиком, исходя из условий совершения контролируемой сделки, не позволяет определить сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий контролируемой сделки с условиями сопоставляемых сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Следовательно, на основании пункта 5 статьи 105.17 НК РФ в целях проверки цен в контролируемых сделках возможно применение иного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночной цене в порядке, установленном статьей 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

Пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ также предусмотрено, что в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационноценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

Относительно информационно-ценовых агентств в пункте 6 статьи 105.9 НК РФ указано, что при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

При этом данный пункт не содержит конкретного перечня «сопоставимых условий», которые необходимо учитывать. В соответствии с пунктом 5 статьи 105.5 НК РФ определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих условий:

1) количества товаров, объема выполняемых работ (оказываемых услуг);

2) сроков исполнения обязательств по сделке;

3) условий платежей, применяемых в соответствующих сделках;

4) курса иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения;

5) иных условий распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

Таким образом, для определения сопоставимости при использовании данных информационно-ценовых агентств используются условия анализируемой сделки, определенные с учетом пункта 3 статьи 105.5 НК РФ, с условиями отбора сделок, на основании данных о которых формируются ценовые индикаторы. Такие условия отбора публикуется информационно-ценовыми агентствами в методологиях расчета индикаторов и котировок.

ФНС России проведя анализ характеристик сделок на основе Контракта и иных документов (информации) налогоплательщика, и сопоставив условия совершения сделок, которые котируются независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (филиал Аргус Медиа (Россия) (далее - Аргус, Argus) пришла к выводу, что котировка Аргуса «FOB Вентспилс», с учетом применения необходимых корректировок, может применяться в качестве сопоставимых сделок для применения метода сопоставимых рыночных цен в рамках проверки цен сделок по реализации аммиака между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, так как соответствует следующим критериям сопоставимости:

1) Характеристика товара, являющегося предметом сделки.

Аргус публикует ценовые котировки для товара, соответствующего по качественным характеристикам товару, реализуемому в анализируемых сделках (для идентичного товара).

Характеристика товара: при выборе сопоставимых сделок необходимо, чтобы поставляемый товар (аммиак) соответствовал аммиаку марки Ак ГОСТ 6221-90, реализуемого в рамках Контракта.

2) Характеристика коммерческих и финансовых условий сделки. Основными коммерческими и финансовыми характеристиками сделок, способными влиять на цену, являются:

Объём поставок.

Объём поставок: при выборе сопоставимых сделок необходимо, чтобы объем поставок соответствовал объемам поставок по анализируемым сделкам.

В рамках Контракта объемы поставки составляли от 4,8 до 15 тыс.тонн аммиака в месяц.

Учитываемые Аргусом объемы поставки товара соответствуют объемам поставок в анализируемых сделках.

Доводы заявителя о необходимости дополнительной скидки (корректировки) на объем с учетом заключения сделок с NITROCHEM на поставку значительного объема аммиака не только железнодорожным транспортом, но и по аммиакопроводу, были рассмотрены судами и правомерно отклонены как не обоснованные с учетом специфики взаимоотношений общества и NITROCHEM, с которым объемы поставки определялись ежемесячно, поставка по рассматриваемым сделкам осуществлялась другим способом, хотя и одного и того же товара.

Базис поставки является важным фактором, влияющим на цену товара, поскольку на каждом конкретном базисе поставки формируется различная цена товара. При выборе сопоставимых сделок следует учитывать, что базис поставки по сопоставимым сделкам должен соответствовать базису поставки по анализируемым сделкам.

Базис поставки по Контракту - FCA ст. Химзаводская.

Согласно данным, указанным в дубликатах накладных, аммиак транспортируется на ст. назначения Вентспилс-эксп. и предназначен для вывоза морским транспортом в Бельгию. Таким образом, аммиак отгружается на морской транспорт в порту Вентспилс.

Учитывая изложенное, котировка fob Вентспилс может использоваться в качестве сопоставимых сделок (с учетом проведения необходимых корректировок на стоимость аренды подвижного состава; стоимость провозной платы по территории Российской Федерации; стоимость транзита по Латвии; стоимость перевалки в порту).

Период поставки - условие, характеризующее период, в который должны быть произведены отгрузки товара с момента заключения сделки (с момента установления окончательной цены на конкретную определенную партию товара, реализуемую по согласованной цене).

Фактически поставки осуществлялись в течение одного месяца после установления ежемесячным дополнительным соглашением цены на аммиак на конкретный месяц.

Согласно методологии Аргус, по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30-40 дней с момента заключения сделки.

В анализируемых сделках аммиак отгружался Продавцом в течение календарного месяца (то есть - в течение 30 дней) после заключения очередного дополнительного соглашения.

Период поставки, применяемый в методологии Аргус, соответствует периоду поставки товара в анализируемых сделках.

Условия оплаты: указанный критерий является существенным при формировании цены товара. При выборе сопоставимых сделок следует учитывать фактические условия оплаты товара по Контракту в анализируемых сделках с условиями оплаты в сопоставимых сделках.

Оплата производилась в течение 1-5 дней после отгрузки товара.

Анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях Поволжского филиала Сбербанка России и инвойсов, выставленных продавцом ПАО «ТОАЗ» Покупателю, показал, что, фактическая оплата за отгруженный аммиак производилась в течение одного -четырех дней после выставления инвойса.

Следовательно, отсрочка платежа, способная повлиять на цену товара, отсутствует. Условия оплаты анализируемых сделок признаются сопоставимыми с условиями оплаты в сделках, котируемых Аргусом.

Характеристики рынка: существенное условие, влияющее на цену товара. При выборе сопоставимых сделок следует учитывать, что характеристика рынка по сопоставимым сделкам должны соответствовать характеристикам рынка по анализируемым сделкам.

Аммиак транспортировался со ст. Химзаводская в порт Вентспилс и предназначался для последующей отправки в Бельгию на морском судне.

В методологии Аргус не указаны конкретные направления поставок аммиака из порта Вентспилс, вместе с тем, при анализе информации, содержащейся в Еженедельных обзорах рынка аммиака за 2012 год, установлено, что агентством анализировались и учитывались поставки аммиака из порта Вентспилс в Бельгию.

Следовательно, направление поставок, учитываемых при формировании котировки агентством Аргус, соответствует направлению поставки товара в анализируемых сделках.

Курс иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения.

Курс иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения: при выборе сопоставимых сделок следует учитывать влияние курса иностранной валюты при осуществлении поставок товара по Контракту в анализируемых сделках и в сопоставимых сделках.

Цена на аммиак устанавливалась в долларах США за тонну, стоимость товара в инвойсах отражалась в долларах США, оплата производилась долларами США.

Сопоставимость условий оплаты сделок, котируемых Аргусом, с анализируемыми сделками подтверждается использованием единой валюты - доллары США.

В целях анализа возможности применения котировок Аргус были сопоставлены условия совершения сделок, которые котируются Аргусом (сопоставимые сделки) и условий совершения анализируемых сделок (исходя из условий, предусмотренных Контрактом, и фактически имеющих место).

Таким образом, суды  дали надлежащую  оценку  проведенному ФНС России анализу, и обоснованно пришли к выводу, что коммерческие и финансовые условия сделок, на основании которых рассчитываются котировки информационно-ценового агентства Аргус, соответствуют коммерческим и финансовым условиям анализируемых сделок (имеющиеся несоответствия могут быть учтены путем применения корректировок).

В соответствии с пунктом 3 статьи 105.5 НК РФ, если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставимых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок.

При этом для базиса FCA ст. Химзаводская возможно использование котировки аммиака на базисе FOB Вентспилс в качестве сопоставимой сделки при условии осуществления ее корректировки на следующие составляющие:

- стоимости аренды вагонов;

- тарифа РЖД;

- стоимости транзита;

- стоимости перевалки продукции в порту отгрузки.

Стоимость аренды вагонов.

Как следует из письма ПАО «ТОАЗ» от 29.03.2016 № И-2016-Ф9Б/00-1477, представленного в ответ на поручение об истребовании документов (информации) ФНС России от 21.03.2016 № ЕД-5-13/409дсп@, «...все вопросы поставки аммиака..., в т.ч. предоставление вагонов, урегулированы контрактами, заключенными с NITROCHEM DISTRIBUTION AG, от 17.08.2010 № 643/00206492/10088, ...».

Согласно пункту 8.1 Контракта «Товар отгружается в собственные специализированные железнодорожные цистерны Продавца».

Учитывая условия поставки (FCA ст. Химзаводская), товар транспортировался в цистернах Продавца после перехода права собственности на товар к Покупателю. Документы о сдаче вагонов ПАО «ТОАЗ» в аренду не представлены.

Следовательно, стоимость использования вагонов (цистерн) ПАО «ТОАЗ» учтена в цене товара.

Учитывая изложенное, ФНС России пришла к выводу, что корректировка на стоимость аренды подвижного состава в данном случае не производится.

Тариф РЖД.

Согласно поручению об истребовании документов (информации) от 11.02.2016 № ЕД-5-13/193дсп@, ОАО «РЖД» представлен сводный реестр перевозок, содержащий детали оказанных ОАО «Российские железные дороги» услуг в отношении экспортированного в Вентспилс аммиака в цистернах в 2012 году с указанием размера провозной платы по территории Российской Федерации.

Письмом МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 03.09.2016 № 13-12/00269дсп представлена информация ОАО «РЖД» о размере провозной платы в разрезе по датам отгрузки (в рублях).

Указанная провозная плата была пересчитана в доллары США по курсу валюты на каждую дату отгрузки.

Суммарная величина провозной платы по территории Российской Федерации (от ст. Химзаводская Куйбышевской ж.д. до ст. Посинь-эксп. Октябрьской ж.д.) в рамках осуществления сделок в 2012 году по Контракту составила 153 746 268 рублей.

Стоимость транзита по Латвии и перевалки в порту Вентспилс.

В МИФНС России по ценам от 18.01.2016 № 13-1-04/0001@ направлен запрос о стоимости перевалки в портах. Письмом МИ ФНС России по ценам от 20.01.2016 № 14- 03/02/0089дсп@ получена информация из ИР «Промышленные грузы он-лайн» о стоимости перевалки удобрений в некоторых портах в 2012 году.

Согласно информационным базам электронного ресурса «Промышленные грузы онлайн» (общедоступного информационного источника) стоимость перевалки в порту Вентспилс в 2012 году оставалась ежемесячно стабильной и составила 13-14 евро за тонну.

При этом в стоимость перевалки включена стоимость транзита по территории Латвии. Величина стоимости транзита по Латвии (от ст. Зилупе-эксп. ЛДЗ до ст. Вентспилсэксп. ЛДЗ) с учетом перевалки в порту Вентспилс в рамках осуществления сделок в 2012 году по Контракту составила 49 392 254,19 рублей.

Учитывая изложенное, корректировка составила (руб.):

- Провозная плата по Российской Федерации - 153 746 268 руб.

- Транзит по Латвии с учетом перевалки - 49 392 254,19 руб.

Вместе с тем, в акте проверки ФНС России в стоимости провозной платы не была учтена стоимость возврата порожних вагонов, в связи с чем при вынесении решения ФНС России скорректирована сумма транспортных расходов, которая составила 271 917 373 рубля.

ФНС России также скорректирована стоимость перевалки, соответствующая характеру груза. Так, поскольку в рамках проверяемых контролируемых сделок перевалка аммиака в порту Вентспилс производилась наливом, а не навалом, с целью корректировки цены на аммиак, публикуемой Argus, к единому с проверяемой сделкой базису, была использована стоимость перевалки аммиака в порту Вентспилс в размере 24,2 долл. США/т. Сумма корректировки на перевалку составила 66 922 626 рублей.

Также ФНС России, рассмотрев довод налогоплательщиком в Дополнении к Возражениям о необходимости использования данных информационно-ценового агентства Fertecon, пришла к выводу, что данные агентства Fertecon являются сопоставимыми по отношению к проверяемым контролируемым сделкам, поскольку соответствуют всем существенным условиям сделок, определенным в ходе проведения проверки (характеристика товара, объем поставок, базис поставки, период поставки, условия оплаты, характеристика рынка, валюта). Соответственно заявление налогоплательщика о необходимости использования с целью сопоставления с проверяемыми контролируемыми сделками данных агентств Аргус и Fertecon ФНС России признала обоснованным.

С целью проверки соответствия цен, используемых налогоплательщиком в контролируемых сделках, рыночному уровню цен, были использованы минимальные котировки агентств Аргус и Fertecon, актуальные по состоянию на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения.

Доводы заявителя о неправильном определении котировального периода в целях определения рыночной цены основаны на неправильном применении и толковании норм права.

Пунктом 4 статьи 105.9 НК РФ установлено, что интервал рыночных цен определяется на основе имеющейся информации о ценах, примененных в течение анализируемого периода, или информации на ближайшую дату до совершения контролируемой сделки.

Согласно пункту 6 статьи 105.9 НК РФ при использовании данных информационноценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Анализ сделок, являющихся предметом проверки, показал, что цена на каждую партию товара устанавливалась отдельно в ежемесячных дополнительных соглашениях к договору и являлась фиксированной величиной для поставок на соответствующий месяц.

Так как в контрактах отсутствует период формирования цены, минимальным и максимальным значением рыночных цен согласно пункту 4 статьи 105.9 НК РФ являются опубликованные агентствами Аргус и Fertecon минимальное и максимальное значения котировки цен на аммиак, поставляемый на базисе FOB Вентспилс на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения. При этом указанные котировки подлежат корректировке в целях обеспечения сопоставимости условий сделок.

Таким образом, на основании данных информационно-ценового агентства Аргус Медиа и Fertecon о котировках аммиака на базисе FOB Вентспилс (с учетом примененных корректировок) определен интервал рыночных цен для контролируемых сделок по реализации аммиака, в отношении которых проведена Проверка.

При сопоставлении цен в проверяемых контролируемых сделках установлено отклонение цен от минимальной границы интервала рыночных цен.

Согласно пункту 7 статьи 105.9 НК РФ в случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, находится в пределах интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями настоящей статьи, для целей налогообложения признается, что такая цена соответствует рыночной цене.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, меньше минимального значения интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями статьи 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует минимальному значению интервала рыночных цен.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, превышает максимальное значение интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями статьи 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует максимальному значению интервала рыночных цен.

Применение для целей налогообложения минимального или максимального значения интервала рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.9 НК РФ производится при условии, что это не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

По итогам проведенной проверки налоговым органом установлено отклонение цен сделок, являющихся предметом проверки, от минимального значения интервала рыночных цен, что привело к занижению сумм налога на прибыль организации. Следовательно, для целей налогообложения принимается цена, соответствующая минимальному значению интервала рыночных цен.

Таким образом, установлена неуплата ПАО «ТОАЗ» суммы налога на прибыль организаций в результате применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

ФНС России, рассмотрев возражения общества, установила, что диапазон объемов аммиака, реализованного обществом, полностью соответствует объемам, учитываемым ценовыми агентствами при котировке цен на аммиак, также котировка ценовых агентств, зафиксированная на конкретную дату, распространялась на период 30-40 дней вперед. Цена, зафиксированная Обществом, фактически действовала в 30-тидневный период времени с момента заключения дополнительного соглашения.

При этом ни Контракт, ни дополнительное соглашение не предусматривает формульного ценообразования, т.е. цены, указанные в дополнительных соглашениях, являются твердыми величинами, которые не привязаны к конкретным котировкам ценовых агентств.

Таким образом, указанная цена была фиксированная, согласовывалась и определялась именно исходя из ситуации на мировом рынке в момент заключения каждого конкретного дополнительного соглашения к Контракту.

ФНС России также дана оценка утверждениям общества о том, что Налоговый орган по существу не приводит доводы, опровергающие правильность расчета корректировки, осуществленной обществом на основе алгоритма, предложенного в Методике проведения экспертного исследования.

В дополнении к Возражениям (в Экспертном мнении) указывалось на необходимость корректировки котировок Аргус на «Контрактный характер». Под корректировкой на Контрактный характер эксперт понимает скидки на объем (как основной элемент, характеризующий контрактные цены), а также скидки за соблюдение договорной дисциплины (от 1 до 3%) и скидки постоянным покупателям (не более 5%).

О применении иных видов скидок обществом в возражениях не заявлялось. В представленных возражениях на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля общество привело теоретическую информацию из учебной литературы о других видах скидок, которые могут применяться к цене.

Исходя из изложенного, суды правомерно посчитали, что расчет скидки на объем, произведенный налогоплательщикам нельзя признать обоснованным. Более того отсутствует экономическое обоснование представления указанной скидки.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что статистические данные ФТС России формируются по данным таможенной декларации исходя из даты декларации, а не даты сделки. При этом существует два вида стоимости: статистическая - используется как один из показателей форм статистической отчетности, и фактурная - показатель, отражаемый в базе данных таможенных органов, который соответствует стоимости, выставленной в инвойсе (то есть, фактической стоимости).

В связи с этим ФНС России обоснованно пришла к выводу, что экспортные цены, публикуемые агентством Хим-Курьер, не могут являться подтверждением расчета скидок, произведенных с применением Методики.

ОАО «Тольяттиазот» в рамках рассмотрения материалов проверки представлены контракты по реализации аммиака безводного, содержащие формульное ценообразование. Так, например, контрактом от 08.06.2017 б/н с Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited предусмотрен следующий порядок ценообразования:

40% суммы среднего значения нижних расценок доставки на условиях FOB Южный/Черное море, опубликованных в еженедельных публикациях в справочниках FERTECON и Argus FMB в течение недели до даты коносамента, в течение недели даты коносамента и в течение недели после даты коносамента, плюс плата за перевозку в отношении каждой поставки (85$ за м/т в случае транспортировки в порт Парадип на судне, осуществляющем перевозку порядка 40 000 метрических тонн, или 89 $ за м/т в случае транспортировки в порт Парадип и Кандла на судне, осуществляющем перевозку порядка 40 000 метрических тонн) плюс 60% суммы среднего значения цен на условиях CFR Индия, опубликованных в еженедельных публикациях в справочниках FERTECON и Argus FMB в течение недели до даты коносамента, в течение недели даты коносамента и в течение недели после даты коносамента минус скидка от 3 до 4 процентов в зависимости от величины расчетной цены, а также скидка за налог на фрахт, предоставляемая продавцом. Однако в случае отгрузки в два порта - Парадип и Кандла - к цене прибавляется 0,4$ за метрическую тонну. Также контракт содержит ссылку на стоимость бункерного топлива и корректировку стоимости продажи товара в случае отклонений цены на бункерное топливо марки IFO 380 est от 650 $ за тонну.

При этом, в контролируемых сделках налогоплательщика аммиак отгружается Продавцом в течение календарного месяца (то есть - в течение 30 дней) после заключения очередного дополнительного соглашения, оплата за товары производилась в течение 1 - 5 дней, то есть сделки Общества носили спотовый характер.

Учитывая изложенное, ценообразование в указанных контрактах является формульным, соответственно условия данных контрактов не могут быть признаны сопоставимыми с условиями анализируемых в рамках проверки сделок.

Также в ходе проверки налоговым органом было установлено, что в Приложении № 3 к Документации содержится информация, полученная ОАО «Тольяттиазот» от налоговых органов Швейцарии, из которой следует, что рентабельность продаж по двум контрактам реализации аммиака у компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG составляет 3,45%.

При этом в Письме указано, что «учитывались только операции по реализации аммиака независимым с компанией лицам». Следовательно, в рамках реализации NITROCHEM DISTRIBUTION AG аммиака, приобретенного у ОАО «Тольятиазот», также имели место и операции с взаимозависимыми лицами.

 Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ рентабельность продаж используется при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые не являются взаимозависимыми с ним, а также при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, не являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые являются взаимозависимыми с ним.

Таким образом, использование показателя рентабельности продаж для целей применения метода сопоставимой рентабельности нельзя признать правомерным с точки зрения соответствия критерию подпункта 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ.

Более того налогоплательщиком не был представлен расчет показателя рентабельности (методика расчета) указанного в Письме, что фактически исключает возможность применения метода сопоставимой рентабельности, поскольку нарушаются нормы пункта 6 статьи 105.7 НК РФ в части полноты и достоверности исходных данных, используемых для применения метода.

В ходе проверки было установлено, что компании, отобранные налогоплательщиком с целью расчета рыночного интервала рентабельности, не могут быть признаны сопоставимыми с проверяемой контролируемой сделкой, поскольку не соответствуют условиям, указанным в пункте 5 статьи 105.8 НК РФ. В отношении довода налогоплательщика о том, что ФНС России не подтвердил надлежащим образом приводимую им информацию, ФНС России указала, что в Приложениях № 5-7 содержатся нотариально заверенные переводы документов, представленных налогоплательщику, а также письмо компании Bureau van Dijk, подтверждающее даты отчетов из базы данных.

Учитывая изложенное, метод, примененный налогоплательщиком, исходя из условий совершения контролируемой сделки, не позволяет определить сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий контролируемой сделки с условиями сопоставляемых сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Следовательно, на основании пункта 5 статьи 105.17 НК РФ в целях проверки цен в контролируемых сделках возможно применение иного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ.

В отношении необходимости корректировки котировок информационно-ценовых агентств на объем ФНС России указала следующее.

В ходе проверки было установлено, что поставки в адрес NITROCHEM осуществлялись только при условии наличия договоренности о последующей реализации товара. Ответственность Покупателя за покупку меньшего объема товара Контрактом не предусмотрена. Исходя из изложенного, условия заключенного Контракта не снимали с ОАО «Тольяттиазот» рисков застаивания продукции или риска остановки производства.

В кассационной жалобе общество отмечает, что основными различиями в формировании цен общества и котировок Argus являются:

1.цены Argus и Fertecon носят преимущественно спотовый характер, в то время как цены общества являются контрактными;

2. производитель реализует на экспорт нетипично крупные для рынка объемы аммиака и является наиболее крупным российским экспортером, обеспечивая более половины российского экспорта.

Данные доводы были рассмотрены судами и им дана надлежащая правовая оценка. При этом  судами  обоснованно указано, что довод о необходимости представления скидки строится налогоплательщиком исключительно на факте поставки на мировой рынок большого объема товара, что без соблюдения определенных факторов, о которых также заявляет (снятие рисков с налогоплательщика), не может являться обоснованием в её представлении.

Суды отметили, что, объем аммиака, поставляемый ОАО «Тольяттиазот» на экспорт, обусловлен спросом на указанный продукт на мировом рынке. ОАО «Тольяттиазот одни из крупнейших поставщиков указанной продукции в мире, который стабильно поставляет на мировой рынок в среднем 1,5 млн. тонн аммиака в год: 2008 г. - 1,5 млн. тонн; 2009 г. - 1,3 млн. тонн; 2010 г. - 1,3 млн. тонн; 2011 г. - 1,7 млн. тонн; 2012 г. - 1,5 млн. тонн.

Объемы аммиака, поставляемые ОАО «Тольяттиазот», могут оказывать значительное влияние на уровень цен на мировом рынке, так при сокращении производства, предложение на рынке уменьшается, что при стабильном спросе приводит к увеличению цен. Данные выводы налогового органа подтверждаются данными из еженедельных обзоров Аргус.

Так, в обзоре Аргус «Аммиак» №8 от 23.02.2012, указано: «Поставки аммиака в Южный сокращены и поставщики удерживают цены. Тольятти Азот осуществляет производство в сокращенном режиме, также, как и ОПЗ и Стирол Горловка». В еженедельном обзоре Аргус «Аммиак» № 10 от 08.03.2012, указано: «Цена на аммиак в Южном вероятно увеличится в ближайшие недели из-за сокращения доступных объемов у поставщиков, тем временем, цена на аммиак ниже цены аммиака в Вентспилсе. Поставки аммиака в Южный несомненно сокращены по сравнению с январем-февралем, но всё ещё остаются непроданные мартовские объемы аммиака. Тольятти Азот осуществляет производство аммиака на четырёх производственных линиях, но объемы выпуска 90-100.000 тонн эквивалентны 3,5 линиям. В марте Nitrochem планирует отправить из Южного 115.000 тонн аммиака включая 15.000 своповского аммиака. ОПЗ не планирует возобновлять в марте производство аммиака на второй производственной линии, другие украинские производители не планируют увеличивать объемы производства аммиака в марте. Некоторые поставщики говорят, что данная ситуация сохранится до того, пока цены не достигнут $420 за тонну, фоб».

В еженедельном обзоре Аргус «Аммиак» № 11 от 15.03.2012, указано: «Сокращение объемов производств аммиака в России и Украине оказывает влияние на уменьшение поставок аммиака из Южного в марте и, как следствие, на изменение фоб цен. На фоне ограничения доступных объемов в Катаре и устойчивого спроса на аммиак в США и Азии возникает повышающая цены тенденция...» «ТольяттиАзот начинает наращивать объемы производства аммиака и в настоящее время осуществляет производство на 3-4 производственных линиях, а в ближайшее время планирует запуск пятой производственной линии...».

Указанные обстоятельства однозначно говорят о зависимости объема продаж, поставляемого ОАО «Тольяттиазот» на мировой рынок, исключительно от рыночных факторов (спроса), и о возможности налогоплательщика оказывать существенное влияние на уровень мировых цен (предложение).

Кроме того, в соответствии с представленными пояснениями агентством Fertecon публикуются котировки, сформированные на основании сделок на условиях спот и контрактных сделок.

Как верно указали суды, в диапазон цен, публикуемый агентствами Аргус и Fertecon, входят как сделки на условии спот, так и сделки по долгосрочным контрактам, при этом налоговым органом используется самая минимальная из указанных цен.

Суды отметили, что сопоставимость данных агентства Аргус и Fertecon условиям контролируемых сделок, в том числе по объему поставки, была подтверждена судами в ходе рассмотрения дел с участием налоговых органов и ПАО «Тольяттиазот» №№ А40- 6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201.

С целью определения рыночного уровня цен на аммиак на базисе FOB Южный для поставок в 2012 году с учетом специфики конкретных сделок общество обратилось в информационно-ценовое агентство Arsus, которому был передан Договор от 15.12.2011 № 643/00206492/11121, дополнительные соглашения и первичная документация.

Компанией Аргус была подготовлена Методика определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, в которой оно предложило подход к определению рыночной цены для поставок общества в 2012 году, основанный на необходимости определения расчетного показателя (Index fob Yuzhny).

На странице 4 представленных дополнительных пояснений общество указывает «Несмотря на то, что Методика Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот» распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу, общество считает, что выводы, лежащие в ее основе, могут быть использованы в рамках рассмотрения настоящего дела».

Общество отмечает, что в Методике для поставок ПАО «Тольяттиазот» Аргус предлагает собственный подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок общества. Общество полагает, что данный подход может быть применим и в отношении поставок аммиака по железной дороге.

На основании вышеуказанной Методики, общество делает контррасчет доначислений (приложение № 4 к Дополнительным пояснениям) и указывает, что «сумма заниженной выручки не могла быть более чем 68 876 523руб., и соответственно, сумма заниженного налога не могла быть более 13 775 305 руб., а не 30 296 616 руб. как определил налоговый орган на основе котировок fob Вентспилс».

 Также общество в представленных Дополнительных пояснениях приходит к выводу, что определение рыночных цен с использованием котировок информационно-ценового агентства Аргус соответствует пункту 1 статьи 105.6 НК РФ.

В  кассационной жалобе общество  указывает, что  игнорирование  позиции ИЦА Argus приводит к нарушению положений Европейской Конвенции  о защите прав человека и основных свобод.

При этом суды правомерно отклонил доводы общества относительно необходимости в рассматриваемом случае применять представленную в материалы дела методику Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот», поскольку она разработана и распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу и не учитывает специфику рассматриваемой ситуации по поставке аммиака по железнодорожному транспорту.

Более того, суды отметили, что само общество применяет данную методику не полностью, используя лишь подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок общества, искажая в целом смысл методики Аргус.

Из методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году, подготовленной компанией Аргус, (далее - Методика) следуют следующие выводы:

- На рынке аммиака существует несколько ценовых ориентиров - цены отгрузки fob в основных производственных регионах и цены cfr на конечных рынках потребления;

- Диапазон рыночных цен на аммиак может формироваться ценами конечных рынков cfr, приведенных к базису отгрузки ( fob Южный);

 - Результатом приведения котировок cfr к базису от грузки ( fob Южный) является расчетный показатель, который в настоящей методике именуется Index fob Yuzhny;

- Приведение цен cfr к базису отгрузки fob Южный производится путем вычитания из цен cfr дифференциала, представляющего собой сумму расходов и маржи торговой компании, необходимых для доставки и реализации аммиака от порта погрузки до порта назначения конечным покупателям;

- Для расчета показателя Index fob Yuzhny проводится оценка направлений поставок аммиака, рассчитывается ценовой период, внутри которого выбирается минимальная рыночная цена cfr конечного рынка (соответствующая направлению поставки), и с помощью дифференциалов цена cfr приводится к базису fob;

- Ценовой период - это временной интервал, в течение которого заключена сделка на продажу товара на условиях cfr, погруженного в определенный период на судно в порту Южный. Дата начала ценового периода для каждой партии соответствует дате за 40 дней до погрузки на судно в порту Южный. Дата окончания - дата погрузки на судно в порту южный минус 1 день. В полученном ценовом периоде выбирается минимальная цена cfr, соответствующая направлению поставки.

В 2012 году из порта Южный осуществлялись поставки аммиака ПАО «Тольяттиазот» в страны Европы, Африки, США и Азии, То есть по 4 направлениям.

 Компания Аргус указывает, что в зависимости от направления поставки импорт аммиака может облагаться пошлиной. Соответственно, при поставках в те страны, где взимаются импортные пошлины на аммиак, к ценам cfr применяется скидка на размер импортной пошлины.

Импорт аммиака в страны ЕС из России в 2012 году облагался пошлиной в размере 5,5% и Аргус применил скидку в размере импортной пошлины 5,5%.

Инспекция, проанализировав представленную Методику, пришла к выводу о необходимости предоставления компанией Аргус пояснений по ряду вопросов.

Управление трансфертного ценообразования ФНС России (ФНС России привлечено к участию в деле в качестве третьего лица на стороне Заявителя) письмом от 14.06.2018 г № 13-1-06/0019 обратилось в Филиал компании с ограниченной ответственностью по акциям «Аргус Медиа (Раша) Лимитед» с просьбой предоставить пояснения по возникшим вопросам в отношении вышеуказанной Методики.

26.06.2018г Аргус письмом исх. № 200/18 был представлен ответ в адрес ФНС Управления трансфертного ценообразования ФНС России с доверенностью на подписанта.

Как следует из приведенного выше письма, компанией Аргус был допущен ряд ошибок при формировании Методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году для ПАО «Тольяттиазот», которые повлияли на итоговые расчеты, произведенные компанией Аргус для ПАО «Тольяттиазот».

 Кроме того, компания Аргус указывает на необходимость внесения корректировок в расчеты, изложенные в Методике.

Таким образом, суды обоснованно отклонили доводы ответчика со ссылкой на указанную методику.

Согласно пункту 6 статьи 105.9 НК РФ при использовании данных информационноценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Налоговым органом установлено и не оспаривается обществом, что цена на каждую партию товара устанавливалась отдельно в ежемесячных дополнительных соглашениях к договору и являлась фиксированной величиной для поставок на соответствующий месяц, так как в Контракте на поставку аммиака не указан период формирования цены.

По сути, с учетом ежемесячного заключения дополнительных соглашений рассматриваемые сделки, совершенные налогоплательщиком носили спотовый характер.

 Как следует, из письма Минфина России от 16.08.2013 № 03-01-18/33535, в соответствии с пунктом 4 статьи 105.9 НК РФ при расчете интервала рыночных цен для определения для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в отношении контролируемых сделок необходимо учитывать две возможных ситуации:

1) в соответствии с договором цена фиксируется;

2) в соответствии с договором определяется методика расчета цены, формула или иной порядок расчета.

В первой ситуации, в случае, если положения договоров не изменялись с момента их заключения, может использоваться информация, имеющаяся на момент заключения договора, в том числе о сделках налогоплательщика, совершенных с лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, либо данные бухгалтерской отчетности за три календарных года, непосредственно предшествующих календарному году, в котором был заключен договор (с учетом соблюдения требований к сопоставимости). В случае изменения условий указанных договоров необходимо руководствоваться информацией, имеющейся на момент внесения таких изменений.

В соответствии с подходом, используемым налоговым органом, применяется котировка FOB Южный, действующая на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

В соответствии с Методологией компании Аргус указанная котировка действует в течении 30 дней с момента опубликования, что соответствует фактическим периодам поставки.

В соответствии с Руководством по трансфертному ценообразованию для транснациональных компаний и налоговых служб Организация экономического сотрудничества и развития ( ОЭСР) ( OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations JULY 2017) в отношении трансфертного ценообразования налоговым органом при определении с использованием котировок рыночной цены в сырьевых поставках для целей налогообложения необходимо использовать дату определения цены в соответствии с условиями контрактов ( Chapter II Part II: Traditional transaction methods B.l).

Руководство ОЭСР - это документ, подготовленный Организацией экономического сотрудничества и развития, который содержит рекомендации по определению налоговых последствий сделок между взаимозависимыми лицами (трансфертное ценообразование).

В Российской Федерации правила налогообложения контролируемых сделок установлены разделом V.I НК РФ.

Особые правила трансфертного ценообразования были введены в России с 01.01.2012, так нормы Федерального закона от 18.07.201 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» в части регламентации налогообложения сделок между взаимозависимыми лицами основаны на международных принципах трансфертного ценообразования, изложенных в принятом в 1995 г. Руководстве ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations).

Последнее выступает «основным рекомендательно-методическим документом в области налогового регулирования трансфертного ценообразования, положения которого в той или иной степени учитываются в законодательстве и правоприменительной деятельности различных стран мира, в том числе тех, которые не являются участниками ОЭСР».

Суды также исходили из необходимости руководствоваться документами ОЭСР, так Пленумом Верховного суда Российской Федерации в Постановлении от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654 Модельная конвенция ОЭСР о налогах на доходы и капитал признается «документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения». Модельная конвенция ОЭСР и Комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

Таким образом, с учетом вышеуказанных положений Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Минфина России, в отношении порядка применения метода сопоставимых рыночных цен необходимо использовать котировку, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

Таким образом, ФНС России обоснованно пришла к выводу, что в результате применения ПАО «ТО A3» несоответствующих рыночным цен в сделках по реализации аммиака взаимозависимому лицу NITROCHEM DISTRIBUTION AG по контракту от 17.08.2010 № 643/00206492/10088 ФНС России установлено занижение налоговой базы на сумму 151 483 079 руб.

 В соответствии со статьей 284 НК РФ налоговая ставка по налогу на прибыль организаций в 2012 году составляла 20%.

Следовательно, сумма неуплаченного налога на прибыль от совершения анализируемых сделок в 2012 году составила 30 296 616 руб., в том числе: - в федеральный бюджет - 3 029 662 руб. - в бюджет субъекта федерации - 27 266 954 руб.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что решение ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп в части дополнительного начисления налога на прибыль обществу является законным и обоснованным.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 45 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки подлежит уплате сумма пени, которая согласно пункту 2 статьи 75 НК РФ уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Решением ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп обществу также начислены пени по налогу на прибыль по состоянию на 01.11.2017 в размере 12440233 руб., в том числе: - в федеральный бюджет - 1 144 900 руб.; - в бюджет субъекта федерации - 11 295 333 руб.

Однако в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции с учетом возражений и ходатайства ответчика между инспекцией и ПАО «ТОАЗ» была проведена сверка расчета пени.

По результатам проведенной сверки Инспекцией составлен «Акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам» № 5530 по состоянию на 01.11.2017 г и «Акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам» № 5531 по состоянию на 09.11.2017 г.

По результатам проведенной сверки расчета пени обществом представлено письмо от 10.04.2018 № И-2018-ФЭБ/10-2267, из которого следует, что при расчете пени инспекцией не учтена переплата по налогу на прибыль организации, образовавшаяся в связи с подачей ПАО «ТОАЗ» налоговой декларации за 9 месяцев 2017 года по налогу на прибыль к уменьшению:

- в федеральный бюджет 6 244 213 руб.;

- в бюджет субъекта в размере 34 028 915 руб.

Инспекцией произведен расчет пени с учетом переплаты, образовавшейся в связи с подачей налоговой декларации за 9 месяцев 2017 г, в результате произведенного расчета установлено, что сумма пени, подлежащая уплате в бюджет субъекта Российской Федерации была завышена на 1 365 руб.

При этом  судами  обоснованно указано, что, поскольку налог на прибыль в размере 30296616 руб. не был уплачен ПАО «Тольяттиазот» своевременно, в установленный законом срок, то налоговым органом заинтересованному лицу были начислены и предъявлены к уплате пени по указанному налогу по состоянию на 01.11.2017 в размере 12438868 руб. согласно уточненному расчету.

Заинтересованное лицо не представило доказательств своевременной уплаты налога на прибыль в размере 30296616 руб. и не произвело уплату пени по состоянию на 01.11.2017 в размере 12438868 руб., а всего 42735484 руб.

При таких обстоятельствах, суды сделали правильный вывод о том, требование о взыскании с общества задолженности по решению ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0133дсп в части начисления пени по состоянию на 01.11.2017 в размере 12438868 руб., в том числе: - в федеральный бюджет в размере 1 144 899 руб., - в бюджет субъекта в размере 11 293 969 руб., является обоснованным

С учетом вышеизложенного, исследовав материалы дела, проанализировав собранные по делу доказательства и доводы сторон в совокупности и во взаимосвязи, суды пришли к правильному выводу об удовлетворении требований налогового органа.  

Положенные в основу кассационной жалобы доводы общества, не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов.

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Самарской области от 06.09.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2018 по делу № А55-1621/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья                                                     Р.Р. Мухаметшин

Судьи                                                                                         М.В. Егорова

                                                                                            Л.Ф. Хабибуллин