344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а

                                      П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                                                    Дело №А53-2504/2007-С4-49

«29» июня 2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2007 года. Полный текст постановления изготовлен 27.06.2007г.

Арбитражный суд в составе:

председательствующего_________Барановой Н.В.________________________________

судей _______Винокур И.Г., Филимоновой С.С.__________________________________

при ведении протокола судебного заседания  судьей Барановой Н.В._________________

при участии:

от заявителя __ ИП Муравьевой В.И. – не явился, уведомлен_______________________

от УФМС России  по РО  - Воронежская Е.В., дов. № 2 от 02.02.2007г._______________

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу  УФМС России по РО_______________

на решение от 16.04.2007г. по делу № А53-2504/2007-С4-49________________________

принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.________________________________________

по заявлению ИП Муравьевой В.И._____________________________________________

к Управлению федеральной  миграционной службы России по РО___________________

о признании  незаконными  и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 28.02.2007г.____________________________________________

установил:

ИП Муравьева В.И. обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением  о  признании незаконным и отмене постановления  Управления федеральной миграционной службы России  по   РО  от 28.02.2007 г.  о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18. 16. КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 16.04.2007г. заявление  ИП Муравьевой В.И. удовлетворено. Постановление Управления Федеральной Миграционной службы России по Ростовской области судом первой инстанции признано незаконным и отменено.

Мотивируя решение, суд указал, что из содержания  доверенности от  09.10.2006г.  не следует, что   Муравьевой  В.И.  (доверителем)   предоставлено  Кострыкиной  Е.В. (поверенной)   право  на  подписание и получение   протоколов  об  административном правонарушении,   а  также  право  на  участие в рассмотрении дел  об административных правонарушениях. Таким образом, Кострыкина Е.В.  участвовала  при  рассмотрении  дела  об  административном правонарушении, возбужденном в отношении  ИП Муравьевой В.И.  без соответствующих полномочий.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФМС России по РО обратилась с апелляционной жалобой,  в которой просит решение от 16.04.2007г. отменить, полагая, что в доверенности от 09.10.2006г. ИП Муравьевой В.И. выданной Кострыкиной Е.В. указано, что последняя представляет интересы первой во всех  государственных, административных и иных учреждениях по вопросу осуществления  предпринимательской деятельности. Из данной  формулировки можно сделать вывод, что прием  на  работу граждан для осуществления   торговли  и извлечения прибыли как раз  и является  непосредственным осуществлением   предпринимательской деятельности, так как  данная деятельность направлена на получение доходов и  извлечение прибыли, а ИП Муравьева В.И. получала прибыль именно от этой деятельности, в связи с чем, одобряла заключение трудовых договоров с иностранными гражданами (сделку).  Также  решением суда установлено, что доверенность, выданная  ИП Муравьевой В.И. Кострыкиной Е.В. не дает право на участие  в рассмотрении дел  об административных правонарушениях.  С данным утверждением УФМС России по РО не согласно, так как в доверенности  указано, что Кострыкина Е.В. представляет интересы ИП Муравьевой  В.И. во всех государственных, административных и иных учреждениях и организациях.

УФМС России по РО в судебном заседании просил решение суда  отменить, принять по настоящему делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявления.

Представителем ИП Муравьевой В.И. заявлено ходатайство об отложении слушания дела с связи со служебной командировкой  в г. Москва в ФАС Московского округа. Суд отклонил ходатайство, поскольку признал причину отложения неуважительной. Нахождение в командировке представителя, не лишает предпринимателя возможности направить в судебное заседание другого представителя. Часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязывает всех лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться предоставленными им процессуальными правами. Поэтому заявитель по настоящему делу, обязан обеспечить надлежащее представительство в процессе либо представлять интересы в арбитражном суде лично. Кроме того, заявляя ходатайство об отложении дела, представитель ИП Муравьевой В.И. не представил доказательство  обоснованности данного ходатайства.

Представитель ИП Муравьевой В.И., надлежащим образом извещенный  о времени и месте рассмотрения  апелляционной  жалобы,  явку представителя в судебное заседание не обеспечил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы  по существу в его отсутствие.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется  апелляционной инстанцией  Арбитражного суда Ростовской области в порядке  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.     

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя УФМС России по РО, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение арбитражного суда от 16.04.2007г. не подлежит отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении  сотрудниками УФМС России по Ростовской  области оперативно - профилактических мероприятий по  недопущению нарушений со стороны граждан, должностных,  юридических лиц в области миграционного законодательства РФ  (на основании предписания  на проверку №38 -  П  от 19.02.2007 г.), 19 февраля 2007 г.  в 12  час.  40 мин.  на территории  рынка  ООО « Классик»,  торговый  павильон  № 918 / 3,  расположенного по адресу: Ростовская  область,  Аксайский  район,  п. Янтарный,  ул. Малое  зеленое кольцо,  3, выявлен факт  незаконного привлечения ИП Муравьевой В.И. граждан  КНР Тан Даньдань, Хань  Цзянь, Ма Хунчан,  не имеющей   разрешения миграционной  службы   на привлечение  и использование иностранных работников в Российской Федерации.

              Данный факт правонарушения зафиксирован в  протоколе № 000212/97 от  22.02.2007 г. об административном правонарушении. Правонарушение, совершенное предпринимателем квалифицировано на основании  ч. 1 ст. 18.16 КоАП ПФ.

               В  своих объяснениях, представитель   по доверенности Кострыкина С.В., изложенных в протоколе об административном правонарушении пояснила,  что она  была  уверена  в том, что она привлекала  к трудовой  деятельности иностранных граждан на законных основаниях. На л.д. 22, Кострыкина  Е.В.  пояснила,  что она представляет интересы ИП Муравьевой В.И. на основании  доверенности от 09.10.2006 г.  и полагает, что имеет право  принимать  на работу  граждан (торговое место  № 918 / 3  на рынке ООО «Классик»  по адресу:  Ростовская  область,   Аксайский  район,  п. Янтарный, ул. Малое  зеленое,  кольцо № 3) На основании  договора аренды, заключенного  с ООО «Классик»    11.12.2006г. осуществляет предпринимательскую деятельность.   Между тем,  28.12.2006 г. она  заключила трудовой договор с гражданином КНР  Тан Даньдань,    гражданином КНР ХаньЦзянь и приняла их на работу на должность продавца непродовольственных товаров. Также 23 января  2007 г.  был  заключен трудовой  договор  с гражданином КНР Ма Хунган. В  середине января 2007 г.  она  созвонилась  с отделом  трудовой  миграции  и  в  телефонном режиме  ей  сказали, что  иностранным гражданам, имеющим  РВП   и штамп    в  паспорте разрешения на  работу  не требуется. Также   ей сообщили, что   работодателям  не  требуется разрешения  на  работу. Таким образом,    Кострыкина  Е.В.  была  уверена, что иностранные граждане  работают на законных основаниях.  Однако 19.02.2007 г.  в  12 час. 40 мин.  при проведении проверки на рынке ООО «Классик»  сотрудники УФМС  России по Ростовской  области  сообщили, что иностранные граждане, принятые ею на работу  работают  с  нарушением миграционного законодательства.

                  По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 28.02. 2007 г.  начальником отдела  иммиграционного контроля  УФМС России по Ростовской  области  А.И.Чебураковым  вынесено Постановление по делу об административном правонарушении, которым индивидуальный предприниматель Муравьева В.И.    привлечена  к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере  3500  МРОТ в сумме 350 000 руб.     

              Используя право на обжалование, ИП Муравьева В.И.  обратилась  в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными  и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 28.02.2007г.

              В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела  При рассмотрении дела  судом первой инстанции  установлены   нарушения   миграционного законодательства,  в связи с чем  квалификация  правонарушения  по ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ  дана  правомерно.

             В вину ИП Муравьевой В.И. вменено УФМС России по Ростовской  области  совершение правонарушения,  предусмотренного   частью  1 статьи 18.16 КоАП РФ, которой   установлена административная ответственность за  нарушение правил  привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выражающихся в предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения  иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно  осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или     иного допуска к осуществлению указанной деятельности.

               В соответствии с положениями ФЗ «Об обязательном   пенсионном страховании в Российской Федерации» и Трудового Кодекса Российской Федерации   индивидуальные предприниматели  являются работодателями,  и обязаны соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

               Работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а  иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 ФЗ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан  в Российской Федерации»).  

               Согласно  ст. 13 ФЗ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»   разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина  для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается   территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции (в данном случае УФМС России в Ростовской  области).                 

              Судом первой инстанции правомерно установлено, что 09. 10.2006 г. ИП Муравьева В.И. выдала  Кострыкиной Е.В. доверенность,  которой уполномочила Кострыкину Е.В.   представлять  ее  интересы во  всех государственных, административных  и иных учреждениях,  и организациях,  в  том числе  в ИФНС  РФ, Пенсионном фонде, Фонде обязательного медицинского страхования,  Федеральном фонде социального страхования по вопросу осуществления  предпринимательской  деятельности, предоставлено право подавать от имени  Муравьевой В.И. декларации, сдавать отчеты, определять налоговую базу, исчислять, удерживать и перечислять суммы налогов, штрафов, пени, вести и сдавать журнал учета расходов и доходов предпринимателя, заполнять и сдавать декларации за год, уведомлять о внесении налога, представлять документы на проверку по запросу налогового органа, давать пояснения и объяснения, представлять интересы в банках, с правом открытия счетов, представлять расчетно-денежные документы, получать выписки из лицевых (текущих) ссудных и других счетов, при этом делать соответствующие заявления, получать справки и иные документы, и выполнять  все действия, связанные с данным поручением. Доверенностью от 09.10.2006 г. между    ИП Муравьевой  В.И.  и Кострыкиной Е.В.  оформлены  отношения  поручения.  

              Кострыкина  Е.В. от имени ИП Муравьевой В.И. приняла на работу,  на основании трудовых договоров трех  иностранных   гражданин КНР  Тан Даньдань (договор от 28.12.2006 г.), ХаньЦзянь (договор от 28.12.2006 г.), Ма Хунган (трудовой  договор от 23.01.2007 г.). Указанные иностранные граждане  не имели  разрешения  территориального органа миграционной службы на трудовую деятельность в Российской Федерации,  и  поверенный  Кострыкина Е.В.  в установленном законом порядке  не приняла  мер  по получению в  интересах Муравьевой  В.И.  разрешения миграционной службы на привлечение и использование иностранных работников.

                 На момент  составления  протокола об  административном правонарушении от 22.02.2007г.  была установлена ответственность    по ч. 1 ст. 18.16.КоАП РФ, поскольку  была  данная  ответственность  введена в КоАП РФ  п. 11 ФЗ  от 05.11.2006 г. № 189 - ФЗ,   и данный    закон  вступил в законную силу  с 06.11.2006 г., т.е.  с момента  первого  официального опубликования  в  Собрании Законодательства  06.11.2006 № 45).

             Согласно ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ,  административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

               Частью 2 данной статьи предусмотрено, что лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

               Поскольку    предпринимательская  деятельность  от имени ИП Муравьевой  В.И.  осуществлялась  Кострыкиной  Е.В. на основании доверенности от 09.10.2006 года в тексте которой  обозначен исчерпывающий круг полномочий   поверенного ,  а     ИП Муравьева В.И.  не  предоставила     Кострыкиной  Е.В.   право на заключение трудовых  договоров  с наемными работниками (в  том числе  и с иностранными гражданами), -   в  действиях  индивидуального предпринимателя  Муравьевой В.И. отсутствует  вина   в  совершении правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

                Суд  первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что   Постановлением УФМС России  по Ростовской  области  от 28.02.2007 г. к административной  ответственности по ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ   привлечен  ненадлежащий субъект административной  ответственности. Также обоснованно судом установлены  нарушения  порядка привлечения  ИП Муравьевой  В.И.  к административной  ответственности по ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

             В  ч. 1 ст. 28.2. КоАП РФ  предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела ( ч. 2 ст. 28.2. КоАП РФ).

В соответствии с ч. 3  и ч. 4  ст. 28.2.КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе и физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно  ч. 6 ст. 28.2. КоАП РФ  физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

             В  соответствии  с ч. 2 ст. 25.1. КоАП РФ дело об  административном правонарушении  должно быть  рассмотрено  с участием лица,  привлекаемого к административной  ответственности. При этом дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (пункт 2 статьи 25.1 Кодекса).

             Протокол  об административном правонарушении  составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено  с  участием Кострыкиной  Е.В.,  действующей  по  выданной ИП Муравьевой  В.И. доверенности   от 09.10.2006 г.

             Однако  из содержания  доверенности от  09.10.2006 г.  не следует, что   Муравьевой  В.И.  (доверителем)   предоставлено  Кострыкиной  Е.В. (поверенной)   право  на  подписание и получение   протоколов  об  административном правонарушении,   а  также  право  на  участие в рассмотрении дел  об административных правонарушениях.

              Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что Кострыкина Е.В.  участвовала  при  рассмотрении  дела  об  административном правонарушении, возбужденном в отношении  ИП Муравьевой В.И.  без соответствующих полномочий.  

               В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ  от 02.06.2004 № 10 «О  некоторых  вопросах, возникших  в судебной  практике  при рассмотрении дел об  административных правонарушениях»  при выявлении в ходе рассмотрения  дела  факта составления  протокола  в отсутствие  лица,  в  отношении которого возбуждено  дело об административном правонарушении, суду  надлежит выяснить,  было ли  данному  лицу  сообщено  о дате  и времени  составления  протокола.            

             Вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств  уведомления ИП Муравьевой В.И  о дате и времени составления протокола об административном правонарушении является правомерным. Также отсутствуют сведения   и о вручении   Муравьевой  В.И.  протокола  об административном правонарушении, в связи с чем протокол об административном правонарушении  составлен  с нарушением  установленного законом порядка. 

            Также не имеется в материалах дела доказательств уведомления ИП Муравьевой  В.И.   о  времени и месте рассмотрения УФМС России по Ростовской  области   дела об  административном правонарушении по  ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.  Таким  образом, ИП Муравьева В.И. была  лишена  процессуальных гарантий на участие в рассмотрении  возбужденного в отношении нее административного дела по ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ,  а именно:  право  заявлять возражения,  знакомиться  с материалами дела,  пользоваться  помощью  защитника. 

                 В силу части 2 статьи 211 АПК РФ, пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ  от 27.01.2003  № 2 «О  некоторых вопросах, связанных  с введением  в  действие КОАП РФ» и пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О  некоторых вопросах,  возникших  в судебной  практике при рассмотрении дел об административных  правонарушениях» подобные  нарушения  порядка  привлечения   к административной  ответственности являются  основанием  для  признания  незаконным  и отмене  оспариваемого постановления административного органа.

Все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения  суда первой инстанции, им была  дана правильная правовая оценка, поэтому основания для отмены или изменения решения  суда  от 16.04.2007г. отсутствуют. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 269-271 АПК РФ, судебная коллегия

                                              П О С Т А Н О В И Л А:

Решение суда от 16.04.2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с  главой 35 АПК РФ.

Председательствующий                                                                   Н.В. Баранова 

Судьи                                                                                                  С.С. Филимонова

                                                                                                             И.Г. Винокур