344007, г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а, http://rostov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

                                      П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                                                    Дело №А53-16273/2006-С5-44

«20» февраля 2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2007 года.

Арбитражный суд в составе:

председательствующего__________________Т.Г. Гуденица _________________________

судей _______Н.В. Барановой, О.В. Никоновой____________________________________

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А._________

при участии:

от заявителя – ООО КБ «Южный регион» – заместитель главного бухгалтера Кутовой Д.А., паспорт серия 60 02 №808040, выдан ОВД Первомайского района г.Ростова-на-Дону 03.08.2002г., доверенность №38 от 13.11.2006г., начальник юридического отдела Голенкова Г.К., паспорт серия 60 01 №714691, выдан ОВД Октябрьского района г.Ростова-на-Дону 06.12.2001г., доверенность №8 от 27.04.2006г., начальник сектора правовых рисков юридического отдела Кузьминская М.С., паспорт серия 60 01 №531222, выдан ОВД Советского района г.Ростова-на-Дону 22.08.2001г., доверенность №28 от 01.11.2005г.,__________________________________________________________

от налогового органа – ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону – старший государственный налоговый инспектор Васильев Н.Е., удостоверение УР №198902 от 08.12.2006г., доверенность от 29.12.2006г., государственный налоговый инспектор Иванченко М.В., удостоверение УР №179272 от 27.06.2006г., доверенность от 05.02.2007г. №08/2349,________________________________________________________

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону на решение от 30.11.2006г. по делу №А53-16273/2006-С5-44________

____________________арбитражного суда Ростовской области______________________

принятое в составе судьи Шимбаревой Н.В._______________________________________

по заявлению общества с ограниченной ответственностью коммерческого банка «Южный регион»_________________________________________________________________

о признании частично незаконным решения инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону №319 от 07.09.2006г.,___________________________________

установил:

Общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Южный регион» (далее – банк) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения №319 от 07.09.2006г. инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) в части доначисления к уплате налога на прибыль за 2004 год в сумме 137517 рублей, доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 218286 рублей 44 копейки, начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость по состоянию на 07.09.2006г. в сумме 26683 рубля 31 копейка, начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, начисленному в субъект Российской Федерации, по состоянию на 07.09.2006г. в сумме 1338 рублей 46 копеек, привлечения банка к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август-декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 23895 рублей 09 копеек, а также за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 2227 рублей 91 копейка.

Решением арбитражного суда от 30.11.2006г. заявленные требования удовлетворены на том основании, что в целях определения размера подлежащего к уплате налога на прибыль налоговым органом неправомерно произведена оценка представленных кредитных договоров на основании части 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, а также отнесены к целевому финансированию расходы банка на оплату услуг по охране имущества. Признавая неправомерным доначисление налога на добавленную стоимость, суд исходил из того, что договор, заключенный банком с ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток», по своим условиям не носит характер посреднического договора, в частности, агентского.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что произведенная оценка кредитных договоров, заключенных банком с клиентами, свидетельствует об отклонении цены идентичных договоров более, чем на 20 процентов. По мнению налоговой инспекции, средства, поступающие подразделениям вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности, носят целевой характер, поскольку содержание вневедомственной охраны осуществляется за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что по своим существенным признакам договор между банком и ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» относится к посредническим, где принципалом выступает ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток», агентом – банк.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется апелляционной инстанцией арбитражного суда Ростовской области в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители банка возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционной инстанции был объявлен перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение арбитражного суда от 30.11.2006г. не подлежит отмене по следующим основаниям.

По результатам  выездной проверки банка заместитель руководителя ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону принял решение №319 от 07.09.2006г. о привлечении банка к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в период с августа по декабрь 2004 года и налога на прибыль в части бюджета субъекта Российской Федерации за 2004 год, предложив банку уплатить налоговые санкции, налог на прибыль за 2004 год в размере 137517 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 218286 рублей 44 копейки, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 26683 рублей 31 копейки, налога на прибыль в размере 1338 рублей 46 копеек. Решение налоговой инспекции мотивировано тем, что при заключении в 2004 году договоров на размещение кредитных ресурсов банком устанавливалась плата за предоставление кредита с отклонением более, чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых по идентичным услугам. Налоговая инспекция также установила, что в состав расходов, включаемых в себестоимость, оказываемых банком услуг и иных расходов, учитываемых при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, банком неправомерно отнесены расходы на оплату услуг подразделений вневедомственной охраны. Начисляя налог на добавленную стоимость, налоговая инспекция исходила из того, что при осуществлении операций по выплатам и отправлениям денежных переводов по Международной системе Вестерн Юнион банк получает агентское вознаграждение, которое подлежит обложению данным налогом.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Налоговой базой по налогу на прибыль является денежное выражение прибыли, подлежащей налогообложению (статья 274 Налогового кодекса РФ). При этом для установления налоговой базы рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

В силу статьи 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В случаях, когда цены услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Кроме того, при определении рыночных цен товара, работы или услуги налоговым органом могут быть применены последовательно при невозможности использования предыдущего метод цены последующей реализации, а также затратный метод.

            При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В обоснование размера полученной за проверяемой период прибыли банком представлены кредитный договор №309-04 от 03.11.2004г., договор об овердрафтном кредите №327-04 от 03.12.2004г., заключенные с ЗАО ПСК «МОСТ», кредитный договор №04-50 от 27.12.2004г., заключенный с ООО НПП «ПЛАЗМА-1», договор о кредитной линии №307-04 от 03.11.2004г., кредитный договор №315-04 от 22.11.2004г., заключенные с ИП Ахвердовым Р.А., кредитный договор №317-04 от 23.11.2004г., заключенный с предпринимателем Новак В.В.

По договору о кредитной линии №307-04 от 03.11.2004г. Ахвердову Р.А. банком предоставлена кредитная линия в сумме 5000000 рублей на срок с 3 ноября 2004 года по 30 декабря 2005 года и уплатой 17 процентов годовых.

По кредитному договору №315-04 от 22.11.2004г. банк предоставил Ахвердову Р.А. кредит в сумме 760000 рублей на срок с 22 ноября 2004 года по 26 ноября 2004 года и уплатой 17 процентов годовых.

По условиям кредитного договора №317-04 от 23.11.2004г. банк предоставил предпринимателю Новак В.В. кредит в сумме 1200000 рублей на срок с 23 ноября 2004 года по 20 мая 2005 года  и уплатой 21 процентов годовых.

На основании кредитного договора №309-04 от 03.11.2004г. банк предоставил ЗАО ПСК «МОСТ» кредит в сумме 10000000 рублей на срок с 3 ноября 2004 года по 6 мая 2005 года и уплатой 14,5 процентов годовых.

По договору №327-04 от 03.12.2004г. банк предоставил ЗАО ПСК «МОСТ» овердрафтный кредит с лимитом в сумме 15000000 рублей на срок по 1 августа 2005 года со взиманием 14,5 процентов годовых.

По условиям кредитного договора №04-50 от 27.12.2004г. банк предоставил ООО НПП «ПЛАЗМА-1» кредит в сумме 500000 рублей на срок с 27 декабря 2004 года по 27 июня 2005 года и уплатой 20 процентов годовых.

Отклонение ставок годового процента по договорам, заключенным с предпринимателями Новак В.В. и Ахвердовым Р.А., не превышает 20 процентов. По кредитным договорам, заключенным с ЗАО ПСК «МОСТ» и ООО НПП «ПЛАЗМА-1», отклонение ставок годового процента превышает 20 процентов.

Однако, установив отклонение процентной ставки годовых, налоговая инспекция не определила рыночную цену идентичных или однородных договоров в порядке, определенном статьей 40 Налогового кодекса РФ. Исчисление налогооблагаемой прибыли банка произведено инспекцией путем установления разницы между ставками, указанными в представленных договорах, что противоречит требованиям статьи 40 Налогового кодекса РФ. Указанные договоры по своим признакам не идентичны и не однородны, поскольку заключены на предоставление разных сумм кредита на различных условиях (стандартного кредитного договора, договора об открытии кредитной линии, овердрафтного кредита). Срок предоставления кредита также не совпадает. Следовательно, представленные договоры по своим условиям несопоставимы, не могут применяться в целях определения рыночной цены предоставляемых банком услуг и не свидетельствуют об отклонении цены данных услуг от рыночных.

Для определения налоговой базы и исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (статья 252 Налогового кодекса РФ). В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к расходам, уменьшающим сумму дохода, в частности, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

В обоснование произведенных в 2004 году расходов на оплату услуг охранной деятельности банком представлены следующие документы: договоры №191 от 26.08.1999г., №35/18 от 15.02.2001г., №245/30/17  от 01.01.2003г., заключенные с ОВО при ОВД Первомайского и Ленинского района г.Ростова-на-Дону на охрану объектов, устранение противоправных ситуаций, обслуживание тревожной сигнализации; счета-фактуры и платежные поручения, подтверждающие оплату банком предоставленных услуг в 2004 году.

Полномочия подразделений вневедомственной охраны на заключение указанных договоров вытекают из основных задач их деятельности, установленных пунктом 2 Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 14.08.1992г. №589. При этом нормами Закона РФ «О милиции», а также указанного положения не предусмотрена обязанность сторон по таким договорам определять целевое назначение денежных средств, полученных в качестве оплаты охранных услуг.

Исходя из анализа условий представленных договоров, банк не вправе определять цели и назначение денежных средств, перечисленных вневедомственной охране за оказанные услуги по охранной деятельности. Перечисленные по договору средства не относятся к видам целевого финансирования, указанным в пункте 14 части 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ, следовательно, не могут быть отнесены к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, в соответствии с пунктом 17 статьи 270 Налогового кодекса РФ. Следовательно, налогоплательщик правомерно уменьшил полученные в 2004 году доходы на расходы, связанные с оплатой охранных услуг, предоставляемых подразделениями вневедомственной охраны.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации) не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации. При этом освобождение от налогообложения в соответствии с положениями статьи 149 Налогового кодекса РФ не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) относится к банковским операциям. Следовательно, осуществляемые участниками расчетов операции по переводам денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в рамках системы денежных переводов и платежей относятся к банковским операциям, и, соответственно, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В проверяемый период банк осуществлял переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в рамках платежной системы ООО «НКО Вестерн Юнион ДП Восток», с которым банком заключен договор №214 от 07.12.1999г.

Предметом договора №214 является сотрудничество между банком и кредитной организацией, направленное на предоставление следующих видов услуг физическим лицам – гражданам России, иностранным гражданам, а также лицам без гражданства, находящимся на территории России: выплата денежных переводов из-за границы, отправляемых по Международной системе денежных переводов Вестерн Юнион, в долларах США или в рублях по выбору клиента, отправление денежных переводов за границу по Системе Вестерн Юнион в долларах США, отправление и выплата денежных переводов в пределах России по Системе Вестерн Юнион в рублях. Для осуществления денежных переводов по Системе Вестерн Юнион банк организует пункты обслуживания клиентов по Системе Вестерн Юнион.

В целях реализации сотруднических отношений по осуществлению денежных переводов кредитная организация приняла на себя обязательства направлять в банк рекламные и инструктивные материалы, необходимые для работы пункта обслуживания клиентов, а также своих специалистов с целью установки программного обеспечения и обучения сотрудников банка, привлекаемых для работы с Системой Вестерн Юнион; при открытии банком каждого последующего пункта обслуживания клиентов по Системе Вестерн Юнион в согласованные сроки направлять в банк программное обеспечение, рекламные и инструктивные материалы.

В свою очередь банк обязался выделять необходимые помещения, оборудования и персонала для организуемых банком пунктов обслуживания клиентов по Системе Вестерн Юнион; обеспечивать доступ к каналам связи, необходимым для подключения банка к Системе Вестерн Юнион; внести плату за подключение (открытие лицевых счетов) терминалов банка к Системе Вестерн Юнион в течение трех банковских дней после выставления счета банку кредитной организацией; после установки программного обеспечения в пункте обслуживания перечислить кредитной организации в течение двух банковских дней авансовых платеж, величина которого определяется в соответствии с принятым в кредитной организации Порядком определения суммы авансового платежа, перечисляемого банком кредитной организации при открытии в банке пункта обслуживания клиентов по Системе Вестерн Юнион.

Таким образом, по условиям договора №214 банк, как сторона по договору, несет собственные затраты на организацию работы по Системе Вестерн Юнион, в том числе, с перечислением определенных денежных средств самой кредитной организации, что не соответствует условиям агентского договора, по которому агент обязуется совершать по поручению принципала юридические и иные действия лишь за счет принципала (статья 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации). Аналогичная обязанность установлена статьей 990 Гражданского кодекса РФ при заключении договора комиссии.

Исходя из толкования норм глав 51 и 52 Гражданского кодекса РФ, по своему содержанию агентский договор относится к числу возмездных, что выражается в обязанности принципала и комитента уплатить соответственно агенту и комиссионеру вознаграждение за оказанные услуги.

По условиям договора №214, изложенным в статье 3, при выплате банком денежного перевода клиенту банку начисляется вознаграждение в размере 15 процентов от платы за отправление соответствующей суммы денежных средств в той валюте, в которой была произведена выплата денежного перевода. Порядок начисления вознаграждения заключается в том, что при отправлении банком денежного перевода клиента банку начисляется вознаграждение в размере 15 процентов от платы за отправление перевода, взимаемой банком с клиента, в той валюте, в которой был принят денежный перевод. Полученные банком от клиентов суммы переводов и платы за их отправление перечисляются банком в пользу кредитной организации за вычетом вознаграждения банку. Суммы переводов, выплаченные банком клиентам,  также соответствующее вознаграждение перечисляются кредитной организацией в пользу банка. При этом стороны по договору согласились, что расчеты между кредитной организацией и банком будут осуществляться на основе взаимного зачета их обязательств по платежам в той валюте, в которой производились выплаты и отправления денежных переводов.

Таким образом, из анализа порядка взаимных расчетов сторон по договору №214 следует, что за осуществление денежных переводов, как банк, так и кредитная организация получают от клиента банка плату, которая впоследствии распределяется между сторонами в процентном соотношении, установленном договором, и в отношении банка именуется как денежное вознаграждение. При этом данное наименование по своему содержанию не идентично понятию вознаграждения, использованному законодателем при определении условий договора комиссии и агентского договора, по которым причитающееся комиссионеру и агенту вознаграждение должно быть уплачено соответственно комитентом и принципалом.

Кроме того, поручение на перевод денежных средств по Системе Вестерн Юнион исходит от клиента банка, но не от кредитной организации. Следовательно, осуществляя денежный перевод по Системе Вестерн Юнион, банк действуют в интересах клиента.

При таких обстоятельствах из сравнительного анализа существенных условий спорного договора и норм, содержащихся в главах 51, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что договор, заключенный банком с кредитной организацией, не является агентским или договором комиссии. Одно лишь указание в пункте 4.2.8 договора на то, что банк принял на себя обязательства не выступать агентом или представителем других компаний, предлагающих услуги в формах, аналогичных применяемым в Системе Вестерн Юнион, не может служить основанием для квалификации договора как агентского.

В соответствии с частью 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (часть 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ).

Следовательно, налоговой инспекцией неправомерно доначислен банку налог на добавленную стоимость за совершение операций по переводу денежных средств клиентов по Системе Вестерн Юнион.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

            Решение арбитражного суда от 30 ноября 2006 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                  Т.Г. Гуденица 

Судьи                                                                                                            Н.В. Баранова

 О.В. Никонова