АРБИТРАЖНЫЙ СУД
ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru
г. Хабаровск
января 2018 года № Ф03-4878/2017
Резолютивная часть постановления объявлена января 2018 года .
Полный текст постановления изготовлен января 2018 года .
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего судьи: Михайловой А.И.
Судей: Лесненко С.Ю., Луговой И.М.
при участии:
от Муниципального казенного учреждения «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости»: представитель не явился;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;
от заинтересованных лиц – общества с ограниченной ответственностью «Сова Электроникс», Управления муниципальной собственности г. Владивостока, общества с ограниченной ответственностью «Премьер» - представители не явились; от администрации г. Владивостока – Филимонова М.В., представитель по доверенности от 07.12.2017 № 28/1-6671;
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Муниципального казенного учреждения «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости»
на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017
по делу № А51-26651/2016 Арбитражного суда Приморского края
дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Калягин А.К., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Рубанова В.В.
по заявлениюМуниципального казенного учреждения «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» (ОГРН 1022501294551, ИНН 2536123449, место нахождения: 690106, Приморский край, г. Владивосток, пр-кт Партизанский, 3)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. Морская 1-я, д. 2)
заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Сова Электроникс», администрация г. Владивостока, общество с ограниченной ответственностью «Премьер», Управление муниципальной собственности г.Владивостока
о признании незаконными решения, предписания
Муниципальное казенное учреждение «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» (далее – МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости», Агентство) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с требованием о признании незаконными решения, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России, антимонопольный орган) от 10.10.2016 по делу № 108Т/04-2016.
В качестве заинтересованных лиц судом к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сова Электроникс» (далее – ООО «Сова Электроникс»), Администрация г. Владивостока, общество с ограниченной ответственностью «Премьер» (далее – ООО «Премьер»), Управление муниципальной собственности г. Владивостока.
Решением суда от 03.05.2017 заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 решение суда отменено, в удовлетворении требований МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» отказано.
Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит постановление Пятого арбитражного апелляционного суда отменить.
Администрация г. Владивостока в представленном отзыве просила удовлетворить кассационную жалобу Агентства, отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции.
В судебном заседании представитель Администрации г. Владивостока поддержала доводы отзыва на жалобу. Иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает принятое по делу постановление законным и обоснованным.
Как следует из материалов дела Администрацией г. Владивостока издано постановление № 2210 от 25.07.2016 о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации единого технологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа, предназначенного для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивостока.
Согласно пунктам 2, 3 постановления концедентом является город Владивосток, от имени которого выступает Администрация г. Владивостока, полномочия концедента при заключении концессионного соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока.
Согласно пункту 5 постановления органом, уполномоченным концедентом на утверждение конкурсной документации, на внесение в конкурсную документацию изменений, на создание конкурсной комиссии по проведению конкурса, на утверждение ее персонального состава, является Управление муниципальной собственности г. Владивостока.
Распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока от 04.08.2016 № 725/28 утверждена конкурсная документации к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения, согласно пункту 1.3.1.1 которой концессионер обязуется за свой счет создать движимое имущество и реконструировать недвижимое имущество, представляющие собой единый технологический комплекс элементов обустройства автомобильных дорог, предназначенный для обеспечения функционирования платных парковок (парковочных мест) города Владивостока, состоящий из нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. Пограничная, 12а, в которых будет размещаться Единый диспетчерский центр, оборудованный программно-аппаратным комплексом, и их технологически связанного с ЕДЦ движимого имущества, представляющего собой технологическую инфраструктуру оборудования парковок (парковочных мест), предназначенную для взимания платы за пользование парковками (парковочными местами) на автомобильных дорогах общего пользования местного значения, информирования пользователей парковок (парковочных мест), администрирования правил пользования парковками (парковочными местами) и соблюдения установленных правил остановки и стоянки транспортных средств.
В пункте 2.2.1 конкурсной документации установлено требование, согласно которым участнику необходимо подтвердить финансовую состоятельность, представив доказательства наличия среднегодового объема выручки не менее 150 000 000 руб. за последние 3 года, предшествующих дате подачи заявки.
В пункте 2.2.2 конкурсной документации указано, что участнику необходимо подтвердить, что в течение трех лет, предшествующих подаче заявки, заявитель или лицо/лица, указанные в п. 2.2.6 Тома 1 конкурсной документации, в случае учета их квалификации, участвовали в финансировании инвестиционных проектов, предусматривающих создание и/или реконструкцию объектов транспортной инфраструктуры, при этом участник должен соответствовать каждому из следующих требований: количество проектов, участие в финансировании которых принял заявитель или лицо/лица, указанные в пункте 2.2.6 документации, должно быть не менее 2-х; объем вложений, по крайней мере по одному проекту, участие в финансировании которых принял заявитель или лицо/лица, указанные в пункте 2.2.6 документации, на дату подачи заявки составил не менее 150 000 000 руб.
Согласно пункту 2.2.3 конкурсной документации участнику необходимо подтвердить, что в течение двух лет, предшествующих подаче заявки, заявитель или лицо/лица, указанные в пункте 2.2.7 Тома 1 конкурсной документации, в случае учета их квалификации, участвовали в создании и эксплуатации систем безопасности дорожного движения, при этом участник должен соответствовать каждому из следующих требований: количество проектов, предусматривающих создание систем безопасности дорожного движения, участие в реализации которых принял заявитель, должно быть не менее 2-х; объем вложений, по крайней мере по одному проекту, участие в которых принял заявитель, на дату подачи заявки составил не менее 150 000 000 руб.
Вышеуказанным распоряжением Управления муниципальной собственности г. Владивостока № 725/28 от 04.08.2016 открытый конкурс на право заключения приведенного концессионного соглашения поручено провести МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости».
09.08.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов размещено извещение № 080816/0115496/01 на право заключения вышеуказанного концессионного соглашения.
Согласно сметной стоимости, подготовленной ООО «Премьер» затраты на создание, модернизацию и функционирование объекта концессионного соглашения в течение всего срока концессии составят 2 405 027 411 руб., сметная стоимость создания объекта концессионного соглашения составляет 153 319 821 руб.
ООО «Сова Электроникс» подана в Приморское УФАС России жалоба на действия организатора торгов – МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости».
По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом 10.10.2016 было принято решение по делу № 108Т/04- 2016, которым жалоба общества была признана обоснованной, в действиях организатора торгов установлено нарушение части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях», поскольку конкурсная документация (пункты 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3) содержит требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе.
На основании решения Агентству 10.10.2016 было выдано предписание № 108Т/04-2016, обязывающее организатора торгов отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; вернуть участникам конкурса задаток и заявки, поданные на участие в конкурсе, а также направить заявителям, подавшим заявки на участие в конкурсе, уведомления о принятом решении об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, и продлении срока подачи заявок на участие в конкурсе; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о концессионных соглашениях; провести конкурс в соответствии с требованиями Закона о концессионных соглашениях.
Несогласие с указанными решением и предписанием явилось основанием для обращения Агентства в суд с требованием о признании их недействительными.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции посчитал, что создание и последующая длительная эксплуатация объекта концессионного соглашения является значимым для города и достаточно затратным для концессионера проектом, в связи с чем требование о подтверждении финансовой состоятельности претендента соответствует целям проводимого конкурса и не может ограничивать доступ к нему лиц.
Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что возможность исполнения обязательств по концессионному соглашению, в силу закона, подтверждается на этапе заключения такого соглашения уже с победителем конкурса, в связи с чем условия конкурсной документации противоречат требованиям Закона о концессионных соглашениях.
Суд кассационной инстанции приходит к выводу об обоснованности постановления суда апелляционной инстанции в связи со следующим.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.
Частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.
Из материалов дела следует, что пунктами 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 конкурсной документации установлены такие требования к участникам конкурса, как требование о наличии у них среднегодового объема выручки не менее 150 000 000 руб. за последние три года, участия не менее, чем в двух проектах, предусматривающих создание или реконструкцию объектов транспортной инфраструктуры и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее, чем 150 000 000 руб., участия не менее, чем в двух проектах, предусматривающих создание и эксплуатацию систем безопасности дорожного движения и наличие вложений по одному проекту на сумму не менее 150 000 000 руб.
При этом, указанные требования, согласно пункту 2 конкурсной документации, являются требованиями, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.
Между тем, финансовая состоятельность и возможность исполнения обязательств по концессионному соглашению, как верно указал суд апелляционной инстанции, подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения с победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.
Так, существенным условием концессионного соглашения, согласно пункту 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.
Пунктом 11 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях также установлено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 указанного Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере.
В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.
При этом, как верно указано судом апелляционной инстанции, финансовая состоятельность лиц, претендующих на участие в конкурсе, в прошлом не является гарантией их финансовой состоятельности в настоящее время, учитывая рисковый характер предпринимательской деятельности.
Таким образом, установление в пунктах 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 вышеуказанных требований к участникам конкурса может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в конкурсе, что является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.
Доводы МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» о том, что оно не является субъектом вменяемого нарушения, поскольку выступает лишь организатором конкурса, а концедентом является город Владивосток, от имени которого выступает Администрация города, полномочия концедента при заключении концессионного соглашения осуществляет Управление муниципальной собственности г. Владивостока, которым была утверждена спорная конкурсная документация, правомерно отклонены судом.
Так, в соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
При этом, МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» предоставлены все полномочия организатора торгов, в связи с чем ООО «Сова Электроникс» вправе было обжаловать именно действия (бездействие) агентства как организатора торгов.
Таким образом, поскольку конкурс агентством был проведен на основании конкурсной документации, содержащей незаконные требования, ограничивающие конкуренцию, суд апелляционной инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании решения и предписания антимонопольного органа незаконными.
В кассационной жалобе МКУ «Агентство по продаже муниципальных земель и недвижимости» не привело убедительных опровержений указанным выводам суда, а доводы жалобы по существу направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.
Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 по делу № А51-26651/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья А.И. Михайлова
Судьи С.Ю. Лесненко
И.М. Луговая
