Постановление АС Приморского края от 07.02.2019 № А51-7929/18

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено февраля 2019 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Огбен",

апелляционное производство № 05АП-171/2019

на решение от 28.11.2018

судьи Тимофеевой Ю.А.

по делу № А51-7929/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Огбен»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании частично незаконным решения № 07/6 от 29.09.2017,

при участии:

от ООО «Огбен»: ФИО1, доверенность от 01.08.2018, сроком на 1 год, паспорт; ФИО2, доверенность от 01.08.2015, сроком на 10 лет, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Приморскому краю: ФИО3, доверенность от 28.01.2019, сроком до  31.12.2019 года, служебное удостоверение; ФИО4,  доверенность от 28.01.2019, сроком до  31.12.2019 года, служебное удостоверение; ФИО5, доверенность от 07.02.2019, сроком до  31.12.2019 года, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Огбен» (далее по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) от 29.09.2017 № 07/6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом уточнений) в части доначисления:

- НДС в сумме 4 290 730 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 716 292 руб., пени по НДС в сумме 889539,84 руб., штрафа по НДС по статье 119 НК РФ в сумме 321 805 руб.,

- налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 150 337 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 60 135 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 27 418,96 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, по статье 119 НК РФ в сумме 11 275 руб.,

-  налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в сумме 1 353 029 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 541 212 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 246 769,94 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, по статье 119 НК РФ в сумме 101 477 руб.,

- налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, в сумме 403 845 руб., штрафа по УСНО по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 20 192 руб., пени по УСНО в сумме 117 236,42 руб., штрафа по УСНО по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 513 руб., штрафа по УСНО по статье 119 НК РФ в сумме 3 089 руб. (с учетом многократных уточнений требований заявителя в ходе рассмотрения дела, принятых судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 28 ноября 2018 года в удовлетворении заявленных ООО «Огбен» требований было отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

Заявитель жалобы считает, что суд сделав вывод о том, что денежные средства в сумме 8 999 057 руб. получены обществом в рамках целевого финансирования по муниципальному контракту от 22.09.2014 № 120300017514000004-0080184-02, необоснованно отклонил довод общества о ведении им раздельного учета, не приняв во внимание представленные ООО «Огбен» в материалы настоящего дела соответствующие доказательства (приказ «Об учетной политике для целей налогообложения на 2015г.» от10.01.2015г.; налоговый регистр учёта поступлений средств целевого финансирования за 2015г.; регистр учёта использования средств негосударственного целевого финансирования за 2015г.). Ведение ООО «Огбен» раздельного учёта по целевым денежным средствам подтверждается отчетами по формам согласно приложениям №1-4 к Пра­вилам представления застройщиками ежеквартальной отчётности об осуществлении деятельно­сти, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвер­ждённых постановлением Правительства РФ от 27.10.2005г. №645, иными документами, подтверждающими расходование ООО «Огбен» денежных средств участников долевого строительства при строительстве малоэтажного многоквартирного дома, представляемыми обществом ежеквартально в соответствии с Федеральным за­коном от 30.12.2004r. №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» Инспекции Регионально­го строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в рамках проверок соблюде­ния обязательных требований законодательства в области строительства при осуществ­лении строительства малоэтажного многоквартирного дома, нарушений в нецелевом использовании денежных средств Инспекцией РСН и КДС ПК не было установлено. При этом заявитель указывает, что для организаций, являющихся субъектами малого предпринимательства и не подлежащих обязательному аудиту, предусмотрен упрощённый порядок представления отчётности: они вправе составлять только бухгалтерский баланс и отчёт о прибылях и убытках. Отчёт о движении денежных средств, отчёт об изменениях капитала, пояснения к бухгалтерскому ба­лансу и отчёту о финансовых результатах малые предприятия вправе не сдавать (п.85 Положе­ния, утверждённого приказом Минфина от 29.07.1998г, №34н). Ссылаясь на приказ Минфина России от 02.07.2010г. №66н, общество утверждает, что в состав отчётности коммерческих организация отчёт о целевом использовании денежных средств не входит.

По мнению общества, проверка ведения бухгалтерского учета не входит в компетенцию налоговых органов, предме­том проверки являются вопросы правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, и по результатам про­верки в акте и в решении налоговый орган может предложить организации внести исправления (изменения) в свой бух­галтерский и налоговый учёт.

Кроме того, общество настаивает, что в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган не запрашивал именно налоговые регистры учёта поступлений и использования средств целе­вого финансирования. Об этом свидетельствует, по мнению общества, выставленное за день до окончания выездной налоговой проверки МИФНС России №8 по Приморскому краю в адрес ООО «Огбен» требование от 13.07.2017г. №07/465 о представлении регистров раз­дельного учёта доходов и расходов по полученным средствам целевого финансирования на строительство малоэтажного многоквартирного жилого дома на территории с.Лазо в рамках реализации муниципальной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фон­да на территории ФИО6 ЛМР на 2014-2017гг». В данном требовании налоговый орган не конкретизировал, что требует именно на­логовые регистры (как следует из норм статьи 251 НК РФ).

Заявитель считает, что обществом соблюдены условия ведения раздельного учёта доходов (расходов), полученных (произведённых) в рамках целевого финансирования, в связи с чем в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого Финансирования, не должны учитываться при определении налоговой базы.

По эпизоду отражения в учете дохода в размере 30 699 938 рублей, поступившего на расчётный счёт ООО «Огбен» по муниципальному контракту №0320300135415000007-0197607-01 от 02.09.2015г. за капитальный ремонт МБДОУ «Солныш­ко», заявитель жалобы выражает несогласие с выводом суда о том, что общество исказило налоговую отчётность путём внесения в Книгу доходов и расходов за 2015 год недостоверных сведений. В подтверждение правильности отражения дохода по муниципальному контракту №0320300135415000007-0197607-01 от 02.09.2015г. в размере 10 % (3 069 993,90 руб.) от поступившего дохода ссылается на пункт 2.5. договора субподряда бн от 25.08.2015г., согласно которому при расчёте за выполненные работы субподрядчик - ООО «СК «Стальстрой» выплачивает генподрядчику - ООО «Огбен» вознаграждение за оказанные услу­ги генерального подряда в размере 10% от суммы, предъявленной генеральному подрядчику к оплате согласно счёту-фактуре субподрядчика, что свидетельствует о том, что ООО «Огбен» не были внесены искажённые данные в карточку счёта 51 «Расчётный счёт», все сведения о поступлениях и платежах по расчётному счёту при выгрузке банка в программу «1С Бухгалтерия» были отражены на счёте 51.

Общество не согласно с выводом о наличии умысла, направленного на неуплату налога на прибыль и НДС. Считает, что ООО «Огбен» вообще не могло быть привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога, так как состав правонарушения по статье 122 НК РФ образуется, когда организация некорректно определила сумму налога (т.е. занизила свои обязательства) и перечислила в бюджет меньше, чем должна была заплатить при правильном расчёте, в то время как налоговый орган  решением от 29.09.2017г. №07/6 привлекает ООО «Огбен» к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ и начисляет штрафы по налогу на прибыль и НДС за неправомерное применение специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложе­ния (УСНО) в 4 квартале 2015г.

ООО «Огбен» также приводит довод о необоснованном начислении штрафных санкций по статьи 122 НК без учета сдачи обществом уточнённые налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2016 и по налогу на прибыль за 2016 год.

По тексту жалобы настаивает на уменьшении размера штрафных санкций, указывает на явную несоразмерность деяния тяжести наказания (исчисленные суммы штрафных санкций составляют 3 125 001 руб­лей, что несоразмерно сумме доначисленных налогов - 6 202 425 руб.).

Резюмируя доводы жалобы, заявитель просит решение суда отменить, удовлетворить заявление общества о при­знании незаконным решения заместителя начальника МИФНС России №8 по Приморскому краю от 29.09,2017г. №07/6 о привлечении ООО «Огбен» к ответственности за совершение на­логового правонарушения.

Налоговый орган против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявитель уточнил, что обжалует судебный акт в части. Так в части выводов суда о доначислении налоговым органов налога по УСНО в следствие не принятия расходов за 2014 год оспаривает решение только в части  расходов по ООО «Партнер», по другим контрагентам решение им не оспаривается.

Поскольку обществом в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (п.5 ст.168 АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, о чем составлен акт от 23.08.2017 № 07/4.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 29.09.2017 № 07/6  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому обществу доначислено по оспариваемым эпизодам:

- НДС в сумме 4 290 730 руб., пени в сумме 889 539,84 руб., штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 1 716 292 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 170373 руб., штрафные санкции по статье 119 НК РФ в сумме 321 805 руб. (с учетом уменьшения в 4 раза в связи с применением смягчающих обстоятельств);

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 150 337 руб., пени в сумме 27 418 96 руб., штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 60135 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 16378 руб., штрафные санкции по статье 119 НК РФ в сумме 11275 руб. (с учетом уменьшения в 4 раза в связи с применением смягчающих обстоятельств);

- налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ, в сумме 1 353 029 руб., пени в сумме 246 769,94 руб., штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 541 212 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 147402 руб., штрафные санкции по статье 119 НК РФ в сумме 101 477 руб. (с учетом уменьшения в 4 раза в связи с применением смягчающих обстоятельств);

- единый налог в связи с применением УСНО в сумме 403 845 руб., пени в сумме 117 236,42 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 20192 руб.,  штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4513 руб., штрафные санкции по статье 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по УСНО в сумме 3089 руб. (с учетом уменьшения в 4 раза в связи с применением смягчающих обстоятельств).

Заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 16.01.2018 № 13-09/01123 решение инспекции от 29.09.2017 № 07/6 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 29.09.2017 № 07/6 в оспариваемой части не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Судом установлено, что в проверяемом периоде ООО «Огбен» на основании уведомления от 05.10.2012 применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов, за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

С учетом коэффициента-дефлятора величина предельного размера доходов, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСНО в 2015 составляет 68 820 000 руб. в год.

Основанием доначисления НДС, налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужили выводы налогового органа о превышении обществом предельно допустимого размера дохода за 2015 год, в связи с чем общество утратило право на применение УСНО и обязано было с 4 кв. 2015 перейти на общий режим налогообложения. Однако в нарушение пункта 4 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщик не перешел на общий режим налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 346.17 Налогового кодекса, для упрощенной системы налогообложения доходы признаются по дню поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно данным движения денежных средств по расчетному счету заявителя в 1-4 квартале 2015 года общая сумма дохода, полученного за 2015 год составила 70 873 044,96 руб., их них: за 9 месяцев 2015 года в сумме 8 236 642, 80 руб. ( что согласуется с данными книги учета доходов и расходов ( далее по тексту – Книга учета), за 4 квартал 2015 года в сумме 62 636 402,16 руб. (что  противоречии данным книги учета доходов и расходов) , в том числе поступления 2015 года сложились от:

- Администрации Лазовского сельского поселения за строительство малоэтажного жилого дома в рамках муниципального контракта от 22.09.2014 № 120300017514000004-0080184-02 в общей сумме 8 999 057 руб.,

- МУ ХОЗУ Администрации Лазовского муниципального района по договорам от 22.06.2015 № 3, от 18.06.2015 № 2, от 16.06.2015 № 1 в общей сумме 405 002 руб. (в рамках настоящего спора не оспаривается),

- Администрации Беневского сельского поселения по договору на оказание услуг по содержанию автодорог и улиц местного значения 66 080 руб. (в рамках настоящего спора не оспаривается),

- МБДОУ «Солнышко» за ремонт в общей сумме 30 699 938,95 руб.

- МБДОУ «Теремок» за ремонт в общей сумме 6 446 898,26 руб. (в рамках настоящего спора не оспаривается),

- Администрации Лазовского сельского поселения за строительство МКЦ с. Лазо в общей сумме 24 256 058,75 руб. (в рамках настоящего спора не оспаривается).

Расхождение с данными книги учета доходов и расходов за 4 квартал 2015 год составила 27 639 955 руб. (62 636 402,16 руб. (установлено налоговым органом) – 35 006 447,10 руб. (отражено налогоплательщиком в книге).

Указанное расхождение, как установлено налоговым органом, сложилось в результате неполного отражения в составе доходов сумм поступлений по муниципальному контракту от 02.09.2015 № 032030013541500007-0197607 на капитальный ремонт МБДОУ «Солнышко», по условиям которого ООО «Огбен» являлось генеральным подрядчиком. Оплата по контракту в сумме 30 699 938,95 руб. в полном объеме поступила на расчетный счет ООО «Огбен» в 4 квартале 2015 года. При этом налогоплательщиком в составе доходов в Книге учета отражены суммы только в размере 10% от всей перечисленной по контракту суммы – 3 069 993,90 руб., сумма поступления денежных средств в 4 кв. 2015 по муниципальному контракту в размере 27 629 945,05руб. в Книге учета не отражена.

В результате установленного расхождения данных в книге учета доходов и расходов за 2015 год и включения налоговым органом в состав доходов 27 639 955 руб., полученных в рамках муниципального контракта от 02.09.2015 № 032030013541500007-0197607, размер полученного обществом дохода превысил предельно допустимый размер дохода за 2015 год.

Оспаривая вывод налогового органа о превышении предельно допустимого размер дохода за 2015 год налогоплательщик приводит довод об ошибочном включении им в состав доходов 2015 года доходов 8 999 057 руб., полученных обществом по муниципальному контракту от 22.09.2014 № 120300017514000004-0080184-02, так как данные средства являются целевым финансированием.

Согласно подпункт 1 пункта 1.1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 НК РФ.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ  при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится, в частности, имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Из материалов дела судом установлено, что между администрацией Лазовского сельского поселения Лазовского муниципального района Приморского края (участник долевого строительства) и ООО «Огбен» (заказчик) заключен муниципальный контракт от 22.09.2014 № 120300017514000004-0080184-02 на приобретение жилых помещений в муниципальную собственность на условиях участия в долевом строительстве малоэтажного многоквартирного жилого дома на территории с. Лазо Лазовского муниципального района Приморского края в рамках реализации муниципальной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда на территории Лазовского сельского поселения Лазовского муниципального района на 2014-2017 годы».

Предметом контракта является приобретение жилых помещений в муниципальную собственность на условиях участия в долевом строительстве.

Анализируя положения муниципального контракта, положения Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», суд пришел к обоснованному выводу, что полученные средства по указанному контракту являются средствами целевого финансирования.

Этот вывод суда также не оспаривается налоговым органом.

Однако, суммы, полученные застройщиком в рамках договора целевого финансирования (долевого строительства), не учитываются при исчислении единого налога при условии соблюдения положений подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ, а именно при условии ведения раздельного учета поступающих средств целевого финансирования.

В соответствии с абзацем 2 пункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, получившие целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств.

Проверяя довод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика раздельного учета средств целевого финансирования, суд первой инстанции пришел к выводу о не соблюдении заявителем обязательного условия применения положений  абзаца второго подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

При этом суд обоснованно отклонил довод общества о том, что для заявителя, как субъекта малого предпринимательства, допустимо применение упрощенного порядка представления отчетности только в виде бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, в вязи с чем у общества отсутствует обязанность предоставления отчет о целевом использовании полученных средств.

Налогоплательщик, применяющий УСНО должен вести налоговый учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога, на основании книги учета доходов и расходов (ст. 346.24 Кодекса).

Поскольку положения гл. 26.2 "Упрощенная система налогообложения" Кодекса не предусматривают особых форм ведения раздельного учета доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования, то организация может самостоятельно разработать необходимые формы для ведения раздельного учета доходов (расходов) и утвердить их соответствующим приказом с учетом соответствующих форм бухгалтерской отчетности по упрощенной системе для субъектов малого предпринимательства.

В частности, пунктом 6 Приказа Минфина РФ от 02.07.2010 № 66н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" установлено, что организации - субъекты малого предпринимательства формируют бухгалтерскую отчетность по следующей упрощенной системе:

а) в бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, отчет о целевом использовании средств включаются показатели только по группам статей (без детализации показателей по статьям) ;

б) в приложениях к бухгалтерскому балансу, отчету о финансовых результатах, отчету о целевом использовании средств приводится только наиболее важная информация, без знания которой невозможна оценка финансового положения организации или финансовых результатов ее деятельности.

Таким образом упрощенная система учета для субъектов малого предпринимательства также предусматривает отчет о целевом использовании средств для лиц, имеющим такого рода операции.

Причем обязанность вести раздельный учет целевого использовании средств является обязательной в целях исключения указанных сумм из доходов, подлежащих налогообложению, возложена на налогоплательщиков в силу закона.

Судом установлено, что в бухгалтерском учете ООО «Огбен» отсутствуют сведения о целевых средствах, отчет о целевом использовании средств нулевой, в представленной бухгалтерской отчетности за 2015 год целевые средства отсутствуют, что подтверждено данными представленного заявителем в инспекцию баланса за 2015 по строке 6100 (остаток средств целевого использования)  формы 6 «отчет о целевом использовании средств»   содержит нулевые показатели, так же как и показатели строк 6310 3 (расходы на целевые мероприятия).

Выручка от оказания работ по строительству здания отражается по кредиту счета 90 «Продажи» как доходы от обычных видов деятельности и дебету счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» в размере предусмотренной договором суммы, полученной за строительство, счет 86 «Целевое финансирование»   не ведется.

Кроме того, из материалов дела следует, что денежные средства, поступившие от администрации Лазовского сельского поселения за строительство малоэтажного жилого дома в общей сумме 8 999 057 руб., обществом учтены при определении налоговой базы по УСНО как доходы от обычных видов деятельности и дебету счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» в размере предусмотренной договором суммы, полученной за строительство.

Полученные в оплату по муниципальному контракту денежные средства на отдельном счете не аккумулировались, а поступали на расчетный счет налогоплательщика вместе с иными средствами и расходовались наравне с собственными средствами плательщика без выделения расходов, связанных с целевым финансированием.

Заявитель в ходе рассмотрения дела, а также в доводах апелляционной жалобы настаивал, что вел такой раздельный учет  в соответствии с приказом «об учетной политике» от 10.01.2015.

К заявлению ООО «Огбен» в подтверждение ведения такого раздельного учета приложил  документ, поименованный как «налоговый регистр учета поступлений средств целевого финансирования за  2015 по муниципальному контракту 0120300017514000004-0080184-02 от 22.09.2014», а также «регистр учета использования средств негосударственного целевого финансирования за 2015 по муниципальному контракту 0120300017514000004-0080184-02 от 22.09.2014».

Суд первой инстанции критически отнесся к представленным документам.

Согласно указанным регистрам налогоплательщиком по регистру  учтены поступления средств по данному объекту на сумму 8 999 057 руб., что соответствует книге учета УСНО, по регистрации учета использования средств целевого финансирования расходы по использованию этих средств отражены на сумму 15 039 472 руб., что соответствует книге учета УСНО, однако, превышает сумму полученных средств целевого финансирования, в то время как регистрами учета должно быть подтверждено как источники, основания и величина поступления средств целевого финансирования, так и расходы с основаниями и величиной, совершенные за счет этих же средств, а из представленных регистров по использованию на 15 039 472руб. невозможно определить на какие именно расходы (на приобретение каких товаров и услуг и в какой сумме) были израсходованы средства в 8 999 057руб.

Кроме того, как отметил суд, указанные документы не были представлены ни в ходе проведения проверки, ни в ходе  подачи апелляционной жалобы, представлены только в суд.

При этом из материалов дела следует, что по требованию от 13.07.2017 № 07/465 у налогоплательщика истребованы документы по ведению раздельного учета по строительству малоэтажного жилого дома:

- регистры раздельного учета доходов и расходов по полученным средствам целевого финансирования на строительство малоэтажного многоквартирного жилого дома на территории с. Лазо в рамках реализации муниципальной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда на территории Лазовского сельского поселения Лазовского муниципального района на 2014-2017 годы» (с приложением документов, подтверждающих доходы и расходы по строительству жилого дома);

- регистры доходов и расходов собственных средств, вложенных в строительство жилого дома, расположенного по адресу: с. Лазо, Лазовского района, ул. Ключевая, 26, за период 2014 - 2016 годы;

- регистры учета расходов на строительство жилого дома, расположенного по адресу: с. Лазо, Лазовского района, ул. Ключевая, 26, за период с 2014 по 2016 годы

На указанное требование налогового органа ООО «Огбен» представлено пояснение от 24.07.2017 (вх. № 08489 от 25.07.2017), о том, что регистры раздельного учета доходов и расходов по полученным средствам целевого финансирования на строительство малоэтажного дома не велись.

Коллегия отклоняет довод жалобы о том, что в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган не запрашивал именно налоговые регистры учёта поступлений и использования средств целе­вого финансирования.

Содержание требования инспекции позволяет удостовериться в том, что  инспекцией были истребованы документы учета в любом виде и форме, позволяющие соотнести данные этих документов как учетных документов (бухгалтерского или налогового, основанного также на данных бухгалтерского учета)  по надлежащему ведению раздельного учета  средств  целевого финансирования как в доходной части, так и расходной.

Категоричное утверждение заявителя в ответе на требование позволяет  утверждать, что такое утверждение отражает реальное состояние учета организации в части не ведения его ни в какой форме (ни в части налогового, ни в части бухгалтерского учета), заявитель не ставит под сомнение какой из документов истребовал налоговый орган, пояснений в этой части также нет, ответ содержит определенный и однозначный отказ в представлении документов по причине отсутствия такого учета в организации. Ответ представлен по ТКС с заверением отправления ЭЦП полномочного представителя заявителя.

Также не являются документами, подтверждающими в порядке пункта 14 статьи 250 Налогового кодекса ведение раздельного учета средств целевого финансирования, полученных от Администрации Лазовского сельского поселения на строительство малоэтажного жилого дома, представляемые обществом ежеквартально в Инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в соответствии с Правилам представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 № 645 (далее - Правила представления отчетности).

Указанные Правила представления отчетности приняты в соответствии со статьей 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ) и имеют отраслевой характер. В то время как отчет о целевом использовании средств, утвержденные Приказом № 66н, как указывалось выше, представляют все коммерческие организации, которые получили в отчетном году целевые средства.

Законодательство Российской Федерации не позволяет и не содержит возможностей и прав для организаций осуществлять выбор между формами отчетности в части целевых средств, полученных из бюджета.

Таким образом вывод суда первой инстанции о том, что общество не вело раздельный учет по целевому финансированию, регистров учета поступивших денежных средств и их расходов не представлено, в связи с чем данные доходы в размере 8 999 057 руб. подлежат включению в налогооблагаемую базу по УСН в полном объеме согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

По эпизоду отражения в учете дохода, поступившего на расчётный счёт ООО «Огбен» по муниципальному контракту №0320300135415000007-0197607-01 от 02.09.2015г. за капитальный ремонт МБДОУ «Солныш­ко», судом сделан обоснованный вывод о необходимости отражения в учете дохода по УСН в сумме 30 699 938 рублей.

Из материалов дела судом установлено, что между МБДОУ детский сад общеразвивающего вида «Солнышко» п. Преображение Лазовского района Приморского края (заказчик) и заявителем (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт от 02.09.2015 № 032030013541500007-0197607.

Согласно пункту 1.1 контракта от 02.09.2015 № 032030013541500007-0197607 заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства выполнения работ по капитальному ремонту детского садика «Солнышко» в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим муниципальным контрактом.

Цена контракта составляет 30 699 938,95 руб. и включает все затраты и расходы генерального подрядчика, связанные с исполнением контракта (пункты 2.1 и 2.3 контракта от 02.09.2015 № 032030013541500007-0197607).

Согласно карточке бухгалтерского учета по счету 51 «Расчетные счета» денежные средства в сумме 30 699 938,95 руб. по муниципальному контракту за строительство детского сада «Солнышко» поступили в полном объеме и использованы ООО «Огбен».

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 346.15, статьи 249 НК РФ, с учетом кассового метода определения дохода, установленного для упрощенной системы налогообложения (пункт 1 статьи 346.17 НК), пришел к выводу, что доходом общества является вся сумма выручки, полученная от заказчика за выполненные по договору подряда работы, и при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, данная выручка учитывается в полном объеме в составе доходов на дату поступления на расчетный счет.

Как правильно указал суд, отражение операции поступления денежных средств на счет организации в банке, неизбежно влечет отражение этих сумм по счету 51 «расчетный счет», что в обязательном порядке предполагает отражение суммы дохода от сделки в Книге учета как регистре налогового учета.

Дальнейшие взаимоотношения общества как генерального подрядчика по привлечению к выполнению работ по муниципальному контракту субподрядчиков, в том числе по договору субподряда от 25.08.2016 с ООО «Строительная компания «Стальстрой», не влияют на порядок отражения дохода ООО «Огбен».

Вместе с тем, для целей исчисления единого налога в книге учета доходов и расходов в 4 квартале 2015 года налогоплательщиком отражена сумма, соответствующая 10% от поступившего дохода, в размере 3 069 993,90 руб. Поступившие средства  в размере 27 629 945,06руб. как разница между поступившей в счет оплаты по договору от заказчика (отраженные по счету 51 «расчетный счет»)  и  отраженной заявителем в Книге учета  суммой в 10% от цены контракта, в Книге учета не отражены вовсе. 

Доводы заявителя о том, что им обоснованно не отражены указанные суммы в 27 629 945,06руб. как доход, поскольку причитающийся доход заявителя от сделки составляет только 10% от ее цены, а оставшаяся часть подлежит перечислению субподрядчику, основаны на ошибочном толковании норм права.

Таким образом, с учетом всех сумм дохода, подлежащего учету заявителем в Книге учета, общество превысило предельно допустимый размер дохода, позволяющий применять УСНО, в связи с чем с 4 квартала 2015 года обязано было перейти на общий режим налогообложения в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд обоснованно признал правомерным доначисление НДС, налога на прибыль организаций, соответствующих им пени и по указанным эпизодам.

Причем, учитывая установленные обстоятельства по неполному отражению дохода по ремонту детского сада «Солнышко», суд согласился с налоговым органом об умышленном занижении дохода обществом, в связи с чем деяние общества были квалифицированы по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, из оспариваемого ненормативного правового акта не представляется возможным установить, на основании чего налоговой инспекцией сделан вывод о наличии у общества умысла на совершение указанного правонарушения.

Налоговая ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно.

П. 2 ст. 110 НК РФ установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий, желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий. Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействия) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (п. 4 ст. 110 НК РФ).

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий, должны быть выявлены и документально закреплены обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Однако материалы дела таких доказательств не содержат.

Противоправный характер действий общества выражается в том, в нарушение порядка учета дохода для организаций применяющих УСН по кассовому методу, общество не отражало в книге учета поступившие на расчетный счет суммы в полном объеме.

При этом, пояснения общества в период проведения проверки, а также последующие доводы при обжаловании решения налогового органа свидетельствуют о том, что общество с учетом содержания договора субподряда от 25.08.2016 с ООО «Строительная компания «Стальстрой» добросовестно заблуждалось, что им обоснованно не отражены указанные суммы в 27 629 945,06руб. как доход, поскольку причитающийся доход заявителя от сделки составлял, по мнению общества, только 10% от ее цены, а оставшаяся часть подлежала перечислению субподрядчику.

Данная ошибка обусловлена низкой квалификацией бухгалтерского персонала общества, что также подтверждается обстоятельствами по эпизоду со средствами целевого финансирования, когда общество, как указывает налогоплательщик, ошибочно отражало целевые поступления в доходах и не вело раздельный учет.

Доказательств того, что обществом была создана схема взаимоотношений с субподрядчиком без экономической обоснованности, как то выполнение работ своими силами, но создав формальный документооборот, направление части выручки через взаимозависимых (находящихся в сговоре с налогоплательщиком) лиц, либо иной согласованности действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, материалы дела не содержат.

Изложенные в решении налогового органа факты распоряжения обществом поступившими денежными средствами в сумме 30 699 938,95 руб. как обстоятельства, подтверждающие, по мнению налогового органа, умысел на сокрытие дохода, не свидетельствуют, что деяние налогоплательщика совершено не в результате тех или иных ошибок при ведении бухгалтерского или налогового учета, а в результате целенаправленных, осознанных действий налогоплательщика и его представителей.

Так, из поступившей суммы за строительство детского сада «Солнышко» 30 699 938,95 руб. субподрядчику ООО «Стальстрой» в течение 2015 года перечислено 21 290 805руб., сумма в 9 350 000руб. обналичена со счета организации в банке и в день обналичивания выданы наличными средствами в подотчет директору заявителя ФИО7 (7 850 000руб.), а также выданы по договорам займа  в  сумме 1 500 000руб.) взаимозависимой организации ООО «Восток» ( учредитель ФИО7 100%).

Напротив, оплата 21 290 805руб. субподрядчику ООО «Стальстрой», а также наличие спора о задолженности ООО «Огбен» перед ООО «Стальстрой» (Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.09.2016 по делу № А27-11720/2016) подтверждают факт осуществления ООО «Строительная компания «Стальстрой» субподрядных работ по капитальному ремонту детского сада «Солнышко» для заказчика ООО «Огбен» на сумму 27 629 945,06 руб.

Апелляционный суд не усматривает в действиях общества умысла в неуплате налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по данному эпизоду, в связи с чем считает  недействительным решение налогового органа в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно названной норме неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора), в то время как действия общества образуют состав правонарушения, ответственность за которое установлена пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, размер санкции, должен быть скорректирован в части превышающей штраф, установленный пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части отказа признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 29.09.2017 № 07/6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за  неуплату  НДС в размере 858 146 рублей; за  неуплату   налога на прибыль в размере 300 673 рубля.

Апелляционный суд отклоняет довод жалобы о том, что ООО «Огбен» вообще не могло быть привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога, так как состав правонарушения по статье 122 НК РФ образуется, когда организация некорректно определила сумму налога (т.е. занизила свои обязательства) и перечислила в бюджет меньше, чем должна была заплатить при правильном расчёте, в то время как налоговый орган  решением от 29.09.2017г. №07/6 привлекает ООО «Огбен» к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ и начисляет штрафы по налогу на прибыль и НДС за неправомерное применение специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложе­ния (УСНО) в 4 квартале 2015г.

Согласно обжалуемому решению налогового органа, общество привлечено к ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС, которые обязано было уплатить в связи с утратой права на применение УСН и необходимостью перейти на общий режим налогообложения, неуплата имела место в следствие неправомерных действий (бездействия), когда в нарушение пункта 4 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщик не перешел на общий режим налогообложения.

Кроме того, поскольку налогоплательщик в 4 квартале 2015 года утратил право на применение УСНО, то одновременно с обязанностью по уплате налогов на общем режиме налогообложения у общества возникла обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2018 года и по налогу на прибыль организаций за 2015 год, в связи с чем суд также признает правомерным привлечение общества к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в виде штрафов за непредставление в установленный законом срок налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2015 года и по налогу на прибыль организаций за 2015 год.

Отклоняя довод общества о необоснованном начислении штрафных санкций по статье 122 НК без учета сдачи обществом уточнённые налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2016 и по налогу на прибыль за 2016 год, коллегия как и суд первой инстанции исходит из того, что уточненные налоговые декларации представлены обществом по истечении срока на представление деклараций и срока уплаты налогов, при этом недостающая сумма налога до подачи такой уточненной декларации, а также пени, приходящиеся на данную сумму налога, налогоплательщиком в бюджет не уплачены, в связи с чем налогоплательщиком не соблюдены положения части 4 статьи 81 НК РФ. При этом подача уточненных налоговых деклараций была произведена обществом не в результате самостоятельного выявления и исправления ошибок при исчислении налогов, а в результате выявленных налоговым органом нарушений.

Как следует из пояснений ООО «Огбен», а также уточнений к апелляционной жалобе, общество оспаривает выводы суда первой инстанции в части неправомерного завышения расходов в целях налогообложения по УСНО за 2014 год на сумму 2 362 302,96 руб. по контрагенту ООО «Партнер».

В ходе проверки налоговый орган также установил, что в 2014 году налогоплательщиком был заключены договоры подряда с заказчиками – муниципальными бюджетными учреждениями (в том числе администрациями, детскими садами). Для исполнения своих обязательств по договорам с заказчиками общество привлекало субподрядчиков и приобретало материалы, услуги,  в том числе у ООО «Партнер».

Согласно данным книги учета доходов и расходов ООО «Огбен» в составе расходов за 2014 год, в числе прочих расходов,  учтены расходы по контрагенту ООО «Партнер» в сумме 8 563 118,42 руб., в том числе: приобретение материалов на сумму 6 200 815,46 руб., приобретение услуг спецтехники, услуг по перевозке грузов, услуг гидроизоляции стен, фундамента на сумму 2 362 302,96 руб.

Налоговый орган, признав расходы на приобретение услуг спецтехники, услуг по перевозке грузов, услуг гидроизоляции стен, фундамента на сумму 2 362 302,96 руб. не соответствующими критериям главы 26.2 НК РФ, исключил их из состава расходов. При этом стоимость материалов в состав затрат принята, исключены лишь величина заявленных в расходах стоимость услуг (работ) ООО «Партнер».

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на материальные расходы.

Пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ предусмотрено, что расходы, указанные в пункте 1 статьи 346.16 НК РФ, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 НК РФ для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, расходами признаются затраты после их фактической оплаты.

Из материалов дела следует, что в подтверждение факта приобретения обществом услуг спецтехники, услуг по перевозке грузов, услуг гидроизоляции стен, фундамента у ООО «Партнер» на сумму 2 362 302,96 руб. заявителем представлены счета-фактуры, акты, а в подтверждение факта оплаты этих услуг - авансовые отчеты, к которым приложены квитанции к приходным кассовым ордерам, чеки ККТ ООО «Партнер». Договор с ООО «Партнер» отсутствует.

Поддерживая выводы инспекции, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что расходы, заявленные в качестве таковых обществом по приобретению услуг спецтехники, услуг по перевозке грузов, услуг гидроизоляции стен, фундамента на сумму 2 362 302,96 руб. по взаимоотношениям с ООО «Партнер» нельзя считать документально подтвержденными, в том числе вызывает сомнение как факт оказания таких услуг конкретным контрагентом, так и фактическая оплата спорных услуг, а представленные в подтверждение несения этих расходов документы содержат недостоверные сведения. Кроме того, установленные инспекцией в совокупности факты свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной налоговой выгоды.

Данные выводы подтверждаются следующими обстоятельствами.

Так, в результате проведения налоговым органом контрольных мероприятий с целью исследования вопроса реальности совершения хозяйственных операций с контрагентом ООО «Партнер» налоговым органом установлено, что данная организация зарегистрирована 14.06.2012 Межрайонной инспекцией ФНС России № 46 по г. Москве. Основной вид деятельности организации оптовая торговля прочими машинами, оборудованием и принадлежностями. Руководитель организации ФИО8 (учредитель и руководитель еще в 53 организациях), учредитель организации – ФИО9, который являлся руководителем и учредителем еще 60 юридических лиц. ООО «Партнер» 08.08.2016 года прекратило деятельность в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Налоговым органом также установлено, что организация не имеет в собственности имущества, в том числе транспортных средств и спецтехники, основных средств, данные по численности организации в 2014 году не представлены, сведения о среднесписочной численности и декларации по форме 2-НФДЛ не представлены, филиалов и представительств не зарегистрировано. Последняя отчетность представлена ООО «Партнер» за 2 квартал 2013 года, более ни бухгалтерская, ни налоговая отчетность не представлялась. У организации имелся один расчетный счет, открытый 06.07.2012 и закрытый 06.09.2013.

Кассовые чеки, которыми общество подтверждает оплату услуг ООО «Партнер», пробиты на кассовом аппарате с заводским номером 642172 НМ, который в налоговых органах не регистрировался.

Учитывая изложенное, факт оплаты услуг контрагенту ООО «Партнер» не подтвержден документально, что является прямым препятствием к признанию указанных расходов подлежащих включению в состав расходов при исчислении УСНО.

Документы, подтверждающие транспортировку груза и использование спецтехники (транспортные накладные, рапорт-наряд и др.), заявителем ни в налоговый орган, ни в материалы дела не представлены.

Кроме того, налоговым органом установлено,  что часть видов  услуг  не могла быть оказана вовсе исходя из хронологии оказания таких услуг спорным поставщиком и готовности объекта, на котором такие работы производятся. Например, услуги гидроизоляции стен, фундаментов, выравнивание боковой поверхности кладки, кирпича и бетона не могли быть оказаны ООО «Партнер» в октябре 2014 года, а услуги по доставке товара и услуги бульдозера и грейдера не могли быть оказаны в  сентябре 2014 по причине того, что  в период  с 15 по 30 октября 2014 были завершены только работы по строительству фундамента дома.

Также следует отметить, что часть заявленных работ по дому как оказанные силами ООО «Партнер», отсутствует в актах КС-2 по сдаче работ по дому заказчику, а  стоимость работ ООО «Партнер» по гидроизоляции ( 397 262руб.),  более чем в три раза  превышает стоимость этих работ в форме КС-2, сданной ООО «Огбен» Заказчику ( 11 853руб.). 

При этом в 4 квартале 2014 года налогоплательщику оказаны аналогичные услуги реальными контрагентами, что свидетельствует об отсутствии реальной деловой цели при заключении договора с ООО «Партнер». Так, услуги предоставления спецтехники заявителю оказывало ООО «Импэль», документы, подтверждающие оказание услуг, представлены налогоплательщиком и контрагентом ООО «Импэль» в полном объеме. Данная  организация имеет в собственности спецтехнику ( в том числе оказывало услуги регулярно на основании договора использованием грейдера Tiangong RY240MH, аналогичному тому, которое указано в с/ч №2505-001 от 25.05.2014 ООО «Партнер»)  и трудовые ресурсы для оказания указанных услуг. Стоимость услуг аналогичных видов спецтехники у ООО «Импэль» значительно ниже, чем у ООО «Партнер». Перевозку бетонных изделий осуществлял индивидуальный предприниматель ФИО10 в соответствии с договорами на перевозку грузов автомобильным транспортом от 01.10.2014, от 06.10.2014, от 11.10.2014, от 15.10.2014, от 21.10.2014 на общую сумму 500 000 руб. Подробно анализ приведенных доходов приведен налоговым органом в пояснениях от 14.09.2018.

Изложенные обстоятельства подтверждают фиктивность представленных заявителем документов относительно оказания услуг ООО «Партнер».

Вывод о нереальности операций по оказанию услуг ООО «Партнер» сделан налоговым органом исходя из всех выявленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств в их совокупности. Такой подход согласуется с общей концепцией доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, приведенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды».

Довод ООО «Огбен» о непоследовательности выводов инспекции, которая принимает стоимость материалов, поставленных ООО «Партнер» и отказывает в принятии в расходы стоимости их перевозки, суд обоснованно отклонил, поскольку  выводы о принятии стоимости материалов обусловлены их фактическим наличием и использованием в приносящей доход деятельности, в то время как относительно оказания услуг силами ООО «Партнер» в ходе проверки опровергнут как факт их оказаниях, так и факт возможности их оказания ООО «Партнер», также опровергнут факт совершения платежей.

Рассматривая ходатайство общества об уменьшении сумм штрафов, суд, руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ, исследовав и оценив доводы заявителя в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, не усмотрели оснований для снижения размера налоговых санкций; указал, что вменяемое обществу наказание отвечает принципам справедливости и соразмерности, тяжести совершенного правонарушения с учетом характера вменяемого правонарушения.

Судом установлено, что налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки исследовался вопрос о наличии обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, смягчающие ответственность обстоятельства были им установлены, размеры штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по статье 119 НК РФ снижены в 4 раза.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по данному эпизоду.

Таким образом, оценив все доводы апелляционной жалобы, учитывая вывод об отсутствии безусловных доказательств о наличия в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, коллегия считает, что обжалуемое решение суда подлежит изменению, судебные расходы, понесенные обществом на уплату государственной пошлины, принимая во внимание частичное удовлетворение требований общества, взыскиваются с налогового органа.

Кроме того, при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1 500 рублей, излишне уплаченная ООО «Огбен» государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2018  по делу №А51-7929/2018  изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 29.09.2017 № 07/6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за  неуплату  НДС в размере 858 146 рублей; за  неуплату   налога на прибыль в размере 300 673 рубля.

В удовлетворении остальной части требований ООО «Огбен» отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Огбен» судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в общей сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Арбитражному суду  Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «Огбен» излишне уплаченную платежным поручением № 34 от 21.12.2018 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.