Постановление АС Московского округа от 13.05.2019 № А40-66788/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва

17 мая 2019 года                                                                     Дело № А40-66788/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Анциферовой О.В., Котельникова Д.В.

при участии в заседании:

от заявителя – ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» -  Олейников О.В., доверенность от 13.06.18;  Жариков Я.П., доверенность от 04.06.18;

от ответчика –УФНС России по г. Москве – Званков В.В., доверенность от 13.06.18;  Кочкин А.С., доверенность от 132.06.18;  Лавников Н.В., доверенность от 30.10.18;  Тяпкин В.В., доверенность от 14.01.19;  Давыдов Р.Х., доверенность от 14.01.19;

от третьего лица - POLYMERTEPLOGROUPLIMITED, Кипр – Кудина Д.Н., доверенность от 08.06.18;  Буяновский В.М., доверенность от 21.02.19,

рассмотрев 13 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу УФНС России по г. Москве

на постановление от 04 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Бекетовой И.В., Захаровым С.Л.

по заявлению ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» (ОГРН 1027739117120)

к УФНС России по г. Москве

третьелицо: POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» (далее по тексту также – ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», Общество, налогоплательщик (налоговый агент), заявитель) предъявило в арбитражный суд заявление к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее по тексту также – УФНС России по г. Москве, Управление, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 10.08.2017  № 14-18/44.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года в удовлетворении заявления ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» отказано полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» подало апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года отменено; признано недействительным решение УФНС России по г. Москве от 10.08.2017  № 14-18/44.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, УФНС  России по г. Москве обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года отменить и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное намерением ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» заключить мировое соглашение с УФНС России по г. Москве.

УФНС России по г. Москве возражало относительно удовлетворения указанного ходатайства, мотивируя отсутствием намерения заключить мировое соглашение с ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО».

Кассационная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» об отложении судебного разбирательства ввиду возражений УФНС России по г. Москве относительно заключения мирового соглашения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - УФНС России  по г. Москве в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель – ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО», а также POLYMERTEPLOGROUPLIMITED, Кипр, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в лице своих представителей возражали относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции является законным и обоснованным; представлены отзывы на кассационную жалобу.

Вместе с тем, кассационная коллегия возвратила заявителю – ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» дополнения к отзыву на кассационную жалобу, поступившие в Арбитражный суд Московского округа 13 мая 2019 года, поскольку вопреки части 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не соблюдено требование о направлении указанных дополнений к отзыву другим лицам, участвующим в деле, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ними до начала судебного заседания.

            В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт суда апелляционной инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, ИФНС России № 29 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам которой вынесено решение N 16-05/3 от 30.04.2015 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В порядке контроля за деятельностью Инспекции, проводившей выездную налоговую проверку, Управлением на основании пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012.

В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" на основании Протокола внеочередного Общего собрания Участников от 06.11.2012 N 28 принято решение о распределении в 2012 году между участниками ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" пропорционально их долям в уставном капитале всей нераспределенной прибыли прошлых лет (4 466 644 166,17 р.) и частично чистой прибыли по итогам 9 месяцев 2012 года (956 943 076,48 р.) в общей сумме 4 813 172 175,77 р.:

- Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр) (доля в УК Общества 99,9%) в сумме 4 808 191 038,28 р.;

- Буяновской Алле Марковне (доля в УК Общества 0,1%) - 4 981 137,49 р.

Выплата дивидендов производилась со счетов ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", открытых в ПАО АКБ "МЕТАЛЛИНВЕСТБАНК" (представлены управлением на DVD-RW диске), в том числе:

- со счета N 40702978400000160255 07.11.2012, 10.12.2012, 27.12.2012 переведено 56 643 809 Евро на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA;

- со счета N 40702840800000160255 07.11.2012, 14.11.2012, 21.11.2012, 10.12.2012, 12.12.2012, 18.12.2012 переведено 69 769 887 Долларов США на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA;

- со счета N 40702810600000003322 07.11.2012, 29.12.2012 переведено 4 532 835,49 р. на счет Буяновской Аллы Марковны Долларов N 40817810400000014827, открытый в ОАО "НК БАНК"; 05.12.2012 переведено 89 000 000 р. на счет Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, открытый в CREDIT AGRICOLE (SUISSE)SA.

Итого выплачено дивидендов на сумму 4 572 314 321,77 рублей, в том числе в адрес:

- Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр) в сумме 4 567 781 486,28 р.;

- Буяновской Алле Марковне - 4 532 835,49 р.

При перечислении дивидендов ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" как налоговый агент исчислило, удержало и перечислило в бюджет налог с выплаченных дивидендов в размере 240 857 854 р.:

- 240 409 552 р. с суммы, выплаченной в адрес Компании ООО "ПОЛИМЕРТЕПЛО ГРУП ЛИМИТЕД" (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Республика Кипр), применив ставку 5% от суммы выплаты, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (далее - Соглашение), что подтверждается представленными ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" в налоговый орган налоговыми расчетами (информацией) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 11 и 12 месяцев 2012 года, выписками по счетам ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО";

- 448 302 р. с суммы, выплаченной Буяновской Алле Марковне, применив ставку 9% от суммы выплаты дивидендов.

По результатам повторной выездной налоговой проверки управлением составлен акт от 22.02.2017 N 14-18а/44 и вынесено решение от 10.08.2017 N 14-18/44, в соответствии с которым Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, за 2012 год в сумме 480 819 104 руб. и начислены пени в размере 247 315 245 руб.

По мнению налогового органа, Обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде неправомерного применения пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, при выплате в 2012 году части распределенной прибыли в адрес компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), которая не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды (лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендов (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины). В связи с чем, подлежат применению положения подпункта 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ, согласно которым ставка налога по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, составляет 15%.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Федеральной налоговой службы N СА-4-9/1450@ от 26.01.2018 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным.

По мнению общества, применение налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения при налогообложении сумм, выплаченных ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" в адрес своего учредителя - компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) в результате распределения прибыли Заявителя, является правомерным. Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) осуществляет реальную финансово-хозяйственную деятельность и является фактическим получателем дивидендов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, применил положения статей 7, 284, 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом редакции Федерального закона, действовавшего в спорном периоде), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», пункта 2 статьи 10 Соглашения, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, от 05.12.1998 (далее по тексту также - Соглашение), Модельной налоговой конвенции в отношении доходов и капитала (далее по тексту также - Модельная конвенция), сохранившего силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010, и исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих то, что иностранная организация POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды (лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендов (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины), направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как установлено судом первой инстанции, в настоящем деле Общество применило для получения необоснованной налоговой выгоды схему использования "простой компании-кондуита", описанную в тексте комментариев к Модельной конвенции ОЭСР, а именно: "компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, являющаяся резидентом Республики Кипр, получает дивиденды от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", являющегося резидентом Российской Федерации. Согласно Соглашению между Республикой Кипр и Российской Федерации, компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED претендует на частичное освобождение от налога, удерживаемого у источника выплаты в Российской Федерации. При этом компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED полностью принадлежит компании Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины) и служит для перевода практически всей суммы дивидендных выплат в данную юрисдикцию.

При этом суд первой инстанции отклонил доводы Общества о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является "транзитным" лицом (промежуточным звеном); компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дивидендов, распорядившейся их экономической судьбой путем их расходования, в частности, на осуществление компанией предпринимательской деятельности, а именно - приобретение британской трубной компании Radius Systems Limited (Великобритания), владеющей тремя заводами в Великобритании, а также направляла полученные денежные средства на оплату юридических, аудиторских услуг, налогов, заработной платы своим сотрудникам; Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб, занималась научно-исследовательской, опытно-конструкторской деятельностью, и самостоятельно осуществляла управление своим дочерним обществом в России - Заявителем - путем принятия решений, находящихся в компетенции основного участника Общества, ввиду следующего.

Судом первой инстанции установлено, что с 16.08.2005 до 21.10.2008 Компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины) была учредителем ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" с долей участия 99,876% от уставного капитала.

С 22.10.2008 участником ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" с той же долей участия стала компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

В рамках мероприятий налогового контроля получен ответ от налоговых органов Республики Кипр от 28.05.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.168P.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 01.07.2014 N 2-9-07/628дсп@) на международный запрос в отношении Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED), в соответствии с которым представлена следующая информация.

Директорами Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с 11.12.2007 по настоящее время являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), "Fiduco Limited" (Кипр).

Акционерами Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) с момента инкорпорации по настоящее время являются:

- с 19.12.2007 по 23.12.2013 "Strongfield Marketing Ltd" (Сент-Винсент и Гренадины) - владела 100% акционерного капитала;

- с 23.12.2013 по 02.01.2014 "Radius Systems Holdings Limited" (Кипр) - владела 100% акционерного капитала;

- со 02.01.2014 по настоящее время "Radius Systems Limited" (Великобритания) - владеет 100% акционерного капитала.

Директорами "Radius Systems Holdings Limited" (Кипр, инкорпорирована 10.12.2013) являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), "Fiduco Limited" (Кипр) и Олег Олейников (Украина). Акционером является компания "Strongfield Marketing Ltd" (Сент-Винсент и Гренадины).

На основании документов, представленных Обществом в рамках проведения первичной выездной налоговой проверки установлено, что Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) приобрело долю 99,876% в уставном капитале ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" 21.10.2008 у компании Strongfield Marketing Limited, Сент Винсент и Гренадины, которая на момент сделки являлась 100% акционером Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр.

Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр стало участником российской компании ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" с 22.10.2008 (договор о покупке и продаже доли вступает в силу 06.10.2008) с долей участия в уставном капитале 99,876% или 482 539 864,5 р., при этом изменения (увеличения) уставного капитала российской компании ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" не было.

Цена покупки доли по договору составила 18 556 480 долларов США.

Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и Гренадины (Продавец) подтверждает получение от Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, Кипр (Покупатель) полной и окончательной оплаты доли в сумме 18 556 480 долларов США в следующем порядке: Покупатель индоссирует Продавцу простой вексель N 1/2008 в сумме 18 556 480 долларов США (номинальная стоимость), выпущенный Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и Гренадины 03.10.2008. Данный вексель был выпущен Продавцом как часть капитальных затрат Продавца по отношению к Покупателю и представляет собой инвестиции Продавца в капитал Покупателя.

Со стороны Покупателя простой вексель подписан директором Fiduco Limited, действующего в качестве директора Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в лице Янула Георгиу.

Также в рамках первичной проверки Обществом представлена доверенность от 28.12.2005, уполномочивающая Буяновского Валентина Михайловича осуществлять от имени Компании Strongfield Marketing Limited, Сент Висент и Гренадины следующие действия: открывать дочерние компании, представительства и филиалы в следующих странах: Российская Федерация и/или Украина и/или Республика Беларусь; распоряжаться банковским счетом с правом единоличной подписи в пользу Доверенного лица, размещать в банке, в котором имеется счет денежные средства, чеки, переводные векселя и/или иные депозиты, а также снимать денежные средства со счета; получать от имени Компании все документы, чеки, денежные средства; продавать и/или приобретать, сдавать в аренду недвижимое имущество и/или движимое имущество, производить и получать платежи по таким сделкам и передавать их Компании; вести переговоры и подписывать от имени Компании договоры, соглашения, протоколы, меморандумы; представлять Компанию во всех частных предприятиях и государственных учреждениях, вести переговоры и подписывать необходимые документы, касающиеся такого представительства и переговоров. Доверенность действительна в течение срока действия Компании или до момента аннулирования доверенности.

Письмом ФНС России от 07.10.2014 N 2-9-07/926дсп также направлена информация в отношении кипрской Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED, представленной письмом налоговых органов Кипра от 13.08.2014 N I.R.3.10.45.2/AV168 P963, следующего содержания:

В период 2008-2012 Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) осуществляла коммерческую деятельность. Основным видом деятельности Компании в вышеуказанный период являлась промышленная разработка технологии упрочения труб из эластичного пластика, направленная на достижение высокой сопротивляемости высокому давлению (до 12 бар) и высокой температуре (до 135 гр. С) эластичных многослойных, с повышенной прочностью, с предварительной изоляцией труб для централизованного тепло/холодоснабжения, включая горячую воду и отопительные системы.

Компания имела также Консультативный совет, в состав которого входили Andy Taylor (Великобритания), Robert Schneider (Швейцария), Christian Apel (Германия), Островский Дмитрий (США), Sandeep Haswal (Великобритания), Herthra Oesterle Австрия).

Согласно информации, полученной от компании, Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) самостоятельно вела дела компании и не пользовалась управленческими услугами извне.

Компания получила дивиденды от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" на общую сумму 4 567 781 486,28 рублей. Сумма дивидендов отражена в бухгалтерских документах. Налог в размере 240 409 552 рублей должным образом уплачен (удержан) у источника. Общая сумма дивидендов до удержания налогов равнялась 4 808 191 038,19 рублей.

При этом в ходе проверки Управлением проведен анализ отчетности Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), из которого следует вывод о неведении фактической деятельности Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), а именно об указанных обстоятельствах свидетельствуют показатели, содержащиеся в "Положениях об изменении в капитале" (англ. "Statement of changes in equity"), "Балансовых отчетах" (англ. "Balance sheet") и "Положениях о финансовом состоянии" (англ. "Statement of financial position").

На основании анализа соответствующих показателей сделан вывод о том, что деятельность Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) с момента ее создания до 2012 (год выплаты дохода в виде дивидендов от дочерней компании) является убыточной, при том, что каких-либо доходов помимо суммы полученных в 2012 дивидендов от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) получено не было.

В приложении к письму налоговых органов Республики Кипр "Положения об изменении в капитале" (англ. "Statement of changes in equity for the year ended 31 December 2012")  содержатся показатели деятельности за 2012, а именно следующие: Прибыль за отчетный год (англ. "Profit for the year") - 144 858 572 долларов США; Выплата дивидендов за год (англ. "Dividends paid") 144 819 461 долларов США.

Указанная информация свидетельствует о том, что практически вся сумма полученных в 2012 году дивидендов от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" была перечислена Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в виде дивидендов в адрес учредителя. Согласно сведениям, содержащимся в ответе на международный запрос от 01.07.2014 N 2-9-07/628дсп@, единственным учредителем Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) являлась Компания Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины).

Следовательно, как указал суд первой инстанции, какой-либо финансово-хозяйственной деятельности Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), кроме деятельности по получению денежных средств от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и дальнейшему их перечислению в адрес своего учредителя - Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины) в виде дивидендов, в рассматриваемом периоде не вела.

Письмом ФНС России от 21.08.2015 N 17-5-07/0654дсп@ представлена информация, полученная из налоговых органов Республики Кипр письмом от 08.06.2015 N I.R. 3.10.45.2/A V 215 P.1075 в отношении кипрской Компании "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED", в соответствии с которой:

"Компания "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED" в течение периода ноябрь - декабрь 2012 года получила от своей дочерней компании дивиденды на общую сумму, составившую 144 866 399 долларов США в различных валютах.

В соответствии с решением Чрезвычайного общего собрания акционеров компании от 30.10.2012 часть дивидендов в размере 79 925 161 долларов США была выплачена в качестве дивидендов акционеру компании "Strongfield Marketing Limited" в течение периода ноябрь - декабрь 2012 года, при этом остаток средств в сумме, равной 64 941 778 долларов США, был оставлен в компании в качестве нераспределенной прибыли для финансового приобретения британского трубного завода "Radius System Limited" (приобретение было начато в ноябре 2012 года и завершено 27.02.2013). Вышеуказанные дивиденды 79 925 161 долларов США были выплачены в 2012 году напрямую со счета компании на счет акционера компании "Strongfield Marketing Limited" со ссылкой на дивиденды. Протоколвнеочередногообщегособрания ("minutes of the extraordinary general meeting of the company") Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) подписан 30.10.2012 Herthra Oesterle - директором Strongfield Marketing Limited.

В период 2008-2012 в компании работало 7 сотрудников, 6 из них являются членами Консультативного совета.

В указанный период Компания не владела никакой недвижимостью или другим недвижимым имуществом, и в то же время компания владела компьютерами, принтерами и другим офисным оборудованием (движимым имуществом), необходимым для ведения коммерческой деятельности. Основные активы компании состояли из инвестиций в дочерние компании.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что в период с 01.01.2008 по настоящее время:

Компания имеет банковские счета в "Bank of Cyprus" (публичная акционерная компания) (счет N 015501033925) и "Credit Agricole (Suisse) SA" (счет N 1443740).

Вышеуказанные банковские счета были открыты путем размещения стандартного заявления, подписанного директором Компании, то есть "Fiduco Limited" в лице Giannoulla Georgiou и Valentin Buyanovsky.

Полномочия размещать заказы и осуществлять операции по банковским счетам компании принадлежат только директорам Компании, то есть "Fiduco Limited" в лице Giannoulla Georgiou и Valentin Buyanovsky.

Компания не использовала оборудование, регистрирующее IP-адрес, служащий для дистанционного управления банковскими счетами.

В период 01.10.2008-31.12.2014 адрес Компании: 13 Agiou Prokopiou str., 2406 Egkomi, Nicosia, Cyprus. Данный адрес является зарегистрированным и фактическим адресом Компании, используемым для всех целей, не только для корреспонденции. Сотрудники и директора компании действительно выполняют свои обязанности по данному адресу.

Следует учитывать, что налоговые органы Кипра не владеют информацией в отношении того, какие компании зарегистрированы по вышеуказанному адресу, в связи с чем располагают только информацией относительно зарегистрированного адреса для каждой определенной компании в конкретный момент времени".

Между тем, как указал суд первой инстанции, исходя из анализа выписок по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в "Credit Agricole (Suisse) SA" N 1443740.0002 USD за период с 01.01.2012 по 22.01.2014, N 1443740.0004 GBP за период с 01.01.2012 по 12.09.2014, N 1443740.0003 RUB за период с 01.01.2012 по 06.12.2012, N 1443740.001 EUR за период с 01.01.2012 по 30.12.2014 (направленных письмом ФНС России от 21.08.2015 N 17-5-07/0654дсп@) следует, что вся сумма дивидендов, поступившая в 2012 году на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от ООО "ГРУППА ПОЛИМЕРТЕПЛО" в объеме 99,99% переведена на счета акционера Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (в период с 19.12.2007 по 23.12.2013) - Компании "Strongfield Marketing Limited" (Сент-Винсент и Гренадины).

В дальнейшем часть денежных средств - около 45% (т.е. в размере "выданных Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) займов") 15.01.2013 возвращена Компанией "Strongfield Marketing Limited" на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (37 млн. USD и 21 млн. EUR) и переведена со счетов 1443740.0002 USD (в январе 2013 года), 1443740.0001 EUR (в январе 2013 года), 1443740.0004 GBP (в феврале, апреле, мае, июле, сентябре 2013 года) Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес компаний "CMS Cameron Mc Kenna LLP", "Deloitte LLP", "Radius Systems Limited", "Gartmorn Partners Ltd", "Lincoln International CIS Holding".

Как установил суд первой инстанции, налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля в отношении директора Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) Буяновского В.М., который также являлся финансовым директором Общества, директором ряда компаний, входящих в группу компаний Radius (Великобритания), и, как изложено выше, представителем компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины) на основании доверенности от 28.12.2005, в том числе предусматривающей право вести переговоры, подписывать от имени компании договоры, соглашения, протоколы, меморандумы, распоряжаться банковским счетом компании с правом единоличной подписи в пользу доверенного лица. Кроме того, Буяновский В.М. являлся получателем дохода в различных организациях, в том числе ООО "Группа Полипластик", ООО "УК "Группа Полипластик", ЗАО "НПП "Полипластик" и других, что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.

Из свидетельских показаний Буяновского В.М. следует, что сделка по реализации компанией Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины) доли в уставном капитале Общества в адрес POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), специализированной на развитии теплового бизнеса в России и Европе, произведена в соответствии с решением общего собрания акционеров компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины). До октября 2008 года ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" развивалось как небольшой и высоко рисковый проект, полностью проинвестированный компанией Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины), включая приобретение иностранных лицензий на ряд уникальных технических процессов.

Также Буяновский В.М. в ходе допроса пояснил, что приобретение POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) доли в ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" направлено на более активное развитие Общества и координацию его научно-практических разработок с европейскими подразделениями POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), что в результате привело к существенному росту продуктового портфеля Группы Полимертепло в 2009-2013 за счет создания уникальных полимерных трубопроводных систем для повышенных температур и повышенного давления.

В ходе проверки Управлением установлено, что протоколы внеочередных общих собраний участников ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" от имени учредителей данной компании - POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины) (ранее) подписаны Буяновским В.М.

Вместе с тем, протокол внеочередного общего собрания участников ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" от 10.09.2013 N 35, имеющийся в материалах регистрационного дела Общества, содержит факсимиле компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины), при том, что в соответствующем периоде учредителем Заявителя являлась компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

При этом данный протокол, имеющийся в банковском деле ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", представленном АКБ "Металлургический инвестиционный банк", содержит факсимиле компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

Кроме того, в материалах регистрационного дела ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", представленного Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве, содержится протокол от 08.11.2007 N 13 общего собрания участников ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", подписанный, в том числе от имени Международной коммерческой компании Евротрубпласт Холдинг Компани ЛТД Буяновским В.М.

В данном протоколе содержится печать не Международной коммерческой компании Евротрубпласт Холдинг Компани ЛТД, а компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины).

Таким образом, как установил суд первой инстанции, довод налогового органа о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о нахождении печатей компаний POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины) в распоряжении ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" и Буяновского В.М., нашел свое подтверждение.

МИ ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения представлены сведения из общедоступных источников информации, согласно которым адрес POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) (Agiou Prokopiou, 13, 2406, Nikosia, Cyprus), а также контактные телефоны данной компании, адреса веб-сайта, электронной почты соответствуют данным компании Joannides + Co Limited, от имени которой составлены отчеты аудитора в отношении деятельности POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

Как отражено выше, численность сотрудников компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) в проверяемом периоде составляла 7 человек, из которых 6 человек являлись членами Консультативного совета данной компании, в том числе Островский Д., Пуце В., Christian Apel, Энди Тэйлор, Herthra Oesterle.

Налоговым органом установлено, что Островский Д. является (являлся) сотрудником организаций ООО "Группа Полипластик", ООО "УК "Группа ПОЛИПЛАСТИК", ЗАО "НПП "Полипластик", что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.

Пуце В. является сотрудником ООО "УК "Группа ПОЛИПЛАСТИК", что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ.

Энди Тэйлор является генеральным директором группы Radius Systems Limited (Великобритания), что подтверждается договором от 21.08.2013 N 1746/2013, заключенным между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды) и Радиус Системс Лимитед, об оказании юридических услуг и услуг по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед, а также информацией, опубликованной в общем доступе в сети Интернет, в частности, статьей, опубликованной в Информационно-аналитическом журнале N 1 (март 2013 года) (http://journal.plastic-pipes.ru/sites/default/files/journal/2013/03/journal_pp_2013-1_06-07.pdf), в отношении покупки ГРУППОЙ ПОЛИПЛАСТИК RADIUS SYSTEMS LTD.

Herthra Oesterle является директором компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины), что подтверждается Протоколом внеочередного общего собрания ("minutes of the extraordinary general meeting of the company") Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от 30.10.2012, полученным от налоговых органов Республики Кипр письмом от 08.06.2015 N I.R. 3.10.45.2/A V 215 P.1075 (письмо ФНС России от 21.08.2015 N 17-5-07/0654дсп@), материалами по взаимоотношениям ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и ООО "Кварц групп", полученными от ИФНС России N 30 по г. Москве письмом от 23.06.2017 N 18-09/20305, материалами в отношении ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", представленных АО "ДГК", полученными от ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 06.06.2017 N 14-11/4649.

Также судом первой инстанции установлено, что Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в проверяемом периоде не осуществляла выплату заработной платы в адрес директоров и членов Консультативного совета.

Банковские сборы, платежи за аудит, юридические услуги, секретарские сборы, налоги и другие платежи оплачивались компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в разных периодах за счет денежных средств, полученных от Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины) в виде взносов в уставный капитал.

В ходе анализа выписок по счетам компании "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED"  Управлением установлено отсутствие какой-либо финансово-хозяйственной деятельности Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), в том числе отсутствие платежей по аренде офисного помещения, расположенного по адресу регистрации Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр).

Денежные средства на счета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) поступали только от ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" в качестве дивидендов в 2012 году, а также от Компании Strongfield Marketing Limited (Сент Винсент и Гренадины) (финансовая помощь акционера, для дальнейшего приобретения трубного завода, для оплаты юридических услуг по сопровождению данной сделки, для оплаты аудиторских услуг, налогов, комиссии банка Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр)).

Как указано судом первой инстанции, заявителем не представлены документы (договоры, инвойсы и иные), подтверждающие, право Polymerteplo Group Limited (Кипр) использовать офисное помещение поставщика услуг, расположенное по адресу: улица Агиу Прокопиу, 13, обеспечение персонала компьютерами, принтерами и другой офисной техникой, а также использования комнаты для переговоров с необходимым для телеконференций оборудованием и прочие услуги.

При этом суд первой инстанции отклонил довод Общества о том, что денежные средства, на которые осуществлена покупка компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) компании RADIUS SYSTEMS LTD, являлись собственными денежными средствами компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр); часть этой суммы была предоставлена в качестве краткосрочного займа компании Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины) на основании договора займа от 13.11.2012, вследствие чего средства, возвращенные компанией Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины) компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), были погашением долга заемщика, ввиду следующего.

Как изложено выше, исходя из анализа выписок по счетам компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) следует, что вся сумма дивидендов, поступившая в 2012 году на счета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) от ООО "ГРУППА ПОЛИМЕРТЕПЛО" в объеме 99,99% переведена на счета акционера Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (в период с 19.12.2007 по 23.12.2013) - Компании "Strongfield Marketing Limited" (Сент-Винсент и Гренадины).

При этом часть денежных средств (около 45%) переведена 13.11.2012 компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес Компании "Strongfield Marketing Limited" (Сент-Винсент и Гренадины) под видом выданных "займов" (37 000 000 USD, 21 000 000 EUR).

15.01.2013 данные денежные средства возвращены компанией "Strongfield Marketing Limited" (Сент-Винсент и Гренадины) и направлены со счетов 1443740.0002 USD (в январе 2013 года), 1443740.0001 EUR (в январе 2013 года), 1443740.0004 GBP (в феврале, апреле, мае, июле, сентябре 2013 года) компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) в адрес компаний "CMS Cameron Mc Kenna LLP", "Deloitte LLP", "Radius Systems Limited", "Gartmorn Partners Ltd", "Lincoln International CIS Holding".

Таким образом, в соответствии с банковскими выписками полученные 15.01.2013 от компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Винсент и Гренадины) денежные средства в виде возвращенных займов перечислены POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), в том числе на приобретение компании Radius Systems Limited (Великобритания).

Однако денежные средства (в размере "выданных 100% учредителю - компании "Strongfield Marketing Ltd" (Сент-Винсент и Гренадины) и возвращенных ею займов") не могут быть квалифицированы как нераспределенная прибыль Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) для финансового приобретения британского трубного завода "Radius System Limited" в связи с тем, что акционером "Radius System Holdings Limited" является компания "Strongfield Marketing Ltd" (Сент-Винсент и Гренадины), а директорами "Radius Systems Holdings Limited" (Кипр, инкорпорирована 10.12.2013) являются Valentin Buyanovsky (Великобритания), "Fiduco Limited" (Кипр) и Олег Олейников (Украина), при этом с 23.12.2013 100% акционерного капитала Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) владело "Radius Systems Holdings Limited" (Кипр), а затем "Radius Systems Limited" (Великобритания), генеральным директором которого является Энди Тэйлор, что подтверждается сведениями, представленными от налоговых органов Республики Кипр письмом от 28.05.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.168P.963 (сопроводительное письмо ФНС России от 01.07.2014 N 2-9-07/628дсп@).

Более того, в соответствии с пунктом 5.1 договора займа от 13.11.2012, заключенного между компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) и компанией Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины), выданный заем является беспроцентным, что ввиду выдачи его материнской компании и совокупности установленных в ходе проверки доказательств и обстоятельств, позволяет сделать вывод о том, что POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода (бенефициаром) в результате перечисления Обществом в 2012 году суммы дивидендов и лицом, самостоятельно распоряжающимся экономической судьбой полученных доходов; РOLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не является стороной, фактически приобретающей акции компании Радиус Системс Лимитед.

Также судом первой инстанции отклонены доводы заявителя о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, выплаченных Обществом, и не является "транзитным" лицом (промежуточным звеном); что именно компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) выступала покупателем по договору купли-продажи британской компании "Radius Systems Limited", готовила и заключала соответствующие сделки, в том числе вела переговоры с консультантами, нанимала их для осуществления сделки, рассматривала и утверждала их отчеты, оплачивала их услуги из собственных средств со своего счета в банке, полученных в качестве дивидендов от Заявителя, что подтверждается, по мнению Общества, договором купли-продажи акций компании RADIUS SYSTEMS LIMITED от 27.02.2013, договором POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с компанией CMS Cameron McKenna от 12.02.2013 на правовое сопровождение и правовой аудит (предпродажную проверку) сделки по покупке британской компании RADIUS SYSTEMS LIMITED, договором POLYMERTEPLO GROUP LIMITED с британским подразделением аудиторской компании Deloitte от 08.02.2013 на оказание услуг по предпродажной финансовой проверке финансовой и бухгалтерской отчетности RADIUS SYSTEMS LIMITED, ввиду следующего.

Как установлено судом первой инстанции на основании исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не является стороной, фактически приобретающей акции компании RADIUS SYSTEMS LIMITED.

Так, сведения о компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) получены СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (организацией, оказывающей юридические услуги и услуги по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании RADIUS SYSTEMS LIMITED и ее дочерних компаний) только 12.02.2013 (детализация счета N 125130434).

Также в материалах дела содержится переписка между Буяновским В.М. (Председателем Совета Директоров Группы Полипластик), Гориловским М.И., Олейниковым О.В. (директором по слияниям и поглощениям Группы Полипластик, Москва; корпоративным секретарем Polymerteplo Group, Москва), Старюк П., со стороны СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. - Дэвидом Крэнфилдом, Грегором Кеннеди, Анной Гориловской, Домиником Тиссо, со стороны Эрнст энд Янг - Энди Моди, Марком Стэнвэй, со стороны продавцов - Викторией Росс; Дэвидом Волшем в период с 18.01.2013 по 27.02.2013 по вопросам приобретения 100% акций компании RADIUS SYSTEMS LTD (представлена в материалы дела на DVD-RW диске).

Согласно детализированным счетам 125130272 от 15.02.2013, 125130434 от 28.02.2013 описание (расшифровка) оказанных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. датирована с 18.01.2013 по 27.02.2013.

Встреча 31.01.2013 проходила в офисе, расположенном по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, 18, что также подтверждается выдержкой из счета N 125130272.

Анализ представленных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. документов свидетельствует, что клиентом фактически является компания Полимертепло, расположенная по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, 18.

В материалах, представленных СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. имеется переписка от 20.02.2013 Олега Олейникова с Грегором Кеннеди, Дэвидом Крэнфилдом, Гориловской Анной, Энди Муди (Эрнст энд Янг, Великобритания), Буяновским В.М., содержащая сведения о получении отсканированных копий должным образом апостилированных выдержек из корпоративных регистров Покупателя (POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр)) и директоров от 15.02.2013. К данной переписке приложено письмо от 20.02.2013 компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), адресованное Буяновскому В.М. Полипластик Груп (119530, г. Москва, Очаковское шоссе, 18), содержащее сертификаты POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр).

В договоре купли-продажи всего выпущенного акционерного капитала Радиус Системс Груп Лимитед от 27.02.2013, заключенном между Radius Systems Group Limited и Polymerteplo Group Limited, в сведениях о Покупателе (стр. 21) указано:

The Byer (Покупатель) To: Polymerteplo Group Limited Address: 18 Ochakovskoe Shosse, Moscow 119530, Russian Federation (Адрес: Российская Федерация, 119530, Москва, Очаковское шоссе, д. 18) For the attention of: Valentin Buyanovsky, Chairman of the Board of Directors, Polyplastic Group (Вниманию: Валентина Буяновского, Председателя Совета Директоров, "Группа Полипластик") Fax: +7 (495) 443 9994.

Следовательно, как указал суд первой инстанции, Покупателем по сделке выступает российская компания Группа Полимертепло, расположенная по адресу: г. Москва, Очаковское шоссе, 18, а данные о компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) как о формальном покупателе представлялись исключительно для оформления документов по сделке.

Данный вывод также подтверждается сведениями из общедоступных источников информации, предоставленных в пользование на платной основе, в том числе из программных продуктов "Bureau van Dijk", в соответствии с Приказом с Приказом ФНС России от 18.12.2012 N ММВ-7-13/975@ "О взаимодействии Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по ценообразованию для целей налогообложения с другими территориальными органами" МИ ФНС России по ценам письмом вх. от 29.06.2017 N 22624дсп по запросу от 09.06.2017 N 14-14/09149дсп@.

Кроме того, сопроводительным письмом от 20.10.2016 N 495/ГПТ заявитель в ответ на Требование N 5 от 07.10.2016 представил информацию о том, что POLYMERTEPLO GROUP LTD - фирменное наименование ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" на английском языке.

Вышеизложенное также подтверждается проведенным Управлением допросом свидетеля - представителя СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В., советника (юриста), участвующего в консультационном сопровождении сделок по приобретению RADIUS SYSTEMS LTD - Кеннеди Грегора Скотта (протокол допроса от 25.05.2017), который показал следующее:

- компания "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED" знакома, т.к. эта компания была стороной сделки по приобретению Radius Systems Ltd. Однако никакими сведениями (в т.ч. сведения о директорах, учредителях (акционерах, участниках), функциях, рисках, видах деятельности, сотрудниках (персонале), офисе, общехозяйственных затратах, осуществлению инвестиций в стране резидентства касательно 2007-2016)) в отношении компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) свидетель не располагает. Представителями данной компании были Валентин Буяновский, Мирон Гориловский. Мирон Гориловский - владелец бизнеса, Валентин Буяновский - исполнительный директор. Никаких писем, звонков, согласований по сделке с Кипра от POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) не было, все шло через Москву. Встреч на Кипре также не было;

- Валентин Буяновский давал инструкции Дэвиду Крэнфилду по составлению документов;

- документы, оформленные по результатам оказания консультационных услуг, направлялись по электронному адресу Валентину Буяновскому;

- СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. предполагает, что решение об использовании прибыли на финансирование покупки иностранного юридического лица - RADIUS SYSTEMS LTD и ее дочерних компаний принималось Валентином Буяновским, Мироном Гориловским. Встречи (взаимодействие) при сопровождении сделок происходили следующим образом: две встречи до начала консультирования проходили в г. Москва в офисе Полимертепло (первая встреча проходила в присутствии Валентина Буяновского и Мирона Гориловского, вторая встреча проходила в присутствии только Валентина Буяновского), затем Дэвид Крэнфилд непосредственно с Валентином Буяновским и Мироном Гориловским общались по телефону (т.к. это была трансграничная сделка) и по e-mail. Кеннеди Грегору Скотту давал указания по сопровождению сделок Дэвид Крэнфилд, которому давал инструкции Валентин Буяновский.

- у Кеннеди Грегора Скотта было точное понимание, что Мирон Гориловский - владелец бизнеса, Валентин Буяновский - исполнительный директор. Договор купли продажи акций Radius Systems Ltd был подписан в г. Манчестер в офисе компании Эвершейдс в присутствии Валентина Буяновского (со стороны Полимертепло), а также в присутствии Энди Тэйлора (сотрудника Radius Systems Ltd).

-Кеннеди Грегор Скотт также сообщил, что не разделяет компании Группы Полимертепло.

Исходя из сведений по вышеупомянутому счету 125130434, в общий счет включены накладные расходы (выдержка):

- суточные Грегор Кеннеди (Манчестер-Лондон) 24-25.02.13;

- суточные Кренфилд Дэвид (Манчестер-Лондон) 24-27.02.13;

- авиабилеты Лондон-Москва-Лондон Кренфилд 27.02-27.03.13;

- авиабилеты Лондон-Москва-Лондон 27.02-14.06.13;

- авиабилеты Москва-Копенгаген-Манчестер 24.02.13 Кренфилд, Кеннеди;

- гостиница Кренфилд, Кеннеди - командировка в Манчестер-Лондон 24.02-27.02.13;

- гостиница Кеннеди Грегор - командировка в Манчестер-Лондон 24.02-27.02.13.

Таким образом, представители СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. Грегор Кеннеди, Кренфилд Дэвид в рамках исполнения условий договора между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. и Полимертепло Груп Лтд. (Кипр) от 27.02.2013 осуществляли командировки в Манчестер-Лондон, Лондон-Москва-Лондон. На Кипре никакие встречи не происходили.

В соответствии с поручением об истребовании документов от 22.05.2017 N 14-14/074568@ от МИФНС России N 47 по г. Москве получены документы (вх. от 07.06.2017 N 185751-и), представленные СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. по взаимоотношениям с Радиус Системс Лимитед (Англия) и Полимертепло Груп Лтд (Кипр) на оказание юридических услуг и услуг по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед и ее дочерних компаний.

В ходе анализа данных документов Управлением установлено, что в рамках договора от 12.02.2013 N 1581/2013, заключенного между СИ ЭМ ЭС ИНТЕРНЕШНЛ Б.В. (Нидерланды) (Исполнитель), осуществляющей свою деятельность через представительство, расположенное по адресу: Гоголевский бульвар, д. 11, г. Москва, Российская Федерация в лице Дейвида Кранфилда и Полимертепло Груп Лтд. (Кипр) (Заказчик) в лице г-на Валентина Буяновского, действующего на основании Устава, Исполнитель обязан оказывать юридические услуги и услуги по налоговому консультированию в связи с приобретением 100% акций компании Радиус Системс Лимитед и ее дочерних компаний.

При этом согласно п. 13 настоящего договора все уведомления в связи с настоящим Договором направляются в письменной форме заказной почтой, по электронной почте, по факсу, путем вручения лично или любыми другими способами, позволяющими подтвердить их получение адресатом по следующим адресам или номерам: для Заказчика: Эл. почта V.Buyanovsky@polyplastic.ru. В Приложении N 2 к настоящему договору содержится "Анкета Заказчика (Client)" (выдержка):

- Наименование Заказчика: Полимертепло Груп Лтд.

- ФИО руководителя организации: Valentin Buyanovsky

- Телефон/Факс/Адрес электронной почты: V.Buyanovsky@polyplastic.ru

- Контактное лицо по юридическим и налоговым вопросам (ФИО, должность): Valentin Buyanovsky, Chairman of the Board of Directors, Polyplastic Group ("Председатель Совета Директоров Группы Полипластик")

- Телефон/Факс/Адрес электронной почты: E: v.buyanovsky@polyplastic.ru

- Контактное лицо по вопросам выставления счетов (ФИО, должность) - As above ("как выше")

- Телефон/Факс/Адрес электронной почты - As above ("как выше").

С учетом изложенного суд первой инстанции указал, что доводы Общества о том, что именно компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) выступала фактическим покупателем по договору купли-продажи британской компании "Radius Systems Limited", готовила и заключала сделку, в том числе вела переговоры с консультантами, являются не подтвержденными и опровергаются вышеприведенными доказательствами, полученными Управлением в ходе проверки.

Согласно информации, представленной компетентными органами Великобритании, между Radius Systems Limited (Великобритания) и налоговыми органами Великобритании заключено соглашение от 18.09.2014 о тонкой капитализации по согласованию процентной ставки за период с 27.02.2013 по 31.12.2015 по договору займа с взаимозависимой компанией. Конечным бенефициарным собственником дохода в данном соглашении указана компания Polymerteplo Group Limited (119530, г. Москва, Очаковское шоссе, 18).

Из свидетельских показаний члена совета директоров ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК", уполномоченного лица компании Ингуниэль Менеджмент Лимитед (Республика Кипр) и участника в проверяемом периоде ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК" Старюка П.Ю. (протокол допроса от 08.06.2017) следует, что дивиденды ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" выплачены, в том числе с целью финансирования приобретения компании Radius Systems Limited (Великобритания). Основные переговоры в отношении данной сделки велись Буяновским В.М., а также приглашенными консультантами. Также Старюк П.Ю. в ходе допроса пояснил, что часть акционеров ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" является акционерами ООО "Группа ПОЛИПЛАСТИК".

Кроме того, в результате анализа архивных копий версии интернет-сайтов ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" (www.polymerteplo.ru, www.polymerteplo.com) Управлением установлено, что Общество является головной компанией группы организаций, при этом какая-либо информация в отношении компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) на указанных сайтах отсутствует.

Как установлено судом первой инстанции, после окончания повторной выездной налоговой проверки и составления Акта ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" внесены изменения на сайте www.polymerteplo.com и www.polymerteplo.ru с отражением информации о структуре группы и роли POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр).

При этом судом первой инстанции отклонен довод заявителя о том, что налоговый орган не верно оценивает роль Консультативного совета и Совета Директоров компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), в то время как активная деятельность именно этих органов в проверяемый период, по мнению Общества, является доказательством самостоятельной коммерческой деятельности POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) и отсутствия признаков "транзитности" и "кондуитности" данной компании (в обоснование указанного довода налогоплательщиком в ходе проверки были представлены консолидированная управленческая финансовая отчетность с резолюцией Совета директоров POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), различные резолюции Совета директоров компании о принятии решений, решения Общих собраний акционеров), ввиду следующего.

Все вышеприведенные документы являются документами, составляемыми самим POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), относящимися либо к внутренним распорядительным документам компании, либо к документам, составление и формирование которых необходимо в целях составления отчетности для соответствующих государственных органов. При этом данные документы априори не могут являться доказательством осуществления компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) именно самостоятельной предпринимательской деятельности, в том числе по взаимоотношениям с третьими лицами.

Более того, управлением получены показания Островского Дмитрия, Пуце Вилниса - членов Консультативного совета компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (протокол допроса от 22.06.2017, протокол допроса от 22.06.2017, исходя из которых установлено, что свидетели:

- не располагают сведениями о документе "Internal regulations on the international advisory board of Polymerteplo Group Limited от 01.10.2008" (Внутренний регламент "О международном консультативном совете Полимертепло Груп Лимитед") (т. 21, л.д. 1-47), целью которого является управление Международным консультативным советом, в котором изложены принципы его организации и деятельности, а также положения, регулирующие деятельность Совета (в общем, в т.ч. им неизвестно на какой срок избираются Члены консультативного совета);

- в нарушение абз. 2 п. 1 не ознакомлены с положениями, изложенными в Регламенте, не соблюдают их содержание (в общем, в т.ч. кем и каким образом созываются заседания, "действительность" Консультативного совета);

- Пуце Вилнису не известен председатель Консультативного совета.

При проведении анализа выписок по счетам компании "POLYMERTEPLO GROUP LIMITED" управлением установлено отсутствие выплаты заработной платы (иного дохода) в адрес директоров компании, членов Консультативного совета Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), исполнительного органа.

Между тем, пунктом 83 Устава Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр)  предусмотрены вознаграждения директоров (начисляются поденно). Кроме того, директорам могут оплачиваться все проездные расходы, проживание в гостинице и прочие оправданные расходы, понесенные ими при посещении и возвращении с заседаний совета директоров, комиссий совета директоров, общих собраний Компании или в связи с ее деятельностью. Однако в выписках по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) отсутствует выплата вознаграждений директорам компании, оплата проездных расходов, проживаний в гостинице и других расходов.

Также судом первой инстанции отклонены доводы Общества о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб, занималась научно-исследовательской, опытно-конструкторской (внедренческой) деятельностью, что подтверждается сведениями, представленными письмом налоговых органов Кипра, направленных письмом ФНС России от 07.10.2014 N 2-9-07/926дсп, а также заключением соглашений о проведении совместных научно-исследовательских работ от 19.01.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Radius Systems Limited, United Kingdom; от 26.01.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria; от 02.02.2009 между Polymerteplo Group Limited, Cyprus и Radius Systems Limited, United Kingdom, и Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria и ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", ввиду следующего.

В письме налоговых органов Кипра, направленном письмом ФНС России от 07.10.2014 N 2-9-07/926дсп, содержится следующая информация: "в период 2008-2012 Компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) осуществляла коммерческую деятельность. Основным видом деятельности Компании в вышеуказанный период являлась промышленная разработка технологии упрочения труб из эластичного пластика, направленная на достижение высокой сопротивляемости высокому давлению (до 12 бар) и высокой температуре (до 135 гр. С) эластичных многослойных, с повышенной прочностью, с предварительной изоляцией труб для централизованного тепло/холодоснабжения, включая горячую воду и отопительные системы".

Однако, как указано судом первой инстанции, в данном письме содержатся противоречивые сведения в связи с тем, что данная цель и вид деятельности не отражены в представленных учредительных документах Компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр). Изменения в учредительный договор Компании также не вносились, несмотря на то, что благодаря осуществлению данного вида деятельности, компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), по мнению Заявителя, добилась значительных успехов в создании и производстве товаров. Вышеизложенные факты опровергают информацию, представленную налоговыми органами Кипра письмом от 13.08.2014 N I.R.3.10.45.2/AV168 P963 в отношении осуществления в период 2008-2012 Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) коммерческой деятельности, в т.ч. по промышленной разработке технологии упрочения труб из эластичного пластика.

Кроме того, судом первой инстанции указано, что согласно условиям вышеуказанных Соглашений о проведении совместных научно-исследовательских работ, заключенных Компанией POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр), все проектные расходы, связанные с выполнением условий Соглашения, включая расходы на планирование и на практическое проведение научно-исследовательских работ, расходы на покупку сырья, энергии, оборудования и инструментов, прототипов, персонал, налогов и сборов, научной литературы и коммерчские исследовательские, транспортные расходы и расходы на развлечения несут Radius Systems Limited, Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H.

Анализом выписок по счетам Компании POLYMERTEPLO GROUP LTD также подтверждается отсутствие платежей по взаимоотношениям с компаниями Radius Systems Limited, United Kingdom, Ke Kelit Kunststoff Gesellschaft M.B.H., Austria, ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" по вышеуказанным договорам.

При этом суд первой инстанции отверг довод заявителя о том, что вышеперечисленные соглашения о проведении совместных научно-исследовательских работ прилагались к письму, направленному Компанией POLYMERTEPLO GROUP LTD в компетентные налоговые органы Кипра в рамках международных запросов, поскольку данные документы не были получены от компетентных налоговых органов Кипра в рамках направленных международных запросов. При этом Заявителем ни в ходе проверки, ни в материалы настоящего дела не представлены доказательства, документально подтверждающие фактическую работу Компании POLYMERTEPLO GROUP LTD по проектам промышленной разработки технологии упрочения труб из эластичного пластика, в том числе проектные спецификации, содержащие предмет соглашений и точный объем совместных работ, отчеты о результатах выполнения проектов, результаты совместных работ, иные документы (например, чертежи, отчеты о результатах научно-исследовательских работ, опытов по практическому внедрению неких совместных разработок в производство и т.д.).

Более того, в ходе повторной выездной налоговой проверки в ответ на требование Управления N 5 от 07.10.2016 Обществом письмом N 495/ГПТ от 20.10.2016 представлены Положение ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" о Научно-техническом центре "Пластик" от 03.07.2012 N 4, Положение ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" об Отделе по сопровождению производства полиэтиленовых труб Научно-технического центра "Пластик" от 03.07.2012 N 6, Положение ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" об Отделе по сопровождению производства теплоизолированных труб Научно-технического центра "Пластик" от 03.07.2012 N 5.

Так, в соответствии с пунктом 1.1 Положения ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" о Научно-техническом центре "Пластик" от 03.07.2012 N 4 Научно-технический центр "Пластик" (далее - НТЦ) является структурным подразделением ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Согласно пункту 2 указанного положения задачами НТЦ являются проведение научных исследований и разработок для решения поставленных задач, оказание научно-методической помощи, освоение новых методов оценки полимерных материалов для использования в производстве труб различного назначения, изучение и анализ современного мирового опыта в области деятельности НТЦ, обеспечение внедрения новых технологических разработок, осуществление единой технической политики в области разрабатываемых стандартов и технических условий.

Пунктом 3 указанного положения утверждены функции НТЦ, в которые входит разработка технических заданий, методических и рабочих программ технико-экономических обоснований, прогнозов и предложений по развитию соответствующей области знаний, других документов и методических материалов; определение методов и средств проведения научно-исследовательских работ; разработка планов и методических программ проведения исследований и разработок; составление научных отчетов о выполненных работах; обеспечение практического применения результатов исследований и оказание технической помощи при их внедрении.

В соответствии с пунктом 1.1. Положения об Отделе по сопровождению производства полиэтиленовых труб НТЦ от 03.07.2012 N 6, Положения об Отделе по сопровождению производства теплоизолированных труб НТЦ от 03.07.2012 N 5 Отдел по сопровождению производства полиэтиленовых труб и Отдел по сопровождению производства теплоизолированных труб являются структурными подразделениями НТЦ ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Согласно пункту 2 указанных положений задачами данных отделов являются проведение научных исследований и разработок в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, освоение новых методов оценки полимерных материалов для использования в производстве полиэтиленовых/теплоизолированных труб, обеспечение внедрения новых технологических разработок, разработка проектов технических заданий, методических и рабочих программ, обоснований, прогнозов и предложений по развитию научной деятельности в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, оказание научно-методической помощи, изучение передового отечественного и зарубежного опыта в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных тр.

Пунктом 3 указанных положений утверждены функции данных отделов НТЦ, в которые входит организация выполнения научно-исследовательских работ, предусмотренных в тематическом плане предприятия; определение перспективы развития, выбор методов и средств проведения научно-исследовательских работ; разработка проектов перспективных и годовых планов, методических программ проведения исследований и разработок; осуществление практического применения результатов научно-исследовательских работ и оказание технической помощи при их внедрении.

Таким образом, как указал суд первой инстанции, исходя из вышеуказанных документов деятельность по разработке, совершенствованию и внедрению технологий производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, а также научно-исследовательская, опытно-конструкторская деятельность в области производства полиэтиленовых/теплоизолированных труб, которую якобы, как утверждает Заявитель, осуществляла компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), фактически входила в функции и задачи НТЦ, являющегося структурным подразделением ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО".

Также судом первой инстанции установлено, что налоговым органом был допрошен директор Научно-технического центра "Пластик" Гвоздев И.В. (протокол допроса от 31.10.2016), который показал, что в его должностные обязанности входит и входил комплекс решения задач, начиная с сырья (полимеров), используемых для производства труб, технологическое производство, оценка качества, создание (написание) нормативной документации., мы занимаемся всем комплексом работ, связанных с производством труб: проверкой сырья, отработкой технологий, проектированием элементов трубопровода, испытанием образцов тр. В 2012 году в Научно-технический центр "Пластик" работало 12 человек.

Исходя из совокупности доказательств и обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства, суд первой инстанции пришел к выводу о характере деятельности компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) как компании кондуита, которая не является фактическим получателем дохода (бенефициаром) в результате перечисления Обществом в 2012 году суммы дивидендов и лицом, самостоятельно распоряжающимся экономической судьбой полученных доходов.

Как указал суд первой инстанции, совокупность обстоятельств, установленных Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, выплаченных в 2012 году, учитывая транзитный перевод данной компанией полученных средств в адрес компании Strongfield Marketing Limited (Сент-Висент и Гренадины), являющейся резидентом государства, не имеющего соглашения с Российской Федерацией об избежании двойного налогообложения. Материалами повторной выездной налоговой проверки подтверждается, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) введена в состав учредителей Общества с целью получения налоговых преимуществ, предусмотренных Соглашением, и не является конечным выгодоприобретателем в отношении дохода, перечисляемого в ее адрес Заявителем.

На основании изложенного, суд отклонил доводы общества о том, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр) является фактическим получателем дивидендов, самостоятельно распорядившейся их экономической судьбой и не обладает признаками "транзитной" организации, как бездоказательные.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, указал, что суд первой инстанции неполно исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, неверно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал ошибочный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований, и исходил из того, что иностранная организация, будучи основным участником Общества, добросовестно выполняла свои обязанности, самостоятельно осуществляла коммерческую деятельность в иностранном государстве и добилась высоких финансовых показателей деятельности Общества, позволивших выплатить дивиденды; Общество при выплате дивидендов своему участнику обоснованно применило ставку налога, предусмотренную действующим законодательством.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что документы, полученные Налоговым органом от Министерства финансов Республики Кипр в ходе проверки и представленные в материалы дела, подтверждают, что компания POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) (далее по тексту также – Компания) не является "транзитным" лицом (промежуточным звеном), а является фактическим получателем дивидендов, распорядившимся их экономической судьбой.

Приложенные к ответу кипрских налоговых органов банковские выписки по счету PTGL в банке Креди Агриколь подтверждают, что Компания самостоятельно распоряжалась полученными от Общества дивидендами (не являлась промежуточным звеном), направляла полученные средства на оплату юридических, аудиторских услуг, приобретаемых от своего имени и для собственных нужд, налогов, заработной платы своим сотрудникам, а также инвестировала полученные средства в приобретение британского производителя полимерных трубопроводных систем RSL.

В подтверждение фактической научной деятельности Компании заявителем были представлены полученные от нее документы, которые подтверждают, что компания создана для управления дочерними компаниями и действовала в качестве европейского центра по разработке, усовершенствованию и внедрению технологии производства и расширению ассортимента полимерных многослойных гибких теплоизолированных трубных систем для сетей горячего водоснабжения и отопления;  компания имела существенный собственный капитал в сумме USD 83 453 405 на 31.12.2012 года и USD 22 016 650 на 31.12.2013. Инвестиции в ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", отраженные на балансе Компании, составляют USD 18 556 480; компания  добилась значительных финансовых результатов от внедрения на базе Российского дочернего предприятия ООО Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО инновационных технологий по производству гибких теплоизолированных полимерных труб для сетей горячего водоснабжения и отопления. За период с 2007 по 2017 г (с учетом прогноза на 2017 год) группой компаний реализовано более 8300 км высоко эффективных трубопроводов на сумму около 30 млрд руб. с чистой прибылью в сумме около 10,9 млрд руб. Налог на прибыль составил около 3 млрд руб., капитальные инвестиции в основные фонды составили около 2 млрд руб., в оборотные активы - ок. 5 млрд руб.;  Совет директоров Компании ежеквартально на своих заседаниях рассматривал, корректировал и утверждал квартальные консолидированные финансовые отчеты группы, включавшие бизнес планы ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и ее дочерних предприятий, отчеты об их выполнении; коллегиальным органом управления компании был Совет директоров, состоявший из двух членов: корпоративного директора - кипрской компании Fiduco Limited, в лице директора Иануллы Георгиу (Республика Кипр), и Валентина Буяновского (Великобритании, России); при Совете директоров с 2008 года был создан и действует по настоящее время Консультативный (наблюдательный) совет, в который входили Энди Тейлор (Великобритания), Кристиан Апель (Германия), Роберт Шнайдер (Швейцария), Дмитрий Островский (США), Херта Ойштерле (Австрия), Сандип Джасвал (Великобритания). Помимо рассмотрения вопросов, связанных с научно-исследовательской и опытно-практической деятельностью по созданию и совершенствованию технологии производства многослойных, гибких полимерных теплоизолированных труб и фитингов Консультативный совет рассматривал бизнес-планы и отчеты дочернего предприятия PTGL и формулировал рекомендации Совету директоров; компания являлась центром коммерческой деятельности по разработке, совершенствованию и промышленному внедрению технологий производства гибких многослойных полимерных теплоизолированных труб и самостоятельно осуществляла управление своим дочерним предприятием в России - ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" путем принятия решений, находящихся в компетенции основного участника; с 2008 до 2014 года ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" являлось единственным дочерним предприятием, на котором Компания осуществляла внедрение в промышленное производство результатов своих научно-исследовательских и опытно-практических разработок. С 2014 года Компания помимо российского дочернего предприятия управляет австрийским предприятием RADIUS-KELIT по производству многослойных гибких полимерных теплоизолированных трубных систем для европейского рынка, а с 2016 года - совместным предприятием в Китае, выпускающем аналогичную продукцию для китайских потребителей.

Таким образом, как указал арбитражный апелляционный суд, суд первой инстанции недостаточно исследовал предоставленные заявителем в материалы дела учредительные документы компании PTGL, протоколы заседания органов ее управления, ошибочно отнес указанные Налоговым органом факты к признакам "транзитности" и "кондуитности" данной компании.

При этом судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Как установлено судами, в рамках настоящего дела налоговый орган вменяет Обществу получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль при налогообложении иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающей доходы от источника в Российской Федерации.

Управлением в решении приводятся доказательства и обстоятельства, указывающие на то, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде неправомерного применения пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, при выплате в 2012 году части распределенной прибыли в адрес компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), которая не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды (лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендов (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины). В связи с чем, подлежат применению положения подпункта 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ, согласно которым ставка налога по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, составляет 15%.

Данные обстоятельства и подтверждающие их доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии со статьей 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и им дана надлежащая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При этом судом первой инстанции установлены в том числе следующие обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном получении Обществом налоговой выгоды:

-наличие взаимозависимости между участниками спорных хозяйственных взаимоотношений (Общество, Компания PGL и Компания SML) и возможности у данных организаций влиять на результаты хозяйственной деятельности друг друга, фактическое оказание влияния Компания SML на деятельность Общества и Компании PGL с целью необоснованного применения пониженной ставки в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации;

-одно лицо (Буяновский В.М.) одновременно являлся директор Компании PGL, финансовым директором Общества, директором ряда компаний, входящих в группу компаний Radius (Великобритания) и представителем Компании SML на основании доверенности от 28.12.2005, что позволяло ему контролировать вопрос ведения деятельности соответствующими организациями, в том числе по выплате дивидендов в адрес Компаний PGL и SML;

-переход доли в уставном капитале Общества от Компании SML к Компании PGL фактически не имел затратной составляющей, так как оформлялся через вексельную операцию с последующим зачетом встречных требований;

-каких-либо доходов помимо суммы полученных в 2012 дивидендов от Общества Компанией PGL получено не было, практически вся сумма полученных от Общества дивидендов (в объеме 99,99%) была перечислена Компанией PGL в адрес учредителя (Компании SML);

-какой-либо финансово-хозяйственной деятельности кроме получения и перечисления соответствующих сумм дивидендов Компания PGL не вела, недвижимым имуществом не владела, отсутствуют платежи по аренде офисного помещения, что подтверждается отчетностью данной компании и анализом банковских выписок;

-члены Консультативного совета Компании PGL числились сотрудниками иных организаций, входящих в Группу «Полипластик», что подтверждается материалами судебного дела (справки по форме 2-НДФЛ, Протокол внеочередного общего собрания, первичные документы), при этом Компания PGL в проверяемом периоде не осуществляла выплату заработной платы в адрес директоров и членов Консультативного совета (данные банковской выписки);

-экономической судьбой полученных от Общества дивидендов Компания PGL не распоряжалась, коммерческих рисков не несло, что подтверждается отсутствием экономической выгоды при перечислении в адрес Компании SML денежных средств (беспроцентный заем) и возврате денежных средств (через два месяца), используемых фактически Группой «Полипластик» для покупки акций британского трубного завода через кипрскую холдинговую компанию (Компанию PGL);

-      анализ архивных копий версии интернет-сайтов ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» (www.polymerteplo.ru, www.polymerteplo.com) указывает, что Общество является головной компанией группы организаций, при этом какая-либо информация в отношении компании POLYMERTEPLOGROUPLIMITED (Республика Кипр) на указанных сайтах отсутствует, после окончания повторной выездной налоговой проверки и составления Акта ООО «Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО» внесены изменения на сайте www.polymerteplo.com и www.polymerteplo.ru с отражением информации о структуре группы и роли POLYMERTEPLOGROUPLIMITED (Республика Кипр);

- в представленных учредительных документах Компании PGL промышленная разработка технологии упрочения труб в качестве вида деятельности не содержится, указанный вид деятельности осуществляется иной организацией, входящей в группу компаний, а именно Научно-технический центр «Пластик» (далее - НТЦ), что подтверждается положением Общества о Научно-техническом центре «Пластик» (проведение научных исследований и разработок, освоение новых методов оценки полимерных материалов, обеспечение внедрения новых технологических разработок, разработка технических заданий, методических и рабочих программ технико-экономических обоснований, разработка   планов и методических программ проведения исследований и разработок, составление научных отчетов о выполненных работах, иные работы);

- документального подтверждения фактического осуществления работ Компанией PGL по проектам промышленной разработки технологии упрочения труб из эластичного пластика, в том числе проектные спецификации, содержащие предмет соглашений и точный объем совместных работ, отчеты о результатах выполнения проектов, результаты совместных работ, иные документы (например, чертежи, отчеты о результатах научно-исследовательских работ, опытов по практическому внедрению неких совместных разработок в производство и т.д.) в материалы судебного дела не представлено.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии осуществления Компанией PGL самостоятельной предпринимательской деятельности, в том числе по взаимоотношениям с третьими лицами, а также об отсутствии возможности самостоятельно распоряжаться экономической судьбой полученных дивидендов.

Таким образом, Общество неправомерно применило в проверяемом периоде ставку 5% от суммы выплаты, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (далее - Соглашение).

Суд апелляционной инстанции пришел к противоположным выводам, в частности о том, что Компания PGL: (1) является действующим юридическим лицом, зарегистрированным и осуществляющим коммерческую деятельность на основе разумных экономических принципов на территории Республики Кипр; (2) является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, полученных от Общества в 2012 году; (3) самостоятельно определила экономическую судьбуполученного дохода, направив значительную его часть на инвестиции в приобретение производственных активов - британской компании RSL и подготовку сделки по приобретению международной компании AEON; (4) осуществляла и продолжает осуществлять эффективное управление Обществом.

При этом ссылок на конкретные доказательства в обоснование своих выводов суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не приводит, в основу постановления положены объяснения Общества и третьего лица.

            При этом суд апелляционной инстанции не указал основания для отмены решения суда первой инстанции, а по сути переоценил те же самые доказательства, на основании оценки которых суд первой инстанции пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

            В то же время, в настоящем деле суды первой и апелляционной инстанций, выясняя фактические обстоятельства дела, исследовали и оценивали одни и те же доказательства.

            При этом суд апелляционной инстанции, переоценивая доказательства, положенные в основу решения суда первой инстанции, не установил каких-либо нарушений норм материального и процессуального права со стороны суда первой инстанции при установлении фактических обстоятельств дела и оценке доказательств, в том числе представленных заявителем в судебное разбирательство, не указал мотивы, по которым им признаны недостоверными доказательства, полученные налоговым органом и имеющиеся в деле.

            Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для иной оценки доказательств, положенных в основу решения суда первой инстанции.

            При этом кассационная коллегия руководствуется разъяснениями о практике применения норм права, содержащимися в сохранившем силу постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013  № 16549/12.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы суда апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В то же время, кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности решения арбитражного суда первой инстанции, который, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями вышеприведенных статей Налогового кодекса Российской Федерации и Соглашения с учетом разъяснений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006  № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ», правомерно пришел к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой  выгоды в виде неправомерного применения пониженной налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 5%, предусмотренной подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, при выплате в 2012 году части распределенной прибыли в адрес компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Республика Кипр), которая не являлась конечным бенефициаром (фактическим получателем дивидендов), поскольку фактическим владельцем прав на дивиденды (лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендов (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер компании POLYMERTEPLO GROUP LIMITED (Кипр) - компания Strongfield Marketing Ltd (Сент-Винсент и Гренадины), в связи с чем подлежат применению положения подпункта 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым ставка налога по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, составляет 15%.

На основании вышеизложенного, кассационная коллегия отменяет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года и оставляет в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года.

В связи с окончанием производства в арбитражном суде кассационной инстанции подлежит отмене приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 03 апреля 2019 года.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу № А40-66788/2018,- отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года по делу № А40-66788/18,- оставить в силе.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2019 года по делу № А40-66788/2018, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 03 апреля 2019 года.

Председательствующий-судья                                                        А.А. Дербенев

Судьи                                                                                                 О.В. Анциферова

                                                                                                            Д.В. Котельников