Постановление АС Краснодарского края от 29.01.2008 № А32-16673/04

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

            ОАО «Агропромышленный строительный комбинат «Гулькевичский» (далее по тексту – Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции ФНС РФ по Гулькевическому району, г. Гулькевичи (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения ИФНС России по Гулькевичскому району от 08.06.2004 № 126 о привлечении к налоговой ответственности в части:

            - п. 1 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль 1 162 562 руб.; НДС 980 000 руб.; налога на пользование автодорог 3 000 руб.

            - п. 2.1 «б» - в части предложения уплатить налог на прибыль 5 912 808 руб.; НДС 4 900 000 руб.; налог на пользователей автодорог 14 998 руб.

            - п. 2.1 «в» - в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль 1 069 024 руб.; НДС 1 332 727 руб.; налог на пользователей автодорог 6 814 руб. (с учетом уточнения).

            Решением суда от 22.12.2004, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.02.2005, решение налогового органа признано недействительным в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1 233 233 руб. 20 коп., НДС – 986 852 руб. 20 коп., налога на пользователей автомобильных дорог за 2001 год – 4 162 руб.; в части предложения уплатить 6 116 148 руб. налога на прибыль, 1 355 934 руб. НДС, 20 809 руб. налога на пользователей автомобильных дорог за 2001 год; в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 83 373 руб., по НДС – 1 355 934 руб., по налогу на пользователей автомобильных дорог за 2001 год – 9 588 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

            Постановлением ФАС СКО от 18.05.2005 решение суда от 22.12.2004 м постановление апелляционной инстанции от 22.02.2005 по делу № А32-16673/2004-59/415 отменено и дело направлено на новое рассмотрение первую инстанцию того же суда.

            В постановлении указано, что судом не проверена сумма чистых активов общества, превышение ее размера над уставным капиталом в проверяемый период. Суду следует подробно изучить цепочки взаимоотношений по договорам общества с «Видеомонтаж» (договор от 14.06.2002 № 01-19) и ООО «Рубикон-Стар» (договор от 03.03.2003 № 01-19), проверить факт оплаты товара, его реальное перемещение, учесть в цепочке передачи товара наличие бартерных операций, а также расчеты векселями. Кроме того, судебными инстанциями не обращено внимание на нарушение статьи 169 НК РФ в составлении счетов фактур от 20.06.2002 № 06-19, от 27.03.2003 № 833.

            Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2007 оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части взыскания:

- п. 1 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль 104 985 руб.; налога на пользователей автодорог 3 000 руб.

- п. 2.1 «б» - в части предложения уплатить налог на прибыль 524 922 руб.; налог на пользователей автодорог 14 998 руб.

- п. 2.1 «в» - в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль 235 602 руб.; налог на пользователей автодорог 6 814 руб. В удовлетворении  остальной части требований обществу отказано.

            Вывод суда мотивирован тем, что утверждение налоговым органом о не исчислении и неуплате налога на прибыль в размере 524 922 руб. на сумму заниженной выручки 2 393 922 руб. противоречит материалам дела. Таким образом, необоснованным является доначисленная  сумма налога на прибыль в размере 524 922        руб.,  начисленная пеня – 235 602 руб.,  привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 104 958 руб., а также соответствующее доначисление налога на пользователей автодорог, пени и штрафа, в результате занижения налогооблагаемой базы на сумму полученной выручки от реализации жилья.

            Документальные доказательства  объективно указывают на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение налога на добавленную стоимость. Таким образом, налоговый орган правомерно доначислил 4 900 000 руб. НДС.

            В части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2002 год в размере 5 387 886 руб. суд первой инстанции отказал обществу, поскольку основанием доначисления налога послужило занижение обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму разницы, полученной в результате уменьшения уставного капитала (до 3 203 300 руб.) до размера превышающей стоимость чистых активов (28 697 989 руб.), при этом выплата стоимости вкладов участникам общества не осуществлялась.

            Заявитель с решением не согласился и обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда от 20.08.2007 по делу  № А-32-16673/2004-59/415-2005-60/503, в которой просит решение первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований общества.

Указывает, что вывод суда первой инстанции о злоупотреблении налогоплательщиком правом на возмещение НДС не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствами. Налог на прибыль доначилен обществу налоговым органом в сумме 5 387 886 руб. в связи с тем, что заявитель не включил в налоговую декларацию по налогу на прибыль общества в состав внереализационных доходов 25 494 689 руб., а именно разницу между суммой, на которую произошло  уменьшение уставного капитала (28 829 700 руб.) и суммой превышения размера уставного капитала над чистыми активами общества (3 335 011 руб.), которая в соответствии с пунктом 17 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитывается в соответствии с требованиями законодательства РФ.

            Налоговый орган также не согласился с решением суда от 20.08.2007 и обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в удовлетворенной части. Указывает, что в ходе проверки выявлено занижение выручки по Кт. счета 62/6 в сумме 2 393 922 руб., что подтверждается выписками по счетам, а также другими документальными доказательствами.           

            Налоговый орган в судебном заседании настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы. Поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнительных письменных обоснованиях, позиции по спору по доначисленным суммам налога на прибыль за 2001г. в части не включения предприятием в выручку поступивших сумм реализации льготного жилья.

            Так указывает, что в ходе проверки установлено, что обществом на  расчетный счет поступила в 2001г. выручка в сумме 2 393 922 руб. от реализации льготного жилья отраженная по кредиту счета 46/5, что подтверждается представленными в материалы дела документами бухгалтерского учета (журнале–ордере № 11, выписке по дебету счета 46/5 и кредиту счету 62/6). Доказательств обратного, обществом не представлено.

            Надлежаще извещенный заявитель, что подтверждается почтовой квитанцией №67000, в заседание не явился. Ранее поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства по делу, признает  решение суда первой инстанции  подлежащим изменению в удовлетворенной части заявленных требований, а апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению в части, в удовлетворении апелляционной жалобы общества следует отказать, по следующим основаниям.

ОАО «Агропромышленный строительный комплекс «Гулькевичский»  зарегистрировано администрацией Гулькевичского района в качестве юридического лица 25.06.1993 № 227 и внесено в ЕГРЮЛ 09.09.2002, что подтверждается Свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 23 №003480233.    

ИМНС России по Гулькевичскому району в соответствии с решением руководителя инспекции Федеральной налоговой службы по Гулькевичскому району от 11.03.2004 № 53 была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 27.04.2004. По результатам проверки составлен акт от 13.05.2004 № 108, в котором отражены выявленные в ходе проведения проверки налоговые нарушения.

Обществом на акт выездной налоговой проверки были направлены возражения. По результатам рассмотрения возражений на акт проверки, налоговым органом принят протокол рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений по акту от 08.06.2004 и на основании акта проверки налоговым органом и протокола рассмотрения разногласий вынесено  решение от 08.06.2004 № 126 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки общества.

Решением от 08.06.2004 № 126 общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в  размере 1 173 898 руб., доначислено 5 869 490 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 794 357 руб., привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в   размере 1 245 152 руб., доначислено   6 225 759 рублей налога на прибыль и соответствующих пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 216 096 руб., привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на пользователей автодорог в размере 4 788 руб., доначислено 23 939 рублей налога на пользователей автомобильных дорог и соответствующих пени за несвоевременную уплату налога в сумме 11 015 руб., привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 63 000 руб., доначислено  налога с владельцев транспортных средств в сумме 24 540 руб., пени в сумме 1 269 129 руб. по  налогу на доходы физических лиц. Всего к взысканию предъявлено 18 921 163 рубля.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления НДС в сумме 4 900 000 руб., пени по нему в сумме 1 332 727 руб., штрафных санкций по пункту1 статьи 122 НК РФ в сумме 980 000 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 5 912 808 руб., пени в сумме 1 069 024 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 162 562 руб., доначисления налога на пользователей  автодорог в сумме 14 998 руб., пени по нему в сумме 6 814 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 000 руб., общество обратилось в суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В пункте 2.1.1 акта выездной налоговой проверки  от 13.05.2004 № 108 ИМНС РФ России по Гулькевическорму району и решении о привлечении к налоговой ответственности от 08.06.2004 № 126  обществу доначислен налог на прибыль за 2001г. в сумме 837 873 руб., соответствующие пени и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 167 575 руб.

Основанием доначисления данной суммы налога на прибыль за 2001г. послужили выводы инспекции о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет не включения в нее выручки полученной в сумме 2 393 922 руб. за выполненные строительные работы по объектам жилого строительства в г. Ейске и ст. Кавказской отраженные по кредиту счета 62/6 «Строительные дебиторы по льготным объектам», которая не была скорректирована в Справке о порядке определения данных, отраженных по строке 1 «Расчета налога от фактической прибыли» для предприятий, определяющих выручку по мере оплаты по строке 2.1.

Обществом при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции признано было занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате арифметической (технической) ошибки  на 894 145 руб. (первоначально при оспаривании решения сумма 313 012 руб.), возникшей в результате технической ошибки. Таким образом, размер налоговой базы по налогу на прибыль за 2001г., по мнению заявителя, составляет 2 849 339 руб. и доначисленный  налог на прибыль составит сумму 312 951 руб. (894 145 х 35%).

В соответствии с  подпунктом 1 статьи 2 Закон РФ от 27.12.1991 № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций»  (в ред. Федерального закона от 25.04.1995 № 64-ФЗ) объектом обложения налогом является валовая прибыль предприятия, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, предусмотренными настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 8 Закона РФ от 27.12.1991 № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», исчисление фактической суммы налога на прибыль производится предприятиями на основании расчетов налога по фактически полученной прибыли, составляемых ежемесячно нарастающим итогом с начала года, исходя из фактически полученной ими прибыли, подлежащей налогообложению с учетом предоставленных льгот, и ставки налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 10 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07. 1998 № 34н для ведения бухгалтерского учета в организации формируется учетная политика, предполагающая имущественную обособленность и непрерывность деятельности организации, последовательность применения учетной политики, а также временную определенность фактов хозяйственной деятельности.

Учетная политика организации должна отвечать требованиям полноты, осмотрительности, приоритета содержания перед формой, непротиворечивости и рациональности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в 2001г. согласно приказу об учетной политике выручка для целей налогообложения налогом на прибыль определялась по кассовому методу (по оплате), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (см. т.2 л.д.50-56).

Согласно расчету (декларации) по налогу на прибыль за 2001г. обществом налогооблагаемая прибыль определена в сумме 1 955 192 руб. и налог исчислен в сумме 684 317 руб., что сторонами не оспаривалось и подтверждено документально. Аналогичная сумма отражена по Справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 «Расчета (налоговой декларации) налога от фактической прибыли за 2001г.

            В отчете о прибылях и убытках за 2001г. Форма 2 по оплаченной продукции выручка от продажи товаров, работ и услуг (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательных платежей) составила 114 194 529 руб.

В Справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 «Расчета (налоговой декларации) налога от фактической прибыли за 2001г. в графе «Прибыль (убыток) по данным бухгалтерского учета отражена сумма 1 905 353руб., указанная в отчете о прибылях и убытках за 2001г. Форма 2 по отгруженной продукции и сумма скорректирована в сторону уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму 5 369 915руб. (119564 444-114194529).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Пунктом  9 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н установлено, что организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета.

Рабочий план счетов бухгалтерского учета утверждается организацией на основе Плана счетов бухгалтерского учета, утверждаемого Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктами 19, 20 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н, регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Регистры бухгалтерского учета могут вестись в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на машинных носителях информации. При ведении регистров бухгалтерского учета на машинных носителях информации должна быть предусмотрена возможность их вывода на бумажные носители информации.

Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Налоговым органом при проведении проверки было установлено, что общество в бухгалтерском учете отразило сумму выручки от реализации законченных строительством жилых домов в г. Ейске и ст. Кавказской (по отгрузке) бухгалтерской проводкой Дебет 62/6 Кредит 46 в журнале-ордере № 11 за соответствующие месяцы 2001г., в том числе в марте 2001г. на сумму 1 000 000 руб., в апреле 2001г. в сумме 1 000 000 руб., в мае 2001г. в сумме 150 000 руб. и июне 2001г. в сумме 243 922 руб., (всего в сумме 2 393 922 руб.), что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, а именно выпиской пор счету 62/6, журналами-ордерами № 11 за март, апрель, май и июнь месяцы.

  Оплаченная выручка от реализации данных объектов в бухгалтерском учете отражена проводкой в журнале-ордере № 11 Дебет 64/3 Кредит 62/6 в вышеуказанных суммах.

Следовательно, указанная поступившая выручка должна быть включена в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что обществом не оспаривалось.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят вывод суда первой инстанции о том, что обществом в выручку по «оплате» при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были включены все суммы поступившей выручки от выполненных работ и оказанных услуг в сумме 137 445 773 руб. в том числе НДС в сумме 22 323 862 руб., налог с продаж в сумме 126 204 руб., ж/д тариф в сумме 488 164 руб. итого 114 507 543 руб. отраженным по Кредиту счетов бухгалтерского учета 62/3, 62/6, 62.

   Как было указано выше налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль выручка по «оплате», отражаемая в Ф. 2 по стр. 010 отчета о прибылях и убытках  составила  114 194 529 руб. (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательных платежей) (см. т.1 л.д. 142-143).

Как следует из материалов дела судом первой инстанции при расчете выручки взят расчет общества, представленный в материалы дела при новом рассмотрении (см. т. 7 л.д. 75), где выручка определена в сумме 119 838 701 руб. по «отгрузке» за минусом выручки полученной по деятельности подпадающей под ЕНВД в сумме 1 233 510 руб. и выручка от реализации по отгрузке определена в сумме 118 605 191 руб., и основанный лишь на выписках по Кредиту счета 46, 46/1, 46/2, 46/3, 46/4, 46/5 46/6.

Сумма, на которую подлежит корректировке налогооблагаемая база по налогу на прибыль отраженная в  Справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 «Расчета (налоговой декларации) налога от фактической прибыли за 2001г. определяемая как разница между выручкой по «отгрузке» и выручкой по «оплате» определена судом первой инстанции в сумме 4 097 648 руб.

Согласно пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Документальными доказательствами, а именно первичными учетными документами, а также бухгалтерскими регистрами данная сумма не подтверждена. Ранее обществом заявленная сумма выручки  Формы 2 отчета о прибылях и убытках «по отгрузке» в сумме 119 564 444 руб. не оспаривалась и в сторону уменьшения не корректировалась и была принята налоговым органом. Обществом лишь оспаривалась сумма выручки определенная налоговым органом «по оплате» в сумме 116 588 451 руб.

Так, обществом в пояснительном расчете формирования строки 010 Формы 2 «Отчета о прибылях и убытках» по «отгрузке» по счету 46/5 – реализация по строительству льготная, обществом показана сумма 162 297 руб., что не соответствует данным самого предприятия отраженным по Дебету счета 64/3 и Кредиту счета 62/6 за март, апрель, май и июнь месяцы.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции не может быть принят представленный обществом расчет выручки «по оплате» как не обоснованный документально.

Согласно представленного налоговым органом расчета, основанного на представленных документальных доказательствах, а именно журнала ордера № 11 полученная выручка по «оплате» и отраженная по Дебету счетов 60, 62/4, 64, 64/2, 76, 73, 67,  68, 76, 76/2, 88, 88/1 в Кредит счетов 62, 62/3, 62/2, 62/6  с учетом НДС составила 139 898 37 2руб., а без НДС сумму 116 984 770 руб. (в Форме 2 по «оплате» отражена сумма 114 194 529 руб.)

Данный расчет проверен судом апелляционной инстанции с учетом представленными в материалы дела документальными доказательствами и принят судом.

 Документально данный расчет обществом не опровергнут.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом при определении выручки по оплате согласно данных бухгалтерского учета  исключен налог с продаж в сумме 126 077 руб. и ж/д тариф в сумме 483 164 руб. (см. т.1 л.д. 141).

Таким образом, выручка по оплате  составит сумму 116 375 402 руб. и обществом не включена сумма выручки в Форму 2 отчета о прибылях и убытках за 2001г. «по оплате» при исчислении налога на прибыль в размере 2 180 873 руб.

            Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что выручка составит 114 507 543 руб. «по оплате», не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом апелляционной инстанции.

            На основании вышеизложенного, сумма корректировки выручки от реализации, подлежащей отражению в Справке о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 «Расчета (налоговой декларации) налога от фактической прибыли» за 2001г. и с учетом сведений, содержащихся в выписке из главной книги, журналом-ордером по счету 11, отчетом о прибылях и убытках по оплаченной продукции (Форма № 2), отчетом о прибылях и убытках по отгруженной продукции (Форма № 2) составляет 3 189 042 руб.

            Следовательно, налогооблагаемая база обществом по налогу на прибыль занижена на 2 180 873 руб. и налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет составляет 763 305,55 руб.

            При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно за 2001г. доначислен налог на прибыль в сумме 74 567,45 руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 14 913,49 руб.

            Таким образом, вывод суда о том, что налоговая база налогоплательщиком по налогу на прибыль занижена на 894 145 руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет составляет 312 951 руб. (894 145 руб. х 35%), не основан на документальных доказательствах при определении выручки по «оплате» на основании данных бухгалтерского учета общества и в указанной части, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

            В пункте 2.2.11 акта выездной налоговой проверки  от 13.05.2004 № 108 ИМНС РФ России по Гулькевическорму району и решении о привлечении к налоговой ответственности от 08.06.2004 № 126  обществу доначислен налог на прибыль за 2002г. в сумме 5 387 886 руб., соответствующие пени и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 007 577,2 руб.

Основанием доначисления налога на прибыль за 2002г. в сумме 5 387 886 руб. по мнению налогового орган послужило занижение обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму разницы, полученной в результате уменьшения уставного капитала до размера превышающей стоимость чистых активов общества. 

Как установлено судом первой инстанции, обществом на внеочередном собрании акционеров от 15.03.2004 принято решение об уменьшении уставного капитала ОАО «АПСКГ» с 32 033 000 руб. до 3 203 300 руб. путем уменьшения номинальной стоимости ранее размещенных акций. Указанное решение оформлено протоколом общего внеочередного собрания акционеров ОАО АПСКГ №1, что сторонами не оспаривалось.

Обществом при принятии решения об уменьшении уставного капитала, решения о возврате стоимости части вкладов в сумме, на которую уменьшен уставный капитал ниже стоимости чистых активов не принималось и возврат не производился.

Уменьшение уставного капитала акционерного общества произведено в соответствии со статьей 101 Гражданского кодекса РФ, где акционерное общество вправе по решению общего собрания акционеров уменьшить уставный капитал путем уменьшения номинальной стоимости акций либо путем покупки части акций в целях сокращения их общего количества. Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов в порядке, определяемом Законом об акционерных обществах.

Действующее гражданское законодательство предусматривает две ситуации:

1) уменьшение уставного (складочного) капитала, осуществляемое в соответствии с требованиями действующего законодательства;

2) уменьшение уставного (складочного) капитала не связанное с требованиями действующего законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 35 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до величины, не превышающей стоимости его чистых активов.

В  пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 указано, что в случае, когда общество по Закону обязано уменьшить размер уставного капитала, оно обязано его уменьшить до величины, не превышающей стоимости чистых активов общества (пункт 4 статьи 35 Закона).

В соответствии с расчетом чистых активов общества (в балансовой оценке), стоимость чистых активов на 01.01.2002, то есть на начало отчетного периода, составляет 28 697 989 руб., что обществом не оспаривалось.

С учетом размера уставного капитала 32 033 000 руб. и размером чистых активов 28 697 989 руб., величина недостаточных чистых активов составляет 3 335 011 руб.

Следовательно, обществом уставный капитал был уменьшен на сумму, которая превышала разницу между сумой уменьшаемого уставного капитала и стоимостью чистых активов общества, т.е. ниже стоимости чистых активов.

Как установлено судом первой инстанции, из сведений бухгалтерской документации, сумма уменьшения уставного капитала в размере 28 829 700 руб., в бухгалтерском учете общества отнесена на нераспределенную прибыль (Д-т 80 «Уставный капитал» К-т 84 «Нераспределенная прибыль») и в бухгалтерском учете отражена в составе внереализационных доходов, возврат стоимости указанной части взносов акционерам общества не производился, что не оспаривается заявителем и подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со статьей  247 НК РФ объектом обложения налога на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества.

Подпунктом 16 пункта 1 статьи 251 НК РФ установлено, что к внереализационным доходам относятся  суммы, на которые в отчетном (налоговом) периоде произошло уменьшение уставного (складочного) капитала (фонда) организации, если такое уменьшение осуществлено с одновременным отказом от возврата стоимости соответствующей части взносов (вкладов) акционерам (участникам) организации (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 18 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса).

В силу подпункта 17 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде сумм, на которые в отчетном (налоговом) периоде произошло уменьшение уставного (складочного) капитала организации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Следовательно, из анализа приведенных норм следует, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик вправе не учитывать уменьшение уставного капитала до размера чистых активов, является правомерным.

Поскольку из материалов следует, что  размер уставного капитала в результате его уменьшения (до 3 203 300 руб.) стал меньше величины чистых активов на начало спорного периода (28 697 989 руб.), при этом, выплата стоимости вкладов участникам общества не осуществлялась, налоговая инспекция обоснованно исчислила налог на прибыль в арифметической разницы данных показателей.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в состав внереализационных доходов налогоплательщиком в нарушение требований подпункта 16 пункта 1 статьи 250 НК РФ не включена сумма 25 494 689 руб., а именно разница между суммой, на которую произошло уменьшение уставного капитала (28 829 700 руб.) и суммой превышения размера уставного капитала над чистыми активами общества (3 335 011 руб.), является правомерным.

На основании данных строки 050 декларации по налогу на прибыль за 2002г. установлен факт наличия убытка у предприятия в сумме 3 045 164 руб., с учетом которого налогооблагаемая прибыль составила 22 449 525 руб. (25 494 689 руб. - 3 045 164 руб.).

Таким образом, налоговая инспекция обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 5 387 886 руб. Соответственно обоснованным является начисление в порядке статьи 75 НК РФ 833 422 руб. пени, а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 077 577 руб.

При этом, судом не принимается довод общества о том, что суд первой инстанции не принял во внимание  результаты камеральной проверки поданной уточненной декларации по налогу на прибыль за 2002г. поданной в 2004г. на основании которой были произведены зачеты переплаты по налогу на прибыль, а также письма УМНС РФ по Краснодарскому краю за №2.21-05-642-509/8985 от 17.11.2003  как основание необоснованного начисления налога в сумме 5 387 886 руб. о том, что при подаче декларации по налогу на прибыль 26.03.2003 обществом была включена сумма, на которую произведено уменьшение уставного капитала (28 829 700 руб.) в состав внереализационных доходов и была уплачена в бюджет и только 14.01.2004 с учетом письма УМНС РФ по Краснодарскому краю о 17.11.2003 № 2.21-05-642-509/8985 подана уточненная декларация по налогу на прибыль за 2002г., на основании которой размер внереализационных доходов был уточнен и исключен сумма 28 829 700 руб., как не основанный на нормах законодательства.

Так судом апелляционной инстанции истребован был запрос общества по изложению ситуации, по которой дано разъяснение в письме УМНС РФ по Краснодарскому краю о 17.11.2003 № 2.21-05-642-509/8985 (см. т.9 л.д.33). Так из представленного запроса не следует, что обществом описана ситуация когда уменьшение уставного капитала произошло на сумму меньше чистых активов общества. В запросе имеется ссылка на то, что уменьшение капитала произошло в соответствии с требованиями законодательства об акционерных обществах. Следовательно, рассматривая данный запрос, налоговый орган, обладающий полномочиями давать официальные разъяснения налогового законодательства не обладал информацией о том какую сумму составлял уставный капитал на момент его уменьшения, какую сумму составляли чистые активы, и самое главное, до какой суммы был уменьшен уставный капитал (до суммы стоимости чистых активов или суммы меньше стоимости чистых активов).

Следовательно, вывод суда первой инстанции о содержание письма УМНС РФ по Краснодарскому краю о 17.11.2003 № 2.21-05-642-509/8985, которое не позволяет однозначно определить об исследовании именно ситуации, явившейся предметом рассматриваемого спора является обоснованным и указанное письмо не может толковаться как обстоятельство, исключающее вину общества в совершении налогового правонарушения (пункт 3 статьи 111 НК РФ) в связи с чем оно не подлежит ответственности, тем более доначисления налога и соответствующих пени.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно не принят факт исследования налоговым органом поданной уточненной декларации по налогу на прибыль в 2004г. по вопросу зачета переплаты по налогу на прибыль также не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Так суд первой инстанции правомерно указал в своем решении на следующее.

Общество, полагая, что при подаче декларации по налогу на прибыль за 2002г. допущена ошибка, которая, по мнению общества, привела к завышению налога на прибыль по итогам 2002, представило уточненную декларацию в 2004г., которая была принята налоговым органом, а возникшая переплата по налогу была зачтена в счет уплаты налогов, что обществом не оспаривалось и подтверждено документально.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Как следует из акта проверки от 13.05.2004 № 108, проверка в соответствии с решением руководителя ИМНС России по Гулькевичскому району от 11.03.2004 № 53 по вопросам соблюдения законодательства по налогу на прибыль проведена за период с 01.01.2001 по 01.01.2003, то есть с соблюдением положений пункта 4 статьи 89 НК РФ.

Обществом представлены уточненные декларации от 06.01.2004 и 14.01.2004, где из внереализациооных доходов была исключена сумма, на которую был уменьшен уставный капитал. Зачеты возникшей суммы переплаты в результате представленных уточненных деклараций по налогу на прибыль были произведены обществу в январе 2004г. Проверка фактически начата 11.03.2004.

Таким образом, на момент проверки фактически у общества возникла неуплата налога на прибыль по данному факту, в результате неправомерного не включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в составе внереализационных доходов суммы, на которую был уменьшен уставный капитал ниже стоимости чистых активов.

Следовательно, налоговым органом правомерно обществу за 2002 год доначислен налог на прибыль в сумме 5 387 886 руб., соответствующие пени в сумме 833 422 руб. и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 007 577,2 руб.

            В пункте 2.1.2 акта выездной налоговой проверки  от 13.05.2004 № 108 ИМНС РФ России по Гулькевическорму району и решении о привлечении к налоговой ответственности от 08.06.2004 № 126 обществу доначислен налог на пользователей автомобильных дорог в сумме 23 939 руб., соответствующие пени в сумме 11 015 руб. и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 788 руб.

Основанием доначисления налога явилось, по мнению налоговой инспекцией, не включение обществом выручки в размере 2 393 922 руб., полученной за выполненные строительные работы по объектам жилого строительства в г. Ейске и ст. Кавказской.

Обществом доначисление налога на пользователей автомобильных дорог оспаривалось в  части начисления налога на пользователей автомобильных дорог в размере 14 998 руб., пени – 6 814 руб., штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 000 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации» (в ред. Закона РФ от 25.12.1992 № 4226-1) ставка налога на пользователей автомобильных дорог устанавливается в размере 1 процента от выручки, полученной от реализации продукции (работ, услуг).

Судом апелляционной инстанции при описании определения выручки «по оплате» полученной в 2001г. установлено, что обществом согласно представленных в материалы дела документов бухгалтерского учета хозяйственных операций (журналов-ордеров № 11) не включена в выручку полученная сумма в размере 2 180 873 руб.

Вывод суда первой инстанции о включении в Отчет о прибылях и убытках (Форма № 2) «по оплате» всей суммы полученной выручки в сумме 114 507 543 руб. и об отсутствии занижения налогооблагаемой базы по налогу на пользователей автомобильных дорог  не основан на фактических обстоятельствах установленных судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах налоговым органом обоснованно доначислен налог на пользователей автомобильных дорого в сумме 21 809 руб. (2 180873х1%).

Следовательно, доначисление налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 2 130 руб., пени – 980 руб., штрафа, начисленного в соответствии с пункта 1 статьи 122 НК РФ в сумме 426 руб. противоречит нормам НК РФ.

В пункте 2.2.9, 2.3.4. акта выездной налоговой проверки  от 13.05.2004 № 108 ИМНС РФ России по Гулькевическорму району и решении о привлечении к налоговой ответственности от 08.06.2004 № 126  обществу доначислен налог на добавленную стоимость за июнь 2002г. в сумме 2 000 000 руб. и март 2003г. в сумме 2 900 000 руб., соответствующие пени и привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 980 000 руб.

Основанием доначисления НДС по мнению налогового органа явилось нарушение налогоплательщиком пункта 1 статьи 146 НК РФ: обществом не исчислен НДС в размере 2 000 000 руб. с суммы выручки от реализации ЗАО «Афродита» продукции – цемента в количестве 12 000 тн, согласно счету-фактуры № 06-19 от 20.06.2002, приобретенного у ООО «ОлегС М» (в 2002г.), а также не исчислен НДС в размере 2 900 000 руб. с суммы выручки от реализованной ООО «Рубикон Стар» продукции в размере 17 399 993 руб. – швеллера в количестве 1 740 тн по цене 8 333 руб. согласно счету-фактуры от 27.03.2003 № 833, приобретенного у ООО «ОлегС М».

Также налоговым органом в ходе проверки по вышеизложенным эпизодам доначисленного налога на добавленную стоимость установлены факты, когда общество с рядом юридических лиц проводило бестоварные операции, путем создания пакета документов (договора, актов приема-передачи, счетов-фактур, накладных, векселей, внутреннем товарном учете) отражало данные операции на счетах бухгалтерского учета, и заявляло к вычету из бюджета суммы налога на добавленную стоимость.

Общество в рассматриваемые периоды в соответствии со статьей 143 НК РФ являлось плательщиком НДС.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг).

            В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

            Налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего кодекса.

            Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им.

            Следовательно, в соответствии с нормами налогового законодательства вычеты по НДС предоставляются только при соблюдении следующих условий: фактическим получением и оприходованием товара от поставщиков, которые указаны в сопроводительных документах (товарность осуществляемых операций); товар приобретается для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения НДС; товар фактически оплачен поставщикам, в том числе налог на добавленную стоимость; наличием надлежаще оформленных счетов-фактур.

            Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001г. № 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что налоговые льготы могут быть предоставлены тем налогоплательщикам, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот.

            В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

            Судом установлено, что обществом  в соответствии с договором о поставке продукции от 03.06.2002 № 01-19 (№ 526/02) приобрело у ЗАО «Афродита», г. Усть-Лабинск  на основании счета – фактуры № 01-19 от 03.06.2002 цемент М 500 в количестве 12 000 тн. на сумму 12 000 000 руб. (в том числе НДС – 2 000 000 руб.), оплата за который не была произведена, НДС к вычету из бюджета предъявлен не был.

            По условиям договора поставщик обязуется поставить покупателю продукцию в срок до 03.06.2002. Срок заключения договора совпадает со сроком поставки. В накладной на поставку продукции № 01-19 от 03.06.2002 стоит подпись директора общества о получении товара. Аналогично составляется акт приема-передачи продукции № 01-19 от 03.06.2002 также подписанный директором общества.

Приобретенный цемент по договору 03.06.2002 № 01-19 (№ 526/02) был оставлен у ООО «ОлегС М», г. Москва на основании договора ответственного хранения № 525/02 от 04.06.2002 и акту приема - сдачи на ответственное хранение от 04.06.2002. Доказательств фактического наличия в г. Усть-Лабинске либо в г. Москва и движения продукции – цемента в материалы дела не предоставлено, т.е. фактически движение товара не происходит.

10 июня 2002 ОАО «АПСКГ» подает заявление № 01-19 в Коммандитное товарищество «ОАО «ВЦ «Северный Кавказ» и «Компанию»» г. Усть-Лабинск о вступление в состав вкладчиков данного общества, взнос в уставный капитал коммандитного товарищества в сумме 10 000 000 руб. был произведен цементом М 500, приобретенным у ЗАО «Афродита» и в соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса при приобретении товара для инвестиционных целей налоговый вычет не производится.

На основании протокола от 10.06.2002 № 01-19 общество было принято в состав участников данного товарищества. Обществом составляются накладная № 03-19 от 10.06.2002 и акт приема-передачи продукции № 05-19 от 10.06.2002 о передаче вклада в виде продукции по доверенности выданной директору «ОАО «ВЦ «Северный Кавказ» и «Компанию»». Документального подтверждения фактической отгрузки в г. Усть-Лабинск продукции в материалы дела не представлено.

11.06.2002 общество принимает решение о выходе из состава учредителей Коммандитного товарищества ОАО «ВЦ «Северный Кавказ» и «Компания», о чем свидетельствует заявление № 02-19 от 11.06.2002 и ввиду отказа о приобретении доли в коммандитном товариществе его участниками ООО «Видеомонтаж» и ЗАО «Афродита» согласно договора № 05-19 от 11.06.2002 продает свою долю в Коммандитном товариществе ЗАО «Агентство инвестиций и недвижимости».

В счет оплаты по договору о продаже доли в Коммандитном товариществе ЗАО «Агентство инвестиций и недвижимости» передает простой вексель № 01-19 от 06.06.2002 ООО «ОлегС М» стоимостью 10 000 000 руб.  В этот же период 13.06.2002 общество на основании договора № 06-19 от 13.06.2002 оформляет беспроцентный заем путем передачи простого векселя № 02-19 от 07.06.2002 ООО «ОлегС М» на 2 000 000 руб., где заимодавцем выступает ЗАО «Афродита» (поставщик цемента). При указанных операциях также фактического движения товара не происходит.

Одновременно 14.06.2002 общество заключает договор о поставке продукции № 07-19 с ООО «Видеомонтаж» г. Москва, где предметом договора является приобретение арматуры в количестве 2000 тн. на сумму 12 000 000 руб., в т.ч. НДС 2 000 000 руб. по счету-фактуре № 03-19 от 14.06.2002, накладной № 04-19 от 14.06.2002 и акта приема-передачи продукции №0 8-19 от 14.06.2002.

            По условиям договора поставщик обязуется поставить покупателю продукцию в срок до 14.06.2002. Срок заключения договора совпадает со сроком поставки. В накладной на поставку продукции № 04-19 от 14.06.2002 стоит подпись директора общества о получении товара. Аналогично составляется акт приема-передачи продукции № 08-19 от 14.06.2002 также подписанный директором общества.

Однако, подписав накладную и акт приема-передачи общество и приемке продукции в соответствии с заключенным договором № 524/02 от 03.06.2002 оставляет арматуру на ответственности хранении в ООО «ВидеоМонтаж», где договор ответственного хранения заключен до момента заключения договора поставки и акт приема продукции на ответственное хранение подписан до принятия продукции по договору поставки.

Таким образом, реального движения товара не происходит, и сделка носит фактически бестоварный характер.

Оплата обществом за приобретенную у ООО «ВидеоМонтаж» арматуру производится простыми векселями № 01-19 и № 02-19 ООО «ОлегС М» в сумме 12 000 000 руб. и предъявленный продавцом налог на добавленную стоимость в сумме 2 000 000 руб. по счету-фактуре № 03-19 от 14.06.2002 предъявляется обществом к возмещению из бюджета, что подтверждается выпиской из книги покупок за июнь 2002г. и декларацией по НДС, где к вычету заявлена сумма 6 315 394 руб., а к уплате в бюджет исчислен НДС 1 240 807 руб.

Таким образом, по указанной операции судом апелляционной инстанции установлено, что фактического движения товара не осуществлялось, оплата произведена путем передачи векселей, которые фактически обществом оплачены не были.

18.06.2002 обществом был заключен договор № 08-19 о поставке ООО «ОлегС М» арматуры в количестве 2000 тн. на сумму 12 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 2 000 000 руб., в свою очередь ООО «ОлегС М» производит встречную поставку цемента в количестве 12 000 тн. На сумму 12 000 000 руб., в том числе НДС в сумме 2 000 000 руб. Указанный цемент, как и ранее купленный у ООО «Афродита» остается на ответственном хранении у ООО «ОлегС М» согласно договора № 525/02 от 04.06.2002. Реального движения товара по указанным сделкам не подтверждено, что подтверждает фактически бестоварные сделки.

20 июня 2002 ОАО «АПСКГ» уведомляет о невозможности оплаты полученной продукции от 20.06.2002 № 01-19, и по документам (счету-фактуре № 06-19 от 20.06.2002 и накладной № 08-19 от 20.06.2002 и акт приема-передачи продукции от 20.06.2002 № 13-19)  отгружают ЗАО «Афродита» цемент в количестве 12 000 тн на сумму 12 000 000 руб. (в том числе НДС 2 000 000 руб.). Указанный возврат не носит товарного характера и доказательств реального движения товара не происходит.

Дополнительным соглашением № 02-19 о погашении займа обществом производится окончательный расчет с ЗАО «Афродита» по займу общество  путем передачи простого векселя общества № 03-19 от 26.06.2002  на сумму 2 000 000 руб.

Аналогичные операции были произведены обществом в марте 2003г.

Так ОАО «АПСКГ» в соответствии с договором о поставке продукции № 0 1.001-37 от 03.03.2003 приобрело у ООО «Рубикон Стар» г. Москва, на основании счета-фактуры от 03.03.2003 № 02.001-37, где грузоотправителем значится ООО «Рубикон Стар» швеллер в количестве 1740 тн, на сумму 17 400 000 руб. (в том числе НДС 2 900 000 руб.), оплата за который не была произведена, НДС к вычету из бюджета предъявлен не был. По условиям договора  продавец обязуется до 03.03.2003 поставить покупателю продукцию, а покупатель принять ее. Товар на основании договора ответственного хранения от 03.03.2003 и складской расписки оставлен на хранении у ООО «Рубикон – Стар», т.е. фактического движения товара не происходило. Так акт о приеме передачи товара от 03.03.2003 подписан директором, а в журнале учета выданных доверенностей Гладковым В.П.

06 марта 2003 ОАО «АПСКГ» подает заявление в Коммандитное товарищество «ЗАО «Афродита и «Компания» о вступление в состав вкладчиков данного общества, взнос в уставный капитал коммандитного товарищества в сумме 14 500 000 руб. был произведен швеллером в количестве 1740тн., по выписанному счету-фактуре № 650 от 06.03.2003, где указана стоимость 17 399 993,04 руб., в т.ч. НДС в сумме 2 899 998,84руб. Документов подтверждающих фактический отпуск товара не представлено.  

На основании протокола от 06.03.2003 № 02-001-37 общество было принято в состав участников данного товарищества.

11 марта 2003 предприятие принимает решение о выходе из состава учредителей Коммандитного товарищества ЗАО «Афродита и «Компания», о чем свидетельствует заявление от 11.03.2003 «О выходе из состава вкладчиков товарищества» с продажей своей доли.

Согласно договору продает свою долю в Коммандитном товариществе ЗАО «Вексельный центр «Северный Кавказ»». В счет оплаты по договору о продаже доли в Коммандитном товариществе ЗАО «Вексельный центр «Северный Кавказ» передает простой вексель ООО «ОлегС М» №001.01-37 от 04.03.2003 стоимостью 14 500 000 руб. В этот же период 13.03.2003 общество на основании договора №01.002-37 от 13.03.2003 оформляет беспроцентный заем путем передачи простого векселя ООО «Персей» на 2 900 000 руб., где заимодавцем выступает ЗАО «Рубикон Стар» (поставщик швеллера). При указанных операциях также фактического движения товара и оплаты не происходит.

Одновременно 14.03.2003 общество заключает договор о поставке продукции №001.01-37 с  ЗАО «Агенство инвестиций и недвижимости», г. Усть-Лабинск, где предметом договора является приобретение уголка в количестве 1740 тн. на сумму 17 400 000 руб., в т.ч. НДС 2 900 000 руб. по счету-фактуре №002.01-37 от 14.03.2003, накладной №003.01-37 от 14.03.2003 и акта приема-передачи продукции №004.01-37 от 14.03.2003., фактически движения товара не происходит, на основании договора ответственного хранения и представленного простого складского свидетельства   уголок принят на ответственное хранение ООО «ОлегС М», г. Москва. Счет-фактура №002.01-37 от 14.03.2003 выписанная ЗАО «Агенство инвестиций и недвижимости» не соответствует требованиям статьи 169 НК РФ, так как не содержит подписи бухгалтера и не содержит расшифровки подписи директора.

 Оплата обществом за приобретенный у ООО «ЗАО «Агенство инвестиций и недвижимости», г. Усть-Лабинск уголка  производится простыми векселями ООО «ОлегС М» и ООО «Персей» в сумме 17 400 000 руб. и предъявленный продавцом налог на добавленную стоимость в сумме 2 900 000 руб. предъявляется к возмещению из бюджета,  что подтверждается выпиской из книги покупок за март 2003г. и декларацией по НДС, где к вычету заявлена сумма 8 855 090 руб., а к уплате в бюджет исчислен НДС 161 478 руб.

20.03.2003 обществом был заключен договор №001-02-37 о поставке ООО «ОлегС М» уголка в количестве 1740тн. на сумму 17 400 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 2 900 000 руб., в свою очередь ООО «ОлегС М» г. Москва производит встречную поставку швеллера в количестве 1740 тн. на сумму 17 400 000 руб., в том числе НДС в сумме 2 900 000 руб. Указанный швеллер остается на ответственном хранении у ООО «ОлегСМ» согласно договора от 14.03.2003 (заключенного до момента приобретения). Реального движения товара по указанным сделкам не подтверждено, НДС к уплате и к вычету по данным операциям не предъявлялся. Также акты о приеме передачи товара от 03.03.2003 подписаны директором, а в журнале учета выданных доверенностей получателем значится Гладков В.П.

            21 марта 2003 ОАО «АПСКГ» уведомляет ООО «Рубикон Стар» о невозможности оплаты полученной продукции и отгружают швеллер в количестве 1740тн. на сумму 17 399 993 руб., в т.ч. НДС в сумме 2 900 000 руб. ООО «Рубикон Стар» согласно счету-фактуры от 27.03.2003  № 833, накладной от 27.03.2003 № 1146, актом приема-передачи продукции от 21.03.2003.

Окончательный расчет с ООО «Рубикон Стар» по займу общество произвело в сентябре 2002г. путем передачи простого векселя общества на сумму 2 900 000 руб.

Заключаемые налогоплательщиком НДС сделки не должны носить фиктивный характер, и совершаться лишь с помощью создания видимости хозяйственной деятельности посредством составления соответствующих бумаг, без фактического наполнения их товарностью, у них должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Наличие у сделки определенной хозяйственной цели, в отсутствие которой она может считаться недействительной, признается в судебной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановления Президиума ВАС от 29 апреля 1997 № 131/96 и от 9 февраля 1999 № 6747/98). Одним из требований, выдвигаемых ВАС Российской Федерации в адрес арбитражных судов, является необходимость выявления направленности заключенных сделок с точки зрения такой их цели, как нарушение налогового законодательства.

 В свою очередь, Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений сформулировал правовую позицию, согласно которой конституционные требования к осуществлению правосудия должны исключать так называемое формальное правосудие, когда устанавливается только какой-либо один, хотя и достаточно важный, юридический факт и игнорируются другие, не менее важные обстоятельства.

 В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции исследован факт реальности проведенных вышеизложенных сделок и установлено, что все сделки носили фиктивный бестоварный характер, оплаты реальными денежными средствами по данным сделкам не производились и были направлены на незаконное получение налоговой выгоды в виде незаконного получения возмещения НДС из бюджета в сумме 2 000 000 руб. по счету-фактуре № 03-19 от 14.06.2002 отраженной в книге покупок и декларации за июнь 2002г. по сделке по приобретению арматуры у ООО «ВидеоМонтаж», и в сумме 2 900 000 руб. по счету-фактуре № 002.01-37 от 14.03.2003 отраженной в книге покупок и декларации за март 2003г. по сделке по приобретению уголка у ЗАО «Агентство инвестиций и недвижимости» что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что система расчетов между участниками данных отношений, в том числе между ОАО «АПСКГ» и ЗАО «Афродита», ЗАО «Агентство инвестиций и недвижимости», ООО «ВидеоМонтаж», ООО «ОлегС м», а также вступление и выход общества из коммандитного товарищества ОАО «ВЦ «Северный Кавказ» и «Компания»», ЗАО «Афродита и «Компания»  не имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций по однородным товарам, которые необходимы обществу в его производственной деятельности и имелись в момент заключения данных сделок у общества в обороте, но не для обоснования ухода от уплаты НДС в бюджет в результате его неисчислени при реализации цемента и швеллера, а для незаконного получения возмещения НДС.

В определении от 08.04.2004 № 169-О, Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что при обнаружении признаков сделок, направленных на уход от уплаты налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности.

Пунктом 7, 8  постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод общества, изложенный в апелляционной жалобе о том, что налоговым органом НДС доначислен в сумме 2 000 000 руб. за 2002г.  по сделке по реализации обществом цемента ООО «Афродита» и в сумме 2 900 000 руб. за 2003г. по сделке по реализации обществом швеллера ООО «Рубикон Стар» в нарушение принятой учетной политики определения налогооблагаемой базы по НДС «по оплате», а налоговым органом сделан вывод о том, что по данным хозяйственным операциям НДС предприятием не был исчислен и не предъявлен к вычету из бюджета, как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом апелляционной инстанции с учетом всех произведенных операций по сделкам с вышеуказанными юридическими лицами.

Суд, при исследовании вопроса правомерности доначисления НДС по конкретным операциям предприятия,  которые в своей совокупности носили противоправный характер, т.к. их целью являлось создание ситуации незаконного возмещения из бюджета НДС, не связан выводом налогового органа только по одной сделке, а исследует все фактические обстоятельства в цепочке взаимосвязанных операций направленных на незаконное получение налоговой выгоды в виде возмещения налога.

            В соответствии с пунктом 11  постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

            С учетом указанного, доначисление налоговым органом НДС в сумме 4 900 000 руб., соответственно налогу пени в размере 1 332 727 руб., а также привлечение к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в сумме 890 000 руб. обоснованно.

            При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции установлена недействительность оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль за 2001г. в сумме 74 567,45 руб., соответствующие пени в сумме 14 565 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 14 913,49 руб.  и налога на пользователей автодорог за 2001г. в сумме 2 130 руб., пени – 980 руб., штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 426 руб.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции  усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции и для удовлетворения в части апелляционной жалобы  налогового орган.

В силу пункта 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов и иных органов, высту­пающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государст­венной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Определением от 09.10.2007 судом удовлетворено ходатайство налогового органа об отсрочке уплаты государственной пошлины до рассмотрения по существу апелляционной жалобы.

При названных обстоятельствах подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ,  государственная

пошлина в соответствии с пунктом 1 ста­тьи 110 АПК РФ подлежит взысканию пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2007 по делу № А-32-16673/2004-59/415-2005-60/503 в части удовлетворения требований о признании недействительным решение ИМНС России по Гулькевическому району от 08.06.2004 №126 о привлечении к налоговой ответственности изменить.

 Признать недействительным решение ИМНС России по Гулькевическому району от 08.06.2004 №126 о привлечении к налоговой ответственности в части:

- п.1 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль 14 913,49руб.; налога на пользователей автодорог  426руб.

- п.2.1 «б» в части доначисления налога на прибыль  74 567,45руб.; налога на пользователей автодорог  2 130руб.

- п. 2.1 «в» в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль 14 565руб.; налога на пользователей автодорог 980руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Гулькевическому району  в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 100 рублей

Взыскать с ОАО «Агропромышленный строительный комбинат «Гулькевический» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 900 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.