Постановление АС Краснодарского края от 28.03.2007 № А32-12781/06

Арбитражный суд Краснодарского края

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                               УСТАНОВИЛ:

      ООО «Кристина», г. Сочи (далее по тексту – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к   Управлению  ФНС России  по Краснодарскому краю, г. Краснодар (далее по тексту – Управление) с требованием уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ признать незаконным Решение УФНС России по Краснодарскому краю №16-13/1 от 30.01.2006г. в части начисления налоговых санкций, не полностью уплаченных сумм налога и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость – всего в размере 10 450 437,90руб.

    Признать незаконным Решение УФНС России по Краснодарскому краю №16-13/1 от 30.01.2006г. в части уплаты штрафных санкций, предусмотренных ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и пени за неуплату НДФЛ всего в сумме 167 120,10руб.

    Признать незаконным Решение УФНС России по Краснодарскому краю №16-13/1 от 30.01.2006г. в части начисления штрафных санкций за несвоевременное предоставление налоговой декларации за май 2004г. в размере 752 160,10руб.

      С пунктом 1.3, 1.4 Решения о привлечении к ответственности в виде штрафа всего в сумме 450 руб. общество согласно.

Решением суда первой инстанции от 14.11.2006г. в удовлетворении уточненных требований общества было отказано.

 Решение суда мотивировано тем, что общество,  получая от физических лиц по заключенным 37 договорам долевого финансирования строительства и внося денежные средства за квартиры, парковки (гаражи) после завершения строительства объекта и приемки от подрядчика, фактически оплачивали стоимость уже возведенных, за счет средств ООО «Кристина» объектов.

  Следовательно, передача квартир и парковок должна осуществляться в рамках договоров купли-продажи, а не договоров долевого финансирования строительства жилья, а денежные средства, вносимые физическими лицами должны признаваться как оплата за приобретаемую недвижимость. Денежные средства, полученные обществом в качестве авансов за реализованные квартиры подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в мае 2004г. и данные средства не могут быть признаны инвестиционными.

Указанная позиция налогового орган была подтверждена и самим обществом в представленных возражениях, а также в ходе проведения дополнительных мероприятий расчетов, первичных документах и регистрах бухгалтерского учета.

Обществом за июнь месяц не верно определена налогооблагаемая база по НДС от осуществления строительной деятельности, в части долевого строительства жилья, не учтена в налоговой базе сумма превышения полученных от инвесторов инвестиций, над фактической себестоимостью строительства квартир в размере 2 713 83,2руб. в результате чего не исчислен НДС в сумме 413 906руб.

Обществом в июне 2004г. была произведена реализация 8 квартир, в том числе взаимозависимому лицу. При реализации данных квартир был установлен факт отклонения цен более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком в течение непродолжительного времени при реализации квартир различным контрагентам. Указанные факты реализации данных квартир привели к занижению общей суммы налога от операций связанных с реализацией квартир на 3 804 585руб.

 Всего за июнь месяц сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, составила 1 228 047,6руб. Обществом же по представленной декларации к уплате исчислен за июнь месяц налог в сумме 91 914руб.

Налоговым органом правомерно обществу доначислен НДФЛ в сумме 368 043руб., подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом и привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанности налогового агента по не удержанию и перечислению НДФЛ в виде штрафа в сумме 73 608,6руб. и начислены соответствующие пени в сумме 93 511,5руб. с сумм превышения фактической стоимости квартир над итоговым взносом инвесторов физических лиц.

 Разница между фактической стоимостью жилья на момент передачи его в собственность и первоначальной стоимостью, оплаченной физическим лицом, является доходом, полученным в натуральной форме, подлежащим обложению налогом на доходы физических лиц по ставке 13% на основании пункта 2 статьи 211 НК РФ.

Общество также правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по НДС за май месяц в сумме 752 160,1руб. в связи с тем, что фактически выручка за указанный период превысила 1 миллион рублей и следовательно, декларация за май месяц должна была быть представлена до 20.06.2004г., а была предоставлена 20.07.2004г. декларация за 2кв. 2004г.

Общество с принятым решением суда первой инстанции от 14.11.06г. в части отказа признания недействительным решения налогового орган по доначисленым суммам НДС, пени и штрафа всего в сумме 10 250 437,90руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не удержание НДФЛ и соответствующих пени в всего в сумме 167 120,10руб., привлечения к налоговой ответственности за несвоевременное представление декларации по НДС за май 2004г. в сумме 752 160,10руб.  не согласно, обратилось в Арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе просит отменить Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2006г. по делу А32-12781/2006-63/72.

Признать незаконным Решение УФНС России по Краснодарскому краю №16-13/1 от 30.01.2006г. в части:

- начисления налоговых санкций, не полностью уплаченных сумм налога и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость всего в размере 10 450 437,90руб.;

- уплаты штрафных санкций, предусмотренных статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации и пни за неуплату НДФЛ всего в сумме 167 120,10руб.;

- начисления штрафных санкций за несвоевременное предоставление налоговых деклараций за апрель 2004г. и май 2004г. всего в размере 752 260,10руб.

В соответствии с пунктом 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что требование апелляционной жалобы в части признания недействительным оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не представление декларации за апрель месяц в сумме 100руб. не подлежат рассмотрению, т.к. данное требование не было предметом рассмотрения суда первой инстанции.

  Так указывает, что судом первой инстанции не правомерно не учтено и не исследовано то обстоятельств, что обществом была представлена уточненная декларация за май месяц 2004г. направленная в инспекцию до момента вынесения решения по выездной налоговой проверке.

Так налоговый орган при доначислении НДС за май 2004года в расчет принял только суммы, поступившие от физических лиц по договорам долевого участия и не принял во внимание суммы налога, подлежащие вычету в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ по приобретенным материалам и выполненным работам при строительстве жилого дома.

Так в представленной уточненной декларации за май месяц сумма НДС была исчислена в размере 7 611 286руб., в том числе по суммам полученных авансов в счет реализации квартир и суммам не являющимися средствами целевого финансирования, а сумма налоговых вычетов составила 7 790 412руб.

Таким образом, суммы налоговых вычетов за май месяц превышают сумму, исчисленную к уплате в размере 179 126руб. и у общества отсутствует обязанность по уплате налога за данный период и обществу не правомерно был доначислен НДС в сумме 7 520 601руб., соответствующие пени в сумме 1 425 716,60руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 504 120,30руб.

Судом первой инстанции также не исследованы и не нашли своего отражения в решении документы и расчеты общества в подтверждение своей позиции по сумме НДС и налоговых вычетов за июнь месяц 2004г., не смотря на то, что налоговым органом доначисление налога не произведено, а налог по расчету налогового органа к возмещению ставил 1 288 047,6руб.

Указывает, что сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью квартир, возникающая на момент оформления акта реализации инвестиционного контракта и остающаяся в распоряжении заказчика-застройщика, если иное не предусмотрено инвестиционным договором, у заказчика-засторойщика облагается налогом на добавленную стоимость.

Так налоговым органом не правомерно рассчитана сумма налоговой базы для исчисления НДС в соответствии со статьей 146 и 162 НК РФ, где объектом налогообложения НДС при долевом строительстве является сумма экономии, полученная в результате превышения инвестиционных взносов над фактической стоимостью возведенного объекта в целом, а не отдельной квартиры.

Однако налоговым органом не правомерно произведены расчеты не в целом по всему объекту, а исходя из стоимости каждой квартиры в отдельности, согласно которым в июне 2004г. сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической себестоимостью законченных в июне 2004г. строительством квартир составила 3 315 933,20руб.

Согласно же расчету общества экономия от инвестиционного строительства объекта составила 1 524 812,94руб. в целом по объекту строительства и НДС должен был быть исчислен в сумме 232 598,58руб. в целом по объекту, при этом подлежит начислению за июнь месяц с учетом фактически переданных инвесторам квартир в сумме 139 351,78руб.

Налоговым органом не верно произведен расчет стоимости реализованных в июне месяце квартир в размере 21 136 584руб. с учетом определения рыночной стоимости одного квадратного метра стоимости квартиры, где налоговым органом за основу была взята себестоимость одного квадратного метра стоимости квартиры.

Так стоимость квартиры отклоняется от себестоимости менее чем на 20 % как в сторону понижения или превышения от рыночной цены рассчитанной налоговым органом по методу фактической себестоимости ввиду отсутствия информации о рыночных ценах на аналогичные квартиры.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления стоимости реализованных квартир до цены себестоимости, и налогооблагаемая база в целях исчисления НДС завышена на 1 579 817,60руб.

Также налоговым органом при расчете налоговых вычетов по НДС за июнь месяц в части реализованных квартир бралась стоимость 19 556 766,40руб.

Согласно, подпункта 2 пункта 2 статьи 211 НК РФ сумма превышения затрат над средствами финансирования, внесенными физическими лицами, является доходом, полученным ими в натуральной форме.

В соответствии с налоговым законодательством налоговый агент должен удержать из дохода налогоплательщиков НДФЛ, либо в случае невозможности удержания, подать сведения в налоговый орган о невозможности удержания.

Удержание сумм налога может быть произведено налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемым налоговым агентом налогоплательщику.

Обществом денежные средства налогоплательщикам не выплачивались, следовательно,  отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению налога.

При таких обстоятельствах общество не правомерно было привлечено к ответственности за не удержание и не перечисление НДФЛ по статье 123 НК РФ и доначислены соответствующие пени.

В связи с тем, что у общества за май месяц отсутствует к уплате сумма НДС по декларации за данный период, то сумма штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ составит 100руб.

Кроме того, в сумму штрафных санкций, включен неправомерно повторно штраф  за непредставление налоговой декларации по итогам апреля 2004г., что также не нашло отражения в судебном решении.

В судебном заседании общество поддержало указанные в апелляционной жалобе доводы, просит решение арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2006г. по делу А-32-12781/2006-63/72 отменить и удовлетворить требования апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении заявленных требований признания недействительным решения налогового орган по доначисленым суммам НДС, пени и штрафа всего в сумме 10 250 437,90руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за не удержание НДФЛ и соответствующих пени  всего в сумме 167 120,10руб., привлечения к налоговой ответственности за несвоевременное представление декларации по НДС за май 2004г. в сумме 752 160,10руб.

Инспекция в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит решение суда от 14.11.2006г. по делу А-32-12781/2006-63/72 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Налоговый орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу общества.

Указывает, что в ходе проведения выездной налоговой проверки общества было выявлено, что выручка в течение 2-го квартала 2004г. у общества превышала один миллион рублей. Обществом была представлена декларация за второй квартал. Первичных деклараций за апрель, май и июнь не представлялось. В связи с чем, представленные уточненные декларации за указанные периоды налоговым органом приняты не были, о чем было  сообщено обществу.

В ходе проверки было установлено, что обществом в мае месяце операции по реализации квартир и передаче инвесторам не производилась, соответственно за данный период пропорция по вычетам по НДС в соответствии со статьей 170, 171 НК РФ произведена быть не может.

Указанный расчет налоговым органом был произведен в июне исходя из стоимости реализованных квартир.

Так обществом в июне месяце были переданы договора в счет долевого участия по 23 квартирам и реализованы покупателям 8 квартир, в результате чего у общества возникает объект налогообложения по операциям связанным с передачей квартир инвесторам и реализацией квартир физическим лицам.

При строительстве квартир за счет инвестиционных взносов, поступающие денежные средства не являются объектом налогообложения НДС.

Однако, сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью строительного объекта, возникающая на момент оформления акта приемки-передачи, подлежит налогообложению НДС в соответствии со статьями 146, 162 НК РФ как средства, связанные с расчетами за выполненные работы.

Строительство 60-ти квартирного жилого дома велось как за счет собственных средств, за счет заемных средств, а также часть квартир возводилась за счет средств поступающих по договорам инвестирования (долевого участия).

Обществом, являвшимся одновременно и заказчиком и застройщиком по каждому договору инвестирования отдельно определялась доля инвестиций в строительстве. Передача законченных строительством квартир также передавалась каждому инвестору отдельно по определенной договором стоимости.

В связи с этим налоговым органом правомерно сумма превышения полученных от инвесторов инвестиций над фактической себестоимостью определена по каждому договору инвестирования (каждой квартире) отдельно.

Сумма превышения стоимости квартир по каждому из 23 объектов составила 3 315 933,2руб. и сумма НДС составит 505 820руб.

Налоговым органом также правомерно произведен расчет суммы НДС с квартир, реализованных физическим лицам в июне месяце в количестве 8 квартир с учетом определения стоимости по статье 40 НК РФ исходя из фактической себестоимости одного квадратного метра, так как установлен факт отклонения стоимости более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком в течение непродолжительного времени при реализации квартир различным контрагентам, а также установлен факт реализации квартир взаимозависимому лицу являющемуся учредителем предприятия с долей в уставном капитале предприятия равной 50%.

В связи с невозможностью определения рыночной цены стоимости квартир, налоговым органом правомерно применен метод в соответствии с пунктом 4 статьи 10 НК РФ – затратный метод.

Обществом определен процент превышения цены реализации квартир над фактической себестоимостью квартиры, при том, что в соответствии со статьей 40 НК РФ необходимо определять процент отклонения в сторону повышения или понижения от уровня цен реализации по идентичным (однородным) товарам, а не относительно себестоимости товаров.

Указывает, что Общество не правомерно в соответствии со статьей 226 НК РФ  не удержало и неперечислело налог в связи, с чем правомерно привлечено к ответственности за неудержание и не перечисление налога на доходы физических лиц по статье 123 НК РФ и начислены соответствующие пени в порядке статьи 75 НК РФ.

Апелляционная жалоба рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, выслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, считает, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению в связи с не правильным применением судом первой инстанции норм материального права и несоответствия выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела установленным в ходе судебного разбирательства.

Общество является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 23 №001688058 от 02.12.2002г. и действует на основании устава.

Управлением ФНС России по Краснодарскому краю, г. Краснодар на основании решения руководителя управления о проведении выездной налоговой проверки №2 от 07.10.2004г. была проведена выездная налоговая проверка ООО «Кристина», по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2001 г. по 01.07.2004 г., а по налогу на прибыль и по налогу на имущество по 31.12.2003г.

По результатам  проверки, был составлен Акт выездной налоговой проверки от 14 сентября 2005 г. в котором зафиксированы выявленные в ходе налоговой проверки нарушения налогового законодательства, в том числе при исчислении и уплате НДС, а также не удержании и не перечислении НДФЛ.

ООО «Кристина» не согласившись с актом проверки, направило руководителю УФНС по Краснодарскому краю свои разногласия по акту проверки с обоснованием правомерности своей финансово-хозяйственной  деятельности.

Управлением на основании акта проверки, возражений налогоплательщика и протокола рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки от 10.10.2005г. было вынесено решение №16019/771дсп о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

30 января 2006г. Управлением по результатам проведенной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий контроля заместителем руководителя УФНС России по Краснодарскому краю было вынесено Решение № 16-13/1 о привлечении ООО «Кристина» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, которым обществу был доначислен НДС в сумме 7 520 601руб., привлечено к ответственности по п.1 статьи 122НК РФ за неуплату НДС за май месяц 2004г. в сумме 1 504 120,3руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 425 716,6руб., привлечено к ответственности  по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в сумме 73 608,6руб., начислены пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 93 511,5руб., привлечено к ответственности в виде штрафа по п.1 статьи 126 НК РФ за не представление сведений на 7 физических лиц в сумме 350руб., привлечено к ответственности в виде штрафа по п.1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное предоставление декларации по НДС за апрель месяц 2004г. в сумме 100руб., штрафа по п.1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное предоставление декларации по НДС за май  месяц 2004г. в сумме 752 160,1руб. – всего определена ко взысканию сумма  в размере 11 370 168,10 руб.

Общество с указанным решением в части доначисления НДС и привлечения к ответственности за неуплату НДС и соответствующих пени, штрафа по п.1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций по НДС за апрель май месяца 2004г., привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неудержанеие и неперечисление НДФЛ и доначисления соответствующих пени по НДФЛ не согласен, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

     Основанием доначисления налога на добавленную стоимость за  май месяц 2004г. в сумме 7 520 601руб., соответствующих пени и штрафа в сумме 1 504 120,3руб.  по мнению налогового органа,  послужил факт того, что общество в нарушение пункта 1 статьи 162 НК РФ не правомерно при определении налогооблагаемой базы по НДС не увеличила ее на сумму авансовых платежей поступивших от физических лиц по заключенным с обществом договорам долевого участия, так как фактически произошла реализация квартир в связи с тем, что на момент заключения данных договоров, фактически данные средства вносились уже после завершения строительства объекта и приемки в эксплуатацию, т.е. фактически уже оплачивали стоимость уже возведенного за счет средств общества квартир и парковок.

ООО «Кристина» в проверяемом периоде осуществляло строительство 60-квартирного дома, расположенного по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Пушкина, д. 5 а. Строительство жилого дома производилось за счет заемных, а также привлеченных средств инвесторов дольщиков, на основании договоров долевого финансирования строительства жилья.

Строительство дома производилось подрядным способом, генеральным подрядчиком, осуществляющим строительство данного объекта, являлось ООО «ДЖЕНК ИНШААТ САНАИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ», (Республика Турция) (контракт № 2 от 26.06.2002 г.), заказчиком и застройщиком одновременно выступало общество.

Сдача отдельных этапов работ производилась на основании подписания двусторонних актов о выполнении работ по приложению №2 к контракту, где зафиксированы объемы выполненных работ на конкретную дату в стоимостном и процентном выражении, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

07.05.2004 г. строительство жилого 60-ти квартирного дома, осуществляемого генеральным подрядчиком ООО «ДЖЕНК ИНШААТ САНАИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ» (Республика Турция) было фактически закончено, объект сдан заказчику (ООО «Кристина»), о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта (далее по тексту – «акт приемки») от 07.05.2004 г., в соответствии с которым установлено, что исполнителем работ генеральным подрядчиком предъявлен заказчику - ООО «Кристина» к приемке 60 квартирный жилой дом по проспекту Пушкина 5 «А». В соответствии с данным актом приемки заказчик принимает 60-ти квартирный жилой дом общей площадью 12583,2 кв.м., в том числе стоянка для автомобилей 1274,3 кв.м.

Строительство дома велось за счет средств, привлеченных обществом на основании договоров долевого участия заключенных с физическими лицами ЗАО «Инкред-Инвест» действующего от имени ООО «Кристина» на основании агентского договора№2/с от 10.12.2002г. и дополнительных соглашений к нему и доверенности №14 от 10.12.2002г., а также за счет заемных средств самого общества, что сторонами не оспаривалось.

Договора долевого финансирования строительства заключались как в процессе строительства дома, так и не посредственно в период, когда фактически объект строительством был завершен в соответствии с условиями контракта заключенного с подрядчиком, но не принят  в эксплуатацию.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения в части доначисления НДС сделал вывод о том, что по 37 договорам долевого финансирования строительства жилого дома Ир долевого финансирования строительства парковок, заключенных с физическими лицами не являются договорами инвестирования, в виду того, что фактически не носят инвестиционного характера, так как на момент заключения договоров и  внесения физическими лицами денежных средств по данным договорам (на частичное финансирование строительства жилого дома), строительство жилого дома уже было закончено.

Физические лица, заключая договора долевого финансирования строительства жилого дома и внося денежные средства за квартиры, парковки (гаражи), после завершения строительства объекта и приемки в эксплуатацию, фактически оплачивали стоимость уже возведенных, за счет средств ООО «Кристина» квартир, парковок.

Таким образом, передача данных квартир, парковок должна осуществляться в рамках договоров купли-продажи, а не договоров долевого финансирования строительства жилья, а денежные средства, вносимые физическими лицами должны признаваться как оплата за приобретаемую недвижимость.

Следовательно, внесенные физическими лицами по данным договорам денежные средства в мае месяцы являются объектом налогообложения НДС как авансовые платежи в счет дальнейшей реализации квартир.

Данный вывод суда первой инстанции не основан на действующем законодательстве и не соответствует фактическим обстоятельствам  по заключенным 37 договорам долевого финансирования строительства жилья и долевого финансирования строительства парковок.

Так в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что из всех договоров долевого финансирования строительства жилья заключенных ЗАО «Инкред-Инвест» действующего от имени ООО «Кристина» с физическими лицами (инвесторами), 22 договора, а именно: договора  № 65/02 от 28.04.2004 г., № 66/02 от 06.05.2004 г., № 68/02 от 14.05.2004 г.,  № 57/02 от 28.04.2004 г., № 59/02 от 28.04.2004 г., № 63/02 от 28.04.2004 г., № 69/02 от 28.04.2004 г., № 55/02 от 07.04.2004 г., № 70/02 от 13.05.2004 г., № 71/02 от 28.04.2004 г., № 58/02 от 12.05.2004 г., № 73/02 от 18.05.2004 г.,  б/н от 20.09.2002 г.,  № 53/02 от 05.04.2004 г.,  № 60/02 от 28.04.2004 г., № 62/02 от 28.04.2004 г., № 64/02 от 28.04.2004 г., № 72/02 от 13.05.2004 г., № 56/02 от 28.04.2004 г., № 61/02 от 28.04.2004 г., № 67/02 от 12.05.2004 г., № 52/02 от 05.04.2004 г. и 15 договоров инвестирования на строительство «машино-мест» №34/01 от 12.05.2004г., № 37/01 от 28.04.2004г., №39/01 от 28.04.2004г., №42/01 от 13.05.2004г., №43/01 от 13.05.2004г., №38/01 от 28.04.2004г., №36/01 от 28.04.2004г., №33/01 от 12.05.2004г., №21/01 от 16.09.2003г., №27/01 от 23.03.2004г.,№26/01 от 23.03.2004г., №30/01 от 05.04.2004г., №28/01 от 23.04.2004г., №40/01 от 28.04.2004г., №41/01 от 13.05.2004г. (см. т. 5 л.д.1-155, т.6 л.д. 1-156, т.7 л.д. 1-1-29) заключены в как в предшествующий период (апрель 2004г.), когда фактически объект строительства был построен и подписан акт приема-передачи от подрядчика заказчику, так и непосредственно после подписания акта.

В апреле-мае 2004 г. физическими лицами по вышеприведенным договорам долевого финансирования строительства жилья и договоров инвестирования были  внесены денежные средства в сумме  49 301 716,72 руб., что сторонами не оспаривалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются  операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Подпунктом 1 пункта 2 данной статьи установлено, что в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ установлено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг, в том числе передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Из представленных в материалы дела договоров долевого финансирования строительства жилья следует, что пунктом 1.1 договора инвестор (физическое лицо) в соответствии с настоящим договором принимает на себя обязательство осуществлять частичное финансирование строительства Объекта, а Застройщик (общество) обязуется собственными силами и привлеченными силами обеспечить возведение указанного объекта в соответствии с проектной документацией и после завершения строительства – передать обозначенный в договоре Объект в собственность Инвестору.

Пунктом 1.2. договора установлено, что Объект представляет из себя отдельно стоящий многоквартирный дом, расположенный по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Хостинский р-н, проспект Пушкина и определяет долю в строительстве, которую приобретает конкретный инвестор, представляющую из себя отдельную квартиру.

Пунктом 1.3. договора определяется ориентировочная стоимость финансирования объекта, которая включает в себя стоимость, в том числе балконов, лоджий и веранд, коммуникаций и других инженерных сооружений, благоустройства прилегающей территории, стоимость природоохранных и иных работ, предусмотренных проектно-сметной и разрешительной документацией, а также вознаграждение застройщика.

В соответствии с пунктом 3.6. договора вступая в число инвесторов по строительству Объекта, инвестор приобретает право на часть не завершенного строительством Объекта, являющегося общей долевой собственностью.

Оплата объекта долевого строительства производилась физическими лицами наличными денежными средствами путем внесения их в кассу ООО «Инкред-Инвест», что подтверждается представленными в материалы дела приходными кассовыми ордерами.

К основным договорам долевого финансирования строительства жилья обществом с инвесторами были заключены дополнительные соглашения об уступке прав инвестору на квартиру в жилом доме.

На основании  актов исполнения обязательств по договору долевого финансирования строительства жилья и актов приема-передачи были переданы права на квартиры.

Физическими лицами на основании заключенных договоров долевого финансирования строительства жилья, дополнительных соглашений к договору долевого финансирования строительства жилья и актов приемки-передачи были зарегистрированы право собственности на квартиры.

В аналогичном порядке производилось инвестирование строительства «машино-мест» на основании заключенных договоров инвестирования, в том числе и заключением договоров уступки прав по договору инвестирования.

В перечень договоров долевого финансирования строительства жилья также налоговым органом был включен договор, заключенный обществом 20.09.2002г. (т.е. не на момент, когда строительство было завершено) заключенных в апреле-мае 2004г. с Кунец А.Ю. (т. 6 л.д.43-53)

Статьей 1 Федерального закона № 39-ФЗ от 25.02.1999г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон) предусмотрено, что капитальные вложения - это инвестиции (денежные средства, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта), к которым относятся затраты на новое строительство.

Пунктом 1 статья 3 данного Закона установлено, что объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Пунктом 1 статьи 4 Закона установлено, что субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

 Инвесторами в соответствии с данным Законом являются лица осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).

Следовательно, данный закон не связывает понятие инвестиций с периодом их осуществления (до начала строительства, в период строительства или в период сдачи объекта), определяющим является понятие инвестиций как  денежных средств вкладываемых в объект нового строительства для достижения  полезного эффекта.

Таким образом, заключенные не посредственно перед приемкой у подрядчика или после нее договора  инвестирования фактически  носят инвестиционный характер, так как являются затратами на объекты нового строительства и понесенные для достижения полезного эффекта в виде получения права на отдельную квартиру в объекте долевого финансирования строительства жилого дома.

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.

Судом установлено, что фактически построенные квартиры не являлись объектом права собственности ООО «Кристина», так как не были зарегистрированы в установленном порядке и не могли выступать объектом купли-продажи, что подтверждается полученным ответом регистрирующего орган на запросы налоговой инспекции.

Судом не могут быть приняты доводы налогового орган изложенные в отзыве на жалобу как не соответствующие фактическим обстоятельствам, так и не основанным на законодательстве регулирующим инвестиционную деятельность.

В соответствии с вышеизложенным, денежные средства, полученные ООО «Кристина» по вышеперечисленным договорам не могут быть признанны как авансы поступившие в счет реализации квартир и парковок и не  подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, налоговым органом не правомерно доначислено обществу за май месяц НДС в сумме 7 520 601руб., пени в размере 1 425 716,6руб. и привлечено к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 504 120,3 руб.

Налоговым органом в решении №16-13/1 от 30.01.2006г. за июнь месяц НДС определен к уплате в сумме 4 725 449,5руб., налоговые вычеты в сумме 6 040 497,1руб. и сумма, подлежащая возмещению из бюджета за июнь месяц составит 1 288 047,6руб.

По данным общества за июнь месяц 2004г. следует к уплате сумма 91 914руб.

Следовательно, по решению управления к доначислению за июнь месяц налог на добавленную стоимость не исчислен, в том числе пени и штраф.

Обществом в апелляционной жалобе оспаривается лишь факт определения управлением занижения общей суммы налога на добавленную стоимость (без вычетов) в сумме 413 906руб. от осуществления строительной деятельности, в части долевого строительства жилья, и не учета в налоговой базе сумм превышения полученных от инвесторов инвестиций по каждой квартире, над фактической себестоимостью строительства квартир в размере 2 713 83,2руб., а также НДС в сумме 3 804 585руб. в результате не включения в налогооблагаемую базу суммы реализации 8-ми квартир при определении их стоимости в соответствии со статьей 40 НК РФ, т.к. в ходе поверки было установлена реализация квартир, стоимость которых отклонялась более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком в течение непродолжительного времени при реализации квартир различным контрагентам, а также установлен факт реализации квартир взаимозависимому лицу.

Налоговым органом в ходе проверки на основании представленных актов приема-передачи квартир в июне 2004 г., было установлено, что ООО «Кристина» часть квартир была передана собственникам, физическим лицам, как осуществлявшим долевое финансирование жилья (инвесторам), также,  по мнению налогового органа, покупателям на основании заключенных договоров долевого финансирования строительства жилья.

 Всего в июне 2004 г., была передана 31 квартира, в том числе: - переданы инвесторам по договорам  долевого финансирования 23 квартир №№ 1, 5, 10, 14, 15, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 29, 34, 35, 39, 40, 43, 51, 52, 53, 54, 59 (приложение № 3 к решению).

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции, о том, что налогооблагаемая база по НДС по превышению инвестиционного взноса над фактической себестоимостью исчисляется по каждой квартире, а не по объекту инвестирования в целом не соответствует действующему законодательству.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При осуществлении строительства денежные средства дольщиков (инвесторов), поступающие на расчетный счет и в кассу ООО «Кристина», выполняющей функции заказчика-застройщика и осуществляющей работы по реализации проекта с привлечением подрядных организаций, являются источником целевого финансирования и не являются объектом обложения НДС.

Однако, сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью строительства объекта, возникающая на момент оформления акта приемки - передачи подлежит обложению НДС, в соответствии со ст. 146, 162 НК РФ как средства, связанные с расчетами за выполненные работы, что сторонами не оспаривалось.

Судом установлено, что в соответствии с заключенным контрактом №2 от 26.06.2002г. с ООО «ДЖЕНЕК ИНШААТ САНАИ ВЕ ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ» - Республика Турция объектом строительства, где заказчиком выступало Общество является каркас здания «Пансион семейного типа», тот же объект  указан и в пункте 1.1., 1.2 заключенных договорах долевого финансирования строительства жилья.

Бухгалтерский и налоговый учет общество осуществляло в соответствии с принятой учетной политикой (приказ в материалах дела) в целом по законченному объекту строительства.

Бухгалтерский и налоговый учеты осуществлялись в соответствии с требованием Закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. №129-ФЗ, Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ», утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. №34-н, Положением по бухгалтерскому учету 2/94 «Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство», утвержденным приказом Минфина России от 20.12.1994г. №197. Все затраты общества аккумулировались на счете 08 «Капитальное строительство», что налоговым органом не оспаривалось.

В соответствии со статьей 171 НК РФ при строительстве жилого дома с привлечением инвесторов (дольщиков) – юридических лиц суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные заказчиком-застройщиом поставщикам за приобретенные материальные ценности, а также подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, у заказчика-застройщика к вычету не принимаются.

 Сумма превышения итогового взноса инвестора над фактической стоимостью квартир, возникающая на момент оформления акта реализации инвестиционного контракта и остающаяся в распоряжении заказчика-засторойщика, если иное не предусмотрено инвестиционным договором, у заказчика-застройщика облагается налогом на добавленную стоимость.

Следовательно, базой для исчисления НДС в соответствии со статьями 146, 162 НК РФ является сумма экономии, полученная в результате превышения инвестиционных взносов над фактической стоимостью возведенного объекта в целом, а не отдельной квартиры.

Согласно расчету предоставленному обществом в материалы дела общая сумма средств полученных на строительство дома составила 137 438 226руб. (в указанную сумму в расчете включена сумма поступившая от инвесторов так и сумма которую налоговый орган считал поступившей от покупателей квартир по заключенным договорам долевого финансирования), затраты по строительству составили 134 978 796,75руб., что налоговым органом не оспаривалось.

Таким образом, сумма экономии подлежащая включению в налогооблагаемую базу по НДС составит 2 459 429,87руб. (137 438 22662-134 978 796,75) и налог на добавленную стоимость составит (2 459 429,87х18/118) 375 167,27руб.

Судом установлено, что обществом в июне месяце передано квартир инвесторам на сумму 70 623 971руб., в том числе на сумму  51 067 204руб. по договорам долевого финансирования принятых налоговым органом и по не принятым  договорам инвестирования на сумму 19 556 766,40руб. и составит 51% от общей суммы средств полученных на строительство.

 С учетом вышеизложенной позиции суда о том, что заключенные 37 договоров в апреле-мае 2004г. по своей правовой природе являются договорами инвестиционного характера, то НДС за июнь месяц 2004г. с суммы превышения инвестиционных взносов над фактической себестоимостью строительства объекта с учетом переданных в июне месяце квартир составит сумму 191 335,31руб. (375 167,27х51%).

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что  налоговым органом не верно определена сумма налога на добавленную стоимость с суммы превышения инвестиционных взносов по договорам долевого финансирования строительства и фактических затрат на строительство.

 Также не верно определена и сумма  ООО «Кристина» за 2 кв. 2004 г. превышения полученных от инвесторов инвестиций над фактической себестоимостью строительства квартир во 2 кв. 2004 г. 602 550 руб., где сумма налога, исчисленная предприятием от осуществления данной деятельности, составила 91 914 py6. (602 550 х 18/118).

Таким образом, предприятием в нарушение ст. 146, 162 НК РФ при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость за июнь 2004 г., от осуществления строительной деятельности, в части долевого строительства жилья, не полностью учтена в налоговой базе сумма превышения полученных от инвесторов инвестиций, над фактической себестоимостью строительства квартир в размере 651 759,23., что привело к занижению общей суммы налога от данного вида деятельности на 99 421руб. (651 759,23 х 18/118).

Налоговым органом в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля установлена реализация в июне 2004г. (переданные) покупателям 8 квартир №№ 6, 7, 12, 13, 26, 27, 45, 60 (приложение № 4 к решению).

В том числе, квартиры № 59, 60, переданы учредителю ООО «Кристина» Васильеву Юрию Александровичу являющемуся в соответствии со ст.20 НК РФ взаимозависимым лицом.

В результате чего, по мнению управления, у ООО «Кристина» возникает объект налогообложения по операциям связанным с реализацией квартир физическим лицам.

    В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база, при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ, и без включения в них налога на добавленную стоимость.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что при реализации в июне 2004 г. 8-ми квартир имеется факт отклонения цен более чем на 20% от уровня цен, примененных налогоплательщиком в течение непродолжительного времени при реализации квартир различным контрагентам,  а также установлен факт реализации квартиры взаимозависимому лицу (квартира № 60, передана учредителю ООО «Кристина» Васильеву Ю.А., являющемуся в соответствии со ст.20  НК РФ  взаимозависимым  лицом - как учредитель предприятия с долей в уставном капитале предприятия равной 50%).

На основании вышеизложенного, в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ осуществлена проверка правильности применения цен по указанным сделкам на предмет их соответствия рыночным ценам.

В соответствии с требованиями пункта 11 статьи 40 НК РФ, для признания рыночной цены используются исключительно официальные источники информации. В связи с этим, для определения рыночной цены 1 кв.м. жилой площади вновь вводимых жилых объектов недвижимости в г. Сочи, направлен запрос в Торгово-промышленную палату г. Сочи от 14.10.2004 г. № 11-01/7484, в Сочинский городской отдел государственной статистики от 28.12.2004 №11-01/8965.

 Однако, запрашиваемые органы представили ответы содержащие разобщенные данные в соответствии с которыми уровень цен за 1 кв. м. вновь возводимого жилья в г. Сочи из одного источника информации отличается от данных другого источника информации более чем на 90% (приложения № 23, 24 к акту). В связи с этим, использование полученной информации из данных источников для определения рыночной цены 1 кв. м. вновь возводимого жилья в г. Сочи не представляется возможным.

В связи с отсутствием в законодательстве Российской Федерации определения «официальных» источников информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги и в соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ, а также пунктом 10 статьи 40 НК РФ, для определения рыночной цены  используется метод последующей реализации. Однако, в  связи с отсутствием информации о цене квартир,  в последующем реализованных покупателем, а также невозможностью определения стоимости квартир в последующей  реализации, ввиду  их  не идентичности (п.6 ст.40 НК  РФ),  метод последующей реализации не применим.

На основании  вышеизложенного, для определения рыночной цены указанных услуг, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ, управлением использован затратный метод, при котором рыночная цена квартир переданных покупателям определялась как сумма произведенных затрат (далее фактическая себестоимость реализованной квартиры). При этом, учитывались прямые и косвенные затраты на производство и реализацию товаров, (работ, услуг), а также затраты на транспортировку, хранение и другие подобные затраты связанные с производством и реализацией квартир. Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС равная сумме реализованных в июне 2004 г. 8-ми квартир, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, составила 21 136 584,9 руб.

 Общая сумма НДС исчисленная в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в части реализации 8-ми квартир составила 3 804 585 руб. (21 136 584,9руб.х 18%) (приложение № 5 к решению).

Как было указано выше судом апелляционной инстанции установлено, что фактически по заключенным договорам долевого финансирования строительства жилья, в том числе по заключенным договорам с физическими лицами Трефняк В.И., Майстренко Д.Е., Дунаев В.Н., Грищенко Б.Г., Хамальян О.Б., Колодяжный В.В., Мешков С.П., Васильев Ю.А. реализации квартир не происходило.

Данные договора являются инвестиционными, указанные квартиры у Общества на счете 41 «Товары» не числились и право собственности на них у него не возникло.

Следовательно, налоговым органом не правомерно начислен НДС по передаче инвесторам в июне 2004г. восьми квартир в сумме 3 804 585руб. с применением статьи 40 НК РФ при определении стоимости реализованных квартир.

Таким образом, за июнь 2004г. предприятием допущено занижение общей суммы налога на добавленную стоимость в размере 99 421руб.

Однако в  связи с тем, что у суда отсутствует законодательно установленное право по доначислению сумм налогов по результатам налоговых проверок, т.е. выходить за рамки принятого налоговым органом решения по выездной налоговой проверке, а налоговым органом за июнь месяц 2004г. налог на добавленную стоимость исчислен к возмещению из бюджета, и следовательно, у суда нет оснований для пересмотра решения в этой части.

Решением №16-13/1 от 30.01.2006г. о привлечении к налоговой ответственности общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по НДС  за  май месяц в сумме 752 160,1 руб.

Основанием привлечения к налоговой ответственности послужил факт не представления обществом  деклараций за апрель и май месяц ввиду того, что выручка без НДС за май и июнь месяцы составила более одного миллиона рублей, а обществом была сдана декларация за 2-ой квартал 2004г. 20.07.2004г., а не помесячно.

Обществом первоначально в налоговый орган была представлена декларация за второй квартал 2004г. 20.07.2004г., впоследствии в связи с выявленной ошибкой обществом в порядке статьи 81 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки  08.02.2005г. была представлена уточненная декларация по НДС за второй квартал 2004г. где НДС к уплате был исчислен в сумме 91 914руб., что сторонами не оспаривалось.

Также обществом 28.09.2005г.  были представлены уточненные декларации за апрель месяц 2004г., где НДС к уплате исчислен не был ввиду отсутствия налогооблагаемой базы и налоговых вычетов, за май месяц, где возмещение налога составило 179 126руб., за июнь месяц, где к уплате сумма налога составила 211 578руб.

Данные уточненные декларации представленные обществом за апрель, май, июнь месяцы 2004г. налоговым органом в который они были представлены, приняты не были ввиду того, что первичные декларации обществом не представлялись.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Пунктом 6  статьи 174 НК РФ (в ред. Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ)  установлено, что налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими 1 млн. рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу установлено, что у общества в  мае 2004года отсутствовала налогооблагаемая база по НДС, так как поступившие от физических лиц по договорам долевого финансирования строительства жилья и долевого финансирования не являются авансами, подлежащими налогообложению НДС в порядке статьи 162 НК РФ, превышение выручки более одного миллиона произошло в июне месяце.

Судом не могут быть приняты доводы налогового орган о том, что выручка составила в мае месяце более одного миллиона рублей,  как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным по настоящему делу, так и не основанных на нормах налогового законодательства.

Следовательно, у общества отсутствовала обязанность по представлению деклараций за апрель и май месяцы 2004года.

Также судом установлено, что налоговым органом не верно произведен расчет суммы штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ при привлечении к налоговой ответственности. Так  данное нарушение влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, ноне более 30 процентов от указанной суммы и не менее 100руб.

Налоговым органом за май месяц НДС был исчислен к уплате в сумме 7  520 601руб. Следовательно, сумма штрафа должна была составить 752 060,1руб. (7 520 601х5%х2).

Кроме этого налоговым органом не была принята уточненная декларация по НДС за май месяц представленная 28.09.2005г. Однако расчет суммы штрафа производится за один полный и один не полный месяц, т.е. сумма штрафа рассчитывается по момент представления декларации за второй квартал 2004г., что также является не правомерно.

При таких обстоятельствах общество не правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1статьи 199 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость  май месяцы 2004г. в виде штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей, в сумме – всего в сумме 752 160,1руб.

Решением №16-13/1 от 30.01.2006г. о привлечении к налоговой ответственности общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 73 608,6руб. за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы физических лиц в размере 368 043руб. подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом и пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 93 511,5руб.

Основанием привлечения к налоговой ответственности и начисления пени по мнению налогового орган послужил факт не удержания и неперечисления НДФЛ с сумм полученного в натуральной форме дохода в результате превышения фактической себестоимости квартир над итоговым взносом инвестора.

 В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что по отдельным договорам долевого финансирования строительства жилья фактическая стоимость переданной доли (квартиры) превысила итоговый взнос инвестора – всего в сумме 2 831 102руб.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверкой, для определения рыночной цены стоимости квартир, в соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ, использован затратный метод, при котором рыночная цена квартир определялась как сумма произведенных затрат (далее фактическая себестоимость реализованной услуги).    При этом, учитывались прямые и косвенные затраты на производство и реализацию услуг, а также затраты на транспортировку, хранение и другие подобные затраты связанные с производством и реализацией квартир.

             В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

     Указанные российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, в соответствии со статьей 24 НК РФ признаются налоговыми агентами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Согласно, статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме.

В связи с этим в соответствии со статьей  211 НК РФ часть работ по строительству квартир, выполненная обществом и не оплаченная физическими лицами, признается доходом физических лиц, полученным в натуральной форме, что обществом не оспаривалось.

Согласно пункту 1 статьи 211 Кодекса при получении налогоплательщиком дохода от организации и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном, предусмотренному статьи 40 Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентов за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств  налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Следовательно, налоговый агент обязан удержать сумму налога только при фактической выплате налогоплательщику любых денежных средств.

Если удержание налога невозможно по объективным причинам, как в данном случае получение дохода в натуральной форме, у налогового агента обязанностей по удержанию и перечислению налога не возникает.

Пунктом 44 Постановления Пленума ВАС РФ №5 от 28.02.2001г. «О некоторых вопросах применения Части первой налогового кодекса Российской Федерации» указано, что в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

При передаче квартир инвесторам в июне 2004г. фактические выплаты в пользу налогоплательщиков обществом не производились, что подтверждается решением налогового органа Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что общество производило выплаты физическим лицам денежными средствами.

При таких обстоятельствах налоговый орган не правомерно привлек общество к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ виде штрафа в сумме 73 608,6руб.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

    Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

    Следовательно, пени могут быть начислены налоговому агенту в случае  неудержания и неперечисления суммы налога с доходов физических лиц лишь в том случае, когда налоговый агент имел фактическую возможность удержать и перечислить сумму налога и  обязан был ее удержать и перечислить в установленный законом срок. В том случае, когда налоговый агент не имел объективной возможности удержать и перечислить сумму налога ввиду отсутствия выплат в денежной форме налогоплательщику, то пени в данном случае не начисляются, т.к. обязанность по перечислению налога у налогового агента отсутствует.

     Таким образом, управление не правомерно доначислело обществу пени в сумме 93 511,5руб. за неперечисление налога на доходы физических лиц.

     При таких обстоятельствах апелляционная жалоба общества в части требований общества признать недействительным Решение УФНС России по Краснодарскому краю №16-13/1 от 30.01.2006г. в части начисления налоговых санкций, не полностью уплаченных сумм налога и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость всего в размере 10 450 437,90руб., начисления штрафных санкций за несвоевременное предоставление налоговой декларации за  май 2004г.  в сумме 752 160,10руб., уплаты штрафных санкций, предусмотренных статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации и пени за неуплату НДФЛ всего в сумме 167 120,10руб. подлежит удовлетворению, а решение суда в указанной части отмене.

С учетом  изложенного, руководствуясь статьей 266, 268, п. 2 ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2006г. по делу А32-12781/2006-63,712 - отменить.

Признать недействительным решение №16-13/1 от 30.01.2006г. Управления ФНС России по Краснодарскому краю о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 520 601руб.;

- привлечения к ответственности по п.1. статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 504 120,3руб.

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 425 716,6руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за май 2004г.  в сумме 752 160,1руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 73 608,6руб.;

- пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 93 511,5руб.

Взыскать с Управления ФНС России по Краснодарскому краю в пользу ООО «Кристина» сумму госпошлины, уплаченной в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Постановления вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС СКО в течение двух месяцев с момента его вынесения.