Арбитражный Суд Краснодарского края

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Краснодар                                                            Дело № А-32-8224/2006-45/207-2007-3/38

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2007 года. Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2007 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе

Председательствующего Капункина Ю.Б.

судей: Аваряскин В.В., Непранов Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобеИФНС РФ № 2 по городу Краснодару, г. Краснодар,

на решение арбитражного суда от 20.07.2007 года

принятое судьей Посаженниковым М.В.

по заявлению ООО «Зодчий», г. Краснодар

к ИФНС РФ № 2 по городу Краснодару, г. Краснодар

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 12.03.2007г., ФИО2 – доверенность от 12.03.2007г.,

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность №05-35/1833/3669 от 03.10.2006г., ФИО4 – доверенность №05-48/8/48 от 11.01.2007г., ФИО5 – доверенность №05-35/2014 от 07.11.2006г.

ООО «Зодчий» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения) о признании решения ИФНС России № 2 по г. Краснодару (далее – заинтересованное лицо, ИФНС, налоговый орган) от 14.02.2006 № 13-18/33 недействительным в части:

- НДСв сумме 2 964 954 рублей, пени в сумме 550 637 рублей, штрафов по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 000 рублей, по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 543 999 рублей, в том числе за январь – 37 160 рублей, февраль – 2 737 рублей, март – 16 438 рублей, апрель – 4 283 рублей, июнь – 26 177 рублей, июль – 38 746 рублей, сентябрь – 16 551 рублей, октябрь – 4 457 рублей, ноябрь – 24 806 рублей, декабрь – 372 644 рублей;

- налога на прибыль в сумме 5 783 251 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 1 204 844 рублей, в краевой бюджет (включая обособленные подразделения) –
4 096 469 рублей, в городской бюджет (включая обособленные подразделения) –
481 938 рублей, пени в сумме 786 886 рублей, в том числе в федеральный бюджет –
161 502 рублей, в краевой бюджет – 559 640 рублей, в городской бюджет – 65 744 рублей, штрафов по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере
578 325 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 120 484 рублей, в краевой   бюджет – 409 647 рублей, в городской бюджет – 48 194 рублей;

- НДФЛ в сумме 115 417 рублей, в том числе по головной организации в
г. Краснодаре – 108 979 рублей, по обособленному подразделению в г. Туапсе –
5 709 рублей, по обособленному подразделению ст. ФИО6 – 729 рублей, пени в сумме 21 647 рублей, в том числе по головной организации в г. Краснодаре –
20 699 рублей, по обособленному подразделению в г. Туапсе – 846 рублей, по обособленному подразделению ст. ФИО6 – 102 рубля, штрафов по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 42 572 рубля;

- ЕСН в сумме 18 041 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 14 190 рублей, в ФСС – 2 027 рублей, в ФФМС – 101 рублей, в ТФМС – 1 723 рублей, пени в сумме
3 726 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 2 402 рублей, в ФСС – 343 рублей, в ФФМС - 15 рублей, в ТФМС – 966 рублей, штрафов по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 608 рублей, в том числе в федеральный бюджет –
2 838 рублей, в ФСС – 405 рублей, в ФФМС – 20 рублей, в ТФМС – 345 рублей;

а также в части привлечения к налоговой ответственности без учета налоговым органом смягчающих вину обстоятельств:

- по НДС по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере
75 829 рублей, в том числе за апрель – 435 рублей, май – 9 271 рублей, июнь –
2 768 рублей, июль – 5 407 рублей, сентябрь – 11 408 рублей, октябрь – 13 484 рублей, ноябрь – 557 рублей, декабрь – 32 499 рублей, по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации с применением пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 250 рублей;

- по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации с применением пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 285 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 685 рублей, в краевой бюджет (включая обособленные подразделения) – 2 327 рублей, в городской бюджет (включая обособленные подразделения) – 274 рубля;

- по НДФЛ по головной организации в г. Краснодаре по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 104 рублей;

- по ЕСН по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 16 151 рублей, в федеральный бюджет – 12 703 рублей, в ФСС – 1 815 рублей, в ФФМС – 91 рублей, в ТФМС – 1 543 рублей;

- по транспортному налогу по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 718 рублей, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 510 рублей;

- по налогу на имущество по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 391 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 075 рублей.

Решением арбитражного суда от 20.07.2007г. признано недействительным решение ИФНС России № 2 по г. Краснодару от 14.02.2006 № 13-18/33 в части начисления:

- НДСв сумме 2 964 954 рублей, пени в сумме 550 637 рублей, штрафов по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 000 рублей, по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 543 999 рублей, в том числе за январь – 37 160 рублей, февраль – 2 737 рублей, март – 16 438 рублей, апрель – 4 283 рублей, июнь – 26 177 рублей, июль – 38 746 рублей, сентябрь – 16 551 рублей, октябрь – 4 457 рублей, ноябрь – 24 806 рублей, декабрь – 372 644 рублей;

- налога на прибыль в сумме 5 783 251 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 1 204 844 рублей, в краевой бюджет (включая обособленные подразделения) –
4 096 469 рублей, в городской бюджет (включая обособленные подразделения) –
481 938 рублей, пени в сумме 786 886 рублей, в том числе в федеральный бюджет –
161 502 рублей, в краевой бюджет – 559 640 рублей, в городской бюджет – 65 744 рублей, штрафов по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере
578 325 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 120 484 рублей, в краевой   бюджет – 409 647 рублей, в городской бюджет – 48 194 рублей;

- НДФЛ в сумме 115 417 рублей, в том числе по головной организации в
г. Краснодаре – 108 979 рублей, по обособленному подразделению в г. Туапсе –
5 709 рублей, по обособленному подразделению ст. ФИО6 – 729 рублей, пени в сумме 21 647 рублей, в том числе по головной организации в г. Краснодаре –
20 699 рублей, по обособленному подразделению в г. Туапсе – 846 рублей, по обособленному подразделению ст. ФИО6 – 102 рубля, штрафов по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 42 572 рубля;

- ЕСН в сумме 18 041 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 14 190 рублей, в ФСС – 2 027 рублей, в ФФМС – 101 рублей, в ТФМС – 1 723 рублей, пени в сумме
3 726 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 2 402 рублей, в ФСС – 343 рублей, в ФФМС - 15 рублей, в ТФМС – 966 рублей, штрафов по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 608 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 2 838 рублей, в ФСС – 405 рублей, в ФФМС – 20 рублей, в ТФМС – 345 рублей;

а также в части привлечения к налоговой ответственности без учета налоговым органом смягчающих вину обстоятельств:

- по НДС по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере
75 829 рублей, в том числе за апрель – 435 рублей, май – 9 271 рублей, июнь –
2 768 рублей, июль – 5 407 рублей, сентябрь – 11 408 рублей, октябрь – 13 484 рублей, ноябрь – 557 рублей, декабрь – 32 499 рублей, по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации с применением пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 250 рублей;

- по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации с применением пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 285 рублей, в том числе в федеральный бюджет – 685 рублей, в краевой бюджет (включая обособленные подразделения) – 2 327 рублей, в городской бюджет (включая обособленные подразделения) – 274 рубля;

- по НДФЛ по головной организации в г. Краснодаре по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 104 рублей;

- по ЕСН по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 16 151 рублей, в федеральный бюджет – 12 703 рублей, в ФСС – 1 815 рублей, в ФФМС – 91 рублей, в ТФМС – 1 543 рублей;

- по транспортному налогу по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 718 рублей, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 510 рублей;

- по налогу на имущество по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 391 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 075 рублей.

Не согласившись с принятым решением ИФНС России №2 по г. Краснодару обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Податель апелляционной жалобы изложил свои доводы в предварительной  апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе.

Заявитель считает, что изложенные в жалобе доводы не соответствует фактическим обстоятельствам дела,  что Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2007г.  вынесено законно и обоснованно по основаниям, подробно изложенным в отзыве на апелляционную жалобу,  и просит решения суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Дело пересматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Зодчий» является юридическим лицом и состоит на налоговом учете в налоговом органе.

ИФНС России №2 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, а по НДФЛ за период с 01.10.2004 по 31.07.2005.

В ходе проверки было установлено, что заявителем за период с 01.01.2004 по 30.12.2004 (по НДФЛ за период с 01.10.2004 по 31.07.2005) были допущены нарушения в области законодательства Российской Федерации по налогам и сборам.

По результатам проверки ИФНС в отношении общества вынесено решение
от 14.02.2006 № 13-18/33 о доначислении ЕСН, НДФЛ, налога на прибыль, НДС, транспортного налога с юридических лиц, пени, а также привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126, пункту 2 статьи 120, пункту 3 статьи 120, статье 123, по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации

Не согласившись с выводами ИФНС России №2 по г. Краснодару и с решением от 14.02.2006 № 13-18/33 в части, ООО «Зодчий» обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав.

Рассмотрев материалы проверки, судебного дела, доводы подателя апелляционной жалобы, отзыв на жалобы, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены судебного акта, выводы суда первой инстанции являются обоснованными и правомерными.

Доводы налогового органа, что их ходатайство о не уменьшении налоговых санкций осталось без рассмотрения не принимаются судом апелляционной инстанции, как не подтвержденные материалами дела. Так суд первой инстанции отразил в протоколе судебного заседания  ходатайство налогового органа от 12.07.07г. №05-15/1026 о не уменьшении налоговых санкций, озвученное налоговым органом, и принял решение об отказе в его удовлетворении без удаления из зала судебного заседания, т.е. в порядке протокольного определения, что допускается ст.184 АПК РФ.

Не отражение в описательной части Решения Арбитражного суда первой инстанции от 20.07.2007г. рассмотренных судом ходатайств о приостановлении рассмотрения дела и не уменьшении налоговых санкций, результаты рассмотрения которых были оглашены судом сторонам  в судебных заседаниях, не влияет на правильность вынесенного решения по результатам рассмотрения по существу спорных вопросов и не может влечь отмену принятого судом решения.

В судебном заседании представители ИФНС №2 не смогли пояснить в чем именно выразились по их мнению разночтения  мотивировочной части решения и резолютивной.

При сопоставлении первоначальных и уточненных требований заявителя в судебном заседании, с приведенными на стр.1 и 2 Решения суда уточненными требованиями и резолютивной частью решения следует, что суд первой инстанции правильно отразил уточненные требования заявителя в описательной части решения и полностью удовлетворил уточненные заявленные требования, что подтверждается следующим:

- первоначально заявитель оспаривал решение ИФНС России №2 по г.Краснодару от 14.02.2006г. №13-18/33 от 14.02.2006г.в полном объеме в общей сумме доначисления налогов – 10.013.035руб. (НДС - 3.906.599руб., налога на прибыль - 5.783.251руб., НДФЛ – 116.454руб., ЕСН – 181.631руб., транспортный налог – 25.100руб.), пени – 1.535.369руб. (НДС – 677.845руб., налог на прибыль – 786.886руб., НДФЛ – 35.831руб., ЕСН – 33.049руб., транспортный налог – 1.758руб.) и штрафов в сумме – 1.430.217руб. (В заявлении в результате арифметической ошибки при сложении всех сумм примененных штрафов допущена опечатка и общая сумма штрафов указана как - 1.158.796руб.);

- согласно уточненных требований заявитель снизил суммы оспариваемых доначислений и просил признать недействительным решение ИФНС в части налогов – 8.881.663руб. (НДС – 2.964.954руб., налога на прибыль – 5.783.251руб., НДФЛ – 115.417руб., ЕСН – 18.041руб.), пени – 1.362.896руб. (НДС – 550.637руб., налог на прибыль – 786.886руб., НДФЛ – 21.647руб., ЕСН – 3.726руб.) и штрафов в сумме 1.306.817руб., включая оспаривание штрафов в сумме – 123.313руб. по причине неприменения ИФНС смягчающих ответственность обстоятельств. Расшифровка доначисленных и оспариваемых сумм приведена заявителем в таблице "Расчет оспариваемых сумм для уточнения иска", имеющейся в материалах дела;

- арбитражным судом первой инстанции Решение налогового органа признано недействительным в части,  оспариваемой заявителем согласно уточненных требований, т.е. в суме налогов8.881.663руб. (НДС – 2.964.954руб., налога на прибыль – 5.783.251руб., НДФЛ – 115.417руб., ЕСН – 18.041руб.), пени – 1.362.896руб. (НДС – 550.637руб., налог на прибыль – 786.886руб., НДФЛ – 21.647руб., ЕСН – 3.726руб.) и штрафов в сумме 1.306.817руб., в т.ч. штрафов- 123.313руб. с учетом применения судом смягчающих ответственность обстоятельств.

Таким образом, заявленные доводы в апелляционной жалобе о том, что суд в мотивировочной части решения прекращает производство по делу в части отказа заявителя от заявленных требований с учетом уточненных требований, а в резолютивной части якобы описывает требования в полном объеме, судом апелляционной инстанции не принимаются как не подтвержденные.

            Не принимаются судом апелляционной инстанции  доводы налогового органа о необоснованности снижения судом первой инстанции размера штрафных санкций с применением смягчающих ответственность обстоятельств, со ссылкой на возможность такого снижения исключительно в рамках процесса по взысканию налоговым органом штрафных санкций с налогоплательщика.

Согласно статье 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Таким образом, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Законодателем установлен минимальный размер, на который может быть уменьшен размер штрафа (не менее чем в два раза). Однако не установлен минимальный размер, до которого может быть уменьшен размер штрафа.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанций правомерно воспользовался предоставленным ему правом в части признания обстоятельств смягчающими ответственность и обоснованно уменьшил размер штрафа.

Правомерность признания решения налогового органа недействительным в части применения штрафов без учета смягчающих ответственность обстоятельств подтверждается арбитражной практикой: Постановление ФАС СЗО от 18.01.07г. по делу №А52-2613/2006/2, Постановление ФАС УО от 19.02.2007г. по делу №Ф09663/07-С3, Постановление ФАС ВСО от 01.03.2007г. по делу №А-33-10956/2006-Ф02-725/2007г. и др.

Из судебного акта от 20.07.2007г. следует, что решение налогового органа признано недействительным в части пени в общей сумме 1.362.896руб., которая излишне начислена налоговым органом на суммы неправомерно доначисленных налогов, в части доначисления которых решение налогового органа признано недействительным. Поэтому доводы налогового органа, что освобождение налогоплательщика от ответственности за совершение налогового правонарушения освобождает их только от взыскания штрафов, но не пени не принимаются судом как не обоснованные.

Доводы налогового органа, что судом нарушены требования ст.168 АПК РФ и пп.1 п.4 ст.170 АПК РФ при вынесении решения не подтверждены мотивировочной частью решения Арбитражного суда первой инстанции, в котором суд подробно указал, со ссылками на нормы права, мотивы непринятия доводов налогового органа.

Ошибочны доводы предварительной апелляционной жалобы о ненадлежащих полномочиях представителей Общества в суде, доверенность которых выдана руководителем общества без согласования с временным управляющим Общества.  Поскольку согласно п.1 ст.64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" введение в отношении должника процедуры наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника, который продолжает осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными п.2 и 3 ст.64 указанного закона, в которых нет ограничений на выдачу руководителем доверенностей на представление интересов предприятия в суде. Таким образом, доверенности представителям выданы руководителем Общества правомерно и полномочия представителей общества, подтверждены надлежащим образом.

По вопросу доначисления налога на прибыль в сумме 5.783.251 рубль

Статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признается величина полученных доходов, уменьшенная на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса), убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно Методическим рекомендациям по применению главы 25 «Налог на прибыль организаций» части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденным Приказом МНС России от 20.12.2002 № БГ-3-02/729, экономически оправданными затратами являются затраты (расходы), обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

            Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Оспариваемым решением заявителю доначислен налог на прибыль в сумме
5 783 251 рублей, в том числе 103 617 рублей (городской бюджет), 269 885 рублей,
50 603 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 38 555 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 19 278 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 880 740 рублей  (краевой бюджет), 2 294 023 рублей,
430 129 рублей, (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 327 718 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 163 859 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 1 204 844 рублей (федеральный бюджет),  пеня по налогу на прибыль в сумме 786 886 рублей, в том числе 13 778 рублей (городской бюджет),
37 071 рублей, 6 951 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 5 296 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 2 648 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 117 927 рублей (краевой бюджет), 315 107 рублей, 59 083 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 45 015 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 22 508 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 161 502 рублей (федеральный бюджет), а также применены штрафы по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  с применением пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации  в сумме 6 569 рублей, в том числе 547 рублей (городской бюджет), 4 653 рубля (краевой бюджет), 1 369 рублей (федеральный бюджет), и по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 578 325 рублей, в том числе 10 362 рублей (городской бюджет), 26 988 рублей, 5 060 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 3 856 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 1 928 рублей (городской бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 88 074 рублей (краевой бюджет), 229 402 рублей, 43 013 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, ИФНС России № 5 по г. Краснодару), 32 772 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 4 по Краснодарскому краю), 16 386 рублей (краевой бюджет по обособленному подразделению общества, МИ ФНС России № 6 по Краснодарскому краю), 120 484 рублей (федеральный бюджет).

Судом апелляционной инстанции установлено, что доначисление налога на прибыль в размере 5 783 251 рублей (24 096 880 * 24 %) произведено налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки, которой выявлено занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 24 096 880 рублей (206 468 рублей + 13 843 849 рублей – 25 100 рублей + + 10 065 663 рублей + 6 000 рублей), в результате занижения доходов от реализации на 206 468 рублей, завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, на 13 843 849 рублей, занижения расходов на 25 100 рублей транспортного налога,  занижения внереализационных доходов на 10 065 663 рублей и завышения внереализационных расходов на 6 000 руб. (Приложение № 7 к акту выездной налоговой проверки №13-18/8 с учетом изменений по Решению №13-18/33).

Уменьшение расходов на 13 843 849 рублей (7 138 835 рублей + 5 681 638 рублей +
+ 216 120 рублей + 121 113 рублей + 686 143 рублей) произведено налоговым органом по причине неправомерного, по мнению ИФНС, отнесения обществом в расходы сумм уплаченных субподрядным организациям в размере 7 138 835 рублей, затрат по приобретению материальных ценностей  у поставщиков в размере 5 681 638 рублей (страница 25 акта), расходов на услуги сторонних организаций на  сумму 216 120 рублей (305 414 рублей расходов не принятых по акту выездной налоговой проверки за вычетом 89 294 рублей  расходов, принятых налоговым органом по разногласиям) и  расходов в сумме 121 113 рублей по причине отсутствия первичных документов, а также расходов в сумме 686 143 рублей в связи с отсутствием экономической оправданности.

В апелляционной жалобе налоговый орган оспаривает решение суда о признании недействительным решения ИФНС в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 783 251 рубля. Судом рассмотрение оснований по жалобе проведено по каждому эпизоду, основания исключения налоговым органом из расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат предприятия, апелляционная инстанция установила следующее.

В части суммы расходов 7 138 835 рублей.

Как следует из материалов дела налоговым органом не приняты расходы в сумме 7 138 835 рублей, уплаченных субподрядным организациям, в том числе 529 124 рублей по субподрядчику - обществу с ограниченной ответственностью  «Кристалл», 2 236 945 рублей – обществу с ограниченной ответственностью  «Сектор», 780 288 рублей – обществу с ограниченной ответственностью  «Арсенал», 1 824 607 рублей – обществу с ограниченной ответственностью «Магистр», 1 767 871 рублей – обществу с ограниченной ответственностью «Строитель».

Причинами  не принятия  расходов по субподрядным организациям  в сумме 7.138.835рублей послужили пороки оформления актов приемки выполненных работ выразившиеся в  составлении актов по форме 2-В, а не КС-2, а также  отсутствие расшифровки подписи лиц, подписавших акты приемки и  не полное  заполнение реквизитов в "шапке" актов, таких как "инвестор" "стройка", договор подряда,  адрес, телефон, факс и др.  

Данный вопрос судом первой инстанции исследован в разрезе каждого акта выполненных работ и каждого контрагента по эпизодам не принятых налоговым органом расходов, и в мотивировочной части решения каждому акту судом  дана оценка. Судом правомерно указано, что требованиями ст.252 НК РФ не предусмотрено непринятие расходов в целях уменьшения налогооблагаемой базы по причине не заполнения таких реквизитов как "инвестор, стройка, номер факса"  в актах выполненных работ, или отсутствие справки КС -3.

            Не обоснованы доводы налогового органа, не принимая расходы  в общей сумме 7.138.835руб. по субподрядчикам ООО "Арсенал", ООО "Сектор", ООО "Кристалл",ООО "Магистр", ООО "Строитель" со ссылкой на несоответствие актов 2В приемки выполненных работ субподрядными организациями требованиям ст.9 Федерального закона №129-ФЗ "О бухгалтерском учете", как не соответствующие форме содержащейся в альбоме унифицированных  форм.  

Суд первой инстанции на стр.8 мотивировочной части не только исследованы акты обеих форм, но  и дана им оценка, а именно применяемая форма 2В  включает в себя все сведения из формы 2КС  и дополнительные сведения, т.е. применена расширенная форма.

Судом первой инстанции правомерно указано, что понесенные заявителем расходы, являются  материальными расходами, предусмотренными п/п.6 п.1 ст.254 НК РФ,  документально подтверждены и правомерно включены предприятием в состав расходов.

Суд правомерно указал, что п/п."е,  ж"ч.2 ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено в первичных документах  иметь  наименование должностей и личные подписи их, т.е. расшифровок подписей законом не предусмотрено. Статьей  753 п.4. ГК РФ "Сдача и приемка работ"  также предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, в связи с чем требования налогового органа в этой части отклонены.

Судом при вынесении решения правомерно принято во внимание, что ООО "Зодчий" соответствует критериям малого предприятия, предусмотренным п.1 ст.3 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ" №88-ФЗ от 14.06.1995г., поскольку среди участников Общества нет юридических лиц, перечисленных в указанной статье, и средняя численность работников за отчетный период не превышала 100 человек, что не оспаривалось налоговым органом. При таких обстоятельствах Общество вправе применять наряду с унифицированными формами первичных учетных документов и самостоятельно разработанные формы, содержащие соответствующие обязательные реквизиты, предусмотренные Федеральным законом "О бухгалтерском учете" и обеспечивающие достоверность отражения в бухгалтерском учете совершенных хозяйственных операций.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что используемая заявителем при приемки работ у субподрядчика и при сдаче своих работ заказчикам форма 2В, предусматривает все необходимые реквизиты, наличие которых требуется п.5 Типовых Рекомендаций по организации бухгалтерского учета для субъектов малого предпринимательства, утв. Приказом МФ РФ №64н., в т.ч. наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и стоимостном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Такой же позиции придерживается ФАС СКО в Постановлениях  от 29.03.2006 N Ф08-1175/2006-503А по делу N А18-888/2005 на которые ссылается ИФНС в жалобе.  ФАС указал,  что акты выполненных работ должны быть подписаны полномоченными представителями сторон, и требований по расшифровке подписей не предъявлено.  Более того, в указанных судебных решениях идет речь об актах, из которых не представляется возможным сделать вывод о том, какие именно работы были выполнены подрядчиком и в каком объеме. Акты выполненных работ Заявителя содержат перечень  выполненных работ, ссылки на ГЭСНы и ТЕРы, т.е.примененные расценки и нормы соответствуют  утвержденным сборникам и локальным сметам, что не оспаривается налоговым органом.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что акты выполненных работ по форме 2В предусмотрены программным продуктом "Гранд-смета", которая предназначена для использования при составлении смет и актов для выполнения строительно-монтажных и ремонтных работ  (выписка из программного продукта и образец акта прилагаются). Программный продукт "Гранд-смета" рекомендован для использования строительными организациями Госстроем России. Все организации, в т.ч. и заявитель занимающиеся строительно-монтажными работами пользуется этим программным продуктом при составлении смет и актов выполненных работ. Указанная форма включена в программный продукт, поскольку    утверждена Приказом ЦСУ при Совмине СССР от 14.12.1972г. №816 и имеет полное название Типовая междуведомственная форма №КС-2в, в программный продукт внесена под название 2в (по обычаям делового оборота), о чем известно специалистам–строителям и инженерным специалистам  в области строительства и ремонта.   Данная форма акта признается судами при рассмотрении  спорных дел подрядчиков и заказчиков, что подтверждается Делом №Ф08-147/97 от 19.03.1997г.

При таких обстоятельствах и в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик правомерно уменьшил полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налоговый кодекс не предусматривает не включение в расходы документально оформленных расходов в случае отсутствия в них расшифровки подписи или ссылки на контракт, а также отсутствия прочерков в незаполненных  реквизитах.

Судом правомерно  не приняты  доводы налогового органа, что если не заполнены некоторые реквизиты  в актах, то такие документы не могут подтвердить факт осуществления указанных в них операций, поскольку в актах имеется вся информация об объекте, подрядчике, заказчике, наименовании работ, ссылки на строительные и ремонтные справочники,  единицы измерения, количество и стоимость работ.

Кроме того, судом установлено, что объем выполненных работ и  объект, на котором выполнялись работы, показаны  не только в актах выполненных работ. У заявителя имеются и другие документы: счета-фактуры, платежные документы, договора и др., которые являются также документами, подтверждающими факт выполнения работ на конкретных объектах.

Доводы налогового органа не являются объективными в части, то, что суд первой инстанции не принял во внимание, что ООО «Сектор», ООО «Арсенал», ООО «Кристалл» являются фиктивными организациями (не зарегистрированы как юридические лица), ООО «Магистр», ООО «Строитель» зарегистрированы на подставных лиц.   Так судом  дана правильная оценка доводам налогового органа  в мотивировочной части и правомерно указано, что при исчислении налога на прибыль следует исходить из того, что размер затрат на приобретение материалов (работ, услуг) не может считаться неподтвержденным лишь в силу того, что контрагент по сделке с налогоплательщиком фактически не существует. Отсутствие государственной регистрации контрагентов, не постановка их на налоговый учет либо регистрации контрагентов по чужим паспортам не являются доказательством отсутствия у налогоплательщиком произведенных расходов.

Недобросовестность контрагентов,  не может влечь неблагоприятных налоговых последствий для заявителя в виде невключения затрат в расходы в целях исчисления налога на прибыль и невозможности применения вычета по НДС. Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. №329-О: "истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпций добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством".

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что заявителем с субподрядными организациями: обществом с ограниченной ответственностью «Кристалл», обществом с ограниченной ответственностью «Сектор», обществом с ограниченной ответственностью «Арсенал», обществом с ограниченной ответственностью «Магистр», обществом с ограниченной ответственностью «Строитель» были заключены договоры на выполнение субподрядных работ соответственно: от 1.06.2004 № 01/06, от 05.01.2004 № 01, от 01.03.2004 № 28, от 5.04.2004 № 3, от 30.06.2004 № 9.

По мере  выполнения работ  с субподрядчиками подписаны акты выполненных работ, в том числе: по обществу с ограниченной ответственностью «Кристалл» в материалах дела имеются акты выполненных работ: в том числе за  июль 2004 года № 1 форма 2-В на сумму 529 124 рубля без НДС; по обществу с ограниченной ответственностью «Сектор» акты формы 2-В за январь, февраль и март 2004 года на общую сумму 2 236 945 рублей без НДС; по обществу с ограниченной ответственностью «Арсенал» акты выполненных работ по форме 2-В за март и июнь 2004 года на сумму 780 288 рублей без НДС; по обществу с ограниченной ответственностью «Магистр» акты формы 2-В за январь, май и июнь 2004 года, на общую сумму 1 824 607 рублей без НДС; по обществу с ограниченной ответственностью «Строитель» акты формы 2-В  за июль, август, сентябрь и октябрь 2004 года на общую сумму 1 767 871 рублей без НДС.

Судом правомерно отклонены доводы налогового органа, что расходы по оплате субподрядным организациям не являются обоснованными по обществу с ограниченной ответственностью «Кристалл», обществу с ограниченной ответственностью «Сектор», обществу с ограниченной ответственностью  «Арсенал», обществу с ограниченной ответственностью  «Магистр», так как на проверку не представлены справки формы  КС-3 поскольку в материалы дела представлены все справки формы КС-3 по всем вышеперечисленным субподрядчикам. Кроме того, как уже указывалось судом, что  требованиями ст.252 НК РФ не предусмотрено непринятие расходов в целях уменьшения налогооблагаемой базы по причине отсутствия справки КС -3.

Доводы  ИФНС  в жалобе в части отсутствия  документов, подтверждающих выполнение субподрядных работ ООО «Сектор» и соответственно включение указанных затрат в расходы на сумму 968.732руб. не принимаются судом, как не подтвержденные документально. В материалах дела имеются акты выполненных работ за февраль 2004 года на сумму 681.636,44руб., в том числе НДС 103.978,44руб. (577 658 рублей без НДС) по объекту «Административное здание ИМНС ст. Брюховецкой», и акт за март на сумму 461.467,23руб., в том числе НДС 70.393,31руб. (391 073,92 рублей без НДС) по объекту «Реконструкция здания ИМНС г. Туапсе», сумма которых как раз и составляет  сумму включенную в затраты в размере 968 732 рубля, т.е. это есть сумма перечисленных актов без НДС (681636,44-103978,44+461467,23-70393,31).

Не правомерны доводы налогового органа о включении в затраты акта приёмки выполненных работ за январь 2004года (субподрядчик -ООО «Сектор»), который  содержит описание выполненных работ на объекте - административное здание г.Гулькевичи (раздел 1) в сумме 686 143руб., по причине отсутствия их экономической оправданности. Заявителем уточнено, что сумму 686 143руб.  указанную  ИФНС в жалобе следует отнести как  опечатку, поскольку материалами дела рассмотрены другие суммы.

Из материалов дела следует, что  в по решению ИФНС  исключены  затраты по субподрядчику -ООО «Сектор» на сумму 1 268 213 рублей (1496491-228278 НДС стр.24 акта),  полагая, что вся сумма по акту относилась к объекту "административное здание в г.Гулькевичи". Судом первой инстанции  было установлено, что  акт состоит из двух разделов с учетом стоимости материалов в сумме 2 100 395 рублей, и включает выполнение работ на объекте "Административное здание ИФНС по г. Туапсе" в  сумме 625 362руб. и по объекту "Административном здании  ИФНС в г.Гулькевичи"  в сумме     1 475 033рублей. Таким образом, за январь 2004 года по объекту «Административное здание ИМНС г. Гулькевичи», который был сдан заказчику в декабре 2003 года, сумма по акту составила всего 804 889 рублей, в то время как по причине отсутствия в
2004 году доходов по строительству указанного объекта ИФНС не принята в расходы  сумма по акту за январь 2004 года в полном объеме 1 268 213 рублей без НДС.

Кроме того, в расходы не принята стоимость материалов списанных в сумме 670 144 рубля по объекту в Гулькевичи, не принятых по решению ИФНС  самостоятельно при рассмотрении расходов по эпизоду на сумму 686 143 руб. по тем же основаниям, что и субподрядные работы.  

Исследовав материалы дела, решение суда первой инстанции в этой части правомерно и обоснованно поскольку  акт выполненных работ по субподрядчику -ООО «Сектор» на сумму 1 268 213 рублей, включающий в себя стоимость работ по Гулькевичи только в  сумме 804 889 рублей, в то время как налоговым органом не принята вся сумма по акту.

Тот факт, что объект в Административное здание ИМНС г. Гулькевичи был по акту выполненных работ подписан заявителем и заказчиком в декабре 2003г., не означает, что работы субподрядчик не продолжал доделывать в январе. Кроме того  выполнение работ в 2003г., их принятие и оплата Заказчиком не означает отсутствие их экономической оправданности. Судом правомерно указано, что как раз с целью экономической оправданности заявитель предусмотрел подписание актов выполненных работ с субподрядчиками после сдачи объекта своим заказчикам и устранения всевозможных недоделок, поскольку в соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В материалах  дела имеются доказательства получения доходов по объекту «Административное здание ИМНС г. Гулькевичи», в т.ч. акты выполненных работ за декабрь 2003 года без номера и № 3, принятые заказчиком - ИМНС г. Гулькевичи в декабре 2003 года.  Судом правомерно указано, эти акты выполненных работ, принятые заказчиком, также не содержат должности и расшифровки лиц, подписавших его со стороны ИФНС.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что расходы по строительству объекта «Административное здание ИМНС г. Гулькевичи» обозначенные в 1 разделе акта выполненных работ в сумме 804 889 рублей и расходы на материалы в сумме 670 144 рублей (1 475 033 рублей прямых затрат, за минусом материалов 670 144 рублей пункт 2 акта страница 36) правомерно включены в затраты в том периоде когда они приняты по акту, с учетом качества их исполнения, то есть как расходы текущего периода, независимо от того, что объект заказчику сдан и финансирование произведено в
2003 году.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правомерно затраты в сумме 2 236 945 рублей по субподрядным работам общества с ограниченной ответственностью «Сектор»  признаны расходами в соответствии с требованиями статей 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть правомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Доводы налогового органа в жалобе связанные с непринятием в расходы субподрядных работ ООО «Кристалл» в сумме 529.124 руб. свелись к отсутствию в акте выполненных работ  расшифровки подписи сдал – принял. Доводы налогоплательщика и выводы суда по поводу расшифровки подписи были уже приведены и судом достаточно объективно дана оценка данному  факту.

В материалах дела по расчетам с ООО «Кристалл» на сумму 529 124 рубля  имеются договор от 01.06.2004 № 01/06 на капитальный ремонт объекта «Административное здание ИФНС ст. Брюховецкой», сводный сметный расчет на  указанный объект, акт приемки работ № 1 за июль 2004 года на сумму 529 124 рубля без НДС (624 366,32 рубля – 95242 рубля) по объекту «Административное здание ИФНС ст. Брюховецкой», справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, карточка субсчета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по контрагенту обществу с ограниченной ответственностью «Кристалл» и квитанции об оплате, а также акт выполненных работ по форме 2В подписанный  заказчиком - ИМНС по Брюховецкому району.

Таким образом судом правомерно установлено, что затраты в сумме 529 124 рубля по субподрядным работам общества с ограниченной ответственностью «Кристалл» оправданы и соответствуют требованиям статей 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть правомерно  включены заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Вывода суда первой инстанции о неправомерном не принятии расходов по субподрядным предприятиям: ООО «Сектор», ООО «Кристалл», ООО «Арсенал», ООО «Магистр», ООО «Строитель» основаны на документах, имеющихся в материалах дела и подробно исследованных судом, о чем указано в мотивировочной части решения на стр.11-13 решения суда.

Материалами дела подтверждено, что в соответствии с договором от 1.03.2004 № 28 общество с ограниченной ответственностью «Арсенал» осуществляло капитальный ремонт административного здания налоговой инспекции № 4 по г. Краснодару и налоговой инспекции по г. Туапсе, являясь субподрядчиком заявителя. Общая сумма затрат по договору составляет 780 288 рублей.  Судом исследованы акты выполненных работ за март 2004 года по объекту «Административное здание налоговой инспекции № 4» на сумму 40 932 рублей без НДС (48 300 рублей – 7 368 рублей) и июнь 2004 года по объекту «Административное здание ИФНС по г.Туапсе» на сумму 739 356,16 рубля без НДС (872 440,27 рубля – 133 084,11 рубля); справки о стоимости выполненных работ за март 2004 года № 1 и за июнь 2004 года № 2 также на сумму без НДС соответственно 40 932 рубля и 739 356,16 рубля; локальный ресурсный сметный расчет на капитальный ремонт административного здания ИМНС № 4; квитанции об оплате и карточка субсчета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по контрагенту - обществу с ограниченной ответственностью «Арсенал», подтверждающие, что указанные выше расходы надлежащим образом отражены в учете предприятия и оплата произведена. Данный факт налоговым органом не оспаривается. Также исследованы акты выполненных работ по форме 2В принятые заказчиком  ИМНС, подтверждающий фактическое выполнение работ и в которых отсутствует расшифровка подписи ИМНС.

При таких обстоятельствах затраты в сумме 780 288 рублей по субподрядным работам общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» оправданы и соответствуют требованиям статей 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть правомерно  включены заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд, также установлено, что заявителем заключен договор на выполнение работ по подготовке строительной площадки к строительству гаражного комплекса от 05.01.2004
№ 3, с субподрядчиком – обществом с ограниченной ответственностью «Магистр» на сумму 1 824 607 рублей. Судом исследованы три акта выполненных работ, в том числе за январь 2004 года на  сумму  550 847 рублей (650 000 рублей – 99 153 рубля),  акт за май 2004 года на сумму 546 610,17 рубля (645 000 рублей – 98 389,83 рубля) и акт за июнь 2004 года на сумму 727 150 рублей (858 037 рублей – 130 887 рублей), счета-фактуры за проверяемый период, справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 за № 1, 2, 3, акты на скрытые работы от 15, 18 и 20 января и 12 мая 2004 год; платежные поручения:
от 27.01.2004 №110 в сумме 300 000 рублей, от 28.01.2004 № 113 на сумму 350 000 рублей, от 06.05.2004 № 361 на сумму 300 000 рублей, от 12.05.2004 № 378 на сумму 345 000 рублей, подтверждающие оплату выполненных работ субподрядчику, и карточка счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по контрагенту обществу с ограниченной ответственностью «Магистр», подтверждающая, что расходы надлежащим образом отражены в учете организации. Данный факт налоговым органом не оспаривается.

Также исследован акт выполненных работ по форме 2В принятый заказчиком  ПГСК «Колесо», подтверждающий фактическое выполнение работ. Поскольку субподрядчик выполнял подготовительные работы, которые не являются строительными, то требование налогового органа по предоставлению лицензии для производства работ по  корчевке кустарников, откачки воды из котлована, очистке канала от мусора, а также на выполнение работ по подготовке строительной площадки к строительству, очистке каналов от мусора судом не принимаются, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» данный вид работ обязательному лицензированию не подлежит.

При таких обстоятельствах затраты в сумме 1 824 607 рублей по субподрядным работам общества с ограниченной ответственностью «Магистр» оправданы и соответствуют требованиям статей 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть правомерно  включены заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Апелляционной инстанцией установлено, что заявителем заключен  договор на строительство гаражного комплекса от 30.06.2004 № 9 с субподрядчиком – ООО «Строитель»  на сумму 1 767 871 рублей, имеются четыре акта выполненных работ по указанному объекту, в том числе: акт № 1 за июль 2004 года на сумму 1 076 271,19 рубля (1 269 999,8 рубля – 193 728,78 рубля), акт № 3 за август 2004 года на сумму 293 295,11 рубля (346 088,23 рубля – 52 793,12 рубля), акт без номера за сентябрь 2004 года на сумму 157 836,86 рубля (1 886 247,49 рубля – 28 410,63 рубля) и акт № 5 за октябрь 2004 года на сумму 240 468,21 рубля (283 752,49 – 43 284,28 рубля), справки  о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за номерами 1, 3, 4, 5,  счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие факт оплаты субподрядчику - обществу с ограниченной ответственностью «Строитель»: от 30.07.2004 № 591 на сумму 330 000 рублей, от 23.07.2004 № 555 на сумму 480 000 рублей, от 16.07.2004 № 514 на сумму 460 000 рублей, от 30.09.2004 № 742 на сумму 320 000 рублей, от 15.10.2004 № 770 на сумму 390 000 рублей, от 26.08.2004 № 645 на сумму 150 000 рублей, от 03.11.2004 № 813 на сумму 120 000 рублей, от 19.11.2004 № 837 на сумму 230 000 рублей  и карточка счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью «Строитель», утверждающие, что хозяйственные операции заявителем отражены в бухгалтерском учете надлежащим образом, что не оспаривается налоговым органом.

Из материалов дела следует, что вышеуказанные работы по строительству гаражного комплекса заявителем сданы заказчику  ПГСК «Колесо» по актам № 2 за ноябрь 2004 года на сумму 4 635 046 рублей; № 3 за ноябрь 2004 года на сумму 1 066 524 рублей; № 4 за ноябрь 2004 года на сумму 1 185 100 рублей; № 5 за декабрь 2004 года на сумму 1 135 867 рублей.

При таких обстоятельствах затраты в сумме 1 767 871 рублей по субподрядным работам общества с ограниченной ответственностью «Строитель» оправданы и соответствуют требованиям статей 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть правомерно  включены заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд правомерно указал, что все вышеперечисленные хозяйственные операции оформлены первичными документами, а именно актами выполненных работ. Независимо от номера формы, эти акты имеют все необходимые для придания им юридической силы данные, поэтому правомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Материалами дела подтверждается, что небрежность в заполнении актов выполненных работ допускалась всеми участниками строительных работ, в т.ч. заказчиками, подрядчиками и субподрядчиками, что не  помешало заказчикам в лице налоговых  органов –  подписанные акты за произведенные работы по отношению к себе признавать расходами, по отношению к подрядчику признать доходами, и  не признавать расходами по отношению к субподрядчикам, т.е. отсутствует единообразие в определении налогооблагаемой базы, а также усматривается  дискриминационный характер,  зависящий от формы собственности, что противоречит  ст.3 НК РФ. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. 

Первой инстанцией правомерно установлено, что в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные затраты, являются  материальными расходами и правомерно включены предприятием в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, апелляционная инстанция пришла к выводу, что решение суда о признании решения налогового органа недействительным в части не принятия расходов в сумме 7.138.835 рублей в уменьшение налогооблагаемой базы является обоснованным, законным и  соответствующим материалам дела.

В части суммы расходов в размер 5 681 638 руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговый орган не принял в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме  5 681 638 рублей в т.ч. по приобретенному  дизтопливуна сумму3.072.153руб.; по приобретенному  бетону на сумму1.249.813руб.  и приобретенным строительным материалам на сумму1.359.672руб. по предприятиям:

-ОАО "Кубаньсервис" -  дизельного топлива на сумму 3.072.153руб;

-ООО "Трейдторг"- строительные материалы на сумму 508.860руб, в т.ч бетон -225.225,98руб.

-ООО "Апрель" - строительные материалы на сумму 392.360руб, в т.ч бетон -201.169,5руб.

-ООО "Градиент" - строительные материалы на сумму 811.001руб, в т.ч бетон -620.075,4руб.

-ООО"Карго-интрас"- строительные материалы на сумму 203.342руб, в т.ч бетон -203342,36руб.

-ООО "Стройсервис" - строительные материалы на сумму 210.902руб.

-ООО "Стройуниверсал" - строительные материалы на сумму 174.824руб.

-ООО "Паллиумторг" - строительные материалы на сумму 150.925руб.

-ООО "Вилсон" - строительные материалы на сумму 84.714руб.

-ООО "Пирамида" - строительные материалы на сумму 72.557руб.

В жалобе налоговый орган оспаривает правомерность принятого решения судом по не принятым расходам, связанным с приобретением материалов в  полной сумме  расходов 5 681 638руб., ссылаясь на не принятие во внимание судом доводов ИФНС об отсутствии документов подтверждающих доставку материалов,  т.е. отсутствие товарно-транспортных накладных, которые, по их мнению, являются единственным доказательством приобретения материалов. А также ИФНС полагает, что если в товарных накладных не указан № и дата транспортной накладной, отсутствие расшифровки подписи лиц, подписавших товарные накладные, то товарная накладная оформлена с нарушением и не подлежит включению в расходы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается жалобой ИФНС   заявителем приобретение материальных ценностей оформлялось накладными формы ТОРГ-12, содержащиеся в альбоме унифицированных форм, материалы были приняты к учету и оприходованы на склад предприятия приходными ордерами (ФОРМА № м-4). Списание материальных ценностей производилось по требованию-накладной (форма №М-11) с указанием объекта, на который эти материалы были использованы.

Судом не принимается вывод налогового органа о том, что только товарно-транспортная накладная является  документом, по которым можно принять материалы к приходу и списать в производство, так как транспортная накладная выписывается предприятием, занимающимся перевозками чужих материальных ценностей.

Заявитель перевозку приобретенных материальных ценностей осуществлял своим транспортом или транспортом продавца, поскольку стоимость ТМЦ включает в себя и стоимость доставки.  ООО "Зодчий" является строительной организацией, которому для оприходования ТМЦ  достаточно иметь товарные накладные.

По данному вопросу  ВАС СЗО по делу №А-56-13275/2005г. указал  товарно-транспортная накладная в силу положений #M12291 9033401Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7 и Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.83 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом"#S и #M12291 9054561постановления Госкомстата от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте"#Sпредназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозках автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащим основанием для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие товарно-транспортных накладных само по себе не влияет на установление соответствия объемов принятого и отгруженного товара.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и «Типовыми рекомендациями по организации бухгалтерского учета для субъектов малого предпринимательства», утвержденными приказом Минфина России от 21.12.1998г. №64н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

Таким образом, расшифровка подписи лиц, подписавших накладные, не является обязательной при составлении первичного документа.

Как следует из материалов дела, приобретение материальных ценностей оформлялось накладными формы ТОРГ-12, соответствующими унифицированным формам, содержащимся в альбоме унифицированных форм.

Полученные материальные ценности были приняты к учету и оприходованы на склад предприятия приходными ордерами (форма № М-4). Списание материальных ценностей производилось по требованию-накладной (форма № М-11) с указанием объекта, на который эти материалы были использованы. Данный факт налоговым органом не оспаривается.

Согласно пункту 1 #M12293 5 901765862 0 0 0 0 0 0 0 2558795510статьи 252#S, подпункту 1 пункта 1 #M12293 6 901765862 0 0 0 0 0 0 0 2269457949статьи 253 НК РФ#S при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются экономически оправданные и подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, любые затраты налогоплательщика при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в том числе, связанные с приобретением и реализацией товаров.

В силу подпункта 3 пункта 1 #M12293 7 901765862 0 0 0 0 0 0 0 1449609511статьи 268 НК РФ#S при реализации покупных материальных ценностей и товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения ТМЦ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что исключение из расходов стоимости материалов по причине отсутствия у заявителя товарно-транспортной накладной неправомерно.

Судом дана оценка доводам налогового органа в части не принятия в расходы дизтоплива в сумме 3.072.153руб. по причине не заполнения сведений в разделе путевого листа "Движение горючего", «Расходы топлива (горючего)», «Показания спидометра».

Материалами  дела подтверждено и установлено судом, что списание дизтоплива и включение его в расходы, оформлены у заявителя требованиями-накладными по ф.М-11 на основании реестров на списание дизтоплива в разрезе автотранспортных средств, составленных материально-ответственным лицом механиком  на основании расходов по водительским ведомостям за каждый день в разрезе машин, с учетом фактического пробега. Списание  соответствует приказу №3 от 10.01.2004г. по предприятию, устанавливающему порядок списания жидкого топлива, первичные документы - копии реестров по каждому месяцу представлены в материалы дела, списание топлива в разрезе машин за каждый день представлены в суд по 3 месяцам, оригиналы за 12 месяцев были предметом исследования судом первой инстанции.  Приобретение дизтоплива в количестве 252 970 литров на сумму 3 072 153 рубля подтверждено договором от 18.01.2004 № 24 и накладным приложенным к реестру в количестве 50 штук.  Принятые на учет материальные ценности и расчеты с поставщиком отражены в бухгалтерских регистрах - в карточках счетов 10.3 «Материалы», субсчет «Топливо» и 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Судом правомерно не приняты доводы налогового органа об исключении из расходов приобретенных материальных ценностей у поставщика, указавшего не существующий  ИНН, поскольку такая позиция противоречит  налоговому законодательству, что подтверждается сложившейся арбитражной практикой по  данному вопросу поскольку, отсутствие государственной регистрации открытого акционерного общества «Кубаньсервис» не является доказательством отсутствия у налогоплательщиком произведенных расходов.

В результате, решение суда в части неправомерного исключения из расходов стоимости дизтоплива в сумме 3 072 153руб. суд апелляционной инстанции считает обоснованным и правомерным.

В апелляционной жалобе ИФНС не признает в целях налогообложения расходы по приобретению бетона на сумму 1.249.813руб., в т.ч. у предприятия "Трейдторг"  на сумму 225.226руб. у предприятия  ООО "Апрель"  на сумму 201.169,5руб., у ООО "Градиент"  - на сумму 620.075,4руб.; у ООО "Карго-интранс" на сумму – 203.342,36руб. по причине списания бетона по бухгалтерскому учету позже, чем приобретение его по накладным,  поскольку в силу физических свойств, бетон не может долго храниться, то затраты на его приобретение не подлежат включению в расходы, уменьшающие доходы.

Из материалов дела следует и не оспаривается налоговым органом, что ООО «Трейдторг», ООО «Апрель», ООО «Градиент», ООО «Карго-интранс» являлись поставщиками строительных материалов, в том числе и бетона на сумму 1 249 813рублей. Поступление бетона в учете заявителя от этих поставщиков произведено в июле и сентябре, списание бетона в расходы произведено заявителем в октябре. Заявитель считает, что исключение бетона из расходов по этим основаниям не правомерно, так как строительные объекты сданы в эксплуатацию, т.е. работы выполнены, а бетон является основным строительным материалом в строительстве.

            Суд первой инстанции правомерно указал на ошибочность мнения ИФНС,  поскольку в соответствии со ст.252 НК РФ  предприятия имеют право уменьшить доходы на расходы связанные с производством, в т.ч. и на материальные расходы. В соответствии со ст.254 к материальным расходам, в частности, относятся затраты на приобретение сырья и материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг). Согласно статьям 247 и 248 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций являются доходы от реализации товаров, работ, услуг, имущественных прав и внереализационные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов в порядке, установленном НК РФ. Несвоевременное списание по бухгалтерскому учету материалов никоем образом не исключает их фактическое  использование в производстве, тем более, что предприятие занимается строительно-монтажными работами и бетон является необходимым и одним из основных строительных материалом в производстве.

Налоговым периодом по налогу на прибыль в соответствии со ст.285 НК РФ признается календарный год, а в течение года организации являются плательщиками авансовых платежей по налогу на прибыль. Следовательно, списание материальных ценностей позднее, чем фактическое их использование, привели предприятие к завышенным авансовым платежам по налогу на прибыль, однако по итогам года финансовый результат  предприятия не изменился, т.е. рассчитан в соответствии с требованиями НК РФ.  

Таким образом, выводы суда о неправомерности не принятия в расходы затрат по приобретению бетона в сумме 1.249.813руб. являются обоснованными.

Налоговый орган не признает в целях налогообложения расходы по приобретению строительных материалов на сумму1.359.672руб. (2609485-1249813 бетон)  по предприятиямООО "Апрель", от ООО "Градиент", ООО "Трейдторг", ООО "Стройсервис", ООО "Стройуниверсал", ООО "Паллиум –торг", по тем же самым основаниям, связанным с наличием транспортной накладной и расшифровками подписей (стр.22,23 жалобы), оценка этим основаниям неоднократно дана судом в мотивировочной части и в настоящем  отзыве на жалобу.

Не подтверждены материалами дела  дополнительные доводы налогового органа об отсутствии  документов, подтверждающих  поступление материалов  в октябре 2004г. от ООО "Апрель"  на сумму 392 360рублей, в т.ч. бетона 201 169,5рублей  и от ООО "Градиент" на сумму 811 011рублей, в том числе бетона на 620 075,4рубля

 Так документами, имеющимися в материалах дела подтверждено, что оприходование материалов по бухгалтерскому учету и на склад от указанных предприятий  произведено по товарным накладным  №86 от 15.10.2004г. на сумму 313 096,81руб. и № 87 от 15.10.2004г. на сумму 149 903,19руб.  в т.ч. НДС 70 640руб, что без НДС составит 392 360руб (313096,81+149903,19-70640) от ООО "Апрель"  и  по товарным накладным  №128 от 15.10.04г. на сумму 171 106,61руб. и  № 129 от 15.10.04г. на 785 893руб., что составит общую сумму без НДС 811 011рублей (171106,61+785893-145988,61 НДС) от  ООО "Градиент".

Таким образом, доводы налогового органа об отсутствии накладных не подтверждены документально.

Кроме того,  не объективны и не подтверждаются документально доводы налогового органа  в части отсутствия у предприятия материальных отчетов по списанию материалов, актов выполненных работ по строительству гаражного комплекса за ноябрь и декабрь 2004 года, по материалам, приобретенным у общества с ограниченной ответственностью  «Апрель» и общества с ограниченной ответственностью «Градиент», поскольку заявителем в материалы дела представлены и акты выполненных работ по строительству гаражного комплекса за ноябрь 2004 года, отчеты по расходу материалов за ноябрь 2004 года и  требования-накладные на списание материалов, причем все эти документы были предметом проверки, поскольку на них имеется печать и подпись проверяющих.

            Ошибочно мнение  налогового органа по обязательному ведению  ф.М-19 и М-29, поскольку альбом унифицированных форм не содержит такие формы, поэтому данные требования не основаны на законодательстве и подлежат признанию не объективными. Тем не менее, предприятие составляло отчеты о расходовании материалов "ведомости использования материалов", предусмотренные бухгалтерской программой 1С, которые также  исследовались проверяющими, о чем имеется на них отметка ИФНС, однако при вынесении решения налоговый орган не учел их наличие.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой иснтанции правомерно не приняты доводы налогового органа по исключению из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по приобретению материалов, купленных у общества с ограниченной ответственностью  «Трейдторг» по накладным от 14.07.2004 № 91, от 27.07.2004 № 76, от 19.07.2004 № 18, от 22.07.2004 № 129, от 26.07.2004 № 132, от 28.07.2004 № 152, от 24.09.2004 № 102, от 29.09.2004 № 110, от 04.10.2004 № 128, от  26.10.2004 № 1194, от 23.12.2004 № 458 на общую сумму 508 860 рублей, в том числе расходы на бетон в сумме 225 225,58 рубля и расходы на приобретение материалов в сумме 283 634,42 рубля со ссылкой на неполное заполнение реквизитов, предусмотренных накладной формы М-15 и товарной накладной формы ТОРГ-12, поскольку отсутствие некоторых реквизитов не препятствует установлению факта получения от поставщика материалов, которые отражены в бухгалтерском учете организации и списаны при выполнении ремонтно-строительных работ конкретных объектов на основании требований-накладных.

При таких обстоятельствах,  исключение из затрат  расходов по приобретению материальных ценностей от ООО "Трейдторг"  в виде строительных материалов на сумму 508.860руб., в т.ч бетона на сумму 225.225,98руб.; от ООО "Апрель" в виде строительных материалов на сумму 392.360руб, в т.ч бетона 201.169,5руб.; от ООО "Градиент" -строительных материалов на сумму 811.001руб, в т.ч бетона 620.075,4руб. и от  ООО"Карго-интрас" -бетона на сумму 203.342руб. не обоснованно и решение суда первой инстанции  в этой части  вынесено с соблюдением норм права.

Налоговый орган не признает в целях налогообложения расходы по приобретению строительных материалов по предприятиямООО "Стройсервис-Н", ООО "Стройуниверсал", ООО "Паллиум–торг", ООО "Вилсон", ООО "Пирамида"  по тем же самым основаниям, связанным с наличием транспортной накладной и расшифровками подписей (стр.22,23 жалобы), оценка этим основаниям неоднократно дана судом в мотивировочной части и в настоящем  отзыве на жалобу , в то время как в материалах дела имеются  все доказательства реально понесенных расходов по правомерному включению в состав затрат, расходов по приобретению обществом материальных ценностей у поставщиков.

            Материалами дела установлено, что  материалы на сумму  210 902рублей, приобретены  у ООО "Стройсервис-Н" по товарной накладной №28 от 01.11.2004г. на сумму 246 660,12руб. в т.ч. НДС 37 626,12руб. (без НДС 209.034 рублей), со ссылкой, что по бухгалтерскому учету по счету 60 "Расчеты с поставщиками и  подрядчиками" значатся расчеты с поставщиком ООО "Стройсервис".

Налоговым органом также указано, что заявителем приобретены и оприходованы материалы по товарной накладной: №1112 от 14.12.04г. на сумму 385.267руб., в т.ч. НДС 58.769руб. (без НДС 326.498руб) у ООО "Стройсервис", который по материалам встречной проверки ликвидирован в декабре 2003г.

Судом установлено, что приобретенные материальные ценности оприходованы и приняты к учету по приходным ордерам №001229 от 01.11.04г. – 209 034руб., №001231 от 14.12.04г. – 326 498руб. Списаны материалы на объект "Строительство частного дома", что следует из документов: акта выполненных работ по частному дому за ноябрь на сумму 718 610рублей, принятому заказчиком в полном объеме и  из отчета о расходе материалов в т.ч. фанеры и паркета. Выполненные работы включены в полном объеме в налогооблагаемую базу заявителем и уплачены соответствующие налоги, что не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, материалов списано на объект "Строительство частного дома" в сумме 210 902рубля, приобретенного у ООО "Стройсервис-Н", хозяйственные операции по которому  ошибочно проведены по учету по поставщику  ООО "Стройсервис ". Судом правомерно указано, что допущенная бухгалтером ошибка при разноске документа не является основанием для исключения материалов, использованных в производстве для исключения из себестоимости, а также отсутствие государственной регистрации поставщика на момент приобретения у него товара не является безусловным основанием для не принятия понесенных затрат в расходы, в связи с чем решение суда в части   неправомерного исключения суммы 210 902 рублей из расходов, как не подтвержденных первичными документами является обоснованным.

Суд первой инстанции правомерно установил, что налоговым органом необоснованно исключены расходы по приобретению стройматериалов на сумму 483 020 рублей, в том числе у следующих поставщиков: общества с ограниченной ответственностью «Вилсон» на сумму 84 714 рублей, общества с ограниченной ответственностью «Стройуниверсал» на сумму 174 824 рубля,  общества с ограниченной ответственностью «Паллиум-торг» на сумму 150 925 рубля и общества с ограниченной ответственностью  «Пирамида» на сумму 72 557 рубля по причине не подтверждения при приобретении транспортировки материалов и по причине небрежности в заполнении реквизитов, а также отсутствия расшифровки подписей лиц, ответственных за отгрузку. Поскольку материалами дела подтверждено, наличие оплаты поставщикам, что налоговый орган не оспаривает. А также в материалах дела имеются доказательства  приобретения  материалов и их списание:

от поставщика - общества с ограниченной ответственностью «Вилсон» по товарной накладной от 05.01.2004 № 1 на сумму 100 000 рублей, которые оприходованы на склад  по приходному ордеру от 05.01.2004 № 000881 в сумме 84 746 рублей и отражены в бухгалтерском учете бухгалтерской записью Дебет счета 10 «Материалы» и Кредит счета 60/1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», а также списаны, в производство по требованиям-накладным № 70 и 71  к актам приемки выполненных работ № 9 и 10 за июль 2004 года формы 2-В, в которых отражен факт использования указанных материалов на объект «Административное здание ИМНС ст. Брюховецкой»;

от поставщика - общества с ограниченной ответственностью «Стройуниверсал», по накладной от 30.01.2004 № 41 на сумму 264 182 рубля, с  заполнением всех реквизитов, необходимых для установления факта получения заявителем материалов. Поступление материалов отражено в бухгалтерском учете в соответствии с приходным ордером от 30.01.2004 № 000135 на сумму 223 883,06 рубля, о чем соответствует следующая бухгалтерская запись: дебет счета 10 «Материалы» кредит счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками». Списание материалов на производство в сумме 174 824 рубля произведено по требованиям-накладным к актам выполненных работ, что подтверждается материалами дела;

от  поставщика – общества с ограниченной ответственностью «Паллиум-торг» по договору поставки от 12.01.2004 № 17 приобретены материалы по товарной накладной от 22.01.2004 № 78 на сумму 182 162,50 рубля. Списание материалов в производство на сумму 150 925 рублей подтверждено  представленными в материалы дела требованиями-накладными, отчетами о расходе материалов, актами приемки выполненных работ;

от поставщика – общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» приобретены материалы на сумму 240 558,17 рубля , в том числе по  расходным накладным поставщика от 26.08.2004 № РНк-01009096 на сумму 18 060,34 рубля, в том числе НДС в сумме 2 754,96 рубля, от 08.09.2004 № РНк-01009422 на сумму 16 052,35 рубля, в том числе НДС в сумме 2 448,66 рубля, от 08.09.2004 № РНк-01009420 на сумму 53 005,98 рубля, в том числе НДС в сумме 8 085,64 рубля, от 20.09.2004 № РНк-01009845 на сумму 153 439,50 рубля, в том числе НДС в сумме 23 406,03 рубля. Материалы приняты и оприходованы по приходным ордерам от 26.08.2004 № 000700 на сумму 15 305,38 рубля, № 000818 на сумму 13 603,69 рубля, от 08.09.2004 № 000819 на сумму 44 920,34 рубля, от 20.09.2004 № 000968 на сумму 130 033,47 рубля и отражены на счетах бухгалтерского учета следующей записью: дебет счета 10 «Материалы» кредит счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», о чем свидетельствуют бухгалтерские регистры.

Довод ИФНС России №2 по г. Краснодару о несоответствии указанных выше расходных накладных унифицированной форме ТОРГ-12 суд апелляционной инстанции признает необъективным, поскольку реквизиты и показатели расходных накладных позволяют установить факт осуществления операции. Кроме этого расходные накладные продублированы товарными накладными формы ТОРГ-12 от 08.09.2004 № 79, от 08.09.2004 № 78, от 20.09.2004 № 91, которые представлены в материалы дела и имелись в наличии у налогового органа в момент проведения налоговой проверки.

При таких обстоятельствах,  вывод суда о том, что в связи с наличием документов, подтверждающих реальность произведенных расходов заявителем, налоговым органом неправомерно исключены расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму 1 359 672 рубля  обоснованный и соответствующий нормам права. 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа по уменьшению расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, на общую сумму 5 681 638 рублей не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Налоговый орган оспаривает решение суда по расходам в сумме   216 120 руб., считая, что указанные расходы не могут признаваться расходами Заявителя, поскольку они не произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и являются расходами ТСЖ «Сказка».

Из материалов дела следует, что налоговым органом не приняты в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в размере 216 120 рублей по услугам следующих сторонних организаций: закрытое акционерное общество «Краснодартеплоэнерго» на сумму 165 871 рубль, закрытое акционерное общество «Краснодарэлектро» на сумму 12 326,78 рубля (47 986 рублей расходов, исключенных по акту налоговой проверки за вычетом 35 659,22 рублей расходов, принятых налоговым органом по результатам рассмотрения разногласий), МУП «Институт Горкадастрпроект» на сумму 5 709 рублей и ГУП «Крайтехинвентаризация» на сумму 23 528 рублей, МУП «Стройзаказчик» в сумме 8 685 рублей (62 320 рублей по акту налоговой проверки за вычетом 53 635 рублей расходов, принятых налоговым органом по результатам рассмотрения разногласий).

Судом первой инстанции было установлено и подтверждено материалами дела, что  акт  приёмки законченного строительством жилого дома состоялся в декабре 2004г., а не в августе 2004г. как указывает ИФНС в жалобе, поэтому все расходы по строительству  жилого дома до его сдачи в эксплуатацию несет застройщик.

Судом из представленных документов установлено, что по договору от 12.11.2004 № 188 закрытое акционерное общество «Краснодартеплоэнерго» осуществляло  поставку тепла в жилой дом по ул. Сормовской за период ноябрь - декабрь 2004 года, то есть в период сдачи дома в эксплуатацию и переоформления прав собственности.

 Факт поставки тепла подтверждается первичными документами, в том числе счетом-фактурой от 01.12.2004 № 188/009 на сумму 13 238,04 рубля, в том числе НДС в сумме 2 019,36 рубля, счетом-фактурой от 17.12.2004 № 188/010 на сумму 13 578,43 рубля, в том числе НДС в сумме 2 071,28 рубля; счетом-фактурой от 19.01.2005 № 188/011 на сумму 65 046,99 рубля, в том числе НДС на сумму 9 922,43 рубля, актами оказанных услуг за этот же период и актами сверки по расчетам. Все перечисленные документы подтверждают факт оказания услуг обществу за ноябрь и декабрь  2004 года в общей сумме  91 863,46 рубля (13 238,04 рубля + 13 238,04 рубля + 65 046,99 рубля).

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что сумму расходов в размере 91 863,75 рубля в рамках настоящего дела следует учесть в составе внереализационных расходов, связанных со строительством жилого дома, расположенного по адресу <...> в уменьшение внереализационных  доходов

Налоговый орган не согласился с решением суда в части включения расходов по электроэнергии на сумму 12 327 рублей, используемой при строительстве объекта «Гаражный комплекс» по причине отсутствия документов.

Апелляционная инстанция находит доводы налогового органа необоснованными, поскольку в  материалах дела имеются  счет-фактура от 30.12.2004 № 20 и акт № 000084за электроэнергию по гаражному комплексу за период август – декабрь 2004 года на сумму 12 327 рублей без НДС, предъявленные  ПГСК «Колесо».

Возмещение расходов по электроэнергии предусмотрено подпунктом 3.4.9 договора строительного подряда от 01.03.2003 № 19/2, в соответствии с которым заявитель обязан полностью оплачивать затраты на электроэнергию при строительстве объекта «Гаражный комплекс», расположенного по адресу: <...>. Судом также установлено и подтверждено материалами дела, что заявителем расходы на электроэнергию по объекту «Гаражный комплекс» ошибочно отражены в бухгалтерском учете в составе расчетов с контрагентом «Краснодарэлектро», вместо расчетов с контрагентом ПГСК «Колесо».

 При таких обстоятельствах, фактически затраты в сумме 12 327 рублей правомерно приняты заявителем в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с договорами от 18.10.2004 № 04/104-1495 и от 10.02.2004 № 04/104-1495 МУП «Институт Горкадастрпроект» осуществлял для заявителя подготовку исходных данных для принятия административного решения и градостроительного заключения.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие расходы: акты выполненных работ от 18.10.2004 № 16805 на сумму 3 561,88 рубля, в том числе НДС в сумме 543,34 рубля и от 07.02.2004 № 2148 на сумму 4 294,52 рубля, в том числе НДС в сумме 655,10 рубля. Таким образом, судом правомерно сделан вывод, что налоговым органом необоснованно исключены из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 5 709 рублей.

Налоговый орган не согласился с выводами суда в части не принятия расходов по поставщику МУП «Стройзаказчик»  на сумму 8 685 рублей (62 320 рублей по акту налоговой проверки за вычетом 53 635 рублей расходов, принятых налоговым органом по результатам рассмотрения разногласий) причине отсутствия документов.

Апелляционной инстанцией установлено, что МУП «Стройзаказчик» выполнял работы по составлению сметной документации на ремонт административного здания ИМНС г. Туапсе по договору от 10.05.2004 № 3.

По факту выполнения работ сторонами подписаны акты выполненных работ
от 02.06.2004 № 00000043 на сумму 53 635 рублей и от 04.10.2004 № 00000090 на сумму 19 903 рубля, что в общей сумме составляет 73 538 рублей и выставлены счета-фактуры
от 02.06.2004 № 00000043 в сумме 53 635 рублей и от 04.10.2004 № 00000090 в сумме
19 903 рубля, всего на сумму 73 538 рублей. Оплата МУП «Стройзаказчик» произведена платежными поручениями от 16.07.2004 № 517 и  от 14.12.2004 № 884 в полном объеме.

Таким образом, при наличии перечисленных документов, исключение из расходов, включаемых в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимости услуг в сумме 8 685 руб. является неправомерным.

            На основании изложенного и учитывая, что  в материалах дела имеются все первичные документы, подтверждающие фактические расходы, суд считает решение суда в части не признания исключения из расходов затрат в сумме 118 583 руб. обоснованным.

По не принятым расходам в  сумме   121.113 руб.  налоговый орган не согласился с выводами суда и указал, что у заявителя отсутствуют товарно-транспортные накладные, а имеются только товарные накладные ТОРГ-12, и что при внесение в бухгалтерский учет приобретенные материалы не были занесены по названиям, а включены одной строкой "материалы без аналитики" и также одной строкой по учету списаны. 

По вопросу наличия ТТН судом первой и апелляционной инстанции была уже высказана позиция, которая не изменилась при рассмотрении не принятых расходов в сумме 121 113 рублей. 

В материалах дела имеются документы подтверждающие осуществление хозяйственных операций, в том числе

- от поставщика - общества с ограниченной ответственностью «Оннионт»: счет-фактура от 04.06.2004 № 00000072 на сумму 27 360 рублей, накладная от 04.06.2004 № 72, приходный ордер от 04.06.2004 № 001199; счет-фактура от 14.06.2004 № 00000091 на сумму 27 360 рублей, накладная от 14.06.2004 № 91, приходный ордер № 001271
от 14.06.2004, платежные поручения от 08.09.2003 № 750 на сумму 5 619,68 рубля,
от 30.04.2004 № 360 на сумму 21 740,32 рубля, от 13.01.2004 № 34 на сумму 27 360 рублей.

- от поставщика - закрытого акционерного общества «Ковернинская перевалочная база»: счет - фактура от 30.06.2004 № 31 на сумму 66 000 рублей, товарная накладная формы ТОРГ -12, платежное поручение от 15.06.2004 № 429 на сумму 66 000 рублей.

            - от поставщика - индивидуального предпринимателя ФИО7: счет-фактура от 27.07.2004 № 53 на сумму 22 195 рублей, товарная накладная формы ТОРГ-12
от 27.07.2004 № 53, платежное поручение от 30.07.2004 № 587 на сумму 22 195 рублей.

Согласно представленной в материалы дела карточки счета 10 «Материалы» субсчет 8 «Стройматериалы на складе» судом установлено, что заявителем приобретенные товарно-материальные ценности у поставщиков:  общества с ограниченной ответственностью «Оннионт»  на сумму 46 373,52 рубля, закрытого акционерного общества «Ковернинская перевалочная база» на сумму 55 932,2 рубля и у индивидуального предпринимателя ФИО7 на сумму 18 809,32 рубля, на общую сумму 121 113,52 рубля оприходованы по учету без  расшифровки по конкретным наименованиям, а с указанием "материалы без аналитики".

Судом также установлено, что на 31.10.2004 в бухгалтерском учете заявителя отражена хозяйственная операция по списанию материалов с названием "материалы без аналитики" на объект «Строительство гаражного комплекса»: дебет счета 20 «Основное производство» кредит счета 10 «Материалы» субсчет 8 «Стройматериалы на складе» на сумму 121 113,52 рубля.

Таким образом, суд, исследовав представленные в материалы дела первичные документы, правомерно сделал вывод о том, расходы в сумме 121 113 рублей документально подтверждены и обоснованы и первичные документы содержат расшифровку приобретенных материалов.

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции правомерно указал, что  мнение налогового органа о том, что отсутствие расшифровки конкретно списанных материалов в аналитическом учете означает отсутствие документов подтверждающих их приобретение, оприходование и использование в производстве  является ошибочным. 

В результате решение суда в части признания недействительным исключения суммы 121 113 рублей из расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль обосновано.

Налоговый орган не согласился с решением суда по  расходам в сумме 686.143руб. в т.ч. 670.144руб. по подразделению Гулькевичи, по причине не представления документов, подтверждающих выполнение работ; в сумме 2761руб расходов по НДС по предприятию ИКЦ "ПАЛ";  в сумме  13.238руб. по предприятию ЗАО "Краснодартеплоэнерго" за теплоэнергию объекта "Жилой дом на Сормвской".

Учитывая, что сумма 13.238руб. по предприятию ЗАО "Краснодартеплоэнерго" за теплоэнергию объекта "Жилой дом на Сормвской" не принята налоговым органом дважды в рассматриваемой сумме расходов 686 143 рубля и в сумме не принятых расходов 216 120 руб., что противоречит налоговому кодексу,  то в этой части судом правомерно решение налогового органа принято недействительным. По существу спора о правомерности отнесения в расходы указанной сумма судом дана оценка при рассмотрении расходов  в сумме 216 120 рублей.

 В части списания материалов в сумме 670 144 рубля по объекту "ремонт административного здания ИМНС г.Гулькевичи" по акту выполненных работ  оценка правомерности включения расходов в том периоде, когда подписаны акты выполненных работ субподрядчиками, не зависимо от того когда оплачены работы заказчиком дана судом при рассмотрении вопроса по непринятию в расходы затрат на сумму 7 138 835 рублей по подрядчику ООО "Сектор".

По вопросу не принятия в расходы суммы без НДС 2761руб., а с НДС 3258рублей (2761 +497) за услуги по техническому освидетельствованию лифта  ИКЦ "ПАЛ" за декабрь 2004г. на объекте строительство жилого дома судом установлено и подтверждено материалами дела.  Сдача дома в эксплуатацию, строительство которого является одним из видов деятельности заявителя и источником дохода произошла 29.12.2004г., следовательно,  расходы по содержанию дома до сдачи его в эксплуатацию несет застройщик, т.е. заявитель. Тот факт, что счет не переоформлен на заявителя не свидетельствует об отсутствии расходов, и о неправомерном отнесении расходов на увеличение стоимости дома у застройщика. Судом правомерно расходы при рассмотрении дела в сумме 2761рублей  и НДС 497рублей отнесены на увеличение внереализационных расходов связанных со строительством жилого дома.

Таким образом, суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа  от 14.02.2006г. №13-18/33 в части исключения из  расходов 13 651 190 рублей (7138835 +5681638 + (118583-91864 + 121113 + (686143-3258)) и доначисления налога на прибыль по этим основаниям в сумме 3 276 286рублей (13651190*24%) правомерно  признано судом  недействительным.  

Также апелляционная инстанция находит правомерным решение суда первой инстанции в части отнесения расходов в сумме 95.122руб. (91864+3258), связанных со строительством жилого дома на увеличение внереализационных расходов, уменьшающих внереализационные доходы.

По внереализационным доходам.

            Судом апелляционной инстанции установлено, что сторонами при определении внереализационных доходов связанных со строительством объекта многоквартирного жилого дома с целью определения налогооблагаемой базы для НДС и налога на прибыль соблюдался порядок, соответствующий  требованиям налогового и бухгалтерского учета, а именно Положению по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), пп.4 п.3 ст.39, пп.1 п.2 ст.146, пп.2 п.1 ст.162,  пп.14 п.1 ст.251, п.17 ст.270 НК РФ.

 Как следует из материалов дела налоговым органом по результатам проверки доначислены внереализационные доходы в сумме 10 822 580 рублей. По мнению налогового органа заявителем неверно определена разница между полученными от инвесторов на проведение строительства объекта (жилого дома в г. Краснодаре) средствами и фактическими затратами на его строительство.

Заявитель, оспаривая решение налогового органа в этой части, указывает на ошибки ИФНС, выраженные в не включении в расходы сумы НДС, отраженной при приобретении материальных ценностей и услуг при строительстве жилого дома за 2002 и 2003 года, исключении из расходов стоимости подрядных работ, а также в излишнем включении в  доходы инвестиционных средств. 

Судом первой инстанции установлено, и подтверждено материалами дела, что заявитель в соответствии с договором от 16.03.2001 с Государственным предприятием «Дирекция строящихся предприятий «Краснодарская»  выполнял функции генподрядчика, застройщика и инвестора по строительству жилого 9-ти этажного дома по адресу: <...>.

 В материалах дела имеется акт приемки законченного строительством объекта
от 29.12.2004, который свидетельствует о том, что строительство жилого дома осуществлялось с 2001 по декабрь 2004 года, а не по август 2004 года, как указывает налоговый орган в акте проверки.

Указанный объект построен за счет средств дольщиков, которые в соответствии с  Положением о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденным Министерством финансов Российской Федерации от 30.12.1993 № 160, и планом счетов бухгалтерского учета отражались на счете 86 «Целевое финансирование».

В соответствии пунктом 3.1.6 Положения о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, экономия средств, выделенных застройщику для финансирования капитального строительства по окончанию строительства после исчисления с нее НДС, зачисляется на счет учета прибылей и убытков. НДС, приобретенный с материальными ценностями, работами и услугами, которые использованы на строительстве дома, в бюджет к вычету не предъявляется, а погашается за счет источника финансирования, то есть  долевых взносов.

            По материалам документальной проверки  заявителю на сумму экономии средств по строительству многоквартирного жилого дома, налоговым органом произведено начисление НДС в сумме 1 955 967 рублей (12 822 450 х 18/118) и  налога на прибыль в сумме 2 607 975 рублей (10 866 483 рубля (12 822 450 рублей – 1 955 967 рублей) х 24 %), где 12 822 450 рублей, по мнению налогового органа, экономия средств между поступившими средствами на строительство в сумме 59 003 791 рубль и расходами на строительство в сумме 46 181 341 рубля  для исчисления НДС и налога на прибыль.

Отклонения по полученным от инвесторов взносам на строительство дома, налоговым органом определены исходя из полученных данных от Федеральной регистрационной службы Краснодарского края, которые приведены налоговым органом в приложении № 2 к акту выездной налоговой проверки в разрезе каждого дольщика.

Судом установлено, что по дольщику № 32 ФИО8, финансировавшей строительство квартиры № 32 по договору на участие в долевом строительстве
от 03.12.2003 № 54 налоговым органом указана сумма договора 1 687 020 рублей, которая и включена в общую сумму доходов заявителя. В материалы дела представлен договор и дополнительное соглашение к договору от 30.12.2003, согласно которого окончательная стоимость квартиры составляет 1 138 410 рублей. Данная сумма была внесена дольщицей по приходному кассовому ордеру от 02.09.2004 № 97.

Таким образом, суд сделал правильный  вывод о том, что доходы заявителя по договору от 03.12.2003 № 54 неправомерно завышены налоговым органом на сумму 548 610 рублей (1 687 020 рублей – 1 138 410 рублей).

По дольщице  № 29 ФИО9, финансировавшей строительство квартиры
№ 29 по договору на участие в долевом строительстве от 20.01.2003 № 26 налоговым органом указана сумма, отраженная по договору – 1 426 320 рублей и сумма возврата денежных средств дольщику в размере 54 991 рубль, то есть доходы заявителя по данным налогового органа составили 1 371 329 рублей (1 426 320 рублей – 54 991 рубль).

В судебном заседании было установлено, что налоговым органом не учтено дополнительное соглашение к договору от 31.01.2003, по которому стоимость квартиры составляла 1 226 320 рублей, следовательно, с учетом возврата в размере 54 991 рубль, доходы от сделки по данному договору составили 1 171 329 рублей (1 226 320 рублей –
- 54 991 рубль).

Оплата дольщиком производилась частями, а именно: 480 000 рублей по приходному кассовому ордеру от 21.01.2003 № 2; 746 320 рублей по приходному кассовому ордеру от 25.04.2003 № 27;  32 500 рублей возвращено по расходному кассовому ордеру от 25.10.2004 № 112 и 22 491 рубль возвращено по расходному кассовому ордеру от 26.10.2004 № 113.

Стоимость долевого строительства по квартирам № 32 и № 29 подтверждена также представленными в материалы дела письменными пояснениями дольщиков.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно установлено излишнее включение в доходы 748 610 рублей (548 610 рублей + 200 000 рублей), следовательно, сумма поступивших средств от дольщиков составит 58 255 181 рубль (59 003 791 рубль – 748 610 рублей).

По не принятым расходам  на строительство дома по адресу: <...>.

Как следует из жалобы, определяя сумму расходов, на строительство указанного объекта, ИФНС исходила из данных отраженных по главной книге за 2004 год, то есть без учета расходов, списанных на источник финансирования (Дебет счета 86 «Целевое финансирование») за период  2001–2003 года.  Заявитель, отстаивая свою позицию считает, что ИФНС  расходы общества занижены на сумму НДС, отраженную при приобретении материалов, работ и услуг при строительстве дома в размере 5 905 024,45 рубля, в том числе 1 440 144,76 рубля за  2002 год и 4 464 879,69 рубля за  2003 год. 

Апелляционной инстанцией установлено, что строительство объекта  осуществлялось ежегодно в период с 2001 года по 2004 год. Расходы по строительству жилого дома без учета сумм НДС отражались накопительно на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы».

НДС, отраженный при приобретении таких материалов, работ и услуг отражался по дебету счета 19 «НДС по приобретенным ценностям», с последующим списанием его на целевой источник финансирования, то есть в дебет счета 86 «Целевое финансирование», что соответствует требованиям  Налогового кодекса Российской Федерации.

По карточкам счета 86 «Целевое финансирование» установлено, что за 2002 год в дебет счета 86 «Целевое финансирование» с кредита счета 19 «НДС по приобретенным ценностям» списан НДС в сумме 1 440 144,76 рубля, за 2003 год - в сумме
4 464 879,69 рубля, за 2004 год - в сумме 2 629 193,94 рубля.

            Налоговым органом НДС, списанный в 2004 году в сумме 2 629 193,94 рубля, принят в расчет налогооблагаемой базы по вышеуказанному объекту, а НДС, списанный в 2002 году и 2003 году при определении налогооблагаемой базы не учтен.

            Таким образом, расходы заявителя по строительству жилого дома составили 57 888 529 рублей, в том числе по дебету счета 08 «Вложения во внеоборотные активы» в сумме 49 354 311 рублей и по дебету счета 19 «НДС по приобретенным ценностям» в сумме 8 534 218 рублей (1 440 144,76 рубля + 4 464 897,69 рубля +  2 6291 93,94 рубля).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что  налоговым органом неправомерно занижены расходы заявителя для определения экономии между полученным средствами дольщиков и расходами по строительству на сумму 5 905 024,45 рублей, в том числе 1 440 144,76 рубля за 2002 год и 4 464 879,69 рубля за 2003 год.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что расходы по выше указанному объекту подлежат увеличению на суммы неправомерно предъявленного заявителем НДС в бюджет  в размере 223 408 рублей, в том числе за апрель на 50 975 рублей (1 557 рублей +
+ 49 418 рублей), за май на 101 902 рубля, за сентябрь на 12 356 рублей и за декабрь на 58 175 рублей, где 49 418 рублей и 58 175 рублей самостоятельно отнесено налоговым органом (страница 39 акта выездной налоговой проверки) на увеличение расходов по вышеназванному объекту строительства; 1 557 рублей НДС, доначисленный за апрель
2004 года по обществу с ограниченной ответственностью «Транском», 101 902 рубля НДС, доначисленного за май 2004 года по Межрайонной ИФНС № 4 по Краснодарскому краю, 12 356 рублей НДС, доначисленного за сентябрь 2004 года по поставщику открытое акционерное общество «Опытный завод ЖБИ».

Факт использования материалов на строительство жилого дома подтвержден материалами дела. Следовательно, вышеуказанные суммы НДС, правомерно исключенные из вычета по НДС  подлежат учету при определении финансового результата по строительству жилого дома.

Кроме этого, расходы по жилому дому по ул. Сормовской должны быть увеличены на сумму расходов в размере 95 122 рублей в том числе 91 864 рубля  за теполоэнергию (счета-фактуры, акты оказанных услуг закрытого акционерного общества «Краснодартеплоэнерго») и 3 258 рублей за освидетельствование лифта ИКЦ «ПАЛ», в то время как они были неправомерно отнесенных заявителем на затраты, связанные с общим строительством.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы налогового органа по  непринятию подрядных работ (страница 38 акта выездной налоговой проверки) по контрагентам – ООО «Фрегат» в сумме 1 269 818 рублей, ООО «Магистр» в сумме 2 041 963 рубля, ООО «Строитель» в сумме 393 912 рублей, ООО «Сектор» в сумме 2 072 460 рублей, ООО «Транском» в сумме 67 003 рубля и исключения их  из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в общей сумме 5 845 156 рублей.

Причиной исключения расходов являлось то, что акты приемки выполненных работ субподрядными организациями составлены по форме 2В, а не по форме 2КС, которые предусмотрены в альбоме унифицированных форм. По мнению налогового органа форма 2В не отвечает требованиям статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод, по наличию расшифровки подписи и, что используемая форма 2В содержит все необходимые графы, а также реквизиты и при этом содержит более расширенную информацию по расходам, более того указанная форма включена в программный продукт "Гранд –смета", поскольку    утверждена Приказом ЦСУ при Совмине СССР от 14.12.1972г. №816 и имеет полное название Типовая междуведомственная форма №КС-2в, в программный продукт внесена под название 2в (по обычаям делового оборота), а расшифровка подписи не относится к обязательным реквизитам, как не предусмотренная пунктом 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В доказательство правомерности отнесения к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, по контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью «Фрегат», заявителем представлены в материалы дела следующие документы: договор субподрядных работ от 30.07.2004 № 07 на  объект Многоквартирный жилой дом в <...>»;  справка КС-3;  акт  выполненных работ по форме 2-В за август 2004 года с наличием обязательных реквизитов на сумму 1 498 385 рублей, в том числе НДС в сумме 228 567 рублей. При таких обстоятельствах расходы в сумме 1 269 818 рублей без НДС неправомерно исключены налоговым органом из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.  

По контрагенту - ООО «Магистр», на сумму затрат в размере 2 041 963 рубля в материалы дела представлены следующие документы: договор субподрядных работ  от 01.02.2004 № 4  на  объект многоквартирный жилой дом в <...>; акты выполненных работ на общую сумму 2 041 963 рубля в том числе за март 2004 года в сумме 763 492 рубля и в сумме 816 508 рублей, за июнь 2004 года в сумме 461 963 рубля; справки формы КС-3; счет-фактура от 31.03.2004 № 51 на сумму 1 580 000 рублей и счет-фактура от 30.06.2004 № 73 на сумму 461 963 рубля.

Кроме того, в материалы дела представлен акт от 30.03.2004 по производству  гидравлических испытаний систем водопровода, которые проводились в рамках проверки качества выполненных субподрядчиком – обществом с ограниченной ответственностью  «Магистр».

Оплата ООО «Магистр» за субподрядные работы произведена перечислениями на расчетный счет. Данный факт не оспаривается налоговым органом.

По контрагенту – ООО «Строитель», на сумму затрат в размере 393 912 рублей в материалах дела имеется договор на выполнение работ от 30.06.2004 № 9, справка формы КС-3, акт выполненных работ по форме 2-В за август 2004 года на объект многоквартирный жилой дом в <...> на общую сумму 393 911,79 рубля. Оплата субподрядчику произведена на расчетный счет платежным поручением от 15.10.2004 № 770 в полном объеме. Данный факт не оспаривается налоговым органом.

По контрагенту – ООО «Сектор», на сумму 2 072 460 рублей в материалах дела имеется договор субподрядных работ от 05.01.2004 № 01, справка формы КС-3, акт выполненных работ по форме 2В за июль 2004 года на общую сумму 2 445 503 рубля, в том числе НДС в сумме 373 043 рубля. Оплата субподрядчику произведена в полном объеме. Данный факт не оспаривается налоговым органом.

Отсутствие государственной регистрации субподрядчиков: ООО «Сектор» и общества с ограниченной ответственностью «Фрегат» как уже указывалось ранее не является основанием для исключения вышеуказанных затрат из состава внереализационных расходов.

По контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью  «Транском», ИФНС не приняты расходы в сумме 67 003 рубля по причине не предоставления товарно-транспортной накладной и не указания в товарной накладной ТОРГ-12 номера и даты транспортной накладной.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении оснований доначисления налоговым органом налога на прибыль уже дана оценка неправомерности предъявленных требований по наличию товарно-транспортных накладных и признанию ТОРГ-12 надлежащим документом для признания  факта получения материальных ценностей, в том числе и при отсутствии расшифровки подписи.

В доказательство правомерности признания расходов, направленных на строительство дома в материалы дела представлены: счет-фактура от 12.04.2004 № 174  общества с ограниченной ответственностью  «Транском» на  общую сумму приобретенных материалов в размере 10 210 рублей, в том числе  НДС 1 557 рублей, товарная накладная по форме ТОРГ-12 от 12.04.2004 № 174, приходный кассовый ордер от 12.04.2004 № 125, приходный ордер от 12.04.2004 № 000391, требование-накладная от 30.04.2004 № 36 на отпуск со склада  и использование материалов в строительстве дома.

Поскольку НДС в сумме 1 557 рублей ошибочно был предъявлен к возмещению из бюджета, то, как указывалось ранее, сумма НДС в размере 1 557 рублей не подлежит вычету из бюджета и относится на увеличение стоимости дома.

Заявителем в материалы дела представлен счет-фактура от 12.04.2004 № 173 на сумму 58 350 рублей, в том числе НДС в сумме 8 900 рублей,  товарная  накладная формы ТОРГ-12 от 12.04.2004, квитанция об оплате № 925661,  приходный ордер от 12.04.2004
№ 000390 на приход товара на склад, требование-накладная от 30.04.2004 № 36 на отпуск и использование материала в строительстве  дома.

При таких обстоятельствах приобретение материалов у ООО «Транском» оформлено надлежащими документами и исключение налоговым органом из расходов по строительству дома суммы 67 003 рубля  (68 560 рублей - 1 557 рублей) судом признано неправомерным.

На основании изложенного суд правомерно установил, что расходы на строительство жилого дома составили      58 142 458 рублей (57 888 529 рублей + 223 408 рублей + 95 122 рубля – 64 601 рубль), где сумма в размере 64 601 рубль, исключаемая налоговым органом по поставщику - ООО «Кубаньтеплосервис» не оспаривается заявителем, что отражено в акте выездной налоговой проверки на странице 39.

Налогооблагаемая база для исчисления НДС (экономия при строительстве жилого дома), как разница между полученными взносами дольщиков и расходами на строительство дома в размере 112 723 рубля (58 255 181 рубль – 58 142 458 рублей), сумма НДС причитающаяся к уплате в бюджет  в размере 17 195 рублей (112 723 рубля * 18/118), которая  могла быть доначислена заявителю.  Сумма внереализационных доходов составила 95 528 рублей (112 723 рубля –  17 195 рублей), в то время как заявитель считал и принимал в расчетах сумму внереализационных доходов в размере 740 820 рублей.

 Следовательно, судом правомерно признано недействительным решение налогового органа в части доначисления внереализационных доходов в сумме 10 866 483 рубля и начисление  НДС по жилому дому в сумме 1 938 772 рубля (1 955 967 рублей - 17 195 рублей) признается судом недействительным.

Апелляционная инстанция считает, что заявителем по итогам 2004 года начислен налог на прибыль в сумме 42 762 рубля. Данный факт указан в приложении 7 к акту документальной проверки и не оспаривается налоговым органом. Из материалов дела и расчета налога на прибыль (том 11 дела) заявителем по итогам года получен убыток в сумме 178 955 рублей. При таких обстоятельствах решение налогового органа от 14.02.2006 № 13-18/33  в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 738 251 руб. правомерно признано судом  недействительным.

В части доначисления НДС в сумме 1.437.764руб

По мнению налогового органа, судом неправомерно принят НДС к вычету, так как  имело место отсутствие либо неправильное оформление документов, отсутствия  счетов-фактур и документов, подтверждающих приобретение работ и материалов, а также первичных документов, подтверждающих принятие на учет товаров (работ, услуг), необходимых для предъявления налога в бюджет по ряду поставщиков.

Заявитель, отстаивая правомерность вынесенного судебного решения  указывает, что в материалах дела имеются  все первичные документы, подтверждающие право на получение налогового вычета по НДС. Однако, первичные документы, представленные обществом в ИФНС, не приняты налоговым органом по причине применения актов выполненных работ по форме 2В, а не по форме 2КС, а также по причине отсутствия у заявителя товарно-транспортной накладной, и ссылок в товарной накладной на номер и дату транспортной накладной.

Ссылаясь на указанные выше основания, налоговый орган не принял НДС к вычету ввиду отсутствия  подтверждающих документов по приобретению материалов и услуг, ссылаясь при этом, на нарушение статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым  органом доначислен НДС по причине не принятия  НДС к вычету по контрагентам в сумме 1.437.764руб. в т.ч.: в январе -189.713руб., апреле - 50.975руб., мае -205.226руб., июне - 151.127руб., июле – 252.496руб., августе - 2.755руб., сентябре -95.110руб., октябре - 59.257руб., ноябре - 144.988руб.,   декабре - 286.117руб. 

Суд первой инстанции признал недействительным решение заинтересованного лица по причине неправомерного непринятия к вычету НДС  в сумме 1.026.182руб. в т.ч.: в январе -167239руб.,., мае -98390руб., июне - 150315руб., июле – 193729руб., августе - 2.755руб., сентябре -82754руб., октябре - 22285руб., ноябре - 124030руб.,   декабре - 184685руб.  и  в сумме 223.408рублей  направлено на увеличение расходов по строительству жилого дома, из общей суммы 1.437.776 рубля,   в т.ч.  в апреле - 50975руб, в мае -101902рубля, в сентябре -12356рублей, декабре 58175рублей, так как доначисленный НДС  в этой части по работам и материалам,  использованным на строительстве жилого дома, и в силу действующего законодательства подлежит списанию за счет целевого финансирования, т.е. дольщиков.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации, общество является плательщиком НДС.В силу пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, условиями для вачета НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям, являются следующие: в наличии имеются надлежащим образом оформленные счета-фактуры; - товары (работы, услуги), отраженные в счетах-фактурах, оплачены обществом в полном объеме; товары (работы, услуги) приняты к учету в полном объеме; товары (работы, услуги) использованы в производственных целях организации-заявителя.

Как следует из первичных документов представленных заинтересованным лицом,  документы, подтверждающие приобретение товаров работ услуг у заявителя имелись. В последующем заявителем копии по представленным документам были подобраны по эпизодам оспаривания в хронологическом порядке и вместе с реестром оспариваемых сумм по НДС представлены в материалы дела.

Судом апелляционной инстанции  исследованы все представленные в материалы дела документы, согласно реестра оспариваемых эпизодов помесячно. В результате анализа представленных документов, судом установлено следующее.

Январь

За январь налоговый орган в апелляционной жалобе не согласен с решением  суда по контрагенту  ООО "Стройуниверсал"  по вычету НДС  сумме 40299рублей, указывая, что  счет-фактура за  январь выписан на бланке февраля, и по этой причине НДС не подлежит вычету. Заявитель указал, что данный счет переписывался контрагентом в феврале, а поскольку обновление в программном продукте 1С, на котором работает контрагент идет  автоматически, то раннее действующий бланк счета  обновился на новый. Поэтому при перепечатки счета-фактуры будет использована новая форма счета.  Кроме того, в материалах дела  имеются документы: платежное поручение №51 14.01.04г. на  сумму 264.182руб., счет-фактура  №000000041 от 30.01.04г. на сумму 264182руб., в том числе НДС 40298,94руб. за строительные материалы в котором указаны ИНН продавца и покупателя. А также накладная №41 от 30.01.2004г. на эту же сумму. Приобретенные  материалы в ассортименте приняты 30.01.04г. оприходованы в бухгалтерском учете по приходному ордеру №000135 на сумму 264.182руб. НДС в сумме  40.298,94руб. отражен по бухгалтерскому регистру - карточке счета "60.1".  Таким образом, в книгу покупок за январь 2004г. к вычету из бюджета НДС включен в полном объеме по строке с порядковым номером записи №76.

Апелляционной инстанцией исследованы доначисления НДС за январь и по другим контрагентам, так в материалами дела подтверждено приобретение стройматериалов заявителем по контрагенту – ООО «Палиум-торг» в том числе:   счет-фактура от 22.01.2004 № 00000078 на сумму 182 162,50 рубля, в том числе НДС 27 787,54 рубля, товарная накладная от 22.01.2004 № 78, подтверждающая получение товара, платежное поручение от  14.01.2004 № 38 на сумму 182 162 рубля, приходный ордер от 22.01.2004, № 001201, подтверждающий оприходование строительных материалов на склад в ассортименте и карточки счетов 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками и 19.3 «НДС по приобретенным ценностям», подтверждающие надлежащее принятие к учету материалов и отражение в учете НДС.

В книге покупок за январь 2004 года к вычету из бюджета включена оплата счета-фактуры от 22.01.2004 № 00000078 в сумме 182 162,50 рубля, в том числе НДС
27 787,54 рубля (запись по порядковому номеру № 80).

В подтверждение выполнения строительно-монтажных работ контрагентом заявителя – ООО «Магистр», в материалах дела имеются документы : счета-фактуры от 30.01.2004 № 00000020 на сумму 300 000 рублей, в том числе НДС 45 762,71 рубля; от 31.01.2004 № 00000021 на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС 53 389,83 рубля; справки КС-3 о стоимости работ, акт приемки выполненных работ за январь 2004 года на сумму 650 000 рублей, в том числе НДС 99 153 рубля по объекту «Строительство гаражного комплекса»; платежные поручения на сумму 650 000 рублей, в том числе от 27.01.2004 № 110 на сумму 300 000 рублей, от  28.01.2004 № 113 на сумму 350 000 рублей; акт выполненных работ за январь 2004 года; карточка счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» субконто по контрагенту ООО «Магистр».

В книге покупок за январь 2004 года к вычету из бюджета предъявлен НДС в сумме  99 153 рубля  с порядковым  номером записи 75.

Май

Судом по контрагенту  ООО "Магистр"  по вычету НДС за май в сумме  98 390рублей  исследованы документы, имеющиеся в материалах дела:  платежные поручения №361 06.05.04г. в сумме 300.000руб., № 378 12.05.04г. – 345.000руб., подтверждающие оплату. Счет-фактура №00000070 от 31.05.04г. на сумму  645.000руб., в том числе НДС 98.389,83руб. за строительно-монтажные работы, в котором указаны и  адресе поставщика и ИНН, акты выполненных работ и справка формы КС-3 на сумму 645000руб.  К учету выполненные работы приняты согласно акту приемки за май 2004г. в сумме 645.000руб., в том числе НДС 98.390руб. по объекту "Строительство гаражного комплекса" и отражены по бухгалтерскому регистру учета – карточка счета "76/5. Таким образом, доводы ИФНС о непредставлении акта выполненных работ за май  по контрагенту  ООО "Магистр" не подтверждены документально.

Июнь

Налоговый орган оспаривает решение суда со ссылкой, что по контрагенту  ООО "Оннионт"  по вычету  НДС в сумме  4 174рубля и контрагенту  ООО "Вилсон"  по вычету НДС 15 244рубля  не представлены к проверке документы, что не подтверждается материалами дела, т.к. все документы по ООО "Оннионт", в т.ч. счет –фактура  №00000091 от 14.06.04г. на сумму  27.360руб., в том числе НДС 4.174руб. за дверной блок. К учету дверной блок принят по накладной №91 от 14.06,2004г. по приходному ордеру № 001271. Оплата за дверной блок произведена платежным поручением №34 от  13.01.04г. в сумме 27.360руб., в т.ч. НДС в сумме 4174рублей. То, что в книге покупок при разноске счета не проставился его номер и дата не означает, что предприятие потеряло право на вычет, следовательно мнение налогового органа в этой части ошибочно.

А также имеются в материалах дела  документы по контрагенту  ООО "Вилсон"  по вычету НДС в сумме  15 244рубля  в т.ч. счет-фактура №00000004 от 05.01.04г. в сумме 100.000руб., в том числе НДС 15.254,23руб. за строительные материалы в ассортименте. Оплата за материалы произведена платежным поручением №293 от 30.03.04г. на сумму 100.000руб. К учету строительные материалы в ассортименте приняты по приходному ордеру №000881 от 05.01.04г. в сумме 100.000руб., в том числе НДС 15.254,23руб. (бухгалтерский регистр учета - карточки счета "60.1" и "19.3")

По контрагенту  ООО "Магистр"  по вычету за июнь 130887рублей  в материалах дела  имеются документы: счет-фактура №00000072 от 30.06.04г. на сумму 858.037руб. за выполнение строительно-монтажных работ в т.ч. НДС в сумме 130.887руб., все требуемые реквизиты этот счет-фактура содержит. Оплата произведена платежными поручениями № 421 от 15.06.04г. – 360.000руб., №446 от 16.06.04г. – 270.000руб., №468 от 23.06.04г. – 310.000рублей, акт приемки выполненных работ и  справка формы  КС-3 на  сумме 858.037руб., в том числе НДС 130.887руб. по объекту "Строительство гаражного комплекса", бухгалтерский  регистр учета "карточка счета "76.5" и "19.3".

Июль

Судом установлено, что по контрагенту  ООО "Строитель"  по вычету за июль  НДС в сумме 193 729рублей  не принят к вычету, т.к. акт выполненных работ по ф.2В, а не 2-КС.  В  материалах дела  имеются документы: акт приемки выполненных работ №1 за июль принят 31.07.04г. на сумму 1.269.999,80руб., в том числе НДС 193.728,78руб. по объекту "Строительство гаражного комплекса", бухгалтерский регистр учета "карточка счета "76/5"" где работы, выполненные надлежащим образом, проведены по учету. Оплата произведена платежными поручениями №514 от 16.07.04г. в сумме 460.000руб., №555 от 23.07.04г. – 480.000руб., №591 от 30.07.04г. – 330.000руб. всего 1.270.000руб. счет-фактура №00000034 от 31.07.04г. в сумме 1.270.000руб., в том числе НДС 193.728,81руб. за строительно-монтажные работы, в которой имеются подписи. Документальные обоснования по неправомерному непризнанию ф.2В как актов  изложены  в разделе по налогу на прибыль.

Август

Правомерность принятого судом решения по НДС за август налоговым органом не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы документы по доначислению НДС по контрагентам по решению ИФНС и установлено, что в подтверждение приобретения заявителем строительных материалов у контрагента заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» в августе 2004 года, в материалах дела имеются  документы: счет-фактура от 26.08.2004 № 9096 на сумму 18 060,34 рубля, в том числе НДС 2 754,96 рубля, расходная накладная от 26.08.2004 № РНк - 01009096.

К учету строительные материалы приняты по приходному ордеру от 26.08.2004
№ 000700 в сумме 18 060,34 рубля, в том числе НДС 2 754,96 рубля. Данная операция отражена в бухгалтерском регистре учета - карточке счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и заказчиками». Оплата строительных материалов произведена платежным поручением от 17.08.2004 № 619 в сумме 18 060,34 рубля.

Сентябрь

Судом исследованы документы, имеющиеся в материалах дела  подтверждающие право на вычет НДС по контрагенту  ООО "Пирамида"  за сентябрь в сумме 33 940рублей (2449+8085+23406) в том числе: счета-фактуры от 08.09.2004 № 9420 на сумму 53 005,98 рубля, в том числе НДС 8 085,64 рубля, от 08.09.2004 № 9422 на сумму 16 052,35 рубля, в том числе НДС 2 448,66 рубля, от 20.09.2004 № 9845 в сумме 153 439,50 рубля, в том числе НДС 23 406,03 рубля; платежные поручения от 25.08.2004  № 630 на сумму 69 058,33 рубля, от 13.09.2004 № 700 на сумму 153 439,50 рубля; расходные накладные от 08.09.2004 № РНк – 01009420, от 08.09.2004 № РНк – 01009422,  от 20.09.2004 № РНк - 01009845, товарные накладные поставщика от 08.09.2004 № 78, от 08.09.2004 № 79, от 20.09.2004 № 91, приходные  ордера от 08.09.2004  № 000819, от 08.09.2004 № 000818, от 20.09.2004 № 000968.

В подтверждение расчетов за строительно-монтажные работы на объекте «строительство гаражного комплекса» с контрагентом заявителя – обществом с ограниченной ответственностью «Строитель» в сентябре 2004 года, в материалах дела имеются документы: счет-фактура от 31.08.2004 № 00000048 на сумму 346 088,23 рубля, в том числе НДС 52 793,12 рубля, акт приемки выполненных работ
от 31.08.2004 на сумму 346 088,23 рубля, в том числе НДС 52 793,12 рубля,  карточка счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Оплата выполненных работ произведена платежным поручением от 30.09.2004
№ 742  в сумме 320 000 рублей. НДС предъявлен к вычету пропорционально оплаченной сумме, что соответствует требованиям статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Остальная сумма по акту выполненных работ в сумме 26 088,23 рубля оплачена платежным поручением от 15.10.2004 № 770. НДС с оставшейся суммы 3 980 рублей
(26 088,23 рубля * 18/118)  предъявлен к вычету в октябре после окончательной оплаты строительно-монтажных работ.

 Материалами дела подтверждено, что гаражный комплекс сдан в эксплуатацию заказчику, по акту выполненных работ. Доходы от строительства выше указанного объекта отражены заявителем в составе выручки организации.  НДС, подлежащий уплате из суммы выручки, оплачен в бюджет в соответствующем налоговом периоде.

Октябрь

По контрагенту  ООО "Строитель"   за октябрь 22285 рублей (3980+18305) НДС не принят к вычету по причине применения акта выполненных работ по форме 2В, а не 2-КС, и отсутствует справка КС-3, о чем уже даны документальные обоснования о неправомерности непринятия НДС к вычету. Кроме тог, в материалах дела  имеются документы: акт выполненных работ на 320000руб. по счету №00000048и его частичная оплата, прошедшая по сентябрю, платежное поручение №770 от 15.10.04г., которым погашена остальная часть задолженности поставщику за сентябрь в сумме 26088,23руб, в т.ч. сумма НДС 3980рублей, Справки КС-3. Счет-фактура №000021 от 30.09.04г. в сумме 186.247,49руб., в том числе НДС 52.793,12руб., акт  приемки выполненных работ от 30.09.04г. на сумму 186.247,49руб., в том числе НДС 28.410,63руб. на этом же объекте. Подрядчику по предъявленному к оплате счету-фактуре в части оплаты  390.000руб. НДС к вычету предъявлен в октябре по счету-фактуре №000021 частично в сумме 18.305руб. Всего предъявлено НДС к вычету по мере оплаты счетов 3980 и 18305рублей. Платежное поручение  №770 от 15.10.04г. на сумму 390.000руб.

Материалами дела подтверждается вычет НДС по расчетам  с контрагентом – оООО «Строитель» за строительно-монтажные расчеты в октябре 2004 года в том числе: счет-фактура от 30.09.2004 № 000021 на сумму 186 247,49 рубля, в том числе НДС 28 410,63 рубля, платежное поручение от 15.10.2004 № 770 на сумму 26 088,23 рубля, в том числе НДС в сумме 3 980 рублей (остальная часть была оплачена в сентябре), акт приемки выполненных работ от 30.09.2004 на сумму 186 247,49 рубля, в том числе НДС 28 410,63 рубля.

 По предъявленному подрядчиком к оплате счету-фактуре № 000021 на сумму  390 000 рублей, НДС был предъявлен к вычету частично в октябре в сумме 18 305 рублей. Выполненные строительно-монтажные работы оплачены субподрядчику платежным поручением от 15.10.2004 № 770 в сумме 390 000 рублей.

Ноябрь

Материалами дела подтверждается вычет НДС по расчетам с контрагентом заявителя – обществом с ограниченной ответственностью «Апрель» в ноябре 2004 года в сумме 70640 рублей (47 773,31 рубля +  22 866,59 рубля), общество в материалы дела представило следующие документы: счета-фактуры от 28.12.2004 № 000003 на сумму 313 096,31 рубля в том числе НДС 47 760,53 рубля, от 28.12.2004 № 0000004 на сумму 149 903,19 рубля в том числе НДС 22 866,59 рубля, накладные от 15.10.2004 № 86 и от 15.10.2004 № 87, карточка счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту – обществу с ограниченной ответственностью «Апрель».Оплата контрагенту произведена заявителем платежным поручением от 30.12.2004 № 973 на сумму 463 000 рублей.Таким образом, суд делает правильный  вывод о том, что у заявителя имелись необходимые документы для предъявления к вычету НДС в сумме 70 640 рублей.

Для подтверждения расчетов за строительно-монтажные работы с контрагентом заявителя – обществом с ограниченной ответственностью «Строитель» в ноябре 2004 года на сумму 53 390 рублей (10 106 рублей + 43 284 рубля), судом исследованы  материалы дела и доказательства того, что НДС в сумме 10 106 рублей был частично не возмещен в сентябре по счету-фактуре от 30.09.2004 № 000021 в сумме 186 247,49 рубля, в том числе НДС 28 410,63 рубля.

Как указывалось выше, в сентябре 2004 года выполненные контрагентом строительно-монтажные работы в бухгалтерском учете отражены в соответствии с актом приемки выполненных работ от 30.09.2004 на сумму 186 247,49 рубля, в том числе НДС
28 410,63 рубля.

Доплата за выполненные по акту работы за сентябрь в сумме 66 247,51 рубля, в том числе НДС в сумме 10 106 рублей произведена платежным поручением от 03.11.2004
№ 813 в сумме 120 000 рублей.

На основании изложенного, в книгу покупок за ноябрь 2004 года, заявителем была правомерно отнесена к вычету из бюджета частичная оплата счета в сумме 66 247 рублей, в том числе НДС 10 106 рублей.

Также в октябре по акту приемки выполненных работ от 29.10.2004 № 5 заявителем приняты выполненные работы на сумму 283 752,49 рубля, в том числе НДС
43 284,28 рубля по объекту «Строительство гаражного комплекса» и отражены в регистрах бухгалтерского учета – карточке счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Подрядчиком выставлен счет-фактура от 29.10.2004 № 000029 на сумму
283 752,49 рубля, в том числе НДС 43 284,28 рубля. Оплата контрагенту произведена двумя платежными поручениями от 03.11.2004 № 813 на сумму 120 000 рублей и платежным поручением от 19.11.2004 № 837 на сумму 230 000 рублей. Таким образом, услуги оказаны приняты к учету оплачены, следовательно в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ сумма оплаченного подрядчику  НДС подлежит вычету из бюджета. 

Декабрь

По контрагенту  ООО "Градиент"  по вычету за декабрь 145 999 рублей судом установлено, что заявителем материалы приобретены по  счету-фактуре №128 от 15.10.04г. на сумму  171.106,61руб., в том числе НДС 26.101,01руб. и товарной накладной поставщика №129 от 15.10.2004г. на ту же сумму. Товар оприходован истцом по приходному ордеру №001215. Также были приобретены материалы по счету-фактуре №129 от 15.10.04г. на сумму 785.893,39руб., в том числе НДС 119.897,99руб. передан от поставщика по товарной накладной № 129 от 1510.04г. и принят к учету истцом по приходному ордеру №001220 также на сумму 785.893,39руб, в т.ч. НДС 119897,99руб. Оплата произведена по обоим счетам 29.12.2004г. на сумму 520000руб.  платежным поручением №963 и 30.12.2004г. платежным поручением №972 в сумме 437000руб. . Всего оплачено 785.893,39руб. Таким образом, предприятием правомерно НДС в сумме  145999руб предъявлен к вычету. И доводы ИФНС, что применение акта ф.2В привело к доначислению НДС не обоснованны.

По контрагенту  ООО "Кубаньторгснаб"  по вычету за декабрь 34 328 рублей судом установлено, что  материальные ценности заявителем приобретены по товарным накладным поставщика №19 и №20  в той же сумме. Материалы приняты к учету  по приходным ордерам №001218 и №001219 также на суммы 131.787,86руб., в том числе НДС 19.346руб.  и   98.212,34руб., в том числе НДС 14.981,54руб. Принятия материалов к учету отражено в карточке счета 60.1. Оплата за материалы произведена платежным поручением платежным поручением №964 от 29.12.04г. в сумме 230.000руб. в т.ч. НДС 35084,75руб. Таким образом, предприятием правомерно предъявлен НДС  к вычету в сумме 34.328руб.

По контрагенту  МУП институт "Горкадастрпроект"  налоговый орган в жалобе оспаривает сумму по вычету за декабрь 1028 рублей, в то время как по решению суда признано недействительным решение суда в суме 655,1рубль. Из материалов дела  установлено, что на проверку предоставлялись счет-фактура МУП "Институт Горкадастрпроект" №7724 от 31.05.04г. на сумму 4.294,52руб., в т.ч. НДС в сумме 655,1руб., акт выполненных работ на сумму 4.294,52руб., Договор №04/104-1495 от 10.02.04г. на эту же сумму.  Указанная сумма оплачена предприятием за наличный расчет 19.02.2004г., что подтверждается копией квитанции ПД-4. Поскольку в течение 2004г. в книгу покупок НДС по поставщику МУП "Институт Горкадастрпроект" предъявлен только один раз – в сумме 1.028руб. за декабрь месяц, то НДС в сумме 655,1руб., подтвержденный вышеперечисленными документами,  то судом правомерно признан НДС в сумме 655,1руб к вычету.

По контрагенту  ЗАО ПГЭС "Краснодарэлектро"  по вычету за декабрь 2 220рублей установлено, что заявителем возмещались расходы по электроэнергии, использованной при строительстве объекта "гаражный комплекс"  по счетам, выставленным ПГСК "Колесо", что предусмотрено условиями п.3.4.9. Договора №19/2 от 1.03.2003г.  В сумму НДС  8 637,61руб. при отражении в бухгалтерском учете включен НДС по счету-фактуре №20 от 30.12.2004г. и по акту №000084 за электроэнергию по гаражному комплексу за период август – декабрь 2004г. в сумме 12.327руб. без НДС и НДС 2 218,84руб.   В подтверждение обоснованности возмещения НДС в материалы дела представена  счет-фактура и акт по возмещению потребленной электроэнергии. Таким образом, доначисление НДС 2 220руб. правомерно признано судом недействительным, так как у предприятия имеются все необходимые документы для применения указанного вычета.

По контрагенту  ООО "Фирма Оленев" по вычету НДС за декабрь налоговый орган оспаривает НДС в сумме  3 063руб. в то время как судом признано недействительным  сумма 1 482рубля. Кроме того,  установлено, что в декабре 2004г. от ООО "Фирма Оленев" поступили ТМЦ на 9.720руб., в т.ч. НДС 1.482,7руб. (указанная сумма не предъявлена к возмещению по книге покупок в виду допущенной ошибки при внесении записи №187 в книгу покупок за декабрь 2004г., где в графе №8б "Сумма  НДС" подлежащая вычету не отражена) в то время как НДС в сумме 1.482,7руб. оплачен, выделен в надлежаще оформленном счете-фактуре №Фи 01651 от 27.12.04г., товар на сумму 9.720руб., в т.ч. НДС 1.482,7руб. получен по товарной накладной №Фи01651 от 27.12.04г., то не принятие НДС в этой сумме неправомерно.  Следовательно, судом правомерно признано недействительным доначисление налоговым органом НДС за декабрь 2004г. по контрагенту ООО "Фирма Оленев" в сумме 1.482,7руб.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что в апреле, мае, сентябре и декабре 2004г. в общей сумме 223408руб. заявителем предъявлен НДС к вычету по материальным ценностям, работам, услугам которые были использованы для строительства жилого дома и должны были  увеличить расходы по строительству. Правомерность доначисления в бюджет НДС как неправомерно предъявленного к вычету НДС заявитель не оспаривает, а оспаривает  частичное непринятие его на увеличение расходов по жилому дому. Налоговый орган  по тексту апелляционной жалобы не возражает с данным выводом суда.

При таких обстоятельствах излишне предъявленный  к вычету НДС в апреле 2004 года заявителем по ООО «Кубаньтеплосервис» в сумме 49 418 рублей, который в процессе проверки налоговым органом отражен в составе расходов по строительству жилого дома по улице Сормовской  и НДС в сумме 1 557 рублей по расчетам с обществом с ограниченной ответственностью «Транском»  подлежат отнесению на увеличение внереализационных расходов по строительству жилого дома.

Обоснованность принятия расходов в уменьшение налогооблагаемой базы изложены подробно при рассмотрении налога на прибыль, что позволяет суду сделать вывод о том, что НДС в сумме 1 557 рублей подлежит включению в расходы на объект «Строительство жилого дома по улице Сормовской».

            Также правомерно судом отнесен в мае 2004 года излишне предъявленный заявителем  НДС к вычету в сумме 101 902 рубля по поставщику - Межрайонной ИФНС № 4 по Краснодарскому краю (страница 13 акта выездной налоговой проверки).

Материалами дела подтверждено, что в 2003 году заявитель получил от МИ ФНС № 4 кирпич рядовой по накладной от 04.04.2003 № 1 на сумму 550 000 рублей, в том числе НДС 91 666,67 рубля, а также арматуру и катанку по накладной от 04.04.2003 № 004 на сумму 149 628,2 рубля, в том числе НДС 24 938,03 рубля.

Указанные материалы оприходованы предприятием по приходным ордерам
от 04.04.2003 № 000276 и от 04.04.2003 № 00278 и отражены в учете по счету
10 «Материалы» субсчету 8 «Стройматериалы» с выделением сумм НДС на счете 19.3 «НДС по приобретенным ценностям».Приобретенные материалы оплачены поставщику путем взаимозачета, о чем сторонами подписан акт зачета взаимных требований от 10.04.2003. Приобретенные у МИ ФНС № 4 кирпич, арматура и катанка по перечисленным накладным в 2003 году полностью переданы и использованы предприятием в строительстве дома по ул. Сормовской, что подтверждается требованием-накладной от 28.04.2003 № 000039.

В бухгалтерском учете стоимость этих материалов списана с кредита счета 10 «Материалы» субсчета 8 «Стройматериалы» в дебет счета 08.3 «Вложения во внеоборотные активы».

При таких обстоятельствах, сумма НДС в размере 116 604,7 рубля (91 666,67 рубля
 + 24 938,03 рубля), правомерно отнесена судом  на увеличение стоимости дома и списанию за счет средств дольщиков (счет 86 «Целевое финансирование»).

Судом также установлено, что  заявитель бухгалтерской записью дебет счета 86 «Целевое финансирование» кредит счета 19.3 «НДС по приобретенным ценностям» списал в 2003 году за счет средств долевого строительства только 14 703,05 рубля двумя суммами 12 673,27 рубля и 2 029,78 рубля. Остальную сумму НДС 101 902 рубля (116 605 рублей - 14 703 рубля) предприятие ошибочно предъявило в 2004 году к возмещению из бюджета. При таких обстоятельствах НДС в сумме 101 902 рубля должен правомерна увеличила  расходы по строительству дома по ул. Сормовской.

Из материалов дела, суд апелляционной инстанции установлено, что заявитель получил от открытого акционерного общества «Опытный завод ЖБИ»  строительные материалы (плиты и ПБ) на общую сумму 74 132 рубля, в том числе НДС 12 356 рублей по товарной накладной от 17.07.2003, № 1331, которые приняты к учету по приходному ордеру от 17.07.2003 № 000734.

Полученные материалы оприходованы заявителем в дебет счета 10 «Материалы» субсчет 8 «Стройматериалы», а в последующем использованы заявителем на строительство дома по ул. Сормовской, что подтверждается требованием-накладной от 31.07.2003 № 125. Стоимость полученных по товарной накладной от 17.07.2003 № 1331 от открытого акционерного общества «Опытный завод ЖБИ» материалов списана заявителем с кредита счета 10 «Материалы» субсчета 8 «Стройматериалы» в дебет счета 08.3 «Вложения во внеоборотные активы» на строительство дома по ул. Сормовской.

 НДС в сумме 12 356 рублей ошибочно списан заявителем в 2004 году с кредита счета 19.3 «НДС по приобретенным ценностям» в дебет счета 68.2 «Расчеты по налогам и сборам», то есть отнесен к вычету из бюджета, тогда как его следовало отнести на затраты по строительству дома по ул. Сормовской, которые покрываются за счет средств дольщиков. Оплата материалов поставщику ОАО «Опытный завод ЖБИ» произведена двумя способами: перечислением денежных средств на расчетный счет и зачетом встречных денежных требований полученных от ООО «Ритм» по договору уступки требования от 02.04.2003
№ 7. Исходя из выше изложенного, суд правомерно сделал  вывод о том, что сумма НДС в размере 12 356 рублей подлежит отнесению на увеличение расходов на строительство дома по ул. Сормовской.

            Излишне предъявленный заявителем в декабре 2004 года НДС к вычету в сумме 58 175 рублей по расчетам с контрагентом – обществом с ограниченной ответственностью  «Строительная фирма «Новый век» как установлено судом  налоговым органом была принята в расходы по строительству  жилого дома. Заявитель правомерность действий налогового органа не оспаривает.

Таким образом, исследовав представленные в материалы дела документы, суд сделал правильный вывод,  что НДС в сумме 223 408 рублей по вышеописанным эпизодам увеличивает расходы по строительству жилого дома по улице Сормовской.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 267-0, гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

             Налоговый орган одним из оснований указывает, что  подрядчики заявителя - ООО «Магистр» и общество с ограниченной ответственностью «Строитель» зарегистрированы по чужим паспортам.

             Однако, указанные контрагенты состоят на учете в ИФНС, а следовательно являются правоспособными юридическими лицами, имеют расчетные счета в банках, для открытия которых необходимо нотариальное или банковское заверение личной подписи руководителя, а следовательно его присутствие и установление личности.

Таким образом, суд обоснованно делает вывод о том, что, работая с реальными юридическими лицами, производя им оплату по безналичному расчету, имея в наличии надлежаще оформленные первичные документы, подтверждающие реальность проведения хозяйственной операции, заявитель правомерно предъявлял к вычету из бюджета, НДС, выполняя при этом требования Налогового кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что данные лица зарегистрированы на чужие паспорта и скрывали от налогообложения свои доходы, не представляя отчетность или представляя нулевую отчетность, не препятствует применению вычетов заявителем, поскольку в соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Судом правомерно установлено, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по соблюдению налогового законодательства, однако, налогоплательщик не может нести ответственность  за поставщиков имеющих пороки,  но  которые являются реальными зарегистрированными в надлежащем порядке юридическими лицами.

Налоговый кодекс Российской Федерации не возлагает на налогоплательщика обязанность отслеживать факт, нахождения контрагента по месту его государственной регистрации и контролировать сдачу им отчетности. При таких обстоятельствах суд правомерно делает вывод о том, что на право получения вычета по НДС не влияет тот факт, что налоговый орган не установил реальное местонахождение контрагентов заявителя.

Кроме этого, постановлениями Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.05.2005 № Ф08-1698/2005, от 18.05.2005 № Ф08-2176/2005 подтверждено, что неисполнение контрагентами поставщика обязательств перед бюджетом по уплате НДС, непредставление ими в налоговый орган отчетности, отсутствие их по юридическому адресу, ненадлежащее оформление первичных документов не являются обстоятельствами, которыми обуславливается право налогоплательщика на применение вычетов НДС, уплаченного данному поставщику.

Кроме этого, налоговые органы не вправе истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, которые не предусмотрены действующим законодательством.

Таким    образом,    ненадлежащее    исполнение    некоторыми    контрагентами существующими  юридическими  лицами, требований  налогового  законодательства,  не может являться основанием для отказа заявителю в праве на вычет НДС, оплаченного таким контрагентам.

Кроме этого, доводы налогового органа о том, что отсутствие в товарной накладной даты и номера транспортной накладной, означает ненадлежащее оформление документа, правомерно не приняты судом в связи с тем, что транспортная накладная выписывается предприятием, занимающимся перевозками чужих материальных ценностей. В данном случае перевозка приобретенных материальных ценностей осуществляется своим транспортом или транспортом продавца, поскольку стоимость ТМЦ включает в себя и стоимость доставки.

Достаточным первичным документом для оприходования товара является товарная накладная, наличие ТТН не является обязательным. Налоговый кодекс не предусматривает наличие ТТН в качестве условия для применения вычета по НДС.

Данный факт подтверждается Письмом Минфина России от 30.09.2005 № 03-04-11/252, в котором указано, что отсутствие у налогоплательщика ТТН не может являться основанием для отказа в возмещении НДС по таким поставкам. Суд считает, что налоговый орган неправомерно не принимает к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, в которых отсутствуют расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера, поскольку данные счета-фактуры заполнены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и содержат все реквизиты, перечисленные в пунктах 5 и 6 данной статьи. Требований об обязательном наличии в счете-фактуре расшифровок подписей с целью не принятия НДС к вычету пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат. Таким образом, отсутствие в счетах-фактурах расшифровок подписей не может являться основанием не принятия вычета по НДС.

Счета-фактуры имеют ту же подпись, что и договоры и акты выполненных работ на которых подпись руководителей расшифрована. Таким образом, счета-фактуры подписанные  надлежащими лицами и являются основанием для применения вычета по НДС.

Правомерность изложенной позиции подтверждается правоприменительной практикой: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.07.2006 № Ф08-2861/2006-1212А.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы  налогового органа, об обязании уменьшить размер налоговых вычетов по НДС на сумму 1 938 772 рубля как оставшуюся в распоряжении заявителя  разницу между полученными средствами инвесторов и расходами по строительству жилого дома.

Причиной неправомерно начисления НДС послужило неправильное определение  налогооблагаемой базы для исчисления НДС, подробное исследование данного вопроса по определению налогооблагаемой изложено в разделе внереализационные доходы и расходы.

Налогооблагаемая база для исчисления НДС (экономии при строительстве жилого дома), определяемая как разница между полученными взносами дольщиков и расходами на строительство дома составила 112 723 рублей (58 255 181 рубль – 58 142 458 рублей), сумма НДС, причитающаяся к уплате в бюджет составила  17 195 рублей (112 723 рубля
* 18/118). В результате налоговым органом неправомерно начислен НДС в сумме
1 938 772 рубля (1 955 967 рублей – 17 195 рублей).

Апелляционной инстанцией сделан вывод об излишнем начислении НДС по результатам строительства жилого дома на  сумму 1.938.772рубля (1955967-17195), и решение ИФНС России по г. Краснодару от 14.02.2006 № 13-18/33 в части доначисления НДС в сумме 2 964 954 рубля, пени в сумме 550 637 рублей и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 543 999 рублей и по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 15 000 рублей, правомерно  признано  недействительным.

В части доначисления налога на доходы физических лиц.

            Налоговый орган ссылается на неправомерность принятого судом решения по основаниям изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель считает доводы налогового органа по эпизодам доначисления НДФЛ не обоснованными и не подлежащими принятию во внимание по основаниям изложенным в отзыве.       

            ИФНС обжалует  неправомерность предоставления налоговых вычетов работникам Сакун и ФИО10, однако материалами дела установлено, что  в части доначисления НДФЛ по Сакун завитель Решение ИФНС не оспаривает, а в части доначисления НДФЛ в сумме 624руб. по ФИО10 заявителем представлены в материалы дела и налоговому органу доказательства того, что данный сотрудник до поступления на работу в ООО "Зодчий" нигде не работал и не должен предоставлять справку по форме 2-НДФЛ с предыдущего места работы. Копия трудовой книжки и заявление работника об оформлении ему трудовой книжки являлись предметом исследования в судебном заседании.

            Не подлежат принятию доводы налогового органа о том, что поскольку возврат ошибочно списанных из подотчета сумм произведен в 2006г., т.е. за периодом, который подвергался налоговой проверки, и ИФНС не может проверить достоверность операции, то следующие спорные суммы подлежат  включению в доходы физических лиц:
- по подотчетному лицу ФИО11 – 27.447руб , в т.ч. 9149руб. по а/о №70 от 26.10.04г., 9149руб. по а/о №77 от 15.11.04г.,  9.149руб. по а/о 78 от 22.11.04г.;

- по подотчетному лицу Калите В. - 36596руб. по а/о 86 от 29.12.04г.;

- по подотчетному лицу ФИО12 -  45.745руб., в т.ч.  9.149руб. по а/о №64 от 04.10.04г., 9.149руб. по а/о №67 от 08.10.04г., 9.149руб. по а/о №68 от 13.10.04г., 9.149руб. по а/о №72 от 01.11.04г., 9.149руб. по а/о №75 от 10.11.04г.

            В связи с фактическим возвратом подотчетными лицами денежных средств, что подтверждено представленными в материалы дела Приказом №8 от 16.02.2006г. и приходными кассовыми ордерами  №5, 6, 7 от 16.02.2006г., вышеперечисленные суммы не являются доходом физических лиц, вне зависимости от конкретной даты возврата подотчетных сумм и начисление на них НДФЛ в общей сумме 14.272руб., в т.ч. по ФИО11 - 3.568руб., по Калите - 4.757руб. и по ФИО12 - 5.947руб. правомерно признано судом недействительным.

            По этим же основаниям – в связи с возвратом подотчетных сумм суд обоснованно признал неправомерным доначисление НДФЛ – 683руб. поскольку не подлежат включению в доходы ФИО11 - 5.256,72руб. по а/о №84 от 15.12.04г., возвращенные в кассу предприятия по приходному кассовому ордеру №8 от 22.02.2006г. согласно Приказа от 22.02.2006г.

            Не соответствует налоговому законодательству и сложившейся арбитражной практике (Постановление ФАС СКО от 20.07.2005г. №Ф08-3225/2005) довод налогового органа о включении в доходы физического лица и начислении НДФЛ на суммы, уплаченные работником контрагенту, не зарегистрированному как юридическое лицо. Поскольку работником Общества предоставлены первичные документы, подтверждающие уплату денежных средств контрагенту – чеки ККМ и квитанции к приходным кассовым ордерам, т.е. фактическое расходование денежных средств подтверждено, то  не подлежат включению в доход ФИО11 660.000руб., оплаченные ООО "Кристалл" согласно а/о №79 от 26.10.04г. и №81 от 30.12.04г. Отсутствие государственной регистрации контрагента Общества не влияет на правомерность списания подотчетных сумм. Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о неправомерности доначисления по данному эпизоду НДФЛ в сумме 85.800руб.

            Апелляционной инстанцией не принимается довод апелляционной жалобы о правомерности включения налоговым органом в доходы физических лиц в виду неподтвержденности расходными документами следующих сумм: по ФИО11 – 35.056руб. по а/о 84 от 15.12.04г., по ФИО13 – 14.890руб. по а/о №80 от 30.11.04г. и 13.753руб. по а/о №92 от 30.12.2004г.

            По вышеперечисленным подотчетным суммам заявителем были получены у поставщиков копии документов, подтверждающих расходование денежных средств подотчетными лицами, а также обоснована неправомерность доначисления НДФЛ, а именно:

- по а/о ФИО11 №84 от 15.12.04г. налоговый орган доначисляет НДФЛ в сумме 4.557руб. на сумму 35.056руб., как не подтвержденную документально. Однако, документы подтверждающие расходы в сумме 29.800руб., оплаченные ООО Фирма "Оленев"  представлены в материалы дела: квитанция к ПКО №1238 от 15.12.04г. на 29800руб. и копия кассовой ленты с указанной суммой. Таким образом, произведенное налоговым органом доначисление на эту сумму НДФЛ в размере 3.874руб. необоснованно и правомерно признано недействительным. Другая сумма 5.256,72руб., на которую доначислен НДФЛ – 683руб.,  возвращена подотчетным лицом в кассу предприятия в 2006г., о чем указано выше.

В результате судом первой инстанции правомерно признано недействительным доначисление НДФЛ в сумме 4.557руб. (3.874 + 683) по авансовому отчету ФИО11 №84 отт15.12.04г.

- по а/о ФИО13 №80 от 30.11.04г. налоговый орган доначисляет НДФЛ в сумме 1.936руб. на сумму якобы не подтвержденных расходов 14.890руб., в т.ч.: 1.500руб. оплаченных Заводу СМиК, 11.130руб. оплаченных Стройтрубосталь и 2.260руб. оплаченных электросвязь. В подтверждение произведенных подотчетным лицом расходов в материалы дела представлены и исследованы судом документы: справка ОАО "Завод СМиК" об оплате 1500руб. и копия ПКО №1435 от 23.11.04г. на 1500руб., дубликат квитанции к ПКО №223 от 30.11.2004г. ООО "Стройтрубосталь" на 11.130руб., копия квитанции "Кубаньэлектросвязь" на 2.260руб.

- по а/о ФИО13 №92 от 30.12.04г. налоговый орган доначисляет НДФЛ в сумме 1.788руб. на сумму якобы не подтвержденных расходов 13.753руб., т.е 3.561руб. и 3.175руб. оплаченных МУП "Институт Горкадастрпроект" и 7.017руб. оплаченных Крайтехинвентаризации. В материалы дела заявителем представлены и исследованы судом документы, подтверждающие расходы в сумме 3.561руб., в т.ч. квитанция и чем ККМ от 15.11.04г. МУП "Институт Горкадастрпроект" и в сумме 7.017руб. – квитанция к ПКО №941Крайтехинвентаризации. Следовательно нет оснований для доначисления НДФЛ – 1.375,14руб. ( (3.561+7017)*13%). Документы об оплате 3.175руб. не возвращены после проверки из налогового органа, но даже и их отсутствие не влечет к доначислению НДФЛ предприятию, ввиду увольнения  сотрудника.

Исходя из вышеизложенного, произведенное налоговым органом доначисление 1.788руб. необоснованно и правомерно признано недействительным.

Не обоснован также довод налогового органа о включении в доход ФИО11 3.194руб. по а/о №1 от 25.01.05г. и доначислению НДФЛ – 415руб., так как в судебном заседании первой инстанции налоговый орган в нарушение требования п.5 ст.200 АПК РФ не смог дать пояснения по данному эпизоду и документально подтвердить факт списания из подотчета ФИО11 указанной суммы по данному авансовому отчету, тогда как данные бухгалтерского учета Общества не подтверждают факта списания 3.194ируб. по а/о №1 от 25.01.2005г.  По а/о ФИО11 №1 от 25.01.05г. из подотчета списана только одна  сумма - 8.389,8руб., оплаченных ООО "Кирпичный завод №1", подтвержденная квитанцией к ПКО №15 от 20.01.2005г. Следовательно, доначисление НДФЛ в размере 415руб. является неправомерным, поэтому  обосновано признано недействительным судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе ИФНС указывает на то, что ссылки суда на представленные заявителем документы не имеют оснований, так как отсутствуют ссылки на номера и даты представленных заявителем первичных документов. Данный довод противоречит тексту Решения арбитражного суда, в котором подробно по каждому подотчетному лицу, по каждому авансовому отчету приведены наименования поставщиком и номера и даты документов, подтверждающих уплату им подотчетными лицами денежных средств. Т.е. требования ст.64, 65, 71 АПК РФ соблюдены.

Таким образом, решение арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным доначисления НДФЛ в сумме 115.417руб. является законным и обоснованным.

Не принимается довод ИФНС о том, что виду отсутствия в КЛС данных о платежных поручениях по уплате НДФЛ по г.Краснодару, пеня по г.Краснодару "остается без изменений".

В ходе судебного разбирательства налоговым органом были установлены платежи, не учтенные при расчете пени по г.Краснодару, и ими самостоятельно произведен перерасчет пени с учетом этих платежей, в результате чего пеня по г.Краснодару снизилась с 14.093руб. до 13.862руб.

            Заявителем не оспаривается начисление пени в общей сумме 14.184руб. (35.831руб. доначисленной пени за вычетом 21.647руб. оспариваемой пени согласно уточненных  требований), в т.ч. 13.862руб. пени по несвоевременно перечисленному  НДФЛ по г.Краснодару, что соответствует перерасчету пени, представленному в материалы дела ИФНС с учетом установленных обстоятельств в ходе судебного разбирательства и не учтенных ИФНС  ранее платежей, 113руб. пени по обособленному подразделению г.Туапсе, 14руб. пени по обособленному подразделению ст.Брюховецкой и 195руб. пени начисленной по эпизодам, в связи с не удержанием НДФЛ у работников, в т.ч. 125руб. пени за период с 01.11.04г. по 14.02.06г. по эпизоду доначисления НДФЛ 624руб. в виду ошибочного предоставления вычета работнице Сакун и 70руб. пени за период с 01.01.2005г. по 14.02.06г. по эпизоду доначисления НДФЛ – 413руб. в виду отсутствия документов, подтверждающих расходы на 3.175руб. по а/о №92 от 31.12.2004г. по ФИО13.

            Апелляционным судом установлено, что начисление пени на суммы НДФЛ ошибочно не удержанные Обществом у налогоплательщиков с учетом позиции ВАС РФ, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.05.2006г. №16058/05, заявителем не оспаривалось. Вся сумма пени по НДФЛ – 21.647руб., начисление которой признано судом недействительным, состоит из пени, начисленной только на те суммы НДФЛ, которые оспорены и признаны недействительными по основаниям отсутствия у физических лиц налогооблагаемого дохода, а также пени ошибочно начисленной по причине не включения налоговым органом в расчет пени некоторых платежей заявителя, которые были подтверждены и признаны налоговым органом в ходе судебного разбирательства.

Апелляционной иснатнцией не принимаются доводы налогового органа о правомерности привлечения заявителя к ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ как не обоснованные. Ввиду неправомерности начисления НДФЛ в сумме 108.979руб. по причине отсутствия налогооблагаемого дохода,  неправомерно и применение штрафа по ст.123 НК РФ в размере 21.796руб. (108.979*20%). Кроме того налоговым органом неправомерно применен штраф в сумме 1.142руб. по обособленному подразделению Туапсе (5.709*20%), 146руб. по обособленному подразделению ст.ФИО6 (729*20%) и 19.488руб. штрафа по г.Краснодару (97.443*20%), в отношении удержанных и несвоевременно перечисленных в бюджет сумм налога (факт перечисления сумм НДФЛ налоговым органом не отрицается), поскольку удержание и несвоевременное перечисление сумм НДФЛ не охватывается объективной стороной ст.123 НК РФ (Постановление ФАС СКО от 23.01.2006г. №Ф08-6577/2005).

По изложенным выше основаниям, Решение арбитражного суда в части признания недействительным доначисления НДФЛ в сумме 115.417руб., пени по НДФЛ в сумме 21.647руб. и штрафа по ст.123 НК РФ в размере 42.572руб. является законным и обоснованным.

В части доначисления единого социального налога.

Апелляционной инстанцией не принимается ссылка налогового органа на занижение налогооблагаемой базы по уточненной декларации по ЕСН за 2004г. на 453.686руб. и как следствие – доначисления ЕСН 161.512руб., так как указанная сумма доначислений заявителем не оспаривалась и не являлась предметом разбирательства по делу.

В части признания недействительным доначисления ЕСН в общей сумме 18.041руб. налоговый орган сослался на не указание судом в мотивировочной части решения того, какие именно первичные документы подтверждают расходование денежных средств по авансовым отчетам №80 от 30.11.2004г. и №84 от 15.12.2004г.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что  одни и те же суммы списанных подотчетных средств по а/о №80 – 14.890руб., по а/о №84 – 35.056руб. фигурируют и при доначислении НДФЛ и при доначислении ЕСН. Поэтому при описании эпизода по ЕСН суд правомерно констатировал наличие подтверждающих расходование подотчетных сумм документов и неправомерность включения таких сумм в доходы физических лиц, так как ранее на стр.40 решения при описании вопроса по НДФЛ судом были подробно описаны эти первичные документы. В части же суммы 731руб., включенной ИФНС в налогооблагаемую базу по ЕСН со ссылкой на а/о №36 от 24.06.2004г., судом правомерно установлено, что налоговый орган не включил указанную сумму в доходы физического лица в целях исчисления НДФЛ, а также не представил доказательств и обоснований по данному эпизоду, как не приводит их и в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда в части признания недействительным доначисления ЕСН в сумме 18.041руб., пени по ЕСН в сумме 3.726руб. и штрафа по ЕСН по 122 НК РФ в сумме 3.608руб. (18.041*20%) законно и обоснованно.

Доводы налогового органа о нарушении ст.65 АПК РФ, а также на нарушение процессуальных норм апелляционной инстанцией не принимаются как не обоснованные и не влекущие отмену судебного акта.

При проверке судом апелляционной инстанции соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права нарушений не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судом апелляционной инстанции принято ходатайство ИФНС России №2 по г. Краснодару об отсрочке уплаты государственной пошлины и отсрочка была предоставлена до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Согласно п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007 г. N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ» Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Судом установлено, что при рассмотрении настоящего дела (об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов) ИФНС России №2 по г. Краснодару выступала в качестве ответчика, в связи с чем, государственная пошлина, подлежащая уплате при подаче апелляционной жалобы подлежит взысканию с ИФНС России №2 по г. Краснодару в размере 1000 руб. (Глава 25.3 НК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями  266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

                                                   ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2007 по делу №А-32-8224/2006-45/207-2007-3/38 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России №2 по г. Краснодару, г. Краснодар в доход федерального бюджета  государственную пошлину в размере 1000 руб.           

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

             Председательствующий                                                Ю.Б. Капункин

  Судьи:                                                                               В.В. Аваряскин

                                                                                             Г.Г. Непранов