арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Краснодар Дело № А-32-10968/2006-58/203
Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2007 года. Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2007 года
Арбитражный суд Краснодарского края в составе
Председательствующего Капункина Ю.Б.
судей: Данько М.М., Моргунов С.В.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Краснодар и ИФНС России №5 по г. Краснодару, г. Краснодар
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2007г.,
принятое судьей Шкира Д.М.
по делу № А-32-10968/2006-58/203
по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Краснодар
к ИФНС России №5 по г. Краснодару, г. Краснодар
о признании недействительным ненормативного акта
при участии в судебном заседании
от заявителя: ФИО1 – паспорт 0301 №249463 выдан 13.11.2001г., ФИО2 - доверенность от 16.05.2006г. №847636, ФИО3 - доверенность от 16.05.2006г. №847635,
от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность №05/9361 от 02.05.2007г., ФИО5 – доверенность №01-05/10651 от 31.08.2007г.,
Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России №5 по г. Краснодару (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган) с требованием (с учетом уточнения) о признании недействительным решения №16-1/1375/3962 от 23.12.2005г.
Решением арбитражного суда от 06.04.2007г. признано недействительным решение №16-11/1375/3962 от 23.12.2005г. ИФНС РФ №5 по г. Краснодару в части: - доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 130683,75 руб., соответствующих пени в сумме 96672,07 руб.; - доначисления НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 186497руб., соответствующих пени в сумме 38 350,68 руб.; - доначисления налога на доходы физических лиц работающих по найму в сумме 5 224 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме в сумме 1561,96руб.; - доначисления сбора на содержание милиции в сумме 258 руб., соответствующих пени в сумме 105,18 руб.; - доначисления налога с продаж в сумме 96579,60руб.; - привлечения к ответственности по п.1 ст. 122НК РФ за неуплату НДС в сумме 26137,50 руб.; привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 76038,20руб.; - привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неуплату НДФЛ работающих по найму в сумме 966,80руб., в удовлетворении в остальной части заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования заявителя удовлетворить.
Податель апелляционной жалобы указывает на то, что
- решение суда принято без учета расходов, понесенных предпринимателем за 2001-2003г.;
- вывод суда о том, что разногласия к акту проверки представлены в налоговый орган 26.12.2005г. является неправомерным;
- налоговым органом нарушены требования ст.87, 100 НК РФ;
- в связи с кражей расходных документов за период 2001-2002гг. заявитель не может документально обосновать свои расходы и вытекающие отсюда налоговые вычеты по остальным налогам;
- налоговый орган должен был применить п.п. 7 п.1 ст.31 НК РФ.
Не согласившись с принятым решением, ИФНС России №5 по г. Краснодару обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в части удовлетворения заявленных требований.
Податель апелляционной жалобы указывает на то, что
- ст.163, п.6 ст.174 НК РФ предоставляет налогоплательщику право уплачивать НДС ежеквартально, но не освобождает его от его уплаты;
- сбор на содержание милиции предпринимателем не начислялся и не уплачивался, в связи с чем, у него образовалась недоимка;
- неуплата налога с продаж подтверждена актами сдачи-приемки выполненных работ;
- установлена неполная уплата по налогу на доходы физических лиц;
- профессиональный вычет, предусмотренный ст.221 НК РФ предпринимателю не предоставлен, так как в налоговый орган не подавалось соответствующее заявление.
Дело пересматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыв, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, ФИО1 является индивидуальным предпринимателем и состоит на налоговом учете.
На основании решения №324 от 12.10.2004г., ИФНС России №5 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2001г. по 31.12.2003г.
По результатам проведенной выездной налоговой проверке составлен акт № 16-11/1235/3617 от 02.12.2005г., в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства при исчислении НДС, ЕСН, НДФЛ, налогу с продаж, сбору на содержание милиции за проверяемый период.
Предпринимателем в налоговый орган были поданы разногласия по акту выездной налоговой проверки, полученные налоговым органом 26.12.2005г.
В вязи с тем, что возражения на акт выездной налоговой проверки поступили позже срока установленного пунктом 5 статьи 100 НК РФ, налоговый орган данные возражения не рассматривал.
Налоговым органом по результатам выездной проверки было вынесено Решение №16-11/1375/3962 от 23.12.2005г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1
Данным решением предпринимателю за 2002-2003г.г. доначислены следующие налоги: НДС в сумме 1 030 927,10руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 743 631,30руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога за 4кв. 2002г. в сумме 28 849,75руб.;
НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 712 879руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 540 807,60руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 99 757,20руб.;
- ЕСН в сумме 182 092руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 147 502,63 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 18 710,20руб.;
- налог на содержание милиции общественной безопасности в сумме 291руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 118,18руб.;
- НДФЛ удерживаемый налоговым агентом в сумме 5 224руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 676,38руб., привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неуплату налога удерживаемого налоговым агентом в сумме 1 044,88руб.;
- налога с продаж в сумме 96 579,60руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 66 211,85руб.;
- привлечен к налоговой ответственности за не представление налоговому органу документов в количестве 8шт. по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 400руб.
Всего определено к взысканию:
- суммы заниженных налогов - 2 027 992,70руб.
- пени 1 499 947,94руб.
- штрафных санкций - 148 756,95руб.
Не согласившись с выводами ИФНС России №5 по г. Краснодару и с решением №16-1/1375/3962 от 23.12.2005г. предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд за защитой своих прав.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы апелляционных жалоб предпринимателя ФИО1, ИФНС России №5 по г. Краснодару дополнение к жалобам, материалы судебного, а также уголовного дела, пришел к выводу, что апелляционные жалобы являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в виду следующего.
Довод предпринимателя ФИО1 о том, что вывод суда в части того, что разногласия к акту проверки представлены в налоговый орган 26.12.2005г. является неправомерным, судом апелляционной инстанции оценен и не принимается как не соответствующий фактическим материалам дела и опровергается отметкой налогового органа (л.д.27 т.1).
Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о нарушении налоговым органом требований ст.87, 100 НК РФ, как не обоснованные документально и как не основанные на нормах налогового законодательства.
Сами по себе формальные нарушения при проведении проверки, даже если они и были допущены налоговым органом при составлении акта проверки, либо при вынесении решения не могут влечь за собой безусловное признание решения налогового органа недействительным.
Так в пункте 30 Постановления пленума ВАС РФ №5 от 28.02.2001г. «О некоторых вопросах применения Части первой Налогового кодекса Российской Федерации» ВАС РФ указал, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.
В части налога на добавленную стоимость.
Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2001г. по 31.12.2002г. в размере 1030927,10руб. явилось не включение в налогооблагаемую базу по НДС суммы дилерского вознаграждения включающих в себя налог на добавленную стоимость полученных от оказанных услуг по подключению к сети СПС-900,GSM, и реализации карт GSM экспресс оплаты, что отражено в п.п. 2.1.4., 2.2.4. акта проверки.
Из материалов проверки следует, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность как подпадающую под систему налогообложением единым налогом на вмененный доход по розничной продаже сотовых телефонов и аксессуаров к ним, фотоработами, так и услугами на основании заключенного дилерского соглашения и договора поручения на оказание услуг по подключению к услугам сотовой связи и реализации карт экспресс оплаты.
Так заявителем с ЗАО «Кубань- GSM» 04.05.2000г. был заключен договор поручения и дополнительные соглашения к нему от 01.02.2001г., 01.12.2001г. где предприниматель выступал как агент и по поручению оператора сотовой связи от его имени в его интересах за вознаграждение заключает договоры об оказании услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900.
В соответствии с пунктом 2.1.2. договора агент проводит сбор денежных средств по установленным тарифам оператора за подключение к сети и регистрацию в органах Госсвязьнадзора телефонного аппарата абонента с последующим перечислением денежных средств на расчетный счет оператора не позднее 1 банковского дня, следующего за днем поступления средств абонента.
Пунктом 3.2. договора за оказываемые услуги оператор выплачивает предпринимателю вознаграждение в размере 20 условных единиц, в том числе НДС за одно подключение по курсу оператора на день заключения договора.
Расчеты производятся ежемесячно, в 5-дневный срок с момента подписания ежемесячного акта приема-передачи выполненных работ.
Аналогичный договор поручения №63 был заключен предпринимателем 16.01.2002г., на оказание услуг по подключению к сети и прием от абонентов платежей за пользование услугами связи, где вознаграждение составляло 5% от сумм собранных ежемесячных платежей.
Также предпринимателем был заключен договор №48 от 04.05.2000г. и дополнительные соглашения от 03.01.2001г. с ДЗАО «Кубань-GSM ОАО «Кубаньэлектросвязь» на выполнение услуг по осуществлению реализации за вознаграждение GSM-карт, переданных ему заказчиком. За выполненные услуги заказчик обязался выплачивать предпринимателю вознаграждение в размере 5% стоимости проданных в отчетном периоде GSM-карт.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, за исключением тех вещей, нахождение в обороте которых законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97r №1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом X правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производится абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
Приобретенные абонентами у операторов связи или уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты, SIM-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица розничными продавцами уплачивающими ЕНВД.
Суд апелляционной инстанции считает, обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что карты экспресс-оплаты и SIM-карты являются не товаром, а доказательством оплаты услуг, которые облагаются налогами в общеустановленном порядке.
Судом первой инстанции установлено и апелляционной инстанцией подтверждено, что за период 2001-2002г.г. предприниматель оказал услуги по данным договорам по заключению договоров об оказании услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM 900 и реализации GSM-карт за январь месяц 2001г. на сумму 48 243,50руб., за февраль месяц 2001г. на сумму 47 007,25руб., за март месяц 2001г. на сумму 113 027,75руб., за апрель месяц 2001г. на сумму 103 621руб., за май месяц 2001г. на сумму 102 563,25руб., за июнь месяц 2001г. на сумму 172 724,50руб., за июль месяц 2001г. на сумму 267 822,25руб., за август месяц 2001г. на сумму 272 156руб., за сентябрь месяц 2001г. на сумму 127 330руб., за октябрь месяц 2001г. на сумму 222 491,75руб., за ноябрь месяц 2001г. на сумму 221 009руб., за декабрь месяц 2001г. на сумму 278 474,75руб., всего за 2001год в сумме 1 976 471руб., где НДС составил 329 411,99руб.; за январь месяц 2002г. на сумму 289 280,25руб., за февраль месяц 2002г. на сумму 302 000,50руб., за март месяц 2002г. на сумму 472 510руб., за апрель месяц 2002г. на сумму 479 285руб., за май месяц 2002г. на сумму 396 387,50руб., за июнь месяц 2002г. на сумму 450 182,50руб., за июль месяц 2002г. на сумму 554 610руб., за август месяц 2002г. на сумму 393 095руб., за сентябрь месяц 2002г. на сумму 341 570руб., за октябрь месяц 2002г. на сумму 249 210руб., за ноябрь месяц 2002г. на сумму 451 627,50руб., за декабрь месяц 2002г. на сумму 332 475руб.- всего за 2002год в сумме 4 685 233,25руб., в том числе выставлен НДС за январь-октябрь месяцы в сумме 653 787,47руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами уголовного дела, а именно счетами-фактурами, выставленными предпринимателем ЗАО «Кубань- GSM» за указанные периоды (помесячно), актами зачета взаимных требований, письмами, актами сверки на выполненные работы по договору поручения№63 и №48.
В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признаются операции, в том числе по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
В соответствии с пунктом 1 статья 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.
Налоговая база в соответствии со статьей 153 Кодекса определяется как выручка от реализации товаров (работ, услуг).
При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.
В соответствии с пунктами 1,2,4 статьи 166 Кодекса сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.
Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.
В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предпринимателем согласно представленных в налоговый орган деклараций по НДС за налоговые периоды (квартал) 2001-2002г.г. налог был исчислен не в полном объеме.
Судом установлено, что предпринимателем в установленный статьей 173 Кодекса срок в налоговый орган была представлена декларация по НДС за январь 2001г. от 20.02.2001г., в которой налог к уплате исчислен не был.
Согласно представленной объяснительной от 18.09.2002г. декларации по НДС не сдавались, так как предприниматель считал, что в связи с уплатой ЕНВД не является плательщиком данного налога. Предпринимателем в представленных 18.09.2002г. налоговых декларациях по НДС за 1-3 кварталы 2001г. налог исчислен не был.
19.09.2002г. в налоговый орган были представлены декларации за 1-4 кварталы 2001г., заявленные как уточненные, где за 1 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 3 148руб. (реализация 15 740руб.), за 2 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 5 452руб. (реализация 27 260руб.), за 3 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 5 903руб. (реализация 29 514руб.), за 4 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 6 412руб. (реализация 32 059руб.) и уплачен в бюджет, что подтверждается платежными квитанциями.
За 2002год предпринимателем декларации по НДС были представлены за 1-2 кварталы от 15.10.2002г., где налог к уплате исчислен не был.
21.10.2002г. повторно представляются декларации по НДС за 1-Зкварталы 2002г. где за 1 квартал 2002г. налог исчислен к уплате в сумме 11 579,22руб. (где НДС от реализации 177 333,92руб.- вычеты 165 754руб.), за 2 квартал 2002г. налог исчислен к уплате в сумме 9 850руб. (где НДС от реализации 221 020руб.- вычеты 211 170руб., за 3 квартал 2002г. налог исчислен к уплате в сумме 13 543руб. (где НДС от реализации 214 922руб.- вычеты 201 379руб.).
В материалы дела представлена декларация по НДС за декабрь 2002г., где предприниматель в «Приложении В. Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) или операции, совершенные налогоплательщиком использующим право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в соответствии со статьей 145 Кодекса» указана стоимость реализованных услуг в суме 451 627руб.
Предпринимателем 25.12.2002г. представляются уточненные декларации за 1-4кварталы 2001г., где за 1 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 3 148руб. (где НДС от реализации 34 712руб.- вычеты 31 712руб.), за 2 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 5 452руб. (где НДС от реализации 63 151,5руб.- вычеты 57 699,5руб., за 3 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 5 903руб. (где НДС от реализации 111 218руб.-вычеты 105 315руб.), за 4 квартал 2001г. налог исчислен к уплате в сумме 6 412руб. (где НДС от реализации 120 329руб.- вычеты 113 917руб.).
Пунктом 1 статьи 145 Кодекса (в редакции от 31.12.2002г.) установлено, что индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее -освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) индивидуальных предпринимателей без учета налога и налога с продаж не превысила в совокупности один миллион рублей.
В соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 145 Кодекса, лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.
Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.
Пунктом 6 статьи 145 Кодекса установлено, что документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), для предпринимателей являются: выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.
Суд первой инстанции обосновано посчитал, что освобождение от уплаты НДС осуществляется в уведомительном порядке путем направления соответствующего уведомления с приложением необходимых документов, установленных НК РФ и подтверждающих получение выручки за предыдущие три месяца в сумме менее одного миллиона рублей.
Предприниматель в порядке статьи 145 Кодекса в налоговый орган 18.11.2002г. было направлено уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость с приложением документов, подтверждающих соблюдение условий предоставления налогового органа о его освобождения. На указанном уведомлении имеется отметка принятии 18.11.2002г.
Апелляционная инстанция поддержала вывод суда первой инстанции о том, что фактически выручка (без учета НДС и Налога с продаж) от оказанных услуг за три предшествующих месяца у предпринимателя была менее одного миллиона рублей, а именно 298 270,57 за август, 255 410,66руб. за сентябрь, 185 283руб. за октябрь - всего 738 964,23руб.
При таких обстоятельствах заявитель обоснованно пользовался освобождением от уплаты НДС за ноябрь, декабрь месяцы 2002г. и налоговым органом не обоснованно доначислен НДС за 4 квартал 2002г. в сумме 130 683,75руб. (144 248руб.-(41 535руб. НДС за октябрь - 27970руб. НДС исчисленный предпринимателем по акту проверки), соответствующие пени и штраф в сумме 26 136,75руб.
Представленными в материалы дела документами подтверждается, что в 2001г., январе-октябре 2002г. предприниматель, в выставляемых ЗАО «Кубань-GSM» счетах-фактурах указывал НДС.
Фактически согласно представленных документов, а именно счета-фактуры, выставленные предпринимателем ЗАО «Кубань-GSM» за указанные периоды (помесячно), акты зачета взаимных требований, письма, акты сверки за выполненные работы по договору поручения №63 и №48. налогооблагаемая база от оказанных услуг на основании заключенных договоров поручения за 1 квартал 2001г. составила 208 278,50руб. (занижена на 192 538,50руб.) и НДС к уплате составит 31 565руб., за 2 квартал 2001г. составила 378 908,75руб. (занижена на 351 648,75руб.), где НДС к уплате составит 57 699,47руб., за 3 квартал 2001г. составила 667 308,25руб. (занижена на 637 793,25руб.) где НДС к уплате составит 105 315,05руб., за 4 квартал 2001г. составила 721 976,25руб. (занижена на 689 916руб.), где НДС к уплате составит 113 917,38руб. - всего за 2001г. не исчислен НДС от оказанных услуг и полученного вознаграждения в сумме 308 496,90руб.
За 1 квартал 2002г. налогооблагаемая база составила 1 063 790,75руб. (занижена на 1 005 895,75руб.) и не полная уплата НДС составит 165 719,45руб., за 2 квартал 2002г. составила 1 325 855руб. (занижена на 1 276 605руб.) и не полная уплата НДС составит 211 125,83руб., за 3 квартал 2002г. составила 1 289 275руб. (занижена на 1 221 560руб.) и не уплат НДС составила 201 336,17руб., за 4 квартал 2002г. составила 249 210руб. и не уплата НДС составила 13 564руб. - всего за 2002год неуплата налога на добавленную стоимость составила 591 746,45руб.
Пунктом 1 статьи 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Предпринимателем в ходе проверки и в материалы дела не было представлено документальных доказательств подтверждающих налоговые вычеты по НДС в порядке статьи 169, 171, 172 Кодекса.
Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС не представлены, в связи с фактом кражи всех бухгалтерских документов из офиса по ул. Ставропольской, 175 за 2001г. за девять месяцев 2002г. от 17.10.2002г.
Так в представленных в материалы дела декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2001г. содержащихся в материалах уголовного дела приобщенного к материалам дела за указанные периоды следует, что в декларациях представленных 18.09.2002г. и 19.09.2002г. вычеты при исчислении НДС указаны не были.
В представленных уточненных декларациях от 25.12.2002г., т.е. на момент когда по заявлению предпринимателя у него были украдены все бухгалтерские документы за 1-4 кварталы 2001г. в данных декларациях указываются суммы налоговых вычетов.
Следовательно, между пояснениями предпринимателя о невозможности представить документы, подтверждающие вычеты по НДС и в тоже самое время после заявления о краже представляются декларации, где указываются суммы налоговых вычетов имеется явное противоречие.
Доводы подателей апелляционных жалоб в части НДС судом апелляционной инстанцией оценены и не принимаются как не обоснованные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и не влекут отмену судебного акта.
Исходя из вышеизложенного оценив представленные документы, установив фактические обстоятельства по делу, проверив расчеты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ИФНС России №5 по г. Краснодару не правомерно за 2001-2002г.г. доначислен НДС в сумме 130 683,75руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2002г. (учитывая срок давности привлечения к ответственности) в сумме 26 137,50руб.
В части налога на доходы физических лиц
Основанием для доначисления налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2001-2002г.г. в сумме 214 118руб. и 498 761руб. и соответствующие пени в сумме 540 807,60руб. и штраф по п.1 статьи 122 НК РФ за 2002г. в сумме 99 752,20руб., явилось то, что предприниматель ФИО1 не представила доказательств несения расходов по деятельности от оказания дилерских услуг по подключению к сети CПC-900,GSM. и реализации карт GSM экспресс оплаты и не исчислением налога за 2002г. от указанной деятельности, указанное нашло свое отражение в п.п. 2.1.7., 2.2.8. акта проверки.
Основанием для доначисления налога на доходы физических лиц наемных работников по 7 физическим лицам в сумме 5224руб. послужило не правомерное предоставление стандартных налоговых вычетов установленных статьей 218 НК РФ.
В 2001-2002г.г. предприниматель осуществлял деятельность по общеустановленной системе налогообложения в части оказания дилерских услуг по подключению к сети СПС-900,GSM, и реализации карт GSM экспресс оплаты и не исчислением налога за 2002г. от указанной деятельности, которая не подпадала под деятельность, подпадающую под уплату ЕНВД (розничная торговля).
В налоговый орган предпринимателем 16.09.2002г. была представлена декларация по НДФЛ за 2001г., где доходы от оказанных ЗАО «Кубань-GSM» исчислены в сумме 1 922 998руб. с учетом НДС расходы показаны в сумме 1 818 425руб. доход, подлежащий налогообложению составил 104 573руб. и к уплате налог 13 595руб.
Пунктом 1 статьи 210 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса. В ходе проведения документальной проверки налоговым органом доход от предпринимательской деятельности за 2001 год согласно представленным документам ЗАО «Кубань-GSM» составил без учета НДС 1 647 059,83руб.
Судом апелляционной инстанцией подтверждено, что документальных доказательств несения расходов в сумме 1818 425руб. представлено не было, также не были представлены документальные доказательства понесенных расходов в 2002г.
В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 221 НК РФ если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Настоящее положение не применяется в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.
Налоговым органом в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ профессиональные налоговые вычеты по НДФЛ при доначислении НДФЛ не были применены.
Расходы (профессиональные налоговые вычеты) от суммы дохода 1 647 059,83руб. составят сумму 329 412руб., связанных с предпринимательской деятельностью и 88 541руб. начисленный единый социальный налог и НДФЛ составит сумму 159 784руб.
При таких обстоятельствах за 2001 год НДФЛ от предпринимательской деятельности следовало доначислить в сумме 146 189руб. ((1 647 059-(329 412+88 541)х13%-13 595)).
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговым органом не правомерно за 2001 год был доначислен налог на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в сумме 67 929руб. и соответствующие пени.
Предпринимателем декларация по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2002г. в материалы дела представлена не была.
Согласно акта проверки налог за 2002год был исчислен предпринимателем в суме 26 594руб. и оплачен в сумме 23 346руб.
Доходы предпринимателя согласно представленных в материалы дела документальных доказательств от дилерских услуг ЗАО «Кубань-GSM» составили 4057544руб. (без НДС).
В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
При этом состав указанных расходов принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».
Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Документальных доказательств понесенных расходов (профессиональных налоговых вычетов) в соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса представлено не было.
В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 221 НК РФ если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности. Настоящее положение не применяется в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.
Налоговым органом в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ профессиональные налоговые вычеты по НДФЛ при доначислении НДФЛ не были применены.
При таких обстоятельствах расходы предпринимателя за 2002г. составят 818 509руб. (20% от суммы дохода 4 057 544,78руб.).
Пунктом 1 статьи 221 Кодекса также установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.
Суммы налогов за 2002год по акту проверки составила 16 350руб. - уплаченные страховые взносы ЕСН и пенсионное страхование. По акту проверки ЕСН составил сумму 108 101руб.
Таким образом, расходы предпринимателя за 2002год составят сумму 928 410руб (где ЕСН за 2002год составит 108 101руб., взносы в пенсионный фонд 1800руб).
Налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц за 2002год составит 3 129 135руб. и сумма налога на доходы физических лиц соответственно составит 406 787руб. (без самостоятельно исчисленного 26 594руб.) и не правомерно доначислен НДФЛ в сумме 118 568руб.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым органом не правомерно доначислен налог на доходы физических лиц за 2002г. с учетом самостоятельно исчисленной предпринимателем суммы налога 118 568руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 23 714руб.
Апелляционной инстанцией установлено несоответствие оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДФЛ за 2001-2002г.г. в сумме 186 497руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 23 714руб. в результате необоснованного не применения профессиональных налоговых вычетов в размере 20% от общей суммы доходов, а также суммы налогов.
Довод подателя апелляционной жалобы ИФНС России №5 по г. Краснодару о том, что профессиональный вычет, предусмотренный ст.221 НК РФ предпринимателю не предоставлен, так как в налоговый орган не подавалось соответствующее заявление, судом апелляционной инстанцией не принимается, как не обоснованный и не соответствующий сложившейся судебно-арбитражной практике.
В части доначислению предпринимателю за 2003год к уплате НДФЛ по наемным работникам (7 физических) лиц в сумме 5 224руб. судом установлено следующее.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 218 НК РФ налоговый вычет в размере 400 рублей за каждый месяц налогового периода распространяется на те категории налогоплательщиков, которые не перечислены в подпунктах 1-2 пункта 1 настоящей статьи, и действует до месяца, в котором их доход, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (в отношении которого предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса) работодателем, предоставляющим данный стандартный налоговый вычет, превысил 20 000 рублей. Начиная с месяца, в котором указанный доход превысил 20 000 рублей, налоговый вычет, предусмотренный настоящим подпунктом, не применяется;налоговый вычет в размере 300 рублей за каждый месяц налогового периода распространяется на каждого ребенка у налогоплательщиков, на обеспечении которых находится ребенок, являющихся родителями или супругами родителей, опекунами или попечителями, и действует до месяца, в котором их доход, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (в отношении которого предусмотрена налоговая ставка. установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса) работодателем, предоставляющим данный стандартный налоговый вычет, превысил 20 000 рублей. Начиная с месяца, в котором указанный доход превысил 20 000 рублей, налоговый вычет, предусмотренный настоящим подпунктом, не применяется. Налоговый вычет расходов на содержание ребенка (детей), установленный настоящим подпунктом, производится на каждого ребенка в возрасте до 18 лет, а также на каждого учащегося дневной формы обучения, аспиранта, ординатора, студента, курсанта в возрасте до 24 лет у родителей и (или) супругов, опекунов или попечителей.
Предпринимателем в материалы дела представлен реестр сведений о доходах физических лиц за 2003г. по семи работникам.
Так сумма дохода составила 58 420,57руб. удержанная и исчисленная сумма соответственно составила 2 761руб. Судом также проверен расчет суммы не удержания налога при отсутствии документов подтверждающих право на вычеты (заявлений и свидетельств о рождении, справок с места учебы), который составил 4 833,67руб. плюс недоплата исчисленного налога в сумме 390руб. итого 5 224руб.
В материалы дела предпринимателем представлены в полном объеме документы, подтверждающие право на стандартные налоговые вычеты данных работников и на их детей (см. т.1 л.д. 61-71).
В соответствии с пунктом 9 статьи 226 Кодекса уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
При указанных обстоятельствах ИФНС России №5 по г. Краснодару не правомерно доначислен НДФЛ за 2003г. с лиц работающих по найму в сумме 5 224руб., пени в сумме 1561,96руб. штраф по статье 123 НК РФ в сумме 966,80руб.
В части единого социального налога.
Основанием доначисления единого социального налога за 2001-2002г.г. в сумме 88541руб. и 97801руб. и соответствующие пени в сумме 147502,63руб. и штраф по п.1 статьи 122 НК РФ за 2002г. в сумме 18 710,20руб., явилось не исчислением в 2001г. ЕСН и отсутствием документальных расходов, что отражено в п.п. 2.1.6., 2.2.6. акта выездной налоговой проверки.
Апелляционной инстанцией установлено, что предприниматель в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 234 НК РФ является плательщиком единого социального налога по деятельности по оказанию дилерских услуг по подключению к сети CПC-900,GSM, и реализации карт GSM экспресс-оплаты подпадающей под деятельность по общей системе налогообложения.
Пунктом 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.
Предпринимателем в 2001г. декларация по ЕСН не сдавалась, налог не исчислялся и не уплачивался.
Налогооблагаемая база по ЕСН за 2001 год согласно представленных в материалы дела документальных доказательств у предпринимателя составила 1647059,83руб. (аналогично налогооблагаемой базы по НДФЛ). Доказательств несения расходов в материалы дела представлено не было.
При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно за 2001г. доначислен ЕСН в сумме 88 541руб. и соответствующие пени.
В материалы дела предпринимателем и налоговым органом не представлено документальных доказательств исчислении ЕСН за 2002г.
В акте выездной налоговой проверки налоговым органом указано, что предпринимателем ЕСН исчислен в сумме 14 550руб. (см. т.1 л.д. 20).
По результатам проверки, доход предпринимателя выручки от реализации услуг составил 4 957 544,78руб. (без НДС), что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.
В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Доказательств подтверждающих расходы, произведенные в 2002году уменьшающие налогооблагаемую бузу при исчислении ЕСН в суд не представлено
При таких обстоятельствах ЕСН за 2002год составит в ПФР 97 801руб., в ФФОМС, 400руб. в ТФОМС 9900руб., всего в сумме 108 101руб.
В результате апелляционная инстанция пришла к выводу, что ИФНС России №5 по г. Краснодару правомерно доначислила ЕСН за 2002г. в сумме 93 551руб., с учетом самостоятельно исчисленной суммой налога предпринимателем 14 550руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 18 710,20руб.
Срок давности привлечения предпринимателя ФИО1, предусмотренный ст.113 НК РФ, ИФНС России не нарушен.
В части сбора на содержание милиции общественной безопасности.
Основанием доначисления сбора на содержание милиции за 2001-2003г.г. в сумме 291руб. явилось не исчисление данного сбора, в том числе и с наемных работников в 2003г., указанное зафиксированной в п.3.7 акта проверки.
В соответствии с пунктом 2. Решения Городской Думы Краснодар №17 от 18.12.2001г. «О целевом сборе на содержание милиции общественной безопасности с физических лиц» установлен, что плательщиками целевого сбора являются предприятия, организации и учреждения независимо от формы собственности, обладающие статусом юридического лица, расположенные на территории города, включая предприятия с иностранными инвестициями, и граждане, зарегистрированные и получающие доход на территории муниципального образования (в том числе индивидуальные предприниматели, а также частные нотариусы, частные охранники, частные детективы), в дальнейшем именуемые - физические лица. Пунктом 3.2. ставки для физических лиц установлены - в размере трех процентов от 12 установленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда.
В соответствии с пунктом 4 решения освобождены от уплаты целевого сбора, в том числе и пенсионеры всех категорий (работающих и неработающих).
Согласно представленного в материалы дела свидетельства о постановке на учет ФИО1 дата рождения 24.05.1936г.
Следовательно, на момент 2001г. возраст предпринимателя был 65лет, т.е. пенсионный и он не являлся плательщиком данного сбора. Таким образом налоговым органом не правомерно доначислен сбор на самого предпринимателя за 2001-2003г. в сумме 78руб. и соответствующие пени.
Согласно представленного в материалы дела расчета сбора на содержание милиции за 2003г. исчислен с работающих физических лиц по найму в сумме 180руб. и уплачен в сумме 189руб., что подтверждается представленными платежными поручениями (см. т.1. л.д. 73-78).
Судом апелляционной инстанцией проверен расчет сбора на содержание милиции с семи работников по найму работавших в 2003году по трудовым договорам, пятеро из которых работали с февраля месяца и еще двое работников работали с мая месяца. Согласно расчета сумма сбора с указанных лиц составит 213руб. Предпринимателем сбор исчислен в сумме 180руб.
При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно доначислен предпринимателю ФИО1 сбор на содержание милиции в сумме 33руб. и соответствующие пени.
В части налога с продаж.
Основанием для доначисления налога с продаж, в связи с неуплатой налога с выручки полученной от реализации карточек экспресс-оплаты и SIM- карты в сумме 96 579,60руб., указанное зафиксировано в п.п. 2.1.5., 2.2.5. акта проверки.
Так заявитель осуществлял дилерские услуги по заключенным договорам поручения по подключению к сети CПC-900,GSM, и реализации карт GSM экспресс оплаты подпадающей под деятельность по общей системе налогообложения.
Выручка от реализации данных услуг поступала в виде наличных денежных средств предпринимателю, которая затем зачислялась на его счет в банке и перечислялась ЗАО «Кубань-GSM».
В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Закона Краснодарского края «О налоге с продаж» от 05.11.1998г. №150-КЗ (в редакции от 07.08.2000г. №309-КЗ) налогоплательщики (независимо от их организационно - правовой формы и формы собственности) при реализации товаров (работ, услуг) в рамках договора комиссии, поручения, агентского договора удерживают с комитента, доверителя, принципала, кроме вознаграждения, сумму, эквивалентную ставке налога с продаж по ставкам, соответствующим реализуемым товарам (работам, услугам), с последующим перечислением в бюджет.
Подпунктом в пункта 1 статьи 2 Закона Краснодарского края «О налоге с продаж» от 05.11.1998г. №150-КЗ (в редакции от 07.08.2000г. №309-КЗ) установлено, что объектом налогообложения по налогу с продаж признается стоимость товаров (работ, услуг), реализуемых в розницу или оптом за наличный расчет, в том числе и других товаров и услуг не первой необходимости, кроме товаров (работ, услуг), подпадающих под действие статьи 3 настоящего закона и не перечисленных в подпунктах а и б.
Ставки налога с продаж статьей 4 для реализации услуг по реализации за наличный расчет карт экспресс-оплаты и SIM- карт установлен, в размере 3 процентов.
Следовательно, в рассматриваемом случае предприниматель являлся налоговым агентом. Поэтому он обязан предъявлять к уплате налог с продаж, удерживать его у абонентов и перечислять в бюджет.
Обязанность по перечислению налога возникает у налогового агента после фактического удержания налога из средств, выплачиваемых налогоплательщику.
Судом установлено, что предпринимателем за 2001г. были предоставлены декларации по налогу с продаж от 19.09.2002г. и исчислен и уплачен налог с продаж по ставке 3%, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, и налоговым органом не оспаривалось.
При этом налог с продаж за 2001г. исчислялся предпринимателем не с суммы выручки от реализованных услуг, а от суммы полученного вознаграждения.
Налоговым органом налог с продаж исчислен только от реализации услуг по подключению к сети СПС-900, GSM-2100, GSM-440., что подтверждается представленным расчетом. Налог с продаж от услуг по реализации карт экспресс-оплаты налоговым органом не исчислялся.
Судом первой инстанции правомерно с учетом оценки и анализа первичных документов установлено, что за одиннадцать месяцев 2001г. предпринимателем излишне в бюджет была удержана и уплачена сумма налога с продаж в размере 12 552,15руб.
Судом установлено, что предпринимателем за 2002г. были предоставлены декларации по налогу с продаж от 21.10.2002г. и исчислен и уплачен налог с продаж по ставке 5%, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, и налоговым органом не оспаривалось.
В соответствии со статьей 6 Закона Краснодарского края от 26.11.2002г. №415-КЗ «О налоге с продаж» налоговая ставка устанавливается в размере 5 процентов.
Пунктом 5 статьи 7 Закона Краснодарского края от 26.11.2002г. №415-КЗ «О налоге с продаж» установлено, что в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализации товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога с продаж и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом. При этом сумма налога с продаж исчисляется исходя из полной цены товара (работ, услуг), включающей вознаграждение комиссионера (поверенного, агента). Комитент (доверитель, принципал) при получении выручки от комиссионера (поверенного, агента) налог с продаж не уплачивает, если этот налог уплачен комиссионером (поверенным, агентом).
Судом первой инстанции правомерно с учетом оценки и анализа первичных документов установлено, что не полная уплата налога с продаж за январь- сентябрь 2002г. составила 81 188,60руб., а излишняя уплата налога с продаж за октябрь-декабрь 2002г. составила 118 708,80руб.
Следовательно, предпринимателем за 2001-2002г. не уплата налога с продаж составила сумму 96 579,60руб., а излишняя уплата составила сумму 131 260,65руб. от реализации услуг по подключению к сети СПС-900, оказание услуг по GSM-2100, GSM-440 1-я и 2-я часть.
Налоговым органом налог с продаж по услугам по продаже крат экспресс-оплаты не исчислялся и оплата не производилась.
Суд первой инстанции обоснованно не вышел за пределы доначисленного налога с продаж только от услуг по подключению к сети СПС-900, GSM-2100, GSM-440 1-я и 2-я часть.
Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогового агента уплачивать неудержанный налог с выплаченных сумм за счет собственных средств, и следовательно налоговым органом не правомерно доначислен к уплате с общества налог с продаж в сумме 96 579,60руб.
В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговый агент в случае не исчисления, не удержания, не своевременного удержания и перечисления сумм налога с продаж по оказанным дилерским услугам по договору поручения обязан выплатить сумму начисленных пеней.
При таких обстоятельствах, ИФНС России №5 по г. Краснодару правомерно начислила пени за не уплату налога с продаж в сумме 66 211,85руб.
Доводы предпринимателя ФИО1, изложенные в апелляционной жалобе судом оценены и не принимаются как не обоснованные, документально не подтвержденные и не влекут отмену судебного акта.
Так апелляционная инстанция считает, что доводы предпринимателя о том, что решение суда принято без учета расходов, понесенных предпринимателем за 2001-2003г., а также то, что расходных документов за период 2001-2002гг. заявитель не может представить в связи с кражей, судом ценены и не принимаются как не обоснованные, не влекут отмену судебного акта, также суд учитывает противоречия в показаниях предпринимателя о краже документов и поданной позднее декларацией с указанием расходов.
Также суд считает, что расходы могут быть признаны таковыми при их документальном подтверждении.
Довод заявителя об обязанности применения налоговым органом п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ суд апелляционной инстанции не принимает так как указанные действия являются правом налогового органа, а не его обязанностью, также в материалы представлены документы о доходах предпринимателя в связи с чем, отсутствуют основания для невозможности исчисления налога.
Апелляционной инстанцией не принимаются и доводы ИФНС России №5 по г. Краснодару, изложенные в апелляционной жалобе.
Судом апелляционной инстанции проверен расчет доначисленных налогов, пени, штрафов с учетом представленных документов апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции с учетом комплексного подхода к исследованию доказательств обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение ИФНС России №5 по г. Краснодару не соответствует налоговому законодательству и одновременно нарушает права и законные интересы предпринимателя ФИО1 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 130683,75руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2002г. в сумме 26 137,50руб., налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в сумме 186 497руб., соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 76 038,20руб., налога на доходы физических лиц работающих по найму в сумме 5 224руб., пени в сумме 1 561,96руб. и привлечен к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в сумме 966,80руб., доначисления сбора на содержание милиции за 2001-2003г.г. в сумме 258руб. и соответствующих пени, доначисления к уплате налога с продаж в сумме 96 579,60руб.
При проверке судом апелляционной инстанции соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права нарушений не установлено.
Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.
ИФНС России №5 по г. Краснодару при подаче апелляционной жалобы в суд государственную пошлину не уплатила.
Согласно п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007 г. N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ» Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.
Судом установлено, что при рассмотрении настоящего дела (об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов) ИФНС России №5 по г. Краснодару выступала в качестве ответчика, в связи с чем, государственная пошлина, подлежащая уплате при подаче апелляционной жалобы подлежит взысканию с ИФНС России №5 по г. Краснодару в размере 1000 руб. (Глава 25.3 НК РФ).
На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2007г. по делу №А-32-10968/2006-58/203 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС России №5 по г. Краснодару, г. Краснодар 1000 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.
Председательствующий Ю.Б. Капункин
