Постановление АС Кировской области от 21.09.2017 № А28-9418/16

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

26 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена сентября 2017 года .           

Полный текст постановления изготовлен сентября 2017 года .

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Великоредчанина О.Б., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гущиной В.В.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя ФИО2,

представителя заявителя: ФИО3, действующей на основании доверенности от 19.09.2017 серии 43 АА № 092965,

представителей ответчика: ФИО4, действующей на основании доверенности от 27.12.2016 № 01-18/207, ФИО5, действующей на основании доверенности от 10.01.2017 № 01-19/036, ФИО6, действующего на основании доверенности от 09.01.2017 № 01-19/008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 по делу №А28-9418/2016, принятое судом в составе судьи Бельтюковой С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2  (ИНН: <***>, ОГРНИП: <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову  

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>),

о признании частично недействительным решения от 05.04.2016 № 29-20/4/377,  

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - ИП ФИО2, Предприниматель, налогоплательщик) обратилась с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 05.04.2016  №29-20/4/377.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции признано недействительным в части начисления:

- единого налога, уплачиваемого по УСНО, в сумме 82 865 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

- НДС в сумме 1 393 597 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, начисленных по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 1 статьи 119 НК РФ,

- НДФЛ в сумме 1 019 486 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов,  начисленных по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 1 статьи 119 НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ИП ФИО2 с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении её требований не согласилась и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в соответствующей части отменить и принять по делу новый судебный акт, настаивая на обоснованном применении системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку в спорном помещении ею фактически осуществлялась розничная торговля.

При этом, начисляя налоги по упрощенной и общепринятой системам налогообложения, Инспекция неверно определила суммы единого налога и НДС  по причине необоснованного включения в состав дохода Предпринимателя сумм займов, поступивших от ФИО7, а также по причине отказа  применения расчетного метода исчисления НДС со стоимости реализованного товара, что не было учтено судом первой инстанции.

Соответственно, заявитель жалобы считает, что решение от 30.06.2017 в обжалуемой части вынесено с нарушением норм материального права, а также при неверной оценке фактических обстоятельств дела, что является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон изложили свои позиции по рассматриваемому спору, Предприниматель поддержала свое ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, заявила ходатайство о допросе свидетеля ФИО8 и проведении осмотра помещения, расположенного по адресу: <...>. В удовлетворении заявленных ходатайств апелляционным судом было отказано, о чем вынесены протокольные определения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении ИП ФИО2 проведена выездная налоговая  проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, результаты которой зафиксированы в акте от 23.12.2015.

05.04.2016 Инспекцией вынесено решение № 29-20/377 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, согласно которому начислены штрафы, размер которых уменьшен в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств в 3 раза. Также указанным решением Предпринимателю начислены налоги и соответствующие суммы пени.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в  Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 18.07.2015 решение Инспекции оставлено без изменения.

ИП ФИО2 с решением Инспекции не согласилась и обратилась с заявлением в суд.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 11, 38, 39, 105.3, 153, 154, 164, 168, 169, 171, 172, 209, 210, 248, 346.15, 346.26, 346.27  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), Постановлениями Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 и от 30.05.2014 №33, статьями 492, 493, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 № 769-ст, Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа», Положением о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 12.10.2011 № 373-П,   Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015  № 263-О, требования налогоплательщика удовлетворил частично.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав ИП ФИО2 и представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

1. ЕНВД.

Из материалов дела усматривается, что ИП ФИО2 в проверяемом периоде применяла УСНО с объектом налогообложения «доходы» в отношении   деятельности по оптовой реализации газосиликатных блоков, пиломатериалов, песка; сдаче в субаренду недвижимого имущества; возмездному оказанию услуг по намыву песка, погрузке газосиликатных блоков.

Кроме того в проверяемом периоде налогоплательщик применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении заявленного вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м» (1 и 2 квартал 2012); с 3 квартала 2012 и до конца проверяемого периода – «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», физический показатель - торговое место 18 кв. м.

Реализация товаров (газосиликатные блоки, пиломатериал, песок, строительные материалы) в розницу, по данным заявителя, осуществлялась Предпринимателем в помещении, расположенном по адресу: <...>.

При этом к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, Предприниматель относила весь объем реализации товаров за наличный расчет, а к торговле, облагаемой по УСНО - реализацию товаров по безналичному расчету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Из положений статей 346.26 и 346.27 НК РФ следует, что для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход все объекты организации розничной торговли разделены на объекты, расположенные в стационарной торговой сети, и объекты нестационарной торговой сети. Стационарная торговая сеть, в свою очередь, подразделяется на стационарную торговую сеть, имеющую торговые залы, и стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов.

Согласно пункту 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В целях применения положений главы 26.3 НК РФ установлены следующие понятия (статья 346.27 НК РФ):

розничная торговля (в целях применения главы 26.3) - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (статья 346.27 НК РФ);

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Таким образом, одним из обязательных условий для применения системы ЕНВД является осуществление налогоплательщиком розничной торговли через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Функциональное предназначение зданий (сооружений) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях главы 26.3 НК РФ относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

С учетом изложенного, объект стационарной торговой сети представляет собой специальное, соответствующим образом оборудованное помещение, назначение которого предусмотрено в правоустанавливающих документах как торговое.

При ведении деятельности в объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также нестационарной торговой сети, имеют значение и подлежат обязательному установлению обстоятельства, связанные с фактическим использованием данных объектов для заключения договоров розничной купли-продажи.

При этом следует учитывать следующее.

Понятие «торговля» в НК РФ не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51304-2009 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги торговли. Общие требования», утвержденным и введенным в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 №769-ст с 01.01.2011 (действовал в проверяемый период) под услугой торговли понимается результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя при купле-продаже товаров.

Услуга розничной торговли - это результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя в приобретении товаров для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, по договору купли-продажи.

Процесс оказания услуг торговли состоит из следующих основных этапов: выявление спроса и формирование ассортимента товаров, приемка товаров, обеспечение хранения товаров, предпродажная подготовка товаров, выкладка товаров, предложение товаров покупателю (показ, демонстрация, примерка, взвешивание), организация расчета с покупателем, отпуск товара покупателю.

Перечень услуг розничной торговли включает в себя следующие основные операции:

- ознакомление покупателей с товарами;

- показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям;

- консультации покупателей;

- выбор товаров покупателями;

- организацию расчета за товары;

- упаковку купленных товаров;

- выдачу купленных товаров.

Таким образом, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание вышеуказанных услуг в совокупности. При этом, поскольку под налогообложение ЕНВД в силу действующего законодательства подпадает только розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной или нестационарной торговой сети, вся совокупность вышеприведенных услуг, относящихся к розничной торговле, должна оказываться покупателю именно на объекте данной торговой сети. Данное толкование соответствует также понятию розничной торговли, закрепленному в статье 346.27 НК РФ, согласно которому к розничной торговле в целях ЕНВД не относится реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети (то есть  осуществляемая с фактической передачей товара вне места демонстрации образцов и выбора товара).

Соответственно, для подтверждения права Предпринимателя на применение ЕНВД необходимо достоверно установить, что вся совокупность услуг, составляющих понятие «розничная торговля», непосредственно  осуществлялась в торговом помещении.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИП ФИО2 осуществляла розничную торговлю в помещении площадью 20 кв. м (без учета площади для размещения кассового аппарата - 18 кв. м), расположенном в административном корпусе здания по адресу: <...> (литер «А», 1 этаж), находящемся в пользовании Предпринимателя на основании договора аренды с ООО «Кировгазосиликат» от 01.04.2011.

Согласно техническому паспорту с экспликацией к поэтажному плану строения, по данному адресу расположено пятиэтажное здание административного назначения, виды использования - административное, производственное, материально-техническое снабжение, лечебно-санитарное, общественное питание. Из экспликации к поэтажному плану первого этажа административного корпуса (литер «А») следует, что в данном здании торговые залы, магазины, павильона, торговые места отсутствуют, спорное помещение под номером 16 поименовано как лаборатория.

Согласно экспликации к поэтажному плану здания (литер «А», 1 этаж) в нем расположены помещения, не предназначенные для ведения торговли (цеха, кабинеты, коридоры, лаборатория, щитовая, умывальная, архив, туалеты, кладовые, холодильные камеры, подсобные, тамбур, бытовка и пр.).

Органы технической инвентаризации сообщили, что изменения в ранее выданный технический паспорт с 2007 года не вносились, что Предприниматель  не оспаривает.

Таким образом, используемое ИП ФИО2 помещение площадью 20 (18) кв. м находится в административно-производственном здании, не предназначенном для осуществления торговли.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в отношении   помещения, примыкающего  к помещению площадью 20 кв. м, обозначенного в экспликации номером 36,  Предприниматель пояснила, что использовала данное складское помещение для хранения и выдачи товара, выписанного по накладным в магазине; товар выдавался покупателям непосредственно из помещения склада, имевшего отдельный от магазина вход (с другой стороны). На территории склада кассовый аппарат отсутствовал, расчеты не производились.

Согласно дополнительному соглашению к договору аренды с 01.04.2012 Предпринимателю в аренду дополнительно предоставляются следующие помещения: 10 кв. м по тому же адресу в здании производственного корпуса (литер «В») и 20 кв. м (открытая площадка рядом со зданием данного корпуса).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ИП ФИО2 сообщила, что указанные дополнительные площади для торговой деятельности фактически не использовались; открытая площадка использовалась для хранения товаров.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что ИП ФИО2 осуществляла свою  деятельность в помещении на 1 этаже административного здания по адресу: <...>; вход в указанное здание осуществлялся через центральную проходную ООО «Кировгазосиликат»; в помещении находились демонстрационный зал с образцами реализуемого товара (газосиликатного кирпича различного наименования), контрольно-кассовый аппарат, рабочий стол, стул, оргтехника, необходимая для оформления расчетов с покупателями.

На образцах товара имелись ценники, с образцами товара был размещен прайс-лист, сертификаты соответствия. Товар, предназначенный для реализации (отпуска) непосредственно покупателям, в данном помещении не находился, представлены были только образцы для выбора товара.

Фактически спорное помещение представляло собой офис; мебель и оборудование, необходимое для помещения, в котором осуществляется розничная торговля (прилавки, стеллажи для хранения товара, место для приема и подготовки товара к продаже и пр.), а также запас товара для непосредственного отпуска покупателям, отсутствовали.

Вывески с информацией о розничном магазине ИП ФИО2, содержащие информацию о торговой точке Предпринимателя с указанием места её размещения и режима работы, из которой физические лица могли бы узнать о наличии объекта розничной торговли, отсутствовали. Кроме того, в проверяемый период на территории ООО «Кировгазосиликат» был установлен пропускной режим в связи с наличием опасных производственных объектов, свободного доступа на территорию, где находилась торговая точка, не имелось.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Предприниматель пояснила, что реализация товаров осуществлялась следующим образом:

- покупатель в демонстрационном зале по представленным образцам выбирал необходимый товар;

-  в том же помещении производился наличный расчет путем пробития чека на ККТ,  выписывалась накладная на выдачу товара;

-  выдача товара непосредственно в торговой точке не производилась;

- с выданной накладной покупатель самостоятельно забирал товар со склада на территории ООО «Кировгазосиликат» (10,2 кв. м, имеющего вход с другой стороны, а не с площади торговой точки) или открытой площадки (20 кв. м), либо доставка товара осуществлялась в указанное покупателем место силами продавца;

-  пропуском с территории ООО «Кировгазосиликат» служила накладная на выдачу товара.

Данные обстоятельства подтверждаются документами и сведениями из органов технической инвентаризации, протоколами осмотра с фотоснимками, протоколами допросов Предпринимателя и её сотрудников, а также сотрудников ООО «Кировгазосиликат» и покупателей продукции (в том числе ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15).

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив  в совокупности по статье 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства и данные ими пояснения, апелляционный суд поддерживает вывод  суда первой инстанции о том, что спорное помещение (торговая точка) использовалось налогоплательщиком лишь для выписки товара и расчетов с покупателями, которые выбирали товар по образцам и прайс-листам, тогда как исполнение договоров купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось на складе либо открытой площадке. Таким образом, в используемом ИП ФИО2 помещении осуществлялась лишь часть услуг, входящих в понятие «розничной торговли» (демонстрация товаров или их образцов, выбор товара, прием денежных средств), в то время как передача товара производилась за пределами торговой точки (на объектах, используемых для хранения товаров), поэтому оснований для вывода об осуществлении розничной торговли через объект стационарной (нестационарной) торговой сети в данном случае не имеется.

Следовательно, осуществляемый Предпринимателем вид торговли не может быть признан розничной торговлей для целей применения ЕНВД, поскольку не отвечает требованиям статьи 346.26 НК РФ.

Доказательств того, что в проверяемом периоде товары хотя и хранились на складе, но выдача их производилась в помещении торговой точки, Предприниматель, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представила.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно согласился с Инспекцией о том, что ИП ФИО2 не имела права на применение ЕНВД в отношении спорного вида деятельности.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Предприниматель неоднократно меняла свою позицию в отношении обстоятельств, связанных с площадью и расположением помещений, в которых осуществлялась торговая деятельность.

Имели место также противоречия между информацией, отраженной в представленных в налоговый орган декларациях по ЕНВД за спорные периоды, и сведениями, полученными Инспекцией в ходе проведения проверки.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ИП ФИО2 были поданы в Инспекцию уточненные налоговые декларации по ЕНВД за спорные периоды, в которых она отразила торговую площадь в размере 38 кв. м.

Между тем, доказательств ведения торговли в названных выше торговых точках  при  иных обстоятельствах Предприниматель в материалы дела не представила.

Довод Предпринимателя о ведении деятельности в 3 смежных помещениях, апелляционный суд не принимает в силу его противоречия материалам дела, в том числе, экспликации 1-го этажа административного здания (Литер А), имеющейся в техническом паспорте, а также договору аренды от 01.04.2011.

Ссылка Предпринимателя на протокол осмотра места происшествия от 30.11.2016, апелляционным судом не принимается, так как данный документ составлен через несколько лет после проверяемого периода деятельности налогоплательщика (2012-2013) и не может достоверно подтверждать обстоятельства, имевшие место в спорном периоде.

Фактически позиция ИП ФИО2 по рассматриваемому вопросу  сводится к необходимости иной оценки представленных доказательств и  имевших место обстоятельств, тогда как доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, налогоплательщик в материалы дела не представил.

С учетом вышеизложенного, апелляционная жалоба в данной части удовлетворению не подлежит.

2. Займы от ФИО7

Из материалов дела следует, что в период 2012-2013 ФИО7 систематически предоставляла ИП ФИО2 займы в размере от 100 000 руб. до 645 000 руб. (от одной до шести сумм в месяц). Общая сумма займов составила за 2012 год - 4 186 734,28 руб., за 2013 год - 2 620 700,00 руб.

В подтверждение получения займов Предприниматель представила договоры займа № 1 от 18.01.2012 и № 1 от 16.01.2013, заключенные между ИП ФИО2 (заемщик) и ФИО7 (займодавец), денежные средства по которым, как пояснила Предприниматель, передавались наличными.

Между тем, из материалов дела усматривается, что 29.09.2014 Инспекцией в отношении ИП ФИО2 проводилась проверка полноты учета выручки, полученной с применением ККТ при осуществлении денежных расчетов за период 01.01.2012 по 31.05.2014.

Из объяснений Предпринимателя от 20.12.2013, 26.09.2014 и 28.09.2014 и из акта от 29.09.2014 следует, что суммы выявленных Инспекцией отклонений за период 2012-2013 обусловлены ошибочно пробитыми чеками и суммами за приобретаемый товар (в случаях, если выдавались товарные, а не кассовые чеки по причине отсутствия кассового аппарата (ремонт, замена ЭКЛЗ, техническое обслуживание)).

Факт поступления через ККТ сумм займа от ФИО7 по итогам указанной проверки не установлен.

По данным проверки кассовой дисциплины, выручка, поступившая в кассу Предпринимателя и отраженная в бухгалтерском учете по кредиту счета 62 (выручка от реализации товаров) в 2012-2013, полностью соответствует сумме выручки по кассовым книгам.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» ККТ применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом при применении ККТ необходимо выдавать покупателям отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Применение ККТ при получении заемных средств законом не предусмотрено.

В соответствии с пунктами 1.1, 5.1 Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 12.10.2011  № 373-П, действовавшего в спорный период (далее - Положения № 373-П), любой предприниматель (независимо от применяемой системы налогообложения), который получает или расходует наличные деньги, обязан вести кассовую книгу (форма № КО-4).

В соответствии с пунктом 3.3 Положения № 373-П при ведении юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники по окончании их проведения на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, оформляется приходный кассовый ордер 0310001 на общую сумму принятых наличных денег, за исключением сумм наличных денег, принятых платежным агентом, банковским платежным агентом (субагентом).

Записи в кассовой книге 0310004 осуществляются кассиром по каждому приходному кассовому ордеру 0310001 (расходному кассовому ордеру 0310002), оформленному на полученные (выданные) наличные деньги (пункт 5.2 Положения № 373-П).

Из пункта 5.3 Положения № 373-П следует, что кассир сверяет данные, содержащиеся в кассовой книге 0310004, с данными кассовых документов, выводит в кассовой книге 0310004 сумму остатка наличных денег на конец рабочего дня и проставляет подпись.

В силу пункта 6.1 названного Положения юридическое лицо, индивидуальный предприниматель обеспечивают организацию ведения кассовых операций, установленных настоящим Положением, в том числе: внесение в кассовую книгу 0310004 всех записей, которые должны быть сделаны на основании приходных кассовых ордеров 0310001 и расходных кассовых ордеров 0310002 (полное оприходование в кассу наличных денег).

Таким образом, в кассовой книге должны быть отражены приходные кассовые ордера в тех суммах, в которых ИП ФИО2 поступали заемные денежные средства на основании данных ПКО; соответствовать должны также основания поступления денежных средств (займы) и номера документов.

Пунктом 2.4 Положения № 373-П определено, что операции по передаче наличных денег между старшим кассиром и кассирами в течение рабочего дня отражаются старшим кассиром в книге учета принятых и выданных кассиром денежных средств 0310005. Записи в книгу учета принятых и выданных кассиром денежных средств 0310005 осуществляются в момент передачи наличных денег.

Из материалов дела следует, что в спорный период ИП ФИО2 велась книга кассира-операциониста.

Журнал кассира-операциониста (книга кассира-операциониста) является документом, с помощью которого осуществляется контроль за поступлением денежных средств, то есть за выручкой, в котором отражаются контрольно-регистрационные показания счетчиков.

Электронная контрольная лента защищенная (ЭКЛЗ) - программно-аппаратный модуль в составе ККМ, обеспечивающий контроль функционирования ККМ путем: некорректируемой регистрации в нем информации обо всех оформленных на ККМ платежных документах и отчетах закрытия смены, проводимой в едином цикле с их оформлением; формирования криптографических проверочных кодов для указанных документов и отчетов закрытия смены; долговременного хранения зарегистрированной информации в целях дальнейшей ее идентификации, обработки и получения необходимых сведений налоговыми органами.

В выписке ЭКЛЗ фиксируется каждый пробитый чек и следующие показатели:

-  дата операции;

-  время операции;

-  наименование операции;

-  номер счетчика;

- номер КПК - непрерывно нарастающий порядковый номер операции формирования значения КПК (чека);

- значение КПКс - контрольная сумма документа, рассчитываемая из его параметров с использованием криптографических алгоритмов;

-  сумма по каждому пробитому чеку;

-  итоговая сумма по чеку.

Данные контрольной ленты и ЭКЛЗ ККТ, отраженные в печатной форме фискального отчета, являются первичными документами, фиксирующими торговую выручку хозяйствующего субъекта, то есть являются документами, содержащие сведения об объектах, подлежащих налогообложению.

Из анализа кассовых книг, журнала (книги) кассира-операциониста, информации фискальных отчетов и ЭКЛЗ в акте проверки усматривается  следующее.

В бухгалтерском учете Предпринимателя, в книге кассира-операциониста, а также в данных ЭКЛЗ поступление займов не отражено; кассовые чеки в материалы дела не представлены; поступление денежных средств от ФИО7 определено как поступление выручки от реализации товаров (бухгалтерской проводкой Дебет 50.1 Кредит 62.1).

При этом в спорный период ФИО7 также приобретала у ИП ФИО2 товар за наличный расчет через ККТ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ИП ФИО2  пояснила, что отражала в учете поступление займов как выручку от реализации товаров, поскольку ей так было удобнее; но в кассовой книге спорные суммы были отражены в качестве займов, в подтверждение чего Предприниматель представила оригиналы кассовых книг за 2012, 2013, которые, как пояснила  Предприниматель, она представляла в Инспекцию ходе проверки кассовой дисциплины в 2014. В данных кассовых книгах отражены поступления спорных сумм в качестве заемных средств. Данные факты подтверждена ИП ФИО2 в суде апелляционной инстанции.

Между тем, как уже было указано выше, по данным проверки кассовой дисциплины Предпринимателя в 2014 проверяющими не был установлен факт поступления спорных денежных средств в качестве займов через ККТ; при этом в ходе проверки проверяющие анализировали данные кассовых книг, фискального отчета, журналов (книги) кассира-операциониста, ЭКЛЗ, реестры приходных и расходных кассовых ордеров, но несоответствия данных кассовых книг данным журнала (книги) кассира-операциониста в части неверного отражения в объеме выручки сумм займов установлено не было; соответствующих объяснений по данному вопросу Предприниматель в ходе проверки кассовой дисциплины не давала.

Однако, в случае ошибочного отражения Предпринимателем в учете и в журнале (книге) кассира-операциониста сумм займов в качестве выручки, расхождения между данными учета, журнала кассира и данными кассовой книги, в которой, согласно пояснениям ИП ФИО2, спорные суммы она отражала как займы, были бы выявлены проверяющими.

Кроме того, из анализа представленных Предпринимателем в суд первой инстанции кассовой книги и данных ПКО усматривается несоответствие в номерах ПКО и отраженных суммах, что противоречит требованиям Положения №373-П.

Из представленных документов (оригинал кассовой книги, показания электронной контрольной ленты защищенной (ЭКЛЗ), приходные кассовые ордера) следует, что спорные суммы, отраженные в ПКО, в ряде случаев отсутствуют в кассовой книге и полностью отсутствуют в показаниях с ЭКЛЗ. Между тем эти противоречия и ошибки также не были выявлены налоговым органом при проверке в 2014.

Из представленных Предпринимателем ПКО о внесении ФИО7 в кассу денежных средств в качестве оплаты за товар усматривается, что  большинство из них отсутствуют в кассовой книге. Однако при проверке в 2014  таких расхождений в отражении ПКО в кассовой книге Инспекцией установлено не было.

Таким образом, сведения в части отражения сумм займов, имеющиеся в кассовой книге, представленной непосредственно в суд первой инстанции,   отличаются от данных кассовой книги, представленной ИП ФИО2 в ходе проверки в 2014, что обоснованно было оценено судом первой инстанции как противоправное внесение Предпринимателем исправлений в кассовую книгу после получения результатов выездной проверки с целью корректировки размеров дохода, подлежащего налогообложению.

Допрошенная налоговым органом ФИО7 (займодавец) показала, что предоставляла денежные средства ФИО2 на короткий промежуток времени в сумме от 200 до 500 тысяч рублей; фактически деньги получала в кассе ОАО «Кировгазосиликат» через 2-3 дня после передачи ФИО2, передача денежных средств оформлялась договором займа, последующая передача денежных средств оформлялась дополнительными соглашениями. При передаче денежных средств ФИО7 расписывалась только в договорах и дополнительных соглашениях. При получении денежных средств расписывалась в расходных кассовых ордерах. При этом никакие документы ФИО7 не выдавались.

Между тем в суде первой инстанции ФИО7 заявила, что ей выдавались кассовые чеки на переданные суммы займов, что с учетом изложенных выше обстоятельств и показаний, данных ФИО7     налоговому органу ранее, а также при отсутствии доказательств существования таких кассовых чеков, судом первой инстанции правомерно было оценено  критически.

Кроме того, из анализа данных бухгалтерского учета, представленных Предпринимателем в суд первой инстанции, усматривается следующее.

В карточках счета 62.1 налогоплательщик отражает поступающие займы как стоимость реализованного товара, отражая бухгалтерской проводкой Дт 50.1 Кт 62.1 в суммах, не соответствующих суммам, указанным в ПКО.

Так, в представленных к проверке ПКО суммы займа указаны от 100 000 до 650 000 руб. - без копеек (кроме одной суммы), то есть целыми числами.

По счету 62.1 в десяти случаях суммы займа отражены в большей сумме, чем по ПКО. При  этом разница в  суммах займа отражена проводкой  Дт 62.1  Кт 90.1 в карточке счета 62.1, что означает приобретение ФИО7 стройматериалов у ИП ФИО2

По счету 62.1 в десяти случаях суммы займа отражены в меньшей сумме, чем по ПКО. Разница в суммах займа ИП ФИО2 отражена дополнительной проводкой Дт 50.1 Кт 62.1, в карточке счета 62.1.

При завышении суммы займа по ПКО разницу Предприниматель отражала проводкой Дт 62.1 Кт 90.1 (в качестве реализации), что приводило к искусственному закрытию счета 62.1.

При таком учете суммы приобретения товара (газосиликатных блоков) ФИО7 у ИП ФИО2 варьируются от 11,40 руб. до 23696,20 руб.  (при средней цене одного блока - 90 руб. и 84 руб. в спорные периоды соответственно).

Таким образом, ИП ФИО2, отражая в учете проводку Дт 62.1 Кт 90.1, показывает отпуск ГСБ от 0,13 штук до 263,29 штук; при этом приобретение ФИО7 товара, по данным Предпринимателя, осуществлялось только в дни получения займа от ФИО7

Согласно правилам ведения бухгалтерского учета поступление займов отражается проводкой Дт 50.1 Кт 66 (67); спорные суммы на данных счетах налогоплательщиком не отражались.

В данном случае Инспекцией был сделан правильный вывод о том, что      налогоплательщик фактически  использует  бухгалтерскую проводку  Дт  62.1  Кт 90.1 для приведения данных по проводке Дт 50.1 Кт 62.1 в соответствие с   суммами займа по ККТ и с целью замены правильной проводки Дт 50.1 Кт 66 (67), отражая разность сумм займов по ПКО и счету 62.1 как реализацию продукции ФИО7

Кроме того, в ряде случаев в ПКО стоимость приобретенного товара и сумма переданного займа отражены одной суммой (без разбивки на заемные средства и оплату товара).

Обоснованно также судом первой инстанции было учтено следующее:

- из анализа финансовых активов и хозяйственной деятельности Предпринимателя в спорный период следует, что ИП ФИО2 не нуждалась в привлеченных дополнительных заемных денежных средств (спорные суммы:   2012 год - 4 186 734,28 руб., 2013 год - 2 620 700 руб.).

- ИП ФИО2 во всех 29 случаях заемные денежные средства возвращались по РКО на следующий день в аналогичной сумме, что не соответствует условиям договоров займа (договоры займов являлись процентными). Кроме того, сроки возврата денежных средств по договору займа и дополнительным соглашениям определены от двух до трех лет.

- ИП ФИО2 имела достаточные средства кредитования через банк – ОАО КБ «Хлынов» предоставил Предпринимателю по кредитным договорам в 2012 году 46 500 000 руб., в 2013 году - 38 500 000 руб. Цели предоставления кредитов - пополнение оборотных средств (расчеты за ГСБ, выплата заработной платы).

- Анализ поступления денежных средств по ККТ показал, что ИП ФИО2 в дни получения займов (возвращенных на следующий день) в большинстве случаев имела достаточные средства, полученные от продажи товаров и не нуждалась в привлечении всего на один день дополнительных денежных средств в качестве займа.

- Расчет стоимости реализованного товара показал, что с учетом стоимости закупленного Предпринимателем у ОАО «Кировгазосиликат» товара и применяемой налогоплательщиком розничной наценки, примерная стоимость реализованного через торговую точку в спорный период товара соответствует размеру выручки, принятой Инспекцией на основе фискальных отчетов ККТ и примененной при доначислении налогов по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, установленные обстоятельства и представленные сторонами доказательства свидетельствуют о том, что спорные суммы займов фактически являются выручкой Предпринимателя от реализации товаров и подлежат включению в налогооблагаемый доход.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что проверка кассовой дисциплины не является мероприятием налогового контроля, апелляционный суд не принимает, поскольку НК РФ не содержит запрета на использование при проведении выездной налоговой проверки информации, имеющейся у налогового органа о проверяемом налогоплательщике. Соответственно, довод Предпринимателя о том, что Федеральный закон № 54-ФЗ и Положение №373-П не относятся к налоговому законодательству.

Довод ИП ФИО2 о подтверждении ФИО7 фактов  выдачи займов, апелляционный суд отклоняет, поскольку выводов о нереальности отношений Предпринимателя с названным контрагентом Инспекцией по результатам проведенной проверки сделано не было. Напротив, для целей налогообложения Инспекцией были учтены фактически имевшие место обстоятельства ведения Предпринимателем своей финансово-хозяйственной деятельности.

Довод Предпринимателя о незаконности выводов суда первой инстанции в отношении данных контрольной ленты ККТ и ЭКЛЗ ККТ, отраженных в печатной форме фискального отчета, апелляционный суд признает несостоятельным.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, обязательными реквизитами которого являются его наименование и дата, наименование субъекта, сто составившего, содержание факта хозяйственной жизни, величина денежною измерения факта хозяйственной жизни с указанием единицы измерения, наименование должности лица совершившею сделку, подпись ответственного лица.

При этом первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Первичный учетный документ составляется на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью.

Продажа газосиликатных блоков, осуществляемая налогоплательщиком и спорном помещении, является розничной сделкой купли-продажи, которая считается заключенной к надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 4 Закона № 54-ФЗ определены требования к контрольно-кассовой технике, в частности, наличия в контрольно-кассовой технике фискальной памяти, и обязывает фиксировать информацию о наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт на контрольной ленте и в фискальной памяти (фискальные данные) (статья 5 Закона № 54-ФЗ).

Фискальная память представляет собой комплекс программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, осуществляемых с применением контрольно-кассовой техники, в целях правильного исчисления налогов (статья 1 Закона №54-ФЗ).

В соответствии с протоколом заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам (ГМЭК) от 25.06.2002 № 4/69-2002 с 1 января 2003 началось внедрение в моделях контрольно-кассовых машин электронных контрольных лет защищенных (ЭКЛЗ) - технических устройств (комплекс программно-аппаратных средств в составе ККМ), обеспечивающих защищенную от необнаруживаемой коррекции регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о каждом из проведенных с использованием контрольно-кассовых машин денежных расчетов с физическими лицами, необходимой для полного учета доходов в целях правильного исчисления налогов.

Таким образом, при совершении сделки розничной купли продажи покупателю выдается контрольно-кассовый чек (пункт 1 статьи 5 Закона № 54-ФЗ), а в данных ЭКЛЗ контрольно-кассового аппарата остается запись о произведенной продаже и все данные, позволяющие идентифицировать контрольно-кассовую ленту как первичный учетный документ при продаже товара в розницу, и в любой момент времени получить доступ к указанным данным как собственнику ККТ, так и иным лицам, в том числе должностным лицам налоговых органов, осуществляющим проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона № 54-ФЗ.

Аналогичная позиция была поддержана Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 08.12.2015  № 304-КГ15-16604.

О соответствующем ведении своего учета ИП ФИО2 сама давала пояснения при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Таким образом, в удовлетворении апелляционной жалобы в данной части суд апелляционной инстанции налогоплательщику отказывает.

3. НДС (расчетный метод).

В соответствии со статьей 153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Из пункта 4 статьи 164 НК РФ следует, что при определении налога расчетным методом налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 3 данной статьи (18%), к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

При этом указанным пунктом установлен исчерпывающий перечень оснований для применения расчетной ставки по НДС: при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом.

Согласно пункту 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы).

При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 03.06.2014 № 17-П и в Определении от 17.02.2015 № 263-О указал, что предписания статьи 168 НК РФ, в том числе, ее пунктов 6 и 7, адресованы, как следует из их содержания, именно плательщикам налога на добавленную стоимость и не содержат оговорок о возможности их распространения на лиц и на операции, которые от уплаты этого налога освобождены в силу закона; к таким лицам, согласно статье 346.26 Кодекса, относятся, в частности, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В данном случае налогоплательщик одновременно применял ЕНВД и УСНО, реализуя по образцам один и тот же товар, как по договору розничной купли-продажи, так и по договорам поставки.

В силу прямого указания НК РФ лица, применяющие специальные режимы (УСНО и ЕНВД), не являются плательщиками НДС.

По результатам проведенной проверки Инспекцией установлено, что ИП ФИО2 применяла специальный налоговый режим в виде ЕНВД и не считала себя плательщиком НДС, соответственно, не включала НДС в стоимость реализованных строительных товаров.

Согласно пункту 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой.

При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации необходимо установить обстоятельства, свидетельствующие о воле сторон при заключении договоров относительно указания стоимости товара с учетом НДС или без учета НДС.

Из материалов дела усматривается, что при реализации ИП ФИО2 товара сумма НДС в цене товара не предусматривалась, что подтверждается договорами, счетами, накладными, платежными документами, которые либо не содержат сведений об НДС, либо в строке «сумма НДС» указано «ноль рублей», либо прямо указано «НДС отсутствует» («НДС не облагается»).

Так, например, в платежных документах на оплату товара (ПКО) отражена стоимость товара с отметкой «без НДС».

Следовательно, оснований считать, что НДС учтен налогоплательщиком в цене товара при продаже по договорам розничной купли-продажи, не имеется. Доказательств  обратного Предпринимателем в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан правильный вывод о наличии у Инспекции оснований для исчисления НДС на сумму выручки, полученной по договорам поставки, оказания услуг и от розничных покупателей товаров с применением ставки 18%, поскольку в проверяемом период, применяя специальный режим в виде ЕНВД и УСНО (до превышения предела), налогоплательщик не включал в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) НДС.

Оснований для применения расчетной ставки налога на добавленную стоимость, установленной пунктом 4 статьи 164 НК ПФ, в данном случае не имеется.

При этом толкование норм главы 21 НК РФ в ином смысле повлечет возможность злоупотребления налогоплательщиками своими правами, в том числе, в виде начисления НДС не от реальной рыночной стоимости товаров в случае выявления неправомерного применения ЕНВД.  

Ссылку заявителя жалобы на Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33, апелляционный суд отклоняет, так как цена товара, формируемая индивидуальным предпринимателем, не являющимся плательщиком НДС, не может содержать в себе данный налог.

Ссылка Предпринимателя на статью 40 НК РФ несостоятельна, поскольку претензий по соответствию применяемых ИП ФИО2 цен уровню рыночных цен Инспекцией проверяемому налогоплательщику не предъявлялось.

Таким образом, доводы ИП ФИО2 по данному эпизоду жалобы удовлетворению также не подлежат.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 в обжалуемой части законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела.

Оснований для удовлетворения жалобы ИП ФИО2 по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 по делу №А28-9418/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН: <***>, ОГРНИП: <***>) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.