Постановление АС Хабаровского края от 28.06.2018 № 06АП-2514/18

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-2514/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Трансстрой ДВ»: Федяев С.Ю. – директор, Рябинин Д.А. по доверенности от 20.06.2018, Скибина Л.А. по доверенности от 01.06.2018;

от управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Приходько Е.В. по доверенности от 29.12.2017 № 05-18/16635;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска: Кромм Д.В. по доверенности от 19.01.2018 № 04-1-26/9, Приходько Е.В. по доверенности от 11.12.2017 № 04-1-26/30,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трансстрой ДВ»

на решение от  06.04.2018

по делу № А73-20268/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Серга Д.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Трансстрой-ДВ»

к управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительным решения УФНС России по Хабаровскому краю от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@,

третье лицо: инспекция Федеральной налоговой службы России по Центральному району города Хабаровска,

установил:

инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска (далее – Инспекция, ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, территориальный налоговый орган) была проведена выездная налоговая проверка (далее – ВНП) в отношении налогоплательщика – общества с ограниченной ответственностью «Трансстрой ДВ» (далее - ООО «Трансстрой ДВ», Общество, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, в том числе, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

По результатам проведенной проверки Инспекцией было вынесено решение от 31.08.2017 № 19 о привлечении ООО «Трансстрой ДВ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу были доначислены:

- НДС в размере 39 277 348 руб., соответствующие пени в размере 11 766 928 руб. 55 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 3 466 246 руб., штрафные санкции по п. 1 ст. 123 НК РФ в размере 1 612 570 руб., пени по НДФЛ в размере 414 021 руб. 98 коп.

Вышеуказанное решение территориального налогового органа было обжаловано налогоплательщиком в порядке, предусмотренном главой 19 НК РФ, путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган - управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС России по Хабаровскому краю, Управление).

Рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика на решение от 31.08.2017 № 19 Инспекции, УФНС России по Хабаровскому краю решением от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@:

- восстановило права налогоплательщика путем вручения ему акта проверки с приложениями (согласно реестру), приглашения на рассмотрение материалов проверки и апелляционной жалобы (дополнений к ней), жалобы на действия Инспекции с извещением о времени и месте рассмотрения;

- отменило решение территориального налогового органа.

С учетом результатов рассмотрения материалов дела вышестоящим налоговым органом было принято новое решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым:

- ООО «Трансстрой ДВ» с учетом статей 112, 114 НК РФ привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 191 141 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 334 434 руб.;

- налогоплательщику начислена пеня в размере 12 180 950 руб. 53 коп. (в решении суда - 12 181 650 руб. 53 коп.), в том числе: по НДС - в сумме 11 766 928 руб. 55 коп., по НДФЛ - в сумме 414 021 руб. 98 коп.;

- заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 39 277 348 руб.

Не согласившись с решением от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@ УФНС России по Хабаровскому краю, ООО «Трансстрой ДВ» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании этого акта налогового органа недействительным.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-20268/2017, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИФНС по Центральному району г. Хабаровска.

Решением от 06.04.2018 по делу № А73-20268/2017 Арбитражный суд Хабаровского края заявленные требования удовлетворил частично: признал недействительным решение УФНС России по Хабаровскому краю от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы в части:

- начисления штрафа по статье 122 НК РФ в сумме, превышающей 300 000 руб.;

- начисления штрафа по статье 123 НК РФ в сумме, превышающей 300 000 руб.

Суд отказал в удовлетворении остальных заявленных требований по делу № А73-20268/2017.

Не согласившись с решением от 06.04.2018 по делу № А73-20268/2017 Арбитражного суда Хабаровского края, ООО «Трансстрой ДВ» подало на этот судебный акт апелляционную жалобу, содержащую требование – решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, которым признать недействительным решение УФНС России по Хабаровскому краю от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@ о привлечении ООО «Трансстрой ДВ» к ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее НК РФ.

Заявитель жалобы считает обжалуемое им решение суда первой инстанции незаконным, подлежащем отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм процессуального права.

В обоснование жалобы ее заявитель помимо указания на технические недостатки решения (перенесение в судебное решение копированной части оспариваемого решения налогового органа, наличие опечаток, неясностей, противоречий и синтаксических ошибок) также сослался на следующие обстоятельства:

- суд первой инстанции полностью проигнорировал доводы налогоплательщика о недопустимости заключения почерковедческой экспертизы от 20.12.2016 № 2274/16 и доказательств, полученных налоговым органом в ходе незаконно проведенных повторных мероприятий налогового контроля, назначенных решением заместителя начальника Инспекции от 26.06.2017 № 122;

- суд не дал оценку нарушению прав налогоплательщика вследствие невозвращения ему подлинных документов по осуществлению финансово-хозяйственной деятельности, а также нарушению процедур проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией, рассмотрению вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы на решение Инспекции без заслушивания доводов налогоплательщика;

- суд не учел неотносимость деятельности правопреемников спорных контрагентов с хозяйственными отношениями с самими контрагентами;

- суд в решении сослался на подтверждение доводов и выводов налоговых органов не оглашенными в ходе судебного разбирательства свидетельскими показаниями работников ООО «Трансстрой ДВ». Между тем, суд проигнорировал и не оценил оглашенные в судебном заседании свидетельские показания других работников налогоплательщика, которые подтвердили факт и обстоятельства взаимодействия ООО «Трансстрой ДВ» со всеми спорными контрагентами;

- суд необоснованно отклонил довод заявителя о возможном привлечении контрагентами для выполнения работ третьих лиц, при этом суд отклоняя счета-фактуры таких лиц сослался на несуществующие экспертные заключения, незаконно возложил на Общество бремя доказывания обстоятельств, которые должен был доказать налоговый орган, но не принял от Общества доказательства (вторые экземпляры счетов-фактур);

- суд проигнорировал и отклонил свидетельские показания руководителей спорных контрагентов, которые подтвердили реальность исполнения не признанных налоговым органом сделок со спорными контрагентами;

- судом необоснованно отклонен довод заявителя об исключении из числа доказательств протоколов, не подписанных должностным лицом налогового органа до окончания налоговой проверки. Судом не приведено суждений, каким образом, устранены такие недостатки протоколов и на основании какой нормы закона допускается подписание протоколов после окончания налоговой проверки;

- суд необоснованно не принял вторые экземпляры полученных по адвокатским запросам у ООО «Красота и здоровье», ООО «Олимпус», ООО «ДВ Стройторг» (правопреемники спорных контрагентов) счетов-фактур, назвав их переподписанными, необоснованно посчитал, что необходимо подтверждение руководителей спорных контрагентов факта замены документов;

- суд неправильно оценил свидетельские показания бывших руководителей спорных контрагентов – Батаева В.А., Соловьева В.В., Худык А.В., которые наряду с другими свидетелями – работниками ООО «Трансстрой ДВ» - дали исчерпывающие показания в пользу доводов налогоплательщика;  

- суд необоснованно отклонил довод заявителя о недостоверности показаний ряда свидетельских показаний;

- суд оценил выборочно имеющиеся в деле доказательства, незаконно отклонил доказательства и доводы налогоплательщика, не дал оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам налогоплательщика, нарушил принцип презумпции добросовестности налогоплательщика.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 29.05.2018 Шестого арбитражного апелляционного суда.

После возбуждения судом апелляционного производства заявителем жалобы подано ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: находившиеся в распоряжении Инспекции документы о хозяйственных отношениях спорных контрагентов с третьими лицами.

В отзывах на апелляционную жалобу УФНС России по Хабаровскому краю и Инспекция с доводами налогоплательщика, изложенными в апелляционной жалобе, не согласились, просили решение по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы объявлялся перерыв.

Представители сторон и третьего лица в судебном заседании дали пояснения, соответствующие апелляционной жалобе и отзывов на нее. Третье лицо выступило на стороне УФНС России по Хабаровскому краю.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, рассмотрев заявленные ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд пришел к следующим выводам.

Ходатайство ООО «Трансстрой ДВ» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - находившихся в распоряжении Инспекции документов о хозяйственных отношениях спорных контрагентов с третьими лицами, а также переписки заявителя с Инспекции по поводу этих документов - подлежит удовлетворению на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), поскольку заявитель обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него – документы находились в распоряжении Инспекции, были получены налогоплательщиком после принятия решения по настоящему делу.

Не подлежит удовлетворению ходатайство Общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, указанных в описи к письму б/н от 02.06.2017: акты освидетельствования скрытых работ спорных контрагентов на 36 листах; документы о выполнении подрядных работ по сделкам Общества с ООО «Даймонд-Энерго», ООО «СатСтрой», ООО «ОмтрансАвтоматика», ОАО «ПМК-83», ООО «Таежное», ООО «Подъемные краны» на 231 листах. Указанные документы, которыми заявитель располагал при рассмотрении дела судом первой инстанции, не были приняты судом апелляционной инстанции, были возвращены заявителю в судебном заседании согласно протокольному определению.

Из материалов настоящего дела с учетом принятых дополнительных доказательств следует, что оспариваемое решение принималось вышестоящим налоговым органом после отмены решения Инспекции от 31.08.2017, которое, в свою очередь, принималось по результатам проведения Инспекцией выездной налоговой проверки (далее – ВНП) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов на добавленную стоимость (далее – НДС) и на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

Решением были доначислены НДС, начислены пени, предъявлены санкции, связанные с отказом в применении налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО «Стройпром ДВ», ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «СМУ Петровское» (спорные контрагенты), а также доначислен НДФЛ, начислены пени, предъявлены санкции в связи с неперечислением этого налога.

В соответствии с частью 1 статьи 197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания решений (действий, бездействий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: не соответствие решений (действий, бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

В соответствии пунктом 1 статьи 171 НК РФ плательщик НДС имеет право общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшить на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав; вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 ст. 64 АПК РФ).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление от 12.10.2006 № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления от 12.10.2006 № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 6 Постановления от 12.10.2006 № 53 судам необходимо иметь ввиду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, при оценке доводов заявителя о нарушении процедуры рассмотрения вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы на решение Инспекции, выразившемся в непредставлении налогоплательщику возможности давать пояснения при процедуре рассмотрения вышестоящим налоговым органом материалов ВНП после отмены решения районной инспекции, пришел к следующим выводам:

- Управлением принималось оспариваемое решение по правилам пп. 4 п. 3 ст. 140 НК РФ после отмены решения нижестоящего налогового органа в связи с существенным нарушений процедуры рассмотрения материалов ВНП (нарушение требований п. 14 ст. 101 НК РФ);

- в решение принималось на основании апелляционной жалобы налогоплательщика, с учетом изложенных в ней доводов с дополнениями;

- налогоплательщику (руководителю) вручены приглашение на рассмотрение материалов ВНП, апелляционной жалобы, жалобы на действия Инспекции, а также акт проверки с приложениями;

- рассмотрение материалов, апелляционной жалобы, жалобы на действия Инспекции состоялось в назначенное время в присутствии руководителя общества.

Таким образом, решение от 04.12.2017 № 13-10/414/26836@ принято Управлением без нарушений установленной законом процедуры.

Относительно довода заявителя о недопустимости принятия Управлением и судом в качестве доказательства заключения почерковедческой экспертизы суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам:

- экспертиза копии документов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Трансстрой ДВ» по взаимоотношениям с ООО «Дальстройдевелопмент» проведена в ходе ВНП на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 23.12.2016 № 2;

- экспертом ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» проведена почерковедческая экспертиза копии документов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Трансстрой ДВ» по взаимоотношениям с ООО «Дальстройдевелопмент», представлено заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16 (вх. от 22.12.2016 № 41603);

- назначение и проведение экспертизы не противоречит и соответствует требованию п. 6 ст. 95 НК РФ;

- экспертное заключение соответствует требованию Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

- представленное в дело заявителем заключение специалиста АНО «Комплексная экспертиза» № 10-2017 от 19.04.2017 является частным мнением лица, не привлеченного к участию в деле, в поддержку доводов заявителя. Специалист высказал мнение относительно заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16, дал оценку самому заключению, но не проводил исследование документов, исследованных экспертом.

Таким образом, заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16 подлежит оценке наряду с другими допустимыми доказательствами.

Относительно недопустимости принятия в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей в отсутствие в этих протоколах подписей должностного лица налогового органа, а также протоколов допросов свидетелей, составленных во время приостановления ВНП, суд пришел к следующим выводам:

-  согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена приказом Федеральной налоговой службы от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ (приложение № 11);

- требования к оформлению протоколов допроса свидетелей изложены в ст. 99 НК РФ. Согласно пункту 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении;

- в деле находятся не подписанные должностным лицом протоколы допроса следующих свидетелей: Братусь В.В. (от 10.01.2017), Кадацкого (от 22.08.2016); Федорченко Е.П. (от 19.09.2016), Хиневич К.Г. (протокол от 25.10.2016 не содержит каких-либо подписей), Богомоловой Е.К. (25.03.2016), Иринархова И.П. (27.09.2016), Ляхова К.В. (10.10.2016), Николаева А.А. (11.01.2017), Головань (12.09.2016), Компан В.С. (10.01.2017), Гриненко Д.В., Батаева В.А. (26.05.2017);

- довод Управления и Инспекции об исправлении недостатка протоколов путем их подписания и направления копий этих протоколов налогоплательщику подтверждается сопроводительным письмом Управления от 30.10.2017 № 13-10/414/23882@, содержащим подпись о вручении руководителя ООО «Трансстрой ДВ», что также не оспаривается заявителем;

- НК РФ не запрещен допрос свидетелей при приостановлении ВНП и при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, поэтому все показания свидетелей, за исключением показания Хиневич К.Г., отраженные в надлежащим образом оформленных протоколах допросов свидетелей, подлежат оценке наряду с другими доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ.

Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Данный вывод содержится в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Суд отклоняет довод заявителя жалобы о нарушении его прав в результате невозврата подлинных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, поскольку такие документы были вручены представителю (работнику) ООО «Трансстрой ДВ» Буланову А.С.

Относительно довода заявителя о недопустимости доказательств, полученных по результатам повторных мероприятий налогового контроля, суд пришел к следующим выводам.

В пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано: из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 Кодекса.

Поэтому, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Вместе с тем, в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано следующее: в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Основанием для назначения дополнительных мероприятий налогового контроля и продления срока рассмотрения материалов ВНП (решения от 27.04.2017 и от 26.06.2017) послужило то обстоятельство, что в последний день ВНП, после ознакомления с результатами экспертизы, налогоплательщик представил дополнительные («переподписанные») документы по правоотношениям со спорными контрагентами, в последующем налогоплательщик заявил о том, что его дополнительные документы являются вторыми экземплярами. Кроме этого, заявляя о незаконности действия Инспекции по проведении дополнительных мероприятий, сам заявитель ссылается на свидетельские показания, полученные по ходатайству самого налогоплательщика, заявленному в ходе дополнительных мероприятий.

Учитывая вышеизложенное, суд считает допустимыми доказательства, затребованные Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля и продления срока рассмотрения материалов ВНП.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Трансстрой ДВ » неправомерно предъявлена к вычету сумма НДС по взаимоотношениям контрагентами с ООО «Стройпром ДВ», ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «СМУ Петровское».

Основанием для указанного вывода послужила совокупность установленных налоговым органом фактов, указывающих на наличие недостоверных сведений в документах, необходимых для применения налоговых вычетов по НДС, свидетельствующих о фиктивности хозяйственных сделок по приобретению субподрядных работ.

Относительно взаимоотношения с ООО «Дальстройдевелопмент» в оспариваемом решении указаны следующие обстоятельства, признанными достоверными и доказанными судом первой инстанции.

Из оборотно-сальдовой ведомости по сч. 60 по контрагенту ООО «Дальстройдевелопмент», книг покупок, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) установлено, что стоимость предъявленных к оплате СМР в период с 2013 по 2015 годы составила 67 305 440 руб. (в т.ч. НДС 18% - 10 266 932 руб.).

Указанная сумма НДС отражена ООО «Трансстрой ДВ» в составе налоговых вычетов в разделе 3 по строке 220 налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года в размере 10 266 932 руб.

Между ООО «Дальстройдевелопмент» и ООО «Трансстрой ДВ» подписывался договор от 01.10.2014 № 62-ДСВП/14 на выполнение в 4 квартале 2014 года на объекте: «землеполотно (главное направление) - 384кмпк5 + 90-385кмпк1 + 44 перегона Усть-Орочи-Чепсары» следующих видов работ: корчевка пней и обивка земли с них корчевателями-собирателями, засыпка ям бульдозерами, срезка кустарника и мелколесья на тракторе, разработка грунтов различных групп и их перемещение бульдозерами.

Согласно п. 1.2 указанного договора ООО «Дальстройдевелопмент» выполняет для ООО «Трансстрой ДВ» СМР, самостоятельно обеспечивая выполнение данных работ материалами, изделиями, конструкциями и оборудованием в полном объеме.

Из представленных ООО «Трансстрой ДВ» в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «Дальстройдевелопмент» документов, касающихся строительства вышеуказанного объекта, установлено, что заказчиком является Дальневосточная дирекция инфраструктуры структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «Российские железные дороги» ИНН 7708503727/ КПП 272145020, генподрядчиком - ООО «Строительный трест 8» ИНН 7708634504, Субподрядчиком - ООО «Трансстрой ДВ» ИНН 2721164584, субсубподрядчиком - ООО «Дальстройдевелопмент» ИНН 2722128839.

Так как обязательным условием договоров от 29.10.2014 № КР/ДИ-668, заключенного между ОАО «Российские железные дороги» и ООО «Строительный трест 8», и от 21.05.2013 № СТ-ТДВ/297ДИ, заключенного между ООО «Строительный трест 8» и ООО «Трансстрой ДВ», является согласование перечня организаций, допускаемых к строительству объекта, Инспекцией с целью определения данного перечня в адрес ИФНС России № 8 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 23.08.2016 № 16-16/3231 у ОАО «Российские железные дороги» в части деятельности Дальневосточной дирекции инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «Российские железные дороги».

У общества истребован список согласованных с ним привлеченных субподрядных организаций ООО «Строительный трест 8». Согласно документам (информации), представленным ОАО «Российские железные дороги», ООО «Строительный трест 8» не согласовывало привлечение ООО «Дальстройдевелопмент» для выполнения работ на объекте.

Поручением об истребовании документов (информации) от 05.10.2016 № 16-16/3624 у ОАО «Российские железные дороги» истребован общий журнал выполненных работ (формы КС-6), при анализе которого налоговым органом установлен факт отсутствия информации о выполнении каких-либо работ ООО «Дальстройдевелопмент», в то время как информация о выполнении работ самим ООО «Трансстрой ДВ» имеется в указанном журнале.

ООО «Трансстрой ДВ» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 15.09.2016 № 4, представлены документы (акты на списание топлива, путевые листы), подтверждающие факт того, что работники и техника самого Общества были задействованы при строительстве спорного объекта.

В ходе проведения ВНП установлено, что в период с 04.04.2014 (дата регистрации) по 15.10.2015 ООО «Дальстройдевелопмент» состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю. Общество прекратило деятельность 15.10.2015 в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «ДВ Стройторг» (ИНН 2722100897).

Учредителем и руководителем ООО «Дальстройдевелопмент» в период с 04.04.2014 по 15.10.2015 являлся Худык Алексей Владимирович (ИНН 790303288401).

Адреса ООО «Дальстройдевелопмент», указанные в учредительных документах организации:

в период с 04.04.2014 по 19.11.2014 - ул. Знаменщикова, 12, 43, г. Хабаровск, 680011;

в период с 20.11.2014 по 15.10.2015 - ул. Яшина, 38 Б, 201, г. Хабаровск, 680011.

Уставный капитал ООО «Дальстройдевелопмент» - 10 000 рублей.

В отношении ООО «ДВ Стройторг», являющегося правопреемником ООО «Дальстройдевелопмент», письмом от 28.06.2016 № 10-43/004331дсп@ (вх. 4256 от 29.09.2016) в ответ на запрос от 01.08.2016 № 16-16/12251@ представлена следующая информация: общество состоит на налоговом учете с 17.02.2011 в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю и в настоящее время находится в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу. С даты регистрации (17.02.2011) по 06.08.2015 единственным учредителем и руководителем являлся Рожанский Сергей Алексеевич (ИНН 272205951265). С 06.08.2015 по настоящее время руководитель организации - Миронов Сергей Витальевич (ИНН 272509387971), который, в свою очередь, является «массовым» учредителем и руководителем. С 25.12.2015 учредителями общества являются оба указанных лица.

С 2012 года ООО «ДВ Стройторг» представляло декларации по НДС и налогу на прибыль с «нулевыми» показателями. Последняя отчетность была представлена 30.04.2014 (декларация по НДС за 1 квартал 2014 года и декларация по налогу на прибыль организаций за 3 месяца 2014 года).

Согласно информации, содержащейся в ФИР, ООО «ДВ Стройторг» не исполняет требования о представлении документов (информации), кроме того, у общества отсутствуют основные средства, расчетные счета, отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера. Организация представляет «нулевую» налоговую отчетность, а также имеет «массового» учредителя и «массового» руководителя.

Из показаний свидетеля Миронова С.В. установлено, что он неоднократно терял паспорт гражданина Российской Федерации. На вопрос о том, какое отношение он имеет к организациям, в которых, согласно учредительным документам, являлся учредителем и (или) руководителем, пояснил, что ему не известно, каким образом они были зарегистрированы на его имя.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что договор от 01.10.2014 № 62-ДСВП/14, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2014 № 1 и от 19.11.14 № 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2014 № 1 и от 19.11.2014 № 2, счета-фактуры от 31.10.2014 № 00000023 и от 19.11.2014 № 00000028, предъявленные к оплате ООО «Дальстройдевелопмент» в адрес ООО «Трансстрой ДВ», подписаны от имени Худыка Алексея Владимировича.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 23.12.2016 № 2 проведена почерковедческая экспертиза копии документов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Трансстрой ДВ» по взаимоотношениям с ООО «Дальстройдевелопмент».

ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» представлено заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16 (вх. от 22.12.2016 № 41603). По результатам проведенной почерковедческой экспертизы сделан вывод о том, что подписи на документах от имени Худыка Алексея Владимировича, выполнены не Худыком Алексеем Владимировичем, а другими лицами.

Следовательно, документы, представленные и принятые к учету ООО «Трансстрой ДВ» (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат), подписаны неустановленными лицами, не имеющими полномочий на подписание документов от имени ООО «Дальстройдевелопмент» и полномочий на ведение финансово-хозяйственной деятельности.

Необходимо также отметить, что ООО «Трансстрой ДВ» после его ознакомления с результатами проведенной почерковедческой экспертизы сопроводительным письмом от 19.01.2017 № 11 (вх. 01776 от 20.01.2017) представлены «переподписанные» документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «Дальстройдевелопмент».

Согласно п. 5 ст. 154 Кодекса, с 01.01.2014 все плательщики НДС, включая тех, кто выполняет обязанности налоговых агентов, должны представлять налоговые декларации только в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи.

Согласно представленной ЗАО «Сервер-Центр» информацией, направленной сопроводительным письмом от 21.06.2016 № 06-22/57148, обществом были выданы сертификаты подписи ключа непосредственно руководителю ООО «Дальстройдевелопмент» - Худыку А.В., однако какими-либо документами (копией паспорта, иным документом, удостоверяющим личность), подтверждающими тот факт, что заявка на получение такого ключа была оформлена именно лично Худыком А.В., не располагает.

Таким образом, установить фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени ООО «Дальстройдевелопмент» не представилось возможным.

С целью установления наличия (отсутствия) автотранспортных средств и специальной техники у ООО «Дальстройдевелопмент», а также возможности выполнения тех видов работ, для осуществления которых указанное общество было привлечено ООО «Трансстрой ДВ», а именно корчевка пней и обивка земли с них корчевателями-собирателями, засыпка ям бульдозерами, срезка кустарника и мелколесья на тракторе, разработка грунтов различных групп и их перемещение бульдозерами, налоговым органом направлены запросы в Управление государственного технического надзора главного контрольного управления Правительства Хабаровского края от 26.05.2016 № 16-20/08201, в МРЭО ГИБДД УМВД России по Хабаровскому краю от 26.05.2016 № 16-20/08197.

Согласно полученным ответам (26.05.2016 № 16-20/08201, от 11.06.2016 № 38/р356), у общества отсутствуют зарегистрированные автотранспортные средства и специальная техника.

В то время как, согласно актам о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 31.10.2014 № 4, от 19.11.2014 № 2, подписанным между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «Дальстройдевелопмент», последним были выполнены определенные виды работ, при которых должна была быть задействована специальная техника.

Доказательств аренды ООО «Дальстройдевелопмент» техники материалы дела не содержат.

Кроме того, с целью подтверждения (опровержения) факта выполнения каких-либо СМР ООО «Дальстройдевелопмент» на объекте с использованием арендованной специальной техники, налоговым органом проанализированы выписки банков указанного общества. В отношении организаций, в адрес которых ООО «Дальстройдевелопмент» перечисляло денежные средства с назначением платежа «оплата за аренду техники», «выполнение СМР», проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых не установлено ни фактов аренды обществом специальной техники у каких-либо лиц, ни фактов привлечения третьих лиц для выполнения СМР (информация отражена в приложении № 13, переданном налогоплательщику с актом выездной налоговой проверки от 27.02.2017 № 301).

Согласно информации, содержащейся в ФИР, установлено, что ООО «Дальстройдевелопмент» в налоговый орган представлена справка о доходах формы 2-НДФЛ за 2014 год только на Худыка А.В., являющего учредителем и руководителем общества.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации не установлены операции по перечислению денежных средств по договорам аутсорсинга или аутстаффинга. Отсутствуют также операции по перечислению денежных средств в адрес физических лиц по трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера.

Факты отсутствия у ООО «Дальстройдевелопмент» работников, как собственных, так и привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствия привлечения иностранной рабочей силы в 2014 году свидетельствуют о невозможности выполнения организацией того объема СМР, что согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) был принят ООО «Трансстрой ДВ».

Согласно информации, содержащейся в ФИР, недвижимое имущество и земельные участки у ООО «Дальстройдевелопмент» отсутствуют.

В рамках проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией было направлено требование о представлении документов (информации) от 13.01.2016 № 14-13/101 у НП СРО «СРСК ДВ» ИНН 2721168719. Согласно ответу, представленному НП СРО «СРСК ДВ» письмом от 26.01.2016 № 71 (вх. 01898 от 26.01.2016), 22.05.2014 ООО «Дальстройдевелопмент» вступило в состав членов саморегулируемой организации. Обществу выдано свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 653-14-2722128839-С-139. Перечень работ, которые ООО «Дальстройдевелопмент» имеет право выполнять, приведен в приложении к свидетельству о допуске.

В ходе ВНП установлено, что ООО «Дальстройдевелопмент» в адрес саморегулируемой организации частично были поданы недостоверные сведения и документы (копии дипломов и трудовых книжек) на работников, что, в свою очередь, свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Вышеуказанные обстоятельства говорят об отсутствии в штате ООО «Дальстройдевелопмент» работников, которые могли участвовать в выполнении строительных работ в рамках договоров, заключенных с ООО «Трансстрой ДВ».

Из анализа представленных документов установлено, что правом подписи банковских документов был наделен не только учредитель и руководитель ООО «Дальстройдевелопмент» - Худык А.В., но и некий Сытых С.В., не заявленный должностным лицом в учредительных документах Общества.

Согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету, открытому в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Хабаровске установлено следующее (запрос в ПАО «Дальневосточный банк» «Хабаровский» от 21.12.2015 № 11042):

- кредитовый оборот в период с 30.04.2014 по 18.05.2015 составил 1 119 061 183,94 руб., указанная сумма поступлений сложилась за счет таких платежей, как оплата за выполненные СМР, за аренду специальной техники, изготовление металлоконструкций, транспортные услуги и прочее:

- дебетовый оборот за аналогичный период составил также 1 119 061 183,94 руб., указанная сумма израсходованных денежных средств сложилась за счет перечислений различным контрагентам с назначениями платежей - «оплата за выполненные СМР», «покупка строительных материалов», «покупка пиломатериалов» и «аренда строительной техники».

Денежные средства (в сумме 1 119 061 183,94 рублей), поступившие на вышеуказанный расчетный счет, в течение 1-3 дней в полной сумме перечислены на счета иных юридических лиц.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету, открытому в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Хабаровске, установлено, что у ООО «Дальстройдевелопмент» отсутствуют расходы, напрямую связанные с ведением хозяйственной деятельности обществом, а именно: выдача заработной платы и командировочных работникам, покупка канцелярских товаров, оргтехники, снятие наличных денежных средств по чекам.

Кроме того, при анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету не установлены расходы, связанные с приобретением ГСМ для специальной строительной техники и автотранспортных средств, с ремонтом и обслуживанием спецтехники и автотранспортных средств, а также другие расходы, свидетельствующие об осуществлении финансово-хозяйственной деятельности.

Вышеуказанные обстоятельства суд апелляционной инстанции считает доказанными.

Оспариваемое решение Управления содержит ссылку на то, что с целью установления факта наличия либо отсутствия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «Дальстройдевелопмент» в части выполнения последним каких-либо СМР на объекте в 4 квартале 2014 года в ходе проведения выездной налоговой проверки в рамках ст. 90 Кодекса проведен допрос работников ООО «Трансстрой ДВ», которые не подтвердили взаимоотношения с ООО «Дальстройдевелопмент».

Суд первой инстанции признал свидетельские показания допустимыми и достоверными доказательствами в поддержку доводов налогового органа (решение содержит несогласованность чисел свидетельских показаний).

Суд апелляционной инстанции исследовал протоколы допросов свидетелей Кадацкого П.А., Косенюк С.Л., Лебедева А.В., Попова С.В., Ракова С.А., Федорченко Е.П., Богомолова Е.К., Иринархова И.П., Ляхова К.В., Николаева А.А., Птица О.Л., Компан В.С., Мурдасова А.В., Головань, Гриненко Д.В., Чвирюк И.Н., допрошенных в ходе ВНП, и пришел к следующим выводам:

- довод заявителя об отсутствии в протоколе допроса Чвирюк И.Н. его подписей не подтверждается содержанием протокола;

- свидетели, являвшиеся работниками ООО «Трансстрой ДВ» в спорный период, выполняли работы, связанные с исполнением договоров от 29.10.2014 № КР/ДИ-668 и от 21.05.2013 № СТ-ТДВ/297ДИ;

- являются достоверными показания вышеупомянутых свидетелей по обстоятельствам, участниками которых являлись сами свидетели – о выполнении каждым из свидетелей определенного вида работ, которые должен был согласно договору субсубподряда выполнять спорный контрагент;

- свидетели выполняли работы на спорном участке с использованием механизмов, машин и оборудования ООО «Трансстрой ДВ», иную технику других лиц не использовали;

- показания свидетелей о невыполнении работ спорным контрагентом являются оценочными суждениями о деятельности этого лица, не могут служить доказательствами в подтверждении выполнения или невыполнения работ спорным контрагентом.      

В свою очередь, свидетельские показания Фарахутдинова Е.В., Син У Ири, Лунгул А.В., Маркина Д.И., Семашкина В.А., Артемова Н.В., Ганчук Я.В., Духовникова В.А., Кохно А.Ю., Федяева С.Ю., приведенные заявителем в поддержку его доводов о реальности исполнения сделки со спорным контрагентом (допрошены по окончании ВНП в период с 24.05.2017 по 17.07.2017 (протокол второго допроса Федяева С.Ю.)), не могут быть приняты в качестве подтверждении достоверности выполнения спорным контрагентом спорных работ:

- свидетели (за исключением бывшего директора Худык А.В.) не являлись работниками ООО «Дальстройдевелопмент» либо иного лица, которое от имени и по заданию спорного контрагента, по утверждению налогоплательщика, могло выполнять спорные работы;

- свидетели не указывают источники своей осведомленности о том, что спорные работы выполнялись спорным контрагентом, объем и перечень работ не подтвержден. По этим обстоятельствам показания свидетелей являются их суждениями, не имеют признаков достоверности с учетом всех иных доказательств в совокупности;

- показания свидетеля Худык  А.В. не могут быть приняты в качестве достоверного, поскольку свидетель не указал конкретные обстоятельства, связанные с выполнением работ (не указал фамилии своих работников, субподрядчиков, инженерный и руководящий состав, идентификационные данные машин и механизмов). Сами по себе осведомленность свидетеля о документообороте, указание на подписание документов, знание технологии производства работ не являются основаниями считать такие работы выполненными спорным контрагентом. Такие показания суд применительно к настоящему делу, с учетом всех доказательств по делу в совокупности, расценивает в качестве мнения, суждения, добросовестного заблуждения.

В деле отсутствуют свидетельские показания работников спорных контрагентов, которые, по утверждению выполняли работы (водителей и операторов автотехники, землеройной техники и самоходных транспортных средств, рабочих разных специальностей, мастеров, инженеров, специалистов и пр.).  

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что собранные в ходе выездной налоговой проверки доказательства в совокупности указывают на то, что представленные ООО «Трансстрой ДВ» первичные документы не могут являться доказательствами, подтверждающими реальность исполнения  заключенного с ООО «Дальстройдевелопмент» договора и фактическое исполнение последним договорных обязательств по причине того, что указанные документы содержат недостоверные сведения и использованы налогоплательщиком с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления налоговых вычетов по НДС.

По взаимоотношениям ООО «Трансстрой ДВ» с ООО «Стройпром ДВ» оспариваемое решение Управления и решение суда первой инстанции содержат указания на следующие обстоятельства.

Из оборотно-сальдовой ведомости по сч. 60 по контрагенту, книг покупок, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ (формы КС-2). справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) установлено, что стоимость предъявленных к оплате СМР в период с 2013 по 2015 годы составила 10 000 000 руб. (в т.ч. НДС 1 525 423,73 руб.).

Указанная сумма НДС отражена ООО «Трансстрой ДВ» в составе налоговых вычетов в разделе 3 по строке 220 налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года в размере 1 525 423,73 руб.

Между ООО «Стройпром ДВ» и ООО «Трансстрой ДВ» подписывался договор от 28.11.2014 № 1-14.14/СТП ДВ (далее по тексту - договор) на выполнение в 4 квартале 2014 года на объекте: «автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Амгунь-Могды-Чегдомын на участке км 130 - км 162 (с подъездом к п. Герби)» (далее - объект) по разработке (разрыхлению) грунта в карьере экскаватором с погрузкой в автосамосвалы и транспортировкой на расстояние.

С целью подтверждения факта осуществления финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «Стройпром ДВ» Инспекцией в адрес ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, в рамках ст. 93.1 Кодекса, направлено поручение об истребовании документов (информации) от 30.05.2016 № 16-16/2121 у ООО «Олимпус ДВ» (ИНН 2724199426), являющегося правопреемником ООО «Стройпром ДВ», в части деятельности указанного общества. Сопроводительным письмом от 25.07.2016 № 09-25/004097дсп@ (вх. 3140 от 25.07.2015) налоговым органом представлен акт обследования здания от 16.11.2015 № 460, согласно которому ООО «Олимпус ДВ» не располагается по юридическому адресу.

Из представленных ООО «Трансстрой ДВ» в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «Стройпром ДВ» документов, касающихся строительства объекта, установлено, что заказчиком является КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ИНН 2721086505), Генподрядчиком - ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» (ИНН 2712000131), подрядчиком - ООО «Трансстрой ДВ» (ИНН 272116458), субподрядчик - ООО «Стройпром ДВ» (ИНН 2722123319).

В связи с необходимостью получения налоговым органом информации о выполнении каких-либо видов СМР на объекте субподрядной организацией ООО «Стройпром ДВ» в адрес КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» направлено требование о представлении документов (информации) от 07.10.2016 № 16-16/6880. Организацией представлены пояснения о том, что она не располагает информацией о выполнении на вышеуказанном объекте строительства работ ООО «Стройпром ДВ».

Требованием о представлении документов (информации) от 06.07.2016 № 16-20/4934 у КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» запрошен общий журнал выполненных работ (формы КС-6), при анализе которого налоговым органом установлен факт отсутствия информации о выполнении каких-либо работ ООО «Стройпром ДВ», в то время как информация о выполнении работ самим ООО «Трансстрой ДВ» имеется в указанном журнале.

У КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» истребованы акты освидетельствования скрытых работ, производителем которых являлось ООО «Стройпром ДВ». Сопроводительным письмом от 11.10.2016 № 6124-3 (вх. 32981 от 12.10.2016) Учреждением представлена исполнительная документация, а именно акты освидетельствования скрытых работ (разработка грунтов различных групп), из которых не установлен факт того, что производителем указанного вида работ является ООО «Стройпром ДВ». Кроме того, КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» представлены пояснения о том, что организация не располагает информацией о выполнении ООО «Стройпром ДВ» каких-либо СМР на объекте.

ООО «Трансстрой ДВ» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 15.09.2017 № 4 представлены документы (акты на списание топлива, путевые листы), подтверждающие факт того, что работника и техника самого Общества были задействованы при выполнении работ на объекте.

Оспариваемое решение налогового органа, обжалуемое решение суда первой инстанции содержит указание на то, что с целью установления факта наличия либо отсутствия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «Стройпром ДВ», в части выполнения последним каких-либо СМР на объекте в 4 квартале 2014 года, в ходе проведения выездной налоговой проверки, в рамках ст. 90 Кодекса, проведены допросы должностных лиц и работников ООО «Трансстрой ДВ» - Братусь В.В., Гриненко Д.В., Зотова В.В., Кадацкого П.А., Косенка С.Л., Лебедева А.В., Попова СВ., Ракова С.А.. Федорченко Е.П., которые не подтвердили взаимоотношений с ООО «Стройпром ДВ».

В свою очередь, налогоплательщик в обоснование своих доводов о реальности исполнения сделки со спорным контрагентом ссылается на показания Фарахутдинова Е.В., Син У Ири, Лунгул А.В., Маркина Д.И., Семашкина В.А., Артемова Н.В., Ганчук Я.В., Духовникова В.А., Кохно А.Ю., Федяева С.Ю. (допрошены по окончании ВНП в период с 24.05.2017 по 17.07.2017 (протокол второго допроса Федяева С.Ю.)).

Суд апелляционной инстанции исследовал все имеющиеся в деле протоколы допросов свидетелей, допрошенных в ходе ВНП и в период дополнительных проверочных мероприятий, и пришел к выводу, что показания свидетелей, включая показание Соловьева В.В. (бывшего руководителя спорного контрагента), не являются достоверными доказательствами  в подтверждение или опровержение реальности исполнения сделки со спорным контрагентом (мотивы приведены судом в изложении выводов по ООО «Дальстройдевелопмент»).

При анализе общего журнала работ (формы КС-6), представленного КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 07.10.2016 № 16-16/6880, установлено лицо - Хиневич Константин Геннадьевич, являющейся начальником участка на объекте: «автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Амгунь-Могды-Чегдомын на участке км 130 - км 162 (с подъездом к п. Герби)» в генподрядной организации ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83». В связи с чем, налоговом органом в адрес ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края направлено поручение о допросе свидетелей от 04.10.2016 № 16-16/927.

В решении Управления указано: согласно протоколу допроса свидетеля от 25.10.2016 № 13-06/299 на указанном объекте действительно выполнялись работы по рубке деревьев, валке леса, срезке кустарников, корчевке пней, обивки земли с выкорчеванных пней, засыпки ям, разработки грунтов различных групп, перемещению разработанных грунтов. ООО «Трансстрой ДВ» на объекте выполняло работы по транспортировке грунта с карьера на участок с целью отсыпки дороги самостоятельно, без привлечения каких-либо иных организаций.

Суд первой инстанции признал достоверными показания свидетеля Хиневич К.Т., но суд апелляционной инстанции считает доказательство недопустимым в связи с тем, что протокол допроса, представленный в дело, не содержит подписей не только должностного лица, но и самого свидетеля. И, если об устранении недостатка оформления доказательства путем подписания протокола должностным лицом стороны не оспаривают, то это не устраняет другого порока – отсутствие подписи свидетеля.

Факт частичного выполнения спорных работ собственными силами подтверждается документами (актами на списание топлива, путевыми листами), представленными ООО «Трансстрой ДВ» в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в период с 16.08.2013 (момент регистрации) по 17.07.2015 ООО «Стройпром ДВ» состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю.

17.07.2015 Общество прекратило деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Олимпус ДВ» (ИНН 2724199426).

Учредителем и руководителем ООО «Стройпром ДВ» в период с 16.08.2013 по 17.07.2015 являлся Соловьев Вячеслав Валерьевич (ИНН 272591085297).

Адрес ООО «Стройпром ДВ», указанный в учредительных документах организации:

- в период с 16.08.2013 по 17.07.2015 - ул. Комсомольская, 101, 4, г. Хабаровск, 680028.

Уставный капитал ООО «Стройпром ДВ» - 10 000 рублей.

В отношении ООО «Олимпус ДВ», являющегося правопреемником ООО «Стройпром ДВ», письмом от 25.07.2016 № 09-25/04097дсп@ (вх. 3140 от 25.07.2016), ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска представлен акт обследования здания от 16.11.2015 № 460, согласно которому общество не располагается по адресу, заявленному в учредительных документах.

Из информации, полученной письмом от 12.10.2016 № 18-11/005777дсп@, следует, что общество состоит на налоговом учете с 26.02.2015 в ИФНС по Железнодорожному району г. Хабаровска. Применяет упрощенную систему налогообложения. Последняя налоговая декларация по УСН за 2015 год была представлена 17.02.2016, без показателей финансово-хозяйственной деятельности. Учредителем и руководителем общества является Овчинникова Надежда Дмитриевна. Согласно представленным сведениям, среднесписочная численность за 2015 год составила 1 человек. Сведения о транспортных средствах, имуществе в инспекции отсутствуют. Справки формы 2-НДФЛ за 2015 год в инспекцию не представлялись.

Согласно информации, содержащейся в ФИР, ООО «Олимпус ДВ» не исполняет требования о представлении документов (информации), кроме того, у общества отсутствуют расчетные счета, отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что договор от 28.11.2014 № 1-14.14/СТП ДВ, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2014 № 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.12.2014, счет-фактура от 15.12.2014 № 78 подписаны от имени Соловьева Вячеслава Валерьевича.

Кроме того, Соловьев В.В. был допрошен в ИФНС России по Центральному району города Хабаровска (протокол допроса свидетеля от 02.11.2016 № 17-11/274). Со слов Соловьева В.В. он фактически осуществлял руководство ООО «Стройпром ДВ», однако свидетель отказался дать какие-либо показания в части финансово-хозяйственной деятельности общества, также воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 23.12.2016 № 2 проведена почерковедческая экспертиза копий документов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Трансстрой ДВ» по взаимоотношениям с ООО «Стройпром ДВ».

ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» представлено заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16 (вх. от 22.12.2016 № 41603). По результатам проведенной почерковедческой экспертизы сделан вывод о том, что подписи на документах от имени Соловьева В.В., выполнены не Соловьевым В.В., а другими лицами.

Следовательно, документы, представленные и принятые к учету ООО «Трансстрой ДВ» (счет-фактура, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат), подписаны неустановленными лицами, не имеющими полномочий на подписание документов от имени ООО «Стройпром ДВ» и полномочий на ведение финансово-хозяйственной деятельности.

ООО «Трансстрой ДВ» после ознакомления с результатами проведенной почерковедческой экспертизы сопроводительным письмом от 19.01.2017 № 11 (вх. 01776 от 20.01.2017) представлены «переподписанные» документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «Стройпром ДВ».

Согласно представленной информации письмом от 16.06.2016 № 11-28/002834дсп@, собственником помещения, располагающегося по адресу ул. Комсомольская, д. 101, офис 4. - является ЗАО «Страховая компания «Диамант» (ИНН 7708034641). В адрес ИФНС России № 1 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 28.09.2016 № 16-16/3573, в ответ на которое сопроводительным письмом от 07.10.2016 № 05-17/55886 представлен ответ ЗАО «Страховая компания «Диамант». Согласно ответу общества, в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 ООО «Стройпром ДВ» не арендовало у него какие-либо помещения.

Адрес, заявленный в учредительных документах организации, согласно информации, полученной от Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю сопроводительным письмом от 16.06.2016 № 11-28/002834дсп@, является «массовым».

С целью установления фактического места нахождения ООО «Стройпром ДВ», а также фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени общества, Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в рамках ст. 93.1 Кодекса в части истребования документов (информации) у ООО «Такском», ООО «Компания «Тензор». ООО «Дальневосточный специализированный центр безопасности информации «Максом», ООО «Медия-М» и ООО «Сервер-Центр».

При анализе документов (информации), представленных поименованными организациями, установить фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени ООО «Стройпром ДВ» не представилось возможным.

С целью установления наличия (отсутствия) автотранспортных средств и специальной техники у ООО «Стройпром ДВ», а также возможности выполнения тех видов работ, для осуществления которых указанное общество было привлечено ООО «Трансстрой ДВ», а именно разработка грунтов в карьере экскаватором с погрузкой в самосвалы и транспортировкой на расстояние, налоговым органом направлены запросы в Управление государственного технического надзора главного контрольного управления Правительства Хабаровского края от 26.05.2016 № 16-20/08201, в МРЭО ГИБДД УМВД России по Хабаровскому краю от 26.05.2016 № 16-20/08197. Согласно полученным ответам (26.05.2016 № 16-20/08201, от 11.06.2016 № 38/р356), у общества отсутствуют зарегистрированные автотранспортные средства и специальная техника.

Согласно акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 15.12.2014 № 1, подписанному между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «Стройпром ДВ», выполнение работ предусматривает задействование специальной техники.

ООО «Стройпром ДВ» не располагало ни собственными, ни арендованными транспортными средствами и другими видами техники, необходимыми для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а также определенных видов работ для ООО «Трансстрой ДВ».

Из дополнительных доказательств, приобщенных судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы, следует, что ООО «Стройпром ДВ» заключало с арендодателем – ООО «Авто-Восток» - договоры аренды самоходной машины без экипажа № 14-001 от 30.04.2014 (экскаватора DoosanDX300LCA на период с мая по октябрь 2014), аренды транспортного средства без экипажа (трех грузовых самосвалов SHACMAN» на период с 15.07.2014 по 15.12.2014). Актами приема-передачи к договорам аренды, тринадцатью актами подтверждается передача и нахождение в распоряжении арендатора техники, указанной в договорах, но периоды договоров аренды не совпадает с периодом договора стройподряда, следовательно, документы об аренде не подтверждают выполнение работ спорным контрагентом. Также были приобщены к материалам дела документы о приобретении ООО «Стройпром ДВ» у ООО ЗКМ «Далькровля» кровельного материала (стекломаст) и заказе погрузочно-разгрузочных работ, которые по своему характеру и времени совершения сделок никаким образом не связаны с правоотношениями, рассматриваемыми в настоящем деле.

Согласно информации, содержащейся в ФИР, установлено, что ООО «Стройпром ДВ» в налоговый орган не представляло справки о доходах формы 2- НДФЛ за 2013, 2015 годы. За 2014 год справка о доходах формы 2-НДФЛ представлена только на Соловьева В.В., являющегося учредителем и руководителем Общества.

Факты отсутствия у ООО «Стройпром ДВ» работников, как собственных, так и привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствия привлечения иностранной рабочей силы в 2014 году, свидетельствуют о невозможности выполнения организацией того объема СМР, что согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), был принят ООО «Трансстрой ДВ».

Согласно информации, полученной от Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю сопроводительным письмом от 16.06.2016 № 11-28/002834дсп@, недвижимое имущество и земельные участки у ООО «Стройпром ДВ» отсутствуют.

Согласно информации, содержащейся в ФИР, у ООО «Стройпром ДВ» отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

В рамках проведенных мероприятий налогового контроля, Инспекцией было направлено требование о представлении документов (информации) от 30.05.2016 № 16-20/4134 у НП СРО «СРСК ДВ» ИНН 2721168719. Согласно ответу, представленному НП СРО «СРСК ДВ» письмом от 16.06.2016 № 438 (вх. 20053 от 16.06.2016), 05.03.2014 ООО «Стройпром ДВ» вступило в состав членов саморегулируемой организации. Обществу выданы свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 639-14-2722123319-С-139, № 639-14-2722123319-С-139-И1. Перечень работ, которые ООО «Стройпром ДВ» имеет право выполнять, приведен в приложении к свидетельству о допуске.

ООО «Стройпром ДВ» для вступления в члены НП СРО «СРСК ДВ» подало сведения на ряд работников.

Из допросов работников установлено, что ООО «Стройпром ДВ» в адрес саморегулируемой организации частично были поданы недостоверные сведения и документы (копии дипломов и трудовых книжек) на работников, что, в свою очередь, свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету, открытому в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Хабаровске установлено следующее (запрос в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Хабаровске от 05.08.2015 № 7556):

- кредитовый оборот в период с 26.12.2013 по 10.07.2015 составил 1 567 545 548,00 руб., указанная сумма поступлений сложилась за счет таких платежей, как оплата за выполненные СМР, за аренду специальной техники и прочее;

- дебетовый оборот за аналогичный период составил также 1 567 545 548,00 руб., указанная сумма израсходованных денежных средств сложилась за счет перечислений различным контрагентам с назначениями платежей - «оплата за выполненные СМР», «покупка строительных материалов», «покупка электротоваров» и «выдача займов».

Денежные средства (в сумме 1 567 545 548,00 руб.). поступившие на вышеуказанный расчетный счет, в течение 1-3 дней в полной сумме перечислены на счета иных юридических лиц.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету, открытому в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Хабаровске, установлено, что у ООО «Стройпром ДВ» отсутствуют расходы, напрямую связанные с ведением хозяйственной деятельности обществом, а именно: выдача заработной платы и командировочных работникам, покупка канцелярских товаров, оргтехники, снятие наличных денежных средств по чекам.

Суд апелляционной инстанции по результату исследования доказательств и доводов сторон считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что собранные в ходе выездной налоговой проверки доказательства в совокупности указывают на то, что представленные ООО «Трансстрой ДВ» первичные документы не могут являться документами, подтверждающими реальность сделок по заключенным договорам с ООО «Стройпром ДВ» и фактическое исполнение последним договорных обязательств по причине того, что указанные документы содержат недостоверные сведения и использованы налогоплательщиком с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления налоговых вычетов по НДС.

По взаимоотношениям ООО «Трансстрой ДВ» с ООО «СМУ-Петровское» оспариваемое решение Управления и решение суда первой инстанции содержат указания на следующие обстоятельства.

Из оборотно-сальдовой ведомости по сч. 60 по контрагенту ООО «СМУ-Петровское», книг покупок, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) установлено, что стоимость предъявленных к оплате СМР в период с 2013 по 2015 годы составила 180 179 398,90 руб. (в том числе НДС 18 % - 27 484 992,73 руб.).

Указанная сумма НДС отражена ООО «Трансстрой ДВ» в составе налоговых вычетов в разделе 3 по строке 220 налоговых декларации по НДС, в следующих налоговых периодах:

за 4 квартал 2013 года - 3 614 813,60 руб.;

за 1 квартал 2014 года - 1 000 080,00 руб.;

за 3 квартал 2014 года - 4 126 576,28 руб.;

за 4 квартал 2014 года - 18 743 522,85 руб.

ООО «СМУ-Петровское» для ООО «Трансстрой ДВ» в 4 квартале 2013 года и в 1-4 кварталах 2014 года выполнялись следующие виды работ: срезка кустарников кусторезом и корчевателями-собирателями с транспортировкой автосамосвалами, валка леса, корчевка пней и обивка земли с них корчевателями-собирателями, засыпка ям бульдозерами, срезка кустарника и мелколесья на тракторе, разработка фунтов различных групп и их перемещение бульдозерами на трех объектах:

- «реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги» (далее по тексту - объект № 1) по договорам от 25.10.2013 № 9-13.9/СМУП и от 03.02.2014 № 1-14.2/СМУП:

согласно п. 7.1 и 7.3 указанных договоров субподрядчик обязуется выполнить СМР с использованием собственных материалов и оборудования;

- «земляное полотно главных путей ст. Акур - Тумнин 318 км ПК7 + 78,4 - 333 км ПК9+13. 320 км ПК1 +00-321 км ПК5 + 00 перегона Акур-Людю» (далее по тексту объект № 2) по договору от 07.07.2014 № 2-14.7/СМУП:

согласно п. 1.1 указанного договора субподрядчик обязуется выполнить СМР с использованием собственных материалов и оборудования;

- «автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Амгунь-Могды-Чегдомын на участке км 130 - км 162 (с подъездом к п. Герби) 2 этап» (далее по тексту - объект № 3) по договорам от 29.10.2014 № 3-14.П/СМУП и от 28.11.2014 № 4-14.11/СМУП:

согласно п. 4.4.13 указанных договоров субподрядчик обязан обеспечить объект строительными материалами и оборудованием.

Из представленных ООО «Трансстрой ДВ» в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «СМУ-Петровское» документов, касающихся строительства объекта № 1 следует, что Заказчиком является Дирекция по строительству сетей связи - филиал ОАО «РЖД» (ИНН 7708503727/КПП 770802011), генподрядчиком - ЗАО «Строительное управление 38» (ИНН 7725591219), субподрядчиком - ООО «Трансстрой ДВ» (ИНН 2721164584), а субсубподрядчиком - ООО «СМУ-Петровское» (ИНН 2725116045).

Обязательным условием договора от 16.09.2013 № КСГ-132882/ДВОСТ, заключенного между Дирекцией по строительству сетей связи - филиал ОАО «РЖД» и ЗАО «Строительное управление 38», а также договора от 20.09.2013 № 48/2009-13, заключенного между ЗАО «Строительное управление 38» и ООО «Трансстрой ДВ», является обязательное согласование перечня организаций, согласованных и допущенных заказчиком к строительству вышеуказанного объекта строительства.

Согласно документам (информации), представленным ОАО «Российские железные дороги», ЗАО «Строительное управление 38» не согласовывало привлечение ООО «СМУ-Петровское» для выполнения каких-либо работ на объекте: «реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги».

У ОАО «Российские железные дороги» истребован общий журнал выполненных работ (формы КС-6), при анализе которого налоговым органом установлен факт отсутствия информации о выполнении каких-либо работ ООО «СМУ-Петровское», в то время как информация о выполнении работ самим ООО «Трансстрой ДВ» имеется в указанном журнале.

ООО «Трансстрой ДВ» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 15.09.2016 № 4 представлены документы (акты на списание топлива, путевые листы), подтверждающие факт того, что работники и техника самого Общества были задействованы при строительстве спорного объекта.

Решения Управления и суда первой инстанции указывают на то, что с целью установления факта наличия либо отсутствия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «СМУ-Петровское», в части выполнения последним каких-либо СМР на объекте № 1 в 4 квартале 2013 года и в 1-3 кварталах 2014 года, в ходе проведения выездной налоговой проверки, в рамках ст. 90 Кодекса, проведены допросы должностных лиц и работников проверяемой организации – Головня Г.Г., Иринархова И.П., Ляхова К.В., Птицы О.Л., Цоя А.С., которые не подтвердили взаимоотношения с ООО «СМУ – Петровское».

В свою очередь, налогоплательщик в обоснование своих доводов о реальности исполнения сделки со спорным контрагентом ссылается на показания Фарахутдинова Е.В., Син У Ири, Лунгул А.В., Маркина Д.И., Семашкина В.А., Артемова Н.В., Ганчук Я.В., Духовникова В.А., Кохно А.Ю., Федяяева С.Ю. (допрошены по окончании ВНП в период с 24.05.2017 по 17.07.2017 (протокол второго допроса Федяева С.Ю.)).

Суд апелляционной инстанции исследовал все имеющиеся в деле протоколы допросов свидетелей, допрошенных в ходе ВНП и в период дополнительных проверочных мероприятий, и пришел к выводу, что показания свидетелей, включая показание Батаева В.А. (бывшего руководителя спорного контрагента), не являются достоверными доказательствами  в подтверждение или опровержение реальности исполнения сделки со спорным контрагентом (мотивы приведены судом в изложении выводов по ООО «Дальстройдевелопмент» и ООО «Стройпром ДВ»).

Из представленных ООО «Трансстрой ДВ» в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «СМУ-Петровское» документов, касающихся строительства объекта № 2 следует, что заказчиком является Дальневосточная дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры филиала ОАО «РЖД» (ИНН 7708503727/КПП 272145020), генподрядчиком - ООО «Строительный трест 8» (ИНН 7708634504), подрядчиком - ООО «Трансстрой-Восток» (ИНН 2724182528), субподрядчиком ООО «Трансстрой ДВ» (ИНН 2721164584), а субсубподрядчиком - ООО «СМУ-Петровское» (ИНН 2725116045).

Так как обязательным условием договора от 02.06.2014 № КР/ДИ-299,
заключенного между Дальневосточной дирекцией инфраструктуры – структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» и ООО «Строительный трест 8», а также договора от 06.06.2014 № СТ8-ТВ/Д-299, заключенного между ООО «Строительный трест 8» и ООО «Трансстрой-Восток», является обязательное согласование перечня организаций, согласованных и допущенных заказчиком к строительству вышеуказанного объекта строительства, с целью определения данного перечня налоговым органом в адрес ИФНС России № 8 по
г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 23.08.2016 № 16-16/3236 у ОАО «Российские железные дороги» в части деятельности Дальневосточной дирекции инфраструктуры структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД». У Общества был истребован список согласованных с ним привлеченных субподрядных организаций ООО «Строительный трест 8».

Согласно документам (информации), представленным ОАО «Российские железные дороги», ООО «Строительный трест 8» не согласовывало привлечение ООО «СМУ-Петровское» для выполнения каких-либо работ на объекте № 2.

Поручением об истребовании документов (информации) от 05.10.2016 № 16-16/3625 у ОАО «Российские железные дороги» истребован общий журнал выполненных работ (формы КС-6), при анализе которого налоговым органом установлен факт отсутствия информации о выполнении каких-либо работ ООО «СМУ-Петровское», в то время как информация о выполнении работ самим ООО «Трансстрой ДВ» имеется в указанном журнале.

С целью установления фактического производителя работ по разрыхлению скальных грунтов различных групп на объекте № 2, Инспекцией в адрес ИФНС России № 8 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 26.10.2016 № 16-16/3794 у ОАО «Российские железные дороги» в части деятельности Дальневосточной дирекции инфраструктуры - структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД». У Общества истребованы акты освидетельствования скрытых работ, производителем которых являлось ООО «СМУ-Петровское». Сопроводительным письмом от 11.11.2016 № 25-07/70412 ИФНС России № 8 по г. Москве представлен ответ ОАО «Российские железные дороги», согласно которому, организацией даны пояснения о том, что работы по разрыхлению грунтов различных групп не подлежат освидетельствованию. Кроме того, в адрес ОАО «Российские железные дороги» запрос на согласование ООО «СМУ-Петровское» не поступал.

Из представленных ООО «Трансстрой ДВ» в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «СМУ-Петровское» документов, касающихся строительства объекта № 3 следует, что заказчиком является КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ИНН 2721086505), генподрядчиком - ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» (ИНН 2712000131), субподрядчиком - ООО «Трансстрой ДВ» (ИНН 2721164584), а субсубподрядчиком - ООО «СМУ-Петровское» (ИНН 2725116045).

Согласование перечня привлекаемых субподрядных организаций не является обязательным условием договора от 04.10.2014 № 327, заключенного между КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» и ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83». Однако, в связи с необходимостью получения налоговым органом информации о выполнении каких-либо видов СМР на объекте № 3 субподрядной организацией ООО «СМУ-Петровское», в адрес КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» направлено требование о представлении документов (информации) от 07.10.2016 № 16-16/6880. Организацией представлены пояснения о том, что она не располагает информацией о выполнении на вышеуказанном объекте строительства работ ООО «СМУ-Петровское».

У КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» запрошен общий журнал выполненных работ (формы КС-6), при анализе которого налоговым органом установлен факт отсутствия информации о выполнении каких-либо работ ООО «СМУ-Петровское», в то время как информация о выполнении работ самим ООО «Трансстрой ДВ» имеется в указанном журнале.

При анализе общего журнала работ (формы КС-6), представленного КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 07.10.2016 № 16-16/6880, установлено лицо - Хиневич Константин Геннадьевич, являющейся начальником участка на объекте: «автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Амгунь-Могды-Чегдомын на участке км 130 - км 162 (с подъездом к п. Герби)» в генподрядной организации ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83». В связи с чем, налоговом органом в адрес ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края направлено поручение о допросе свидетелей от 04.10.2016 № 16-16/927. Согласно протоколу допроса свидетеля от 25.10.2016 № 13-06/299 на указанном объекте действительно выполнялись работы по рубке деревьев, валке леса, срезке кустарников, корчевке пней, обивки земли с выкорчеванных пней, засыпки ям, разработки грунтов различных групп, перемещению разработанных грунтов. ООО «Трансстрой ДВ» было привлечено для выполнения работ по транспортировке грунта с карьера на участок с целью отсыпки дороги. Со слов Хиневича К.Г. ООО «Трансстрой ДВ» не привлекало какие-либо иные организации для выполнения работ.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении
ООО «СМУ-Петровское» (ИНН 2725116045) установлено, что в период с 24.09.2012 по 02.10.2015 ООО «СМУ-Петровское» состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю. 02.10.2015 общество прекратило деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Красота и здоровье» (ИНН 2725101560).

Учредителями ООО «СМУ-Петровское» являлись:

в период с 24.09.2012 по 03.10.2013 - Турова (Полывяная) Яна Андреевна (ИНН 272498189781);

в период с 25.09.2013 по 11.06.2015 - Батаев Владимир Анатольевич (ИНН 272208146676).

Руководителями Общества являлись:

в период с 24.09.2012 по 24.09.2013 - Турова (Полывяная) Я.А.;

в период с 25.09.2013 по 11.06.2015 - Батаев В.А.

В момент постановки организации на налоговый учет (24.09.2012) и в момент ликвидации общества (02.10.2015) Батаев В.А. не являлся ни единоличным учредителем, ни единоличным руководителем ООО «СМУ-Петровское».

Адрес ООО «СМУ-Петровское», указанный в учредительных документах организации:

- в период с 24.09.2012 по 02.10.2015 - ул. Тихоокеанская, 204, офис 504 а, г. Хабаровск, 680033.

Уставный капитал ООО «СМУ-Петровское» - 11 000 рублей.

В отношении ООО «Красота и здоровье», являющегося правопреемником ООО «СМУ-Петровское», письмом от 17.06.2016 № 14-24/849 5дсп'о) представлена следующая информация: общество состоит на налоговом учете с 14.03.2011 в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю. В период с 14.03.2011 по 19.02.2015 руководителем и учредителем являлся Горкавенко Александр Владимирович (ИНН 272404603030), в период с 19.02.2015 Дорохов Вячеслав Сергеевич (ИНН 272590585963). Основным видом деятельности является «прочая розничная торговля вне магазинов». Юридическое лицо имеет признаки «фирмы-однодневки». Адрес, указанный в учредительных документах организации, - ул. Бондаря, 17, 1. Согласно протоколу осмотра от 14.08.2015 № 19, общество не находится по указанному адресу. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства, контрольно-кассовая техника отсутствует. ООО «Красота и здоровье» применяет УСН, с объектом налогообложения - «доход». Последняя налоговая декларация представлена за 2013 год.

Согласно информации, содержащейся в ФИР, ООО «Красота и здоровье» не исполняет требования о представлении документов (информации), не представляет налоговую отчетность, кроме того, у общества отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что первичные документы, предъявленные к оплате ООО «СМУ-Петровское» в адрес ООО «Трансстрой ДВ», подписаны от имени Батаева Владимира Анатольевича.

В ходе допроса, свидетель Батаев В.А. пояснил, что являлся единоличным учредителем и руководителем Общества в период с сентября 2013 года по 11.06.2015 (время существование организации). Также указал, что общество располагалось по адресу, заявленному в учредительных документах, а помещение было арендовано им лично у ОАО «Дальэлектрон». На все иные вопросы, заданные в ходе допроса, а именно, об осуществляемой организацией финансово-хозяйственной деятельности, о ведении бухгалтерского и налогового учета, о взаимосвязи между ООО «СМУ-Петровское» и его контрагентами, Батаев В.А. отказался от дачи свидетельских показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Последующие показания свидетеля о выполнении спорных работ не являются достоверными.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 23.12.2016 № 2 проведена почерковедческая экспертиза копии документов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Трансстрой ДВ» по взаимоотношениям с ООО «СМУ-Петровское».

ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка» представлено заключение эксперта от 20.12.2016 № 2274/16 (вх. от 22.12.2016 № 41603), по результатам проведенной почерковедческой экспертизы сделан вывод о том, что подписи на документах от имени Батаева Владимира Анатольевича, выполнены не Батаевым Владимиром Анатольевичем, а другими лицами.

Следовательно, документы, представленные и принятые к учету ООО «Трансстрой ДВ» (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат), подписаны неустановленными лицами, не имеющими полномочий на подписание документов от имени ООО «СМУ-Петровское» и полномочий на ведение финансово-хозяйственной деятельности.

ООО «Трансстрой ДВ» после ознакомления с результатами почерковедческой экспертизы сопроводительным письмом от 19.01.2017 № 11 (вх. 01776 от 20.01.2017) представлены «переподписанные» документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «СМУ-Петровское».

Необходимо отметить, что адрес, заявленный в учредительных документах организации, согласно информации, полученной от Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю сопроводительным письмом от 21.06.2016 № 11-28/002880дсп@ в ответ на запрос от 30.05.2016 № 16-16/08282®, - является «массовым».

С целью установления фактического места нахождения ООО «СМУ-Петровское», а также фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени общества, Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в рамках ст. 93.1 Кодекса в части истребования документов (информации) у ООО «Такском», ООО «Компания «Тензор», ООО «Дальневосточный специализированный центр безопасности информации «Максом», ООО «Медия-М» и ООО «Сервер-Центр».

Однако, при анализе документов (информации), представленных поименованными организациями, установить фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени ООО «СМУ-Петровское» не представилось возможным.

Согласно ответу ООО «Компания «Тензор» от 20.06.2016 № АА-20066/5, представленному сопроводительным письмом от 23.06.2016 № 16-23/06/70695дсп (вх. 2933 от 12.07.2016), обществом был заключен договор с ООО «СМУ-Петровское». Адрес, указанный в сведениях о полученном сертификате, идентичен тому, что указан в учредительных документах организации. Однако, необходимо отметить, лицом оформлявшим договор от имени ООО «СМУ-Петровское», является Савина Ирина Петровна. В связи с отсутствием ее каких-либо персональных данных, идентифицировать указанное лицо не представилось возможным.

Согласно ответу, представленному сопроводительным письмом от 21.06.2016 № 06-22/57148, ЗАО «Сервер-Центр» были выданы сертификаты подписи ключа непосредственно руководителю ООО «СМУ-Петровское» - Батаеву В.А., однако какими-либо документами (копией паспорта, иным документом, удостоверяющим личность), подтверждающими тот факт, что заявка на получение такого ключа была оформлена именно лично Батаевым В.А., не располагает.

Таким образом, установить фактического подписанта и отправителя налоговых деклараций от имени ООО «СМУ-Петровское» не представилось возможным.

Управлением государственного технического надзора главного контрольного управления Правительства Хабаровского края, МРЭО ГИБДД УМВД России по Хабаровскому краю предоставлена информация (ответы 26.05.2016 № 16-20/08201, 11.06.2016 № 38/р356), согласно которой у Общества отсутствуют зарегистрированные автотранспортные средства и специальная техника.

В то время как, согласно актам о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 28.11.2014 № 1, от 23.12.2014 № 1, от 24.12.2014 № 2, подписанным между ООО «Трансстрой ДВ» и ООО «СМУ-Петровское», последним были выполнены определенные виды работ, при которых должна была быть задействована специальная техника.

Следовательно, ООО «СМУ-Петровское» не располагало ни собственными, ни арендованными транспортными средствами и другими видами техники, необходимыми для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а также определенных видов работ для ООО «Трансстрой ДВ».

Согласно информации, содержащейся в ФИР, установлено, что ООО «СМУ-Петровское» в налоговый орган справки о доходах формы 2-НДФЛ на следующих физических лиц:

- за 2013 год - на Батаева В.А. и Турову (Полывяную) Я.С.;

- за 2014 год - на Батаева В.А.

Справки о доходах формы 2-НДФЛ за 2015 год в налоговый орган представлены не были.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации не установлены операции по перечислению денежных средств по договорам аутсорсинга или аутстаффинга. Отсутствуют также операции по перечислению денежных средств в адрес физических лиц по трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера.

Факты отсутствия у ООО «СМУ-Петровское» работников, как собственных, так и привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствия привлечения иностранной рабочей силы в 2013, 2014, 2015 годах, свидетельствуют о невозможности выполнения организацией того объема СМР, что согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), был принят ООО «Трансстрой ДВ».

Согласно информации, полученной от Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю сопроводительным письмом от 21.06.2016 № 11-28/002880дсп@, недвижимое имущество и земельные участки у ООО «СМУ-Петровское» отсутствуют.

В рамках проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией было направлено требование о представлении документов (информации) от 30.05.2016 № 16-20/4161 у НП СРО «СРСК ДВ» ИНН 2721168719. Согласно ответу, представленному НП СРО «СРСК ДВ» письмом от 16.06.2016 № 442 (вх. 20056 от 16.06.2016), 07.12.2012 ООО «СМУ-Петровское» вступило в состав членов саморегулируемой организации. Обществу выданы свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 560-12-2725116045-С-139. Перечень работ, которые ООО «СМУ-Петровское» имеет право выполнять, приведен в приложении к свидетельству о допуске.

ООО «СМУ-Петровское» для вступления в члены НП СРО «СРСК ДВ» подало сведения на ряд работников.

В ходе проверки установлено, что ООО «СМУ-Петровское» в адрес саморегулируемой организации частично были поданы недостоверные сведения и документы (копии дипломов и трудовых книжек) на работников, что, в свою очередь, свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают отсутствие в штате ООО «СМУ-Петровское» работников, которые могли участвовать в выполнении строительных работ в рамках договоров, заключенных с ООО «Трансстрой ДВ».

Согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету, открытому в Банк ВТБ (ПАО) филиал в г. Хабаровске установлено следующее (запросы в Банк ВТБ (ПАО) филиал в г. Хабаровске от 13.10.2014 № 7972. от 30.03.2015 № 1927, от 19.01.2016 № 245):

- кредитовый оборот в период с 23.10.2013 по 31.03.2015 составил 3 086 325 528,71 руб., указанная сумма поступлений сложилась за счет таких платежей, как оплата за выполненные СМР, оплата за поставку товара и прочее;

- дебетовый оборот за аналогичный период составил также 3 086 325 528,71 руб., указанная сумма израсходованных денежных средств сложилась за счет перечислений различным контрагентам с назначениями платежей - «перечисления по договору инвестирования», «покупка строительных материалов» и «выдача займов».

Денежные средства (в сумме 3 086 325 528,71 руб.), поступившие на вышеуказанный расчетный счет, в течение 1-3 дней в полной сумме перечислены на счета иных юридических лиц.

При проведении налоговым органом допроса Батаева В.А, на заданные вопросы о том, когда, кем, в каких банках были открыты счета, принадлежащие ООО «СМУ-Петровское», а также о количестве таких счетов, каких-либо пояснений дать не смог, воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации.

При анализе выписок о движении денежных средств по расчетным счетам, открытым в Банк ВТБ (ПАО) филиал в г. Хабаровске, «Азиатско-тихоокеанский банк» (ПАО), АКБ «Авангард» (ПАО) установлено, что у ООО «СМУ-Петровское» отсутствуют расходы, напрямую связанные с ведением хозяйственной деятельности обществом, а именно: выдача заработной платы и командировочных работникам, покупка канцелярских товаров, оргтехники, снятие наличных денежных средств по чекам.

Необходимо также отметить, что согласно документам, представленным ООО «Трансстрой ДВ» в ходе проведения проверки, ООО «СМУ-Петровское» были выполнены работы с использованием специальной строительной техники (бульдозеры, экскаваторы).

При анализе выписки о движении денежных средств но расчетному счету не установлены расходы, связанные с приобретением ГСМ для специальной строительной техники и автотранспортных средств, с ремонтом и обслуживанием спецтехники и автотранспортных средств, а также другие расходы, свидетельствующие об осуществлении финансово-хозяйственной деятельности.

По ходатайству заявителя жалобы суд апелляционной инстанции принял дополнительные доказательства – товарную накладную № 177 от 24.12.2013 и счет-фактуру от 24.12.2013 на приобретение ООО «СМУ-Петровское» у ИП Платонова кабины РС-200-7 для экскаватора Kamatsu, но эти документы сами по себе в совокупности имеющимися в деле доказательствами не подтверждают выполнение спорных работ контрагентом.

Суд по результатам апелляционной жалобы соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что собранные в ходе выездной налоговой проверки доказательства в совокупности указывают на то, что представленные ООО «Трансстрой ДВ» первичные документы не могут являться документами, подтверждающими реальность сделок по заключенным договорам с ООО «СМУ-Петровское» и фактическое исполнение последним договорных обязательств по причине того, что указанные документы содержат недостоверные сведения и использованы налогоплательщиком с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, налогоплательщиком документально не подтверждены хозяйственные операции с ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «Стройпром ДВ», ООО «СМУ Петровское», а сведения, указанные в документах, представленных налогоплательщиком в целях получения налоговой выгоды, недостоверны.

Суд первой инстанции отказал в признании достоверными доказательствами документы, которые ООО «Трансстрой ДВ» представило со ссылкой на адвокатские запросы у ООО «Красота и здоровье», ООО «Олимпус ДВ», ООО «ДВ Стройторг» (правопреемники спорных контрагентов) в последний день проверочных мероприятий со ссылкой на получение документов по адвокатским запросам.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции в связи со следующим.

По поводу этих документов на основании постановления от 14.02.2017 № 2 была проведена экспертиза. Согласно заключению эксперта от 28.07.2017 № 938/17: копии документов, касающиеся финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «Трансстрой ДВ» и спорных контрагентов, являются копиями, изготовленными с оригиналов документов, имеющих аналогичные реквизиты и представленных налогоплательщиком письмом от 19.06.2017 № 16.20002F11165 при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Оригиналы документов, касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «Трансстрой ДВ» и всех трех контрагентов, деятельность которых не связана между собой, изготовлены с использованием одного макета электронного файла документа.

В деле отсутствуют доказательства получения таких документов способами, не противоречащими закону,  отсутствуют доказательства надлежащего оформления адвокатских запросов (их регистрации в соответствии со ст. 6.1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Судом правильно отклонен как необоснованный довод заявителя о том, что непредставление документов по взаимоотношениям с ООО «Трансстрой ДВ» правопреемниками спорных контрагентов не свидетельствует об отсутствии хозяйственных отношений с ООО «Трансстрой ДВ», поскольку напротив данное обстоятельство, подтвержденное другими материалами ВНП, свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных отношений с ООО «Трансстрой ДВ».

Судом правильно отклонен как необоснованный довод заявителя о том, что ненахождение спорных контрагентов по юридическим адресам не влияет на взаимоотношения с ООО «Трансстрой ДВ», поскольку ненахождение юридического лица по адресу свидетельствует о том, что счета-фактуры содержат недостоверную информацию и не могут быть основанием для принятия ООО «Трансстрой ДВ» сумм налога к вычету.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что для ООО «Трансстрой ДВ» не могут быть неблагоприятные последствия вследствие неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей, поскольку в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных хозяйственных операций не приведены доводы в обоснование выбора ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «Стройпром ДВ», ООО «СМУ Петровское» в качестве контрагентов с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

На законных основаниях суд не принял и довод заявителя о том, что налогоплательщик не обязан проверять подлинность документов контрагента и наличие необходимых условий для осуществления хозяйственной операции, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При этом систематическое получение прибыли возможно только при гарантированном исполнении контрагентами обязательств по заключенным договорам. Следовательно, при выборе контрагента оценивается деловая репутация и платежеспособность, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09.

Судом отклоняется как несостоятельный довод заявителя о том, что все спорные работы приняты без замечаний, поскольку само по себе данное обстоятельство не подтверждает выполнение работ именно спорными контрагентами.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что не имеет правового значения то обстоятельство, что спорные контрагенты не имели штатной численности и материальных ресурсов для осуществления хозяйственных операций, поскольку исполнение обязательств возможно с привлечением третьих лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Достоверных доказательств, свидетельствующих о привлечении контрагентами третьих лиц, суду не представлено.

Не подтвержден материалами дела и подлежит отклонению и довод заявителя о наличии у ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «Стройпром ДВ», ООО «СМУ Петровское» арендованной техники, со ссылкой на то обстоятельство, что движение денежных средств по расчетному счету в свидетельствует о перечислении ими денежных средств с назначением «аренда строительной техники», «оплата за выполнение СМР» иным юридическим лицам, поскольку налоговым органом перепроверены контрагенты второго звена. Из приложений № 13, 15, 17 к акту проверки следует, что данная информация не подтвердилась, а дополнительным доказательствам, принятым судом апелляционной инстанции, выше дана оценка.

В материалах дела отсутствуют иные первичные документы (договоры, акты, счета-фактуры и др., помимо принятых дополнительно и оцененных судом апелляционной инстанции), свидетельствующие о найме спорными контрагентами персонала, аренде техники, привлечении третьих лиц для выполнения СМР.

Судом обоснованно отклонен довод ООО «Трансстрой ДВ» о том, что спорные контрагенты были членами СРО, поскольку в отношении членства «сомнительных контрагентов» в саморегулируемых организациях, в ходе проведения проверки установлено, что ООО «Дальстройдевелопмент», ООО «Стройпром ДВ» и ООО «СМУ Петровское» были получены свидетельства о допуске к определенным видам работ по документам, содержащим недостоверные сведения, что подтверждается протоколами допросов лиц, сведения на которых представлены в саморегулируемые организации с целью получения свидетельств о допуске к определенным видам работ. Данное обстоятельство подтверждает отсутствие у поименованных организаций работников, чьими силами могли быть выполнены СМР, заказчиком которых являлось ООО «Трансстрой ДВ».

Ссылка заявителя на статью 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку налоговые органы исходили не из формальных претензий к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом), а из установленных фактов, опровергающих реальность сделок.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что налоговое законодательство не знает понятия «массовый адрес», поскольку нахождение юридического лица по адресу массовой регистрации является одним из признаков невозможности осуществления полноценной хозяйственной деятельности. Понятия: фирма «однодневка», «массовый» руководитель, «массовый» учредитель, адрес «массовой регистрации» применяются в судебных актах судебной практики по подобным делам.

Судом первой инстанции отклонены ссылки заявителя на показания Батаева В.А. от 26.05.2017, Соловьева В.В. от 26.05.2017, Худык А.В. от 24.05.2017. Суд апелляционной инстанции дана оценка показаниям этих свидетелей.

Таким образом, в отношении НДС судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение налогового органа в вышеуказанной части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно, основания, предусмотренные статьей 201 АПК РФ, для признания его недействительным отсутствуют.

Заявление содержит возражения в части правильности исчисления и уплаты НДФЛ, в которых заявитель со ссылкой на статьи 223, 226 НК РФ не признает правильным расчет пени и задолженности по указанному налогу, указывает на противоречия между актом ВНП и оспариваемым решением.

Апелляционная жалоба не содержит доводов в отношении НДФЛ, но в дополнении к апелляционной жалобе заявитель справедливо сослался на отсутствие оценки в решении доводам по НДФЛ, приложил свой расчет пени по НДФЛ на сумму 409 031 руб. 72 коп.

Рассмотрев доводы заявителя относительно пени по НДФЛ, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В обжалованном решении суда действительно упущены выводы суда в части решения Управления о начислении пени в сумме 414 021 руб. 98 коп. по НДФЛ.

В решении Управления в отношении НДФЛ содержится следующие обстоятельства:

- в проверяемый период ООО «Трансстрой ДВ» являлось налоговым агентом, в обязанности которого входило исчисление, удержание и своевременное перечисление в бюджет НДФЛ;

- выплата дохода производилась на карточные счета физических лиц через расчетный счет организации и кассу;

- организация за проверяемый период сведения о ДФЛ и суммах начисленного и удержанного НДФЛ представила в налоговый орган своевременно и в полном объеме;

- начисление ДФЛ в бухгалтерском учете отражалось по счету 70, для проверки представлены налоговые регистры налогового учета по учету доходов и НДФЛ в отношении каждого физического лица, получившего доход;

- в расчет НДФЛ нарушений не установлено;

- проверкой правомерности применения при исчислении НДФЛ налоговых ставок нарушений не установлено;

- задолженность по налогу на доходы физических лиц по состоянию на 31.12.2015 составляет 193 313 руб. 27 коп. (приложение № 4);

- за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налоговым агентом в бюджет НДФЛ начислены пени на дату вынесения решения по результатам ВНП (414 021 руб. 98 коп. согласно приложению № 5);

- штрафные санкции по ст. 123 НК РФ в части НДФЛ не начисляются в связи с истечением срока (ст. 113 НК РФ);

- по пунктам 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 решения Инспекции налогоплательщик не заявлял возражений.

Согласно пункту 4 статьи 24 НК РФ налоговый агент перечисляет удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком.

На основании пункта 3 статьи 226 НК РФ налоговый агент производит исчисление сумм налога нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная статьей 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период.

Пунктом 4 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Согласно статье 75 НК РФ налогоплательщик обязан уплатить пеню за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога.

Представленные заявителем апелляционной жалобы табличные расчеты пени не совпадают с расчетом пени, выполненным налоговым органом, но расчеты налогоплательщика не подтверждены документально. В ходе проверки налоговым органом установлены фактические даты выдачи заработной платы, отраженные в приложениях, осуществление Обществом промежуточных выплат заработной платы материалами проверки и дела не подтверждается.

Таким образом, решение Управление в части пени на НДФЛ является обоснованным, а жалоба в этой части не подлежит удовлетворению.

Установление судом смягчающих обстоятельств, снижение размера штрафных санкций по статье 122 НК РФ за неуплату НДС до 300 000 руб., а по статье 123 НК РФ также до 300 000 руб. заявителем не обжаловано. Управление и Инспекция также не требуют пересмотра решения в полном объеме.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от  06.04.2018 по делу № А73-20268/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.