АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

31 октября 2022 года № Ф03-5078/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Кондратьевой Я.В., Серги Д.Г.

при участии:

от ООО «АБК»: Гладун А.Н., представитель по доверенности от 02.10.2020 б/н;Спирина К.С., представитель по доверенности от 18.01.2022 б/н;

от ООО «СМУ-22»: Зимирев А.Ю.,представитель по доверенности от 09.06.2022 б/н; Будникова Н.Г., представитель по доверенности от 10.01.2022 № 1-Д; Сухоносов С.Ю., генеральный директор;

от ООО «ДСК ДВ»: Петренко П.В., представитель по доверенности от 01.01.2022 б//н;

от КГКУ «Хабаровскуправтодор»: Никулин Д.А., представитель по доверенности от 11.01.2022 б/н;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМУ-22»

на решение от 13.05.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2022

по делу № А04-8041/2020 Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Амурская буровая компания»

к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ-22»

о взыскании 12 873 550 руб. 26 коп.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ», краевое государственное казенное учреждение «Хабаровское управление автомобильных дорог», общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная геологическая фирма «Регис», общество с ограниченной ответственностью «Амурдориспытание», общество с ограниченной ответственностью «Прогресс»

Общество с ограниченной ответственностью «Амурская буровая компания» (ОГРН 1152801001979, ИНН 2812170641, адрес: 675014, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Трудовая, д. 144/2, эт. 2, каб. 1; далее – ООО «АБК») обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ-22» (ОГРН 1102801015393, ИНН 2801157215, адрес: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Театральная, д. 157; далее – ООО «СМУ-22») о взыскании долга по договору на выполнение комплекса буровых работ от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 за период с 10.02.2020 по 31.03.2022 в размере 12 842 470 руб. (из них 6 202 470 руб. сумма основного долга за выполнение работ; 5 440 000 руб. сумма основного долга за простой бурового комплекса; 1 200 000 руб. сумма основного долга за перебазировку); неустойку за период с 10.02.2020 по 31.03.2022 в размере 3 852 741 руб. (30% от общей суммы задолженности 12 842 470 руб.); проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.02.2020 по 31.03.2022 в размере 482 476, 46 руб.; проценты на основании статьи 317.1 ГК РФ за период с 10.02.2020 по 31.03.2022 в размере 1 309 327, 12 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» (ОГРН 1022701129791, ИНН 2722032862, адрес: 680001, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Монтажная, д. 36, лит. Б, каб. 12; далее – ООО «ДСК ДВ»), краевое государственное казенное учреждение «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ОГРН 1032700295451, ИНН 2721086505, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Некрасова, д. 51, лит. А; далее – КГКУ «Хабаровскуправтодор»), общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная геологическая фирма «Регис» (ОГРН 1022800534613, ИНН 2801000013, адрес: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, западный промузел; далее – ООО «НПГФ «Регис»), общество с ограниченной ответственностью «Амурдориспытание» (ОГРН 1172801008819, ИНН 2801233642, адрес: 675003, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Театральная, д. 157; далее – ООО «Амурдориспытание»), общество с ограниченной ответственностью «Прогресс» (ОГРН 1022701408718, ИНН 2725000587, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Профессора Даниловского М.П., д. 20, оф. 1; далее – ООО «Прогресс»).

Решением от 13.05.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2022, исковые требования удовлетворены частично. С ООО «СМУ-22» в пользу ООО «АБК» взыскано: по договору на проведение комплекса буровых работ от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 основной долг за выполненные буровые работы в размере 6 202 470 руб., основной долг за простой в сумме 5 440 000 руб., основной долг за перебазировку техники в сумме 1 200 000 руб., неустойку за просрочку оплаты буровых работ за период с 08.04.2020 по 31.03.2022 в сумме 3 852 741 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты простоя бурового комплекса за период с 23.03.2020 по 31.03.2022 в сумме 323 486 руб. 71 коп, проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты перебазировки бурового комплекса за период с 11.02.2020 по 31.03.2022 в сумме 158 881,56 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО «СМУ-22», в обоснование которой заявитель указывает, что ООО «АБК» предъявило к оплате, в том числе, работы, которые им не выполнялись, поскольку согласно пункту 1.1 договора последний обязался выполнить работы в соответствии с проектной документацией, однако предъявляемые им к оплате работы не предусмотрены проектной документацией, их выполнение фактически не производилось, о чем ответчиком в актах выполненных работ были сделаны отметки. Отмечает, что в случае обнаружения отступления от проекта истец должен был приостановить работы и письменно уведомить ответчика, однако соответствующего письменного уведомления не поступало, работы не приостанавливались. Полагает, что представленный истцом мешок и находящийся в нем грунт невозможно идентифицировать ввиду отсутствия маркировки и указания на объект, время, место отбора; доказательств, что находящийся в мешке грунт имеет отношение к объекту производства работ, не представлено. Настаивает, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство ответчика о снижении размера неустойки. Обращает внимание, что представленные истцом акты выполнения буровых работ, фиксирующие простой, не могут быть включены в расчет задолженности, поскольку согласно условиям договора ответчик несет ответственность за простой, который возник по его вине, при этом ни одним актом факт простоя по вине ответчика не зафиксирован, в связи с чем последний не может нести ответственность за простой буровой установки по причинам, объективно не зависящим от него. Заявитель также настаивает, что поскольку проектная документация, включая сметную стоимость контракта, в том числе работ по бурению, прошла государственную экспертизу, то изменение стоимости работ в сторону увеличения противоречит требованиям действующего законодательства. Выражает несогласие с выводами экспертного заключения федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт геологии и природопользования Дальневосточного отделения Российской академии наук, поскольку представленные на исследование образцы грунта не идентифицированы. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «АБК» просит отказать в ее удовлетворении.

В отзыве третьего лица - ООО «ДСК ДВ» поддерживает доводы, изложенные в кассационной жалобе, и выражает несогласие с принятыми судебными актами.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном путем использования системы веб-конференции, представители ООО «СМУ-22», ООО «ДСК ДВ», КГКУ «Хабаровскуправтодор», ООО «АБК» привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзывов на нее пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.01.2020 между ООО «ДСК ДВ» (генеральный подрядчик) и ООО «СМУ-22» (субподрядчик») заключен договор субподряда № 24/01-2020 на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Амгунь-Могды-Чегдомын на участке мостового перехода через р. Аякит»), а именно: работ по строительству моста через р. Аякит на ПК26+35.57 (длина моста 168,876 м: количество пролетов - 7 шт.; длина балок - 24м); работ по строительству участка автомобильной дороги Комсомольск-на-Амуре - Березовый - Амгунь - Могды - Чегдомын на участке мостового перехода через р. Аякит (ПК0+00,00 - ПК25+45,00); иных работ, в том числе скрытых работы, предусмотренных настоящим договором.

09.01.2020 между ООО «СМУ-22» (заказчик) и ООО «АБК» (исполнитель) заключен договор на проведение комплекса буровых работ № 01/09-АБК/СМУ22, по условиям которого исполнитель обязуется своими силами в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс буровых работ по устройству буронабивных свай диаметром 1500 мм, в грунтах до 05 категории, глубиной до 25 погонных, метров, с монтажом армокаркаса и заливкой бетонной смесью, на объекте: Реконструкция автомобильной дороги «Комсомольск-на-Амуре-Березовый-АнгуньМагды-Чегдомьш» на участке мостового перехода через р.Аякит» в соответствии с проектной документацией, согласно требований действующих Правил и СНиП, и передать результат работ заказчику.

22.04.2020 между ООО «АБК» и ООО «СМУ-22» подписано дополнительное соглашение № 1 к договору на проведение комплекса буровых работ от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22, которым пункт 1.1 настоящего договора был изложен сторонами в следующей редакции: исполнитель обязуется своими силами в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс буровых работ по устройству буронабивных свай диаметром 1500 мм, в грунтах до 10 категории, глубиной до 25 погонных метров, с монтажом армокаркаса и заливкой бетонной смесью, на объекте: Реконструкция автомобильной дороги «Комсомольскна-Амуре-Березовый-Ангунь-Магды-Чегдомын» на участке мостового перехода через р.Аякит в соответствии с проектной документацией, согласно требований действующих Правил и СНиП, и передать результат работ заказчику.

Общая стоимость выполняемых работ без стоимости перебазировки в обе стороны ориентировочно составляет 20 650 000 руб., включая НДС 20% - 3 441 666,67 руб.

Стоимость настоящего договора является ориентировочной и предварительно сложена из заявленного заказчиком количества необходимых погонных метров, категории грунтов.

Окончательная стоимость выполняемых по настоящему договору работ определяется сторонами по фактически выполненному объему комплекса работ по устройству буронабивных свай диаметром 1500 мм, на основании актов приемки выполненных работ форма КС-2, исходя из стоимости работ: - в грунтах до 06 категории - 35 000 руб., с учетом НДС 20% - 5 833,33 руб. за 1 (один) погонный метр комплекса работ; - исходя из стоимости работ в грунтах с 07 категории до 10 категории - 150 000 руб., с учетом НДС 20% - 25 000 руб. за 1 (один) погонный метр комплекса работ.

В соответствии с условиями пунктов. 3.3, 3.4 договора от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 до начала производства работ исполнитель перебазирует технику, задействованную в производстве работ на объект.

Стоимость перебазировки техники осуществляется силами исполнителя, но за счет заказчика.

Перебазировка техники исполнителя осуществляется по следующему маршруту: Амурская область Благовещенский район с. Чигири, ул. Центральная, д.39, строение 1 - Реконструкция автомобильной дороги «Комсомольск-на-Амуре-Березовый-Ангунь-МагдыЧегдомын» на участке мостового перехода через р.Аякит.

Стороны договорились, что стоимость перебазировки в одну сторону комплекса буровой техники составляет 1 200 000 руб., в том числе НДС 20% - 200 000 руб.

Стоимость обратной перебазировки бурового комплекса также составляет 1 200 000 руб., в том числе НДС 20% - 200 000 руб.

Заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя сумму за перебазировку в обе стороны не позднее 5-ти рабочих дней до начала планируемой перебазировки согласно выставленному заказчику исполнителем счета.

После перебазировки техники на объект, но до начала работ, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя авансовый платеж в размере 5 000 000 руб., в том числе НДС 20 % - 833 333,33 руб.

Согласно пункту 3.6.1 договора от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 22.04.2020 ежесуточно стороны подписывают акт выполнения буровых работ в двух экземплярах, где ответственные лица фиксируют и заверяют своими подписями ежедневный результат набуренных объемов погонных метров согласно категориям грунтов.

На основании подписанных ежесуточных актов (Приложение № 2) исполнитель каждые 15 календарных дней (с 1-15 и с 16-30 (31)) оформляет и отправляет на электронный адрес заказчика в течении 2-х рабочих дней заказчику следующий пакет документов: счет на фактически выполненный объем работ, счет-фактуру, акт выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, с последующей отправкой в течение 5-ти рабочих дней почтовым отправлением.

По условиям пункта 3.6.3 договора оплата за фактический объем работ, согласно предоставленной исполнителем документации производится заказчиком в срок не позднее 7-ми календарных дней после направления документов на электронную почту исполнителю, при отсутствии мотивированного отказа в принятии этого объема работ. Оплата производится за минусом авансовых платежей пропорционально объему выполненных работ.

Окончательный расчет за произведенные буровые работы заказчик производит с исполнителем в течение 10-ти календарных дней после завершения всего объема работ и предоставления исполнителем пакета документов

ООО «АБК», полагая, что ООО «СМУ-22» не исполнены обязательства по оплате выполненных работ, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Проанализировав правоотношения, сложившиеся между истцом и ответчиком, суды пришли к верному выводу о том, что они подлежат регулированию по правилам главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51)).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Ввиду наличия разногласий сторон относительно категоричности грунта, подлежащего бурению, в соответствии с положениями статьи 720 ГК РФ, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО «Хабаровская судебная экспертиза» Касьяненко А.Ю., Акулову С.А., Колобову Р.В.

По результатам экспертного исследования (экспертное заключение № 132-2021 (вх. № 49660 от 02.08.2021)) установлено, что наименование материала (грунта, камня) находящегося в опечатанном мешке - грунт скальный очень прочный, неразмягчаемый, разновидность породы - песчаник глинистый; представленный на исследование образец породы относится к VII группе по трудности разработки и к IV категории по буримости; упаковка (мешок) представленного для исследования объекта соответствует требованиям ГОСТ 12071-2014; данных об условиях хранения грунта экспертам не представлено; установить соответствие условий хранения грунта требованиям ГОСТ 12071-2014 не представляется возможным; представленный для испытания образец является скальным очень прочным неразмягчаемым грунтом, в случае нарушения сроков хранения, установленных ГОСТ 12071-2014, установить породу грунта возможно; достоверно установить место отбора представленного для исследования грунта не представляется возможным ввиду отсутствия научно-обоснованной методики проведения подобного исследования; точно определить принадлежность грунта по трудности разработки для роторного бурения к конкретной группе грунтов без проведения лабораторных испытаний невозможно, при визуальном осмотре возможно предположить принадлежность грунта к той или иной группе по трудности разработки; для подтверждения предположения потребуется проведение лабораторных испытаний.

Суд первой инстанции, исследовав экспертное заключение № 132-2021 (вх. № 49660 от 02.08.2021), установил, что исследование грунта проводила лаборатория АО «ДальТИСИЗ», лаборант Ольховая О.А., которые не были привлечены судом в качестве экспертной организации и эксперта, не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем в части обоснованности результатов подверг ее сомнениям.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт геологии и природопользования Дальневосточного отделения Российской академии наук (далее – ИгиП ДВО РАН) эксперту Дербеко Инна Михайловна.

Согласно экспертному заключению от 12.11.2021 № 16159-278 установлено, что представленные на экспертизу пробы материала (грунта, камня) являются двупироксеновым андезитовым базальтом, по крепости и буримости относятся к горным породам для колонкового бурения группа 8, соответствуют требованиям, установленным для его хранения согласно ГОСТа 12071-2014; срок хранения грунта не влияет на его геологический состав; в случае нарушения сроков хранения, установленных требованиями ГОСТ 17071-2014 определение состава возможно; при условии знакомства эксперта с геологической обстановкой района возможно достоверно установить место отбора представленного для исследования грунта; для указанной цели, эксперт должен знать место отбора и тогда он сможет сказать с этого ли места отобрана проба; используя острый предмет или попытавшись разбить образец можно визуально, без проведения лабораторных испытаний, при проведении буровых работ определить принадлежность грунта по трудности разработки для роторного бурения к конкретной группе грунтов.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы от 12.11.2021 № 16159-278 у суда первой инстанции не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы экспертизы, судом первой инстанции не установлено, экспертное заключение признано соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержащим предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, и принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства.

Апелляционным судом экспертное заключение от 12.11.2021 № 16159-278 также признанно надлежащим доказательством по настоящему делу.

Впоследствии ООО «СМУ-22» заявлено о фальсификации грунта, представленного истцом в мешке без маркировки и иных обозначений.

С целью проверки заявления о фальсификации доказательства судом первой инстанции в порядке статьи 161 АПК РФ назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО ЭУ «Воронежский Центр Экспертизы», эксперту Ситникову Борису Вадимовичу.

Согласно экспертному заключению от 01.04.2022 № 140/22 в бирке, представленной на экспертизу, оттиск печати нанесен раньше печатного текста; определить методом оптической микроскопии последовательность выполнения подписей и оттиска печати в местах взаимных пересечений их штрихов не представляется возможным по причине частного обесцвечивания и расплытия красящего вещества штрихов подписей, вероятно, под воздействием клеящего состава наклеенной прозрачной ленты. Применение других методов технической экспертизы документов для решения задачи по установлению последовательности выполнения оттиска печати и подписей не представилось возможным по причине наличия на бумажной бирке неотделяемых слоев прозрачной липкой ленты. Экспертом установлено, что какие-либо признаки, свидетельствующие о техническом монтаже выполнения печатного текста бирки и её части с подписями и оттиском печати - отсутствуют, однако отсутствие признаков монтажа не исключает использование заранее нанесенных оттиска печати или других реквизитов на бумажную основу для изготовления бирки; упаковка мешка с биркой, заклеенной прозрачной липкой лентой, не ограничивает доступ к содержимому мешка, так как при разрезании слоев прозрачной липкой ленты, бирка, завернутая в прозрачную липкую ленту, не разрушается и может быть использована повторно. При этом представленная на экспертизу бирка под скотчем имеет нарушения пункта 4.5 Упаковки образцов, ГОСТ 12071-2014 «ГРУНТЫ. Отбор, упаковка, транспортирование и хранение образцов»: бирка завернута не в полиэтиленовую плёнку, а в прозрачную липкую ленту; отсутствует наименование объекта (участка); отсутствует наименование выработки и её номер; отсутствует номер образца; отсутствует глубина отбора образца; этикетка заполнена другими, отличными от простого графитового карандаша - знакосинтезирующим печатающим устройством и пишущими прибором типа шариковая ручка; подписи лиц, проводивших отбор образцов, обесцветились и расплылись.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение от 01.04.2022 № 140/22 в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, заключив, что экспертное заключение носит вероятностный характер, (пункты 1 и 2 экспертного заключения), а также основано на субъективном мнении специалиста (пункт 4 экспертного заключения) и не устанавливает юридически значимых обстоятельств для разрешения настоящего спора, пришел к выводу об отсутствии признаков фальсификации доказательства – грунта, представленного истцом в мешке.

В свою очередь суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции о том, что экспертное заключение не может являться доказательством подтверждения доводов ответчика о фальсификации грунта, поддержал, при этом отметил, что ответчиком отклонено предложение суда первой инстанции заявить ходатайство о назначении экспертизы с целью отбора проб на месте производства работ и их исследования.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе ежесуточные акты выполненных буровых работ, акты формы № КС-2 и № КС-3, счета, суды первой и апелляционной инстанции признали доказанными факт выполнения истцом работ, в том числе в грунтах, подлежащих категорийности выше, чем согласовано в пункте 1.1. договора.

При этом суды первой и апелляционной инстанций, принимая во внимание выводы экспертного заключения от 12.11.2021 № 16159-278, согласно которому, грунт, представленный на исследование, относится к категории 8, установив, что счета на оплату и акты о приемки выполненных работ, подписанные со стороны заказчика без замечаний и возражений, содержат указание на категорийность грунта, и, учитывая, что дополнительным соглашением от 22.04.2020 № 1 сторонами согласовано увеличение стоимости работ в грунтах от 07 до 10 категории, констатировали, что истцом выполнены работы по бурению в пределах согласованных сторонами категорий (с 7 категории по 10 категорию).

Суды первой и апелляционной инстанций, установив, что общая стоимость выполненных работ составила 27 308 825 руб., при этом заказчиком оплачены работы на сумму 21 106 355 руб., пришли к выводу об обоснованности исковых требований в части взыскания основного долга в размере 6 202 470 руб.

Проверяя обоснованность требований о взыскании долга в размере 5 440 000 руб. за простой бурового комплекса, суды, проанализировав положения договора от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22, в том числе пункты 5.2.2, 5.2.7, 5.2.8 и 5.5, акты, подписанные представителями сторон без возражений, установив, что по вине заказчика количество часов простоя составило: в марте 2020 – 55 часов, апреле 2020 – 119 часов, в мае 2020 – 264 часов, в июне 2020 – 154 часов, всего 594 часов, принимая во внимание пункт 3.6.8 договора от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22, устанавливающий порядок определения часов простоя, признали подлежащими 544 часов простоя, в связи с чем исковые требования в указанной части признали подлежащими удовлетворению в заявленном размере – 5 400 000 руб.

При этом, установив факт несения истцом расходов на перебазировку техники на сумму 2 400 000 руб., принимая во внимание частичную оплату (1 200 000 руб. (платежное поручение № 37 от 10.02.2020)), суды первой и апелляционной инстанций признали исковые требования в части взыскания долга за перебазировку техники обоснованной на сумму сумме 1 200 000 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты выполненных буровых работ, начисленную за период с 10.02.2020 по 31.03.2022 в размере 3 852 741 руб. (30% от общей суммы задолженности 12 842 470 руб.).

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Выявив просрочку в исполнении денежного обязательства со стороны ответчика, суды первой и апелляционной инстанций, проверив расчет процентов, произведенный истцом, констатировав, что неустойка за просрочку оплату выполненных буровых работ с учетом положений статей 190, 193 ГК РФ, подлежит начислению за период с 08.04.2020 по 31.03.2022, произведя самостоятельный расчет, пришли к выводу, что размер неустойки по договору от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 за просрочку оплаты выполненных буровых работ с учетом установленного пунктом 6.2 договора ограничения в размере 30% от общей суммы задолженности (12 842 470 руб.) составляет 3 852 741 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты простоя бурового комплекса за период с 23.03.2020 по 31.03.2022 (согласно расчету) в сумме 323 594,90 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты перебазировки бурового комплекса за период с 11.02.2020 по 31.03.2022 (согласно расчету) в сумме 158 881,56 руб.

Установив факт просрочки в исполнении ответчиком обязательств по договору в части оплаты перебазировки бурового комплекса, проверив расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты перебазировки бурового комплекса за период с 11.02.2020 по 31.03.2022 в сумме 158 881,56 руб., признав его верным, суды первой и апелляционной инстанции удовлетворили исковые требования в указанной части в заявленном размере – 158 881,56 руб.

При этом, установив факт просрочки в исполнении ответчиком обязательств по договору в части оплаты простоя бурового комплекса за период с 23.03.2020 по 31.03.2022 в размере 323 594,90 руб., суды, проверив расчет процентов, признав его неверным в части определения начального периода начисления процентов по счету № 23 от 31.05.2020 на сумму 720 000 руб., с учетом статьи 193 ГК РФ, признали подлежащими взысканию проценты за простой бурового комплекса за период с 23.03.2020 по 31.03.2022 в размере 323 486,71 руб.

В части требований о взыскании процентов за период с 10.02.2020 по 31.03.2022, начисленных на основании статьи 317.1 ГК РФ в размере 1 309 327,12 руб., установив, что сторонами условия о начислении процентов по денежному обязательству по пункту 1 статьи 317.1 ГК РФ в договоре от 09.01.2020 № 01/09-АБК/СМУ22 не согласованы, в удовлетворении требований в указанной части отказали.

Правовых оснований не согласиться с выводами судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы о том, что ООО «АБК» предъявило к оплате, в том числе, работы, которые им не выполнялись, поскольку согласно пункту 1.1 договора последний обязался выполнить работы в соответствии с проектной документацией, однако предъявляемые им к оплате работы не предусмотрены проектной документацией, их выполнение фактически не производилось, не могут быть приняты судом округа во внимание, поскольку работы заказчиком приняты без замечаний, что подтверждается подписанными со стороны заказчика без возражений ежесуточными актами выполненных буровых работ, а также счетом, счет-фактурой № 8 от 31.03.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 31.03.2020 на сумму 7 210 000 руб.; счетом, счет-фактурой № 11 от 15.04.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 15.04.2020 на сумму 4 884 250 руб.; счетом, счет-фактурой № 15 от 30.04.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 30.04.2020 на сумму 5 194 575 руб.; счетом, счет-фактурой № 17 от 15.05.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 15.05.2020 на сумму 4 560 000 руб.; счетом, счет-фактурой № 22 от 31.05.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 31.05.2020 на сумму 3 500 000 руб.; счетом, счет-фактурой № 33 от 15.06.2020, актом (КС-2), справкой (КС-3) от 15.06.2020 на сумму 1 960 000 руб.

Его же доводы о том, истцом акты выполнения буровых работ, фиксирующие простой, не могут быть включены в расчет задолженности, поскольку согласно условиям договора ответчик несет ответственность за простой, который возник по его вине, при этом ни одним актом факт простоя по вине ответчика не зафиксирован, в связи с чем последний не может нести ответственность за простой буровой установки по причинам, объективно не зависящим от него, подлежат отклонению, поскольку акты выполнения буровых работ (т. 3 л.д.118-148), подписанные представителями заказчика и исполнителя, подтверждают факт того, что простой буровой установки произошел по вине заказчика, с указанием даты, периода работы бурового комплекса, количества часов простоя, а также их причины.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с экспертным заключением федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт геологии и природопользования Дальневосточного отделения Российской академии наук от 12.11.2021 № 16159-278 признаются судом кассационной инстанции необоснованными.

Как следует из материалов дела, указанное заключение экспертизы, с учетом доводов и возражений сторон, исследовано судами полно и всесторонне в порядке, установленном частью 3 статьи 86, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суды пришли к верному выводу о том, что заключение эксперта является полным и обоснованным, соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы не имеется. Квалификация эксперта подтверждена. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Оснований для принятия возражений относительно заключения эксперта в качестве опровергающих достоверность результатов экспертизы не имеется, поскольку они представляют собой лишь несогласие с выводами эксперта. Надлежащих доказательств, свидетельствующих о неправильности выводов эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ, подлежит отклонению, поскольку данные нарушения устранены судом апелляционной инстанции, который является судом и факта, и права.

Из материалов дела следует, что ООО «СМУ-22» в дополнениях к отзыву на исковое заявление (т. 4, л.д. 137-138) от 14.01.2022 № 3 изложено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, мотивированное тем, что по мнению ответчика размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения и подлежит снижению, при этом ответчик отметил, что истец, предъявляя требование о взыскании денежных средств, размер которых не соответствует условиям договора и объему выполненных работ, ходатайствуя о проведении двух судебных экспертиз, целенаправленно затягивал рассмотрение дела по существу, тем самым, увеличивая период начисления неустойки, пытаясь превратить институт неустойки в способ обогащения.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Уменьшение подлежащей взысканию неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств лежит на должнике в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о снижении неустойки, оценив конкретные обстоятельства и представленные в дело документы, пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о чрезмерности (явной несоразмерности) неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7), основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 Гражданского кодекса, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 названного Кодекса (статья 387 Гражданского кодекса, пункт 2 части 1 статьи 287 Кодекса).

Названные обстоятельства отсутствуют. Определение конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (абзац 3 пункта 72 постановления № 7).

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, которые привели к принятию неправильного решения по существу спора, и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств и просит еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить имеющиеся в деле доказательства. Между тем оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из обжалуемых судебных актов усматривается, что все представленные в материалы дела доказательства были исследованы и оценены в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, что по ним судами были сделаны соответствующие выводы. При том, что оценка какого-либо доказательства, сделанная судом не в пользу стороны, представившей это доказательства, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки доказательства со стороны судов.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с выводами судов, основанными на оценке фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не свидетельствует о наличии в принятом по спору судебных актах существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства, или допущенной судебной ошибке.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.05.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2022 по делу № А04-8041/2020 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.А. Камалиева

Судьи Я.В. Кондратьева

Д.Г. Серга