АРБИТРАЖНЫЙ СУД
ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru
г. Хабаровск
ноября 2022 года № Ф03-5036/2022
Резолютивная часть постановления объявлена ноября 2022 года .
Полный текст постановления изготовлен ноября 2022 года .
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой
судей В.Г. Дроздовой, Д.Г. Серги
при участии:
от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»: Скворцова И.А., представитель по доверенности от 31.08.2022 № 58/2022
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края»
на решение от 17.06.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022
по делу № А73-5511/2022 Арбитражного суда Хабаровского края
по иску общества с ограниченной ответственность «Компания Авиор» (ОГРН 1167901051670, ИНН 7903529359, адрес: 679170, Еврейская автономная область, Смидовичский район, п. Николаевка, ул. Кирова, д. 82, пом. 1)
к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, адрес: 680021 г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 43)
о признании незаконным требования от 19.01.2022 №142
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Компания Авиор» (далее – общество, ООО «Компания Авиор») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее – учреждение, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края») о признании незаконным требования от 19.01.2022 №142 об обеспечении контракта от 26.06.2020 №0122200002520003396-А.
Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.06.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022, исковые требования удовлетворены.
КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований ООО «Компания Авиор». В обоснование жалобы, заявитель приводит доводы о том, что судами первой и апелляционной инстанции вынесено решение при не полном выяснении обстоятельств дела и с неправильным применением норм материального права. Также, судом не учтено, что обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным требования от 19.01.2022 №142 об обеспечении контракта от 26.06.2020 №0122200002520003396-А не приводит к восстановлению нарушенных или оспариваемых прав заявителя. Вывод суда об истечении срока исполнения контакта не основан на положениях контракта, сделан без учета того, что контрактом предусмотрен срок выполнения работ по контракту и срок действия контракта. Не принят во внимание факт вступления контракта в силу со дня его заключения сторонами и действия контракта до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 11.1 раздела 11 контракта).
В отзыве на кассационную жалобу общество приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
В судебном заседании представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» поддержал позиции, приведенные в кассационной жалобе, дав соответствующие пояснения.
Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие
Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.
Как следует из материалов дела, между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и ООО «Компания Авиор» (подрядчик) заключен контракт №0122200002520003396-А от 26.06.2020, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Амбулатория на 50 посещений в смену в с. Виноградовка Хабаровского муниципального района», в соответствии с Технической частью (приложение №1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение №4).
Цена контракта составляет: 48 319 469 руб. 35 коп., НДС не облагается, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту (пункт 2.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 21.12.2021 №3).
В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта заказчику предоставлено право требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями настоящего контракта.
На заказчика возложена обязанность осуществлять контроль за исполнением подрядчиком условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 4.2.2 контракта).
В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик обязан направить подрядчику требование об уплате в добровольном порядке сумм неустойки, предусмотренных настоящим контрактом, за неисполнение (ненадлежащее исполнение) подрядчиком своих обязательств (в том числе гарантийных) по настоящему контракту (пункт 4.2.12 контракта).
В силу пункта 4.2.13 заказчик обязан в случае неуплаты подрядчиком в добровольном порядке предусмотренных настоящим контрактом сумм неустойки за неисполнение своих обязательств, взыскивать их в судебном порядке либо производить оплату по контракту в соответствии с пунктом 9.6 настоящего контракта.
На основании пункта 4.4.36 подрядчик обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций.
Сторонами согласован срок работ: начало выполнения с даты заключения контракта, окончание работ: не позднее 10.08.2021. Работы выполняются поэтапно в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (пункт 5.1 контракта).
В случае, если подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ (пункт 8.3).
В соответствии с пунктом 8.3.1 контракта срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона №44-ФЗ.
Пунктом 8.3.2 контракта предусмотрено, что в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, подрядчик обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком подрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона №44-ФЗ.
В случае предоставления нового обеспечения исполнения контракта в соответствии с частью 30 статьи 34, пунктом 9 части 1 статьи 95, частью 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ возврат банковской гарантии заказчиком гаранту, предоставившему указанную банковскую гарантию, не осуществляется, взыскание по ней не производится (пункт 8.3.3).
Пунктом 9.1 контракта установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 9.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени).
Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 4.4.36 настоящего контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством РФ установлен иной порядок начисления пени (пункт 9.3.1 контракта).
В соответствии с пунктом 9.3.2 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом.
Пунктом 9.3.3 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 9.3.4, 9.3.5, 9.12, 9.13.1 настоящего контракта):
а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.;
б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно);
в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно).
В пункте 9.3.5 контракта стороны согласовали, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в настоящем контракте таких обязательств) в следующем порядке:
а) 1 000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;
б) 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно);
в) 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки исполнения обязательства подрядчиком), предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени) и(или) удержать сумму неустойки (штраф, пени) из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (пункт 9.6).
Пункт 9.8 предусматривает, что уплата неустойки и возмещение убытков, связанных с ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по настоящему контракту, не освобождают нарушившую условия контракта сторону от исполнения взятых на себя обязательств.
Контракт вступает в силу со дня его заключения и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту (пункт 11.1).
22.06.2020 подрядчиком во исполнение требований Федерального закона №44-ФЗ и настоящего контракта до его заключения предоставлена банковская гарантия №9991-4R1/316134, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», сроком действия до 01.10.2021 включительно.
Между сторонами заключен контракт №0122200002520003396-А от 26.06.2020, срок исполнения которого согласован не позднее 10.08.2021.
Дополнительным соглашением от 03.09.2021 №1 к контракту срок выполнения работ продлен до 26.11.2021.
19.10.2021 подрядчиком предоставлена банковская гарантия №629559-ЭБГ1/21, выданная «Газпромбанк» (Акционерное общество) Банк ГПБ (АО), сроком действия по 31.12.2021 включительно.
К согласованному сторонами сроку выполнения работ (26.11.2021) фактически работы не были завершены.
Заказчик, ссылаясь на то, что подрядчиком нарушена обязанность по предоставлению банковской гарантии на новый срок (по состоянию на 17.01.2022 не предоставлена новая банковская гарантия), 19.01.2022 направил в адрес подрядчика требование №142 об обеспечении контракта, в котором указал на необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта в срок 5 дней со дня получения настоящего требования, начислил штраф в размере 2 415 973 руб. 47 коп. и потребовал оплатить его течение 30 дней с даты получения настоящей претензии, указав на возможность реализации своего права на удержание указанной суммы из оплаты выполненных работ в соответствии с пунктом 9.6 контракта.
25.01.2022 подрядчиком предоставлена независимая гарантия №10327598, выданная Акционерным коммерческим банком «Абсолют Банк», сроком действия до 01.08.2022 включительно.
01.04.2022 заказчиком при оплате очередного этапа работ (платежные поручения от 01.04.2022 № 763398, от 04.04.2022 № 7911455) из подлежащей уплате подрядчику суммы удержано 100 000 руб. в качестве частичной уплаты начисленного ранее штрафа за несвоевременное предоставление банковской гарантии.
Считая требование от 19.01.2022 № 142 незаконным, ООО «Компания Авиор» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.
Рассматривая настоящий спор, суды обоснованно руководствовались тем, что правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», общими нормами об исполнении обязательств.
В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату
Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 1 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ).
На основании части 3 указанной статьи исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.
Частью 2 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ определены требования к содержанию независимой гарантии, которая должна быть безотзывной и должна содержать в соответствии с пунктом 5 названной статьи, в том числе, срок действия независимой гарантии, с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.
Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Закона №44-ФЗ).
При исследовании и оценке имеющихся в материалах дела доказательств, судами установлено, что требования Федерального закона №44-ФЗ о предоставлении обеспечения контракта до его подписания сторонами, подрядчиком соблюдены. 22.06.2020 представлена банковская гарантия №9991-4R1/316134, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», сроком действия до 01.10.2021 включительно, соответствующая положениям статьи 45 Закона №44-ФЗ.
Судами также установлено, что в связи с продлением дополнительным соглашением от 03.09.2021 №1 к контракту срока выполнения работ до 26.11.2021, подрядчиком 19.10.2021 предоставлено новое обеспечение контракта в виде банковской гарантии №629559-ЭБГ1/21, выданной «Газпромбанк» (Акционерное общество) Банк ГПБ (АО), сроком действия по 31.12.2021 включительно.
Оспариваемое требование от 19.01.2022 №142 содержит указание на необходимость предоставления в пятидневный срок со дня получения настоящего требования обеспечения исполнения контракта и уплаты штрафа на основании пункта 9.3.3 контракта в сумме 2 415 923 руб. 47 коп. в тридцатидневный срок.
Установив, что выданная Акционерным коммерческим банком «Абсолют Банк» со сроком ее действия по 01.08.2022 включительно новая банковская гарантия №10327598 предоставлена подрядчиком 25.01.2022, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о том, что исполнение контракта обеспечено предоставлением новой банковской гарантии №10327598 от 25.01.2022.
В соответствии с частью 30 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 настоящего Федерального закона установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 настоящего Федерального закона. За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного настоящей частью, начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном в соответствии с частью 7 настоящей статьи.
Аналогичное требование предусмотрено пунктом 8.3.2 контракта.
Согласно правовому подходу, приведенному в Определении Верховного Суда РФ №305-ЭС19-12786 от 15.10.2019, условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах»).
Следовательно, договор (контракт) должен содержать конкретную обязанность и конкретный срок ее исполнения для привлечения стороны к ответственности.
Судами установлено, что спорный контракт, как и положения Федерального закона Российской Федерации содержат лишь указание на обязанность предоставления новой банковской гарантии в период действия контракта в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, с четким определением порядка и срока для совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) указанных действий – не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления его заказчиком о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Во всех других случаях обязанность предоставить новое обеспечение исполнения обязательства возникает на стороне поставщика (подрядчика, исполнителя) только ввиду изменения сторонами срока исполнения контракта, когда новый срок согласован сторонами.
Установив, что на дату выставления требования (19.01.2022) новый срок выполнения работ сторонами не определен, в то время как срок действия независимой гарантии при ее оформлении зависит исключительно от срока исполнения обязательств по контракту, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о неправомерности действий заказчика по выставлению спорного требования, как не соответствующего условиям контракта и положениям Федерального закона №44-ФЗ.
Выводы судов сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств.
Доводы кассационной жалобы о том, что обращение в арбитражный суд с настоящим иском не приводит к восстановлению нарушенных или оспариваемых прав заявителя, были предметом рассмотрения и мотивированно отклонены со ссылкой на то, что поскольку данный способ защиты направлен на установление правовой определенности в отношениях между сторонами обязательства в части наличия у должника обязанности по уплате соответствующей суммы неустойки (штрафа) по требованию кредитора, которое должник по тем или иным основаниям считает неправомерным.
Довод жалобыо том, что выводы судовоб истечении срока исполнения контакта не основаны на положениях контракта, сделаны без учета того, что контрактом предусмотрен срок выполнения работ по контракту и срок действия контракта, судом кассационной инстанции отклоняется поскольку, как правильно указано судом апелляционной инстанции оспариваемое решение выводов о том, что истечение срока выполнения работ свидетельствует о прекращении срока исполнения обязательств по контракту, не содержит.
Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.
В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном понимании норм права при установленных судами обстоятельствах дела, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судом, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.
С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 17.06.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022по делу № А73-5511/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья Я.В. Кондратьева
Судьи В.Г. Дроздова
Д.Г. Серга
