АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ
454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
апелляционной инстанции
г. Челябинск Дело № А76-8639/2006-38-340
«26» октября 2006г.
Арбитражный суд Челябинской области в составе:
Председательствующего судьи: Малышева М.Б.
судей: Кузнецова Ю.А., Арямова А.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абрамовой М.Н.,
рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе гражданина – предпринимателя Колесника Александра Борисовича, г. Озерск,
на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 июня 2006г. по делу № А76-8639/2006-38-340
(судья Белый А.В.)
при участии в заседании:
от заявителя: Заугарова Д.Е. – представителя (доверенность от 25.05.2006г.)
от ответчика: Матяшовой Е.В. – ведущего специалиста (доверенность от 10.01.2006г.)
У С Т А Н О В И Л:
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22 июня 2006г. по делу № А76-8639/2006-38-340, гражданину – предпринимателю Колеснику Александру Борисовичу, г. Озерск, отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения от 29.03.2006г. № 6 и требования от 03.04.2006г. № 1693, вынесенного и выставленного, соответственно, Инспекцией ФНС по г. Озерску; требования налогового органа по встречному заявлению удовлетворены: с ИП Колесника А.Б., взыскан штраф в сумме 1.237.500 руб., и в доход федерального бюджета – государственная пошлина (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 20.10.2006г.).
Не согласившись с данным решением, гражданин - предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, которой просит отменить решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2006г. по делу № А76-8639/2006-38-340, ссылаясь на то, что судебный акт вынесен с нарушением норм процессуального и материального права, поскольку: судом первой инстанции проигнорировано то обстоятельство, что в протоколах осмотра помещения не зафиксирован факт нахождения игровых автоматов в рабочем состоянии; граждане Изотова Е.В., Жиляков А.В., Барышников А.В., Бабина Д.Э., не являются работниками ИП Колесника А.Б., что, в свою очередь, подтверждено показателями вызванных в заседание суда первой инстанции, свидетелей – Жилякова А.В., Барышникова А.В., трудовые договоры с гражданами Жиляковым А.В., Барышниковым А.В., Лузиной А.И., расторгнуты в 2005 году; протоколы осмотра помещений могут быть составлены лишь в рамках проведения выездной налоговой проверки, но не рейдовой, соответственно, «…незаконными и необоснованными являются все акты и решения, принятые на основании этих документов»; осмотр помещений проводился в отсутствие понятых, при проведении проверки проверяющие не затребовали документы, на основании которых ведется деятельность – данным фактам, суд первой инстанции не дал оценки; в протоколах осмотра отсутствуют отметки о разъяснении лицам, участвующим в осмотре, их прав и обязанностей; в протоколе осмотра указаны ложные данные о том, что за игровыми столами находились крупье, принимавшие ставки от клиентов, поскольку фактически, проводилось обучение крупье – что также подтверждено показаниями свидетелей, данными в судебном заседании – «…судом допущено грубейшее нарушение процессуальных норм – не дана должная оценка… показаниям, а показания свидетеля Барышникова А.В., который однозначно подтвердил факт отсутствия игрового процесса судом в решении не приведены, так как видимо эти показания были невыгодны суду»; объекты игорного бизнеса были переданы в аренду в 2005 году, ИП Мареновой Ю.И., соответственно, объект налогообложения для ИП Колесника А.Б., отсутствует, договор аренды нежилого помещения заключен на срок менее одного года, и не требует государственной регистрации; ИП Колесник А.Б., не несет ответственности за недобросовестные действия (бездействие) ИП Мареновой Ю.И.; возражения на акт проверки не были рассмотрены налоговым органом в полном объеме; доходы от сдачи имущества (игровых автоматов и нежилого помещения), являются существенными, и составляют в год, 1.260.000 руб., соответственно, экономическая необоснованность передачи в аренду имущества, налоговым органом, не доказана, надлежащая оценка представленных в материалы дела, книги учета доходов и расходов, и книги продаж, судом первой инстанции, не дана; встречное заявление налогового органа ИП Колесником А.Б., получено не было. Также, ИП Колесником А.Б., заявлено о взыскании с Инспекции ФНС по г. Озерску, 80.000 руб., судебных расходов, и 2.000 руб. государственной пошлины.
Инспекцией ФНС по г. Озерску в материалы дела представлен отзыв, которым налоговый орган просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ИП Колесника А.Б. – без удовлетворения, ссылаясь на наличествующий у гражданина – предпринимателя, умысел, направленный на уклонение от уплаты налога на игорный бизнес, создание формального документооборота в данных целях, проведение проверки с соблюдением норм п. 1 ст. 82, ст. ст. 98, 99 Налогового кодекса РФ, отсутствие со стороны налогового органа и проверяющих, нарушений, влекущих за собой, безусловное признание недействительным, оспариваемого ненормативного правового акта.
Исследовав материалы дела, и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда.
Старшими госналогинспекторами ИФНС по г. Озерску, Кочетовым А.Н., и Арамян С.А., с участием инспектора ОБППР УВД г. Озерска Казаченко А.С., 18.02.2006г., проведен осмотр (обследование) помещения на втором этаже КРЦ «Айвенго», г. Озерск; по результатам проведенных мероприятий составлены протоколы (т. 1, л. д. 10, 11) – которыми зафиксировано: наличие в помещении игрового зала девяти игровых автоматов в рабочем состоянии, с указанием серийных номеров данных игровых автоматов; наличие в игровом зале трех игровых столов, за которыми осуществлялись азартные игры (принимались ставки).
Налоговым органом составлен акт от 21.02.2006г. № 5 о нарушении законодательства о налогах и сборах ИП Колесником А.Б. (т. 1, л. д. 7 – 9), и вынесено решение от 29.03.2006г. № 6 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 12 – 16) – которым гражданин – предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ – штрафам в сумме 1.237.500 руб. 00 коп. Требование № 1693 об уплате налоговой санкции от 03.04.2006г., налогоплательщиком получено (т. 1, л. д. 17).
ИП Колесник А.Б., обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными оспариваемых решения и требования; налоговым органом предъявлено встречное заявление о взыскании с ИП Колесника А.Б., налоговых санкций (т. 1, л. д. 44 – 47), к заявлению, помимо прочих документов, прилагалась подлинный чек продаж ФГУП «Почта России», в качестве доказательства направления копии встречного заявления, гражданину – предпринимателю (т. 1, л. д. 48), - в связи с чем, доводы налогоплательщика о том, что встречное заявление принято судом при нарушении налоговым органом положений п. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 214 АПК РФ, апелляционной инстанцией, отклоняются.
Отказывая в удовлетворении заявления гражданина – предпринимателя, и удовлетворяя в полном объеме встречное заявление налогового органа, суд первой инстанции исходил из доказанности Инспекцией ФНС по г. Озерску, факта совершения налогового правонарушения, намеренного уклонения ИП Колесника А.Б., от уплаты налога на игорный бизнес – путем создания формального документооборота, и отсутствия при проведении мероприятий налогового контроля, со стороны проверяющих, нарушений, которые могли бы повлечь за собой, правовые последствия в виде признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта.
Выводы суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам рассмотренного спора.
Заместителем руководителя ИФНС по г. Озерску, старшим госналогинспекторам Арамян С.А., Кочетову А.Н., 18.02.2006г. было выдано поручение № 93ккт о проведении проверки (совместно с сотрудниками УВД г. Озерска ОБППР и ОБЭП) – торговых точек, пунктов оказания услуг, залов игровых автоматов, расположенных на территории ЗАТО г. Озерска – по вопросам соблюдения законодательства о применении контрольно – кассовой техники, алкогольного и табачного законодательства, а также по вопросу налогового контроля о постановке на учет объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, путем осмотра помещений налогоплательщика; с поручением о проведении проверки ознакомлен администратор КРЦ «Айвенго», Изотова Е.В. (т. 1, л. д. 98).
Как отмечено выше, результатом проведенного осмотра, явилось составление соответствующих протоколов (т. 1, л. д. 100 – 103), в которых зафиксировано:
- наличие игровых автоматов в рабочем состоянии в количестве девяти единиц – GSV № 050334, GSV № 050335,GSV № 050336, GSV № 050338, GSV № 050337, GSV № 050333, № 05012718, 050444347, 04-11-0001, при этом протокол подписан без возражений со стороны Изотовой Е.В., менеджера игровых автоматов Бабиной Д.Э. (т. 1, л. д. 100, 101);
- наличие трех игровых столов, за которыми принимаются ставки от клиентов – рулетка, покер, BlackJack; протокол подписан, в числе прочих, Жиляковым А.В., в качестве замечания, указавшим, что на момент осмотра ни за одним из столов, игрового процесса, не было; Барышниковым А.В., администратором Изотовой Е.В. (т. 1, л. д. 102, 103).
У Жилякова А.В., и у Барышникова А.В., старшим госналогинспектором Кочетовым А.Н., были взяты объяснения, оформленные на бланках объяснений свидетеля по делу об административном правонарушении (в числе прочего, содержащих указания на то, что свидетель вправе не свидетельствовать против себя самого, своего супруга, близких родственников, давать показания на родном языке, или на языке, которым он владеет, пользоваться бесплатной помощью переводчика, делать замечания по поводу правильности занесения его показаний в протокол) – т. 1, л. д. 104, 105. При этом оба указанных лица, дали пояснения на предмет того, что работают в КРЦ «Айвенго»: Жиляков А.В. – на основании трудового договора, заключенного с ИП Колесником А.Б., с 02.11.2005г., в должности управляющего казино, выполняет обязанности на основании должностной инструкции; Барышников А.В.: «в КРЦ «Айвенго» работаю с 2002 года на основании трудового договора с ИП Колесник А.Б. в должности управляющего казино. Выполняю обязанности согласно должностной инструкции. В данный момент 18.02.06г. казино Айвенго предоставляет услуги игорного бизнеса и сферы развлечений. В казино работают три игровых стола. Рулетка, покер, BJ».
Допрошенные в качестве свидетелей, в заседании суда первой инстанции, по ходатайству представителя гражданина – предпринимателя, Барышников А.В., и Жиляков А.В. (протокол судебного заседания 16.06.2006г. – т. 2, л. д. 25 – 27 – ч. 2 ст. 75, ст. 88 АПК РФ; подписка – т. 2, л. д. 28), пояснили следующее (цитируется по тексту протокола судебного заседания): «Барышников А.В. и Жиляков А.В. пояснили, что с Мареновой трудовой договор не заключался, а все трудовые отношения были с Колесником А.Б… Жиляков пояснил: до осмотра игровой процесс был или нет, сказать не может, т. к. заступил на работу в момент проверки. В предыдущий день игровой процесс был. Барышников пояснил, что игровых процессов в день проверки не было, шел только процесс обучения молодых крупье. Также свидетели Жиляков А.В. и Барышников А.В. пояснили, что договоры были заключены письменно с Мареновой Ю.И., которую они вообще не видели, а передал трудовые договоры Колесник А.Б. Жиляков пояснил, что в период до проведения проверки за игровыми столами он проводил только учебу, с физическими лицами игровых процессов не было. На вопрос заявителя ответил, что в момент проверки с клиентами игра не велась, а за столом были обучаемые. Также свидетели пояснили, что в момент проверки им их права не были разъяснены. Понятые пришли с проверяющими, хотя в помещении казино было много людей. Свидетели пояснили, что письменных трудовых договоров у них на руках нет. На вопрос налогового органа свидетели пояснили, что за неделю до и после проверки велась ли игра с клиентами, сказать не могут, т. к. не помнят».
В протоколе судебного заседания 16.06.2006г., Жиляков А.В., и Барышников А.В., расписались.
В соответствии с Порядком регистрации трудовых договоров, утвержденных постановлением Губернатора Челябинской области от 01.08.2002г. № 398, и разработанным в соответствии со ст. 303 Трудового кодекса РФ, регистрация трудовых договоров работников с работодателями – физическими лицами, осуществляется администрацией муниципального образования по месту государственной регистрации физического лица или по месту осуществления им производственной деятельности и носит уведомительный характер (п. 4).
Действительно, согласно сообщению Администрации Озерского городского округа Челябинской области (т. 2, л. д. 11), трудовые договоры между ИП Колесником А.Б., и гражданами Барышниковым А.В., и Жиляковым А.В., расторгнуты.
Одновременно, не зарегистрированы трудовые договоры между вышеназванными гражданами, и ИП Мареновой Ю.А.
В качестве понятого, в протоколах осмотра (обследования) помещений, указана Мороз Е.А. – вызванная в качестве свидетеля в судебное заседание 26.10.2006г., определением апелляционной инстанции от 05.10.2006г.
Бехтерева Е.А. (до заключения брака – Мороз – Свидетельство о заключении брака серии I-ИВ № 706820), пояснила, что в настоящее время является сотрудником УВД г. Озерска, по состоянию на момент составления протоколов осмотра (обследования) помещений, являлась стажером в УВД г. Озерска, и могла быть привлечена, в качестве понятого; 18.02.2006г., проводилась плановая проверка – с участием сотрудника УВД г. Озерска - Казаченко А.С. – в КРЦ «Айвенго». Прибыв в здание КРЦ, проследовали в помещение казино, в котором, помимо игровых автоматов и игровых столов, находились столы для игры в бильярд. При этом Бехтеревой Е.А., указано на то, что КРЦ «Айвенго» представляет собой крупный развлекательный многоэтажный комплекс, в котором также находится боулинг, зал для проведения дискотек. В помещении казино, в первую очередь, была сделана контрольная закупка алкогольной продукции – в расположенном там же, баре. В помещении казино находились посетители, за игровыми автоматами, также, в процессе игры, находились посетители. За игровыми столами велась игра. Когда спросили крупье, можно ли делать ставки, получили утвердительный ответ, однако, проверяющие, ставки делать, не стали. Необходимость задействования Мороз Е.А., в качестве понятого, была вызвана тем, что посетители казино, отказались выступать, в данном качестве. На вопрос представителя гражданина – предпринимателя, Бехтерева Е.А., пояснила, что не помнит, вызывался ли непосредственно, ИП Колесник А.Б., но в момент проведения проверки, его в помещении казино, не было, документы были истребованы у администратора. В протоколах не указан домашний адрес Мороз Е.А., - по той причине, что нельзя разглашать адрес места жительства стажера УВД (см. также справку УВД г. Озерска от 05.06.2006г. № 215/10-4505 – т. 1, л. д. 137).
ИП Колесник А.Б., ссылается на то, что не является плательщиком налога на игорный бизнес, поскольку и помещение казино, и игровые автоматы, и игровые столы, были сданы в аренду ИП Мареновой Ю.И. (т. 1, л. д. 19, 20, 21), соответственно, ИП Колесником А.Б., в ИФНС по г. Озерску были поданы заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (т. 1, л. д. 82, 83), сам Колесник А.Б., является работником ИП Мареновой Ю.И. на основании заключенного 19.10.2005г., контракта (т. 1, л. д. 36 – 39) – исполняя функции управления предприятием на праве хозяйственного ведения, «несет на себе ответственность за отбор кадров, их обучение аттестацию для работы в казино в качестве дежурного управляющего, крупье, кассира казино. Организацию работы игорного заведения (казино) на трех игровых столах: «BlackJack», «Poker», «AmericanRoulette» с целью извлечения максимальной экономической выгоды с оформлением соответствующей отчетности»; договор заключен сроком действия на один год – с 01.11.2005г. по 01.11.2006г., с установлением Колеснику А.Б., ежемесячной заработной платы в сумме 30.000 руб. В обязанности Колесника А.Б., согласно ст. 4 указанного контракта, в числе прочего, входит «обеспечение выполнения текущих и перспективных планов предприятия», «обеспечение рентабельности работы предприятия не ниже 30%», «отчет перед Работодателем в согласованные с ним сроки о результатах хозяйственной деятельности предприятия».
Также, ИП Колесником А.Б., в материалы дела представлены копии договоров аренды: от 19.10.2005г. - нежилого помещения в целях организации и проведения игорного бизнеса – площадью 80 кв. м., в здании, расположенном по адресу: г. Озерск, ул. Архипова, 10 – при ежемесячной арендной плате в размере 30.000 руб., сроком действия с 01.11.2005г. по 01.11.2006г. (т. 1, л. д. 33 – 35); от 19.10.2005г. № 1 – игровых столов, с установлением арендной платы ежемесячно, в размере 30.000 руб., сроком действия с 01.11.2005г. по 01.11.2006г. (т. 1, л. д. 23 – 25 – см. также, акт приема – передачи – т. 1, л. д. 26, 27); от 28.12.2005г. № 2 – игровых автоматов №№ 50333, 50334, 50335, 50336, 50338, с установлением арендной платы в размере 15.000 руб., ежемесячно, сроком действия с 28.12.2005г. по 28.12.2006г. (т. 1, л. д. 28 – 30 – см. также, акт приема – передачи – т. 1, л. д. 31 – 32).
ИП Колесником А.Б., в материалы дела представлены копии трудовых договоров с Барышниковым А.Б. (крупье казино КРЦ «Айвенго»), и Жиляковым А.В. (крупье казино КРЦ «Айвенго») – т. 1, л. д. 41, 42 – с отметками о расторжении данных трудовых договоров.
Между тем, Мареновой Ю.И., жителем г. Тулы, опровергнут факт наличия каких – либо взаимоотношений с ИП Колесником А.Б. (объяснение, данное УНП УВД Тульской области 20.04.2006г. – т. 1, л. д. 117, 118, в котором Мареновой Ю.И., в числе прочего, указано на то, что в ряде документов, (заполненных не почерком Мареновой Ю.И.), в действительности, наличествуют подписи, сходные с подписью Мареновой Ю.И., однако, данные, могли быть воспроизведены, путем «стекления», равно как, все, ранее наличествовавшие объекты налогообложения налогом на игорный бизнес (в городах Санкт – Петербурге, Находке, Симилуках, Железногорске, Макарьеве, Ипатове, Донском, Северо – Задонске, Новомоссковске, Щиграх, Туле, Липецке, Усмане, Кимрах, Кораблино, Воронеже, Узловой, Кимовске, Шилово, Дятькове, а также, в поселках – Лесном, Кадоме, Шилово, Рамоне, Теплое, Плавице, Путятино, Сапожке, Ермише), сняты с учета 30.11.2004г. – заявление (т. 1, л. д. 119 – 122).
ИП Мареновой Ю.А., в г. Озерске, в действительности были поставлены на налоговый учет 14 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, однако, 05.05.2004г., и все указанные объекты сняты в последующем, с учета, 14.05.2004г., и 02.06.2004г. (т. 1, л. д. 114).
Следует также отметить и тот факт, что в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Колесника А.Б. от 23.03.2006г. (т. 1, л. д. 131), воспроизведены пояснения Колесника А.Б., согласно которым, он, в октябре 2005 года, встретился с Мареновой Ю.И., изъявившей желание арендовать часть площади и игрового оборудования в КРЦ «Айвенго», Маренова Ю.И., заключила с Колесником А.Б., договор о назначении его своим управляющим; в ноябре – декабре 2005г., а также в январе 2006г., Маренова Ю.И., представившаяся жительницей г. Тулы, приезжала в г. Озерск за выручкой, после чего, связь с Мареновой Ю.И., прервалась; Колеснику А.Б., неизвестно, регистрировала ли Маренова Ю.И., игорное оборудование в налоговых органах, и уплачивала ли она, налог на игорный бизнес.
Между тем, свободный доступ лиц на территорию закрытого административно – территориального образования, какими является г. Озерск, ограничен на законодательном уровне (п. 1 ст. 3 Закона РФ от 14.07.1992г. № 3297-1 «О закрытом административно – территориальном образовании»); согласно представленной ИФНС по г. Озерску в материалы дела, справке ФГУП «ПО «Маяк» от 14.08.2006г. № ОР-4991, отделом режима гр. Мареновой Ю.И., въезд на территорию ЗАТО не оформлялся.
В силу условий п/п. 6 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах. Предусмотренных настоящим Кодексом – п. 1 ст. 82 НК РФ.
При осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну – п. 4 ст. 82 НК РФ.
Общие требования, предъявляемые к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля, приведены в ст. 99 НК РФ, при этом в силу условий п. 3 данной статьи, протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении; указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу (что и было сделано Жиляковым А.В.). Требования п. 4 ст. 99 НК РФ, в рассматриваемой ситуации, также, соблюдены, а привлечение в качестве понятого, стажера УВД, не влияет на легитимность составленных протоколов.
Таким образом, ссылки заявителя на возможность проведения осмотра (обследования) помещений, лишь в рамках проводимой в отношении налогоплательщика, выездной налоговой проверки, основаны на неправильном толковании закона.
Более того, вне зависимости от оформления пояснений Барышникова А.В., и Жилякова А.В., объяснениями свидетеля по делу об административном правонарушении, данные, соответствуют положениям, закрепленным в статье 51 Конституции Российской Федерации – исходя из того, что указанным гражданам, разъяснены их права и обязанности.
Определением от 05.10.2006г., апелляционной инстанцией в качестве свидетеля, в судебное заседание 26.10.2006г., был вызван Жиляков А.В., не явившийся в назначенное время.
Между тем, исходя из условий ч. 3 ст. 268 АПК РФ, Жиляков А.В., не может быть повторно допрошен апелляционной инстанцией, поскольку уже давал показания в суде первой инстанции.
Суд первой инстанции обоснованно, критически отнесся к показаниям Жилякова А.В., и Барышникова А.В., данным в судебном заседании 16.06.2006г. – относительно того, что указанные лица, не являются работниками ИП Колесника А.Б., не участвовали в осуществлении игровых процессов - исходя из первоначально данных показаний, в том числе, и в заседании суда первой инстанции.
Указанные лица находятся в служебной зависимости от ИП Колесника А.Б., а потому, не заинтересованы в разглашении фактических обстоятельств функционирования казино; по этой же причине, судом отклонено ходатайство представителя гражданина – предпринимателя (т. 2, л. д. 68), о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей, менеджера игровых автоматов Бабиной А.В., и администратора Изотовой Е.В., и об отложении судебного заседания. Ходатайство представителя о вызове в качестве свидетелей, управляющих казино - Жилякова А.В., и Барышникова А.В., отклонено апелляционной инстанцией, исходя из условий ч. 3 ст. 268 АПК РФ.
Факт нахождения игровых автоматов в рабочем состоянии, и ведения игровых процессов за игровыми столами (в том числе и до момента проведения проверки), подтвержден Жиляковым А.В., и Барышниковым А.В.; кроме того, нахождение в казино посетителей предполагает именно, надлежащее функционирование данного игорного заведения, поскольку праздное пребывание, в данном, лиц, не интересующихся азартными играми (а прибывшими посмотреть лишь на «мигание электроламп»), является сомнительным; проведение каких – либо «экскурсий» по казино заявителем (с 22 час. 13 мин., до 23 час. 05 мин), по казино, заявителем не доказано, равно как, исходя из специфики деятельности данного заведения, не предполагается работа бара, для неограниченного круга лиц, поскольку бесконтрольное употребление спиртных напитков лицами, не имеющими отношения к азартным играм, прежде всего, будет мешать, процессу игры. О наличии посетителей в казино, в свою очередь, указано и в текстах заявления ИП Колесника А.Б., и апелляционной жалобы.
Неоднократные ссылки заявителя на то, что в средствах массовой информации давались объявления о проводящемся в казино, обучении крупье, документально не подтверждены – ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.
Контрактом с директором предприятия, не определены существенные условия данного, поскольку наличие подобного рода опосредованных фраз, как «обеспечивать выполнение текущих и перспективных планов предприятия»; «обеспечивать рентабельность работы предприятия не ниже 30%»; «отчитываться перед Работодателем в согласованные с ним сроки о результатах хозяйственной деятельности предприятия», не позволяет установить, каким именно, образом, данные действия будут осуществляться. Текущих и перспективных планов развития казино, у ИП Колесника А.Б., не имеется; что именно, подразумевается под рентабельностью предприятия не ниже 30%, определить невозможно; каким образом, и в какой форме будет производиться отчет Колесника А.Б., перед ИП Мареновой Ю.И., также, невозможно определить. Каким образом, и кто именно, будет осуществлять фиксацию, учет и распределение выручки, полученной от использования игровых автоматов, и игровых столов, из содержания договора, не представляется возможным, установить. Осуществления управленческих функций на праве хозяйственного ведения, в данном случае, вообще, быть не может (ст. ст. 48, 113, 114, 126, 294, 295, 299, 300 Гражданского кодекса РФ).
Суд первой инстанции дал обоснованную оценку договору аренды нежилого помещения, исходя из имеющихся в деле доказательств, и в совокупности с условиями, содержащимися в п. 3 ст. 607, п. 2 ст. 609, ст. 651 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 21.07.1997г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Оплата ИП Колесником А.Б., стоимости потребленной казино, электроэнергии, коммунальных услуг, также, свидетельствует о том, что фактически, деятельность в сфере игорного бизнеса, осуществлялась, именно, налогоплательщиком – заявителем.
Ссылки гражданина – предпринимателя на данные книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за январь, февраль, март, апрель, май 2006г. (т. 1, л. д. 141 – 150), и книги продаж за январь (т. 2, л. д. 1, 2), за февраль 2006г. (т. 2, л. д. 3), за март 2006г. (т. 2, л. д. 4, 5), за апрель 2006г. (т. 2, л. д. 6), за май 2006г. (л. д. 7, 8) – в которых отражено осуществление финансово – хозяйственных операций по игорному бизнесу, и с ИП Мареновой Ю.И. (в том числе, в марте 2006г.: т. 1, л. д. 146, т. 2, л. д. 4; в апреле 2006г.: т. 1, л. д. 148, т. 2, л. д. 6; в мае 2006г.: т. 1, л. д. 150, т. 2, л. д. 7), - как на документы, подтверждающие его добросовестность и наличие фактических финансово – хозяйственных взаимоотношений с ИП Мареновой Ю.И., в реальности, свидетельствуют, об обратном (учитывая пояснения Колесника А.Б., воспроизведенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела, на предмет того, что связь с ИП Мареновой Ю.И., прервалась в январе 2006 года – т. 1, л. д. 131), а именно – о создании формального документооборота в целях намеренного уклонения от уплаты законно установленного налога на игорный бизнес, и длящемся характере совершаемого ИП Колесником А.Б., налогового правонарушения. Исходя из целей ИП Колесника А.Б., преследующего, прежде всего, уклонение от уплаты налога, следует расценивать, и действия гражданина – предпринимателя, направленные на расторжение трудовых договоров, с работниками казино – при том, что фактически, соответствующие трудовые функции данными лицами, продолжают осуществляться – что следует из объяснений Барышникова А.В., и Жилякова А.В., данных 18.02.2006г., - и содержания ст. 61 Трудового кодекса РФ (фактическое допущение работников к работе).
При этом ссылки заявителя на то, что налоговым органом не доказан факт получения ИП Колесником А.Б., доходов от использования в предпринимательских целях объектов игорного бизнеса, являются необоснованными, исходя из специфики налога на игорный бизнес – предусматривающего фиксированные ставки, данного, и фактически – бесконтрольное получение дохода лицами, осуществляющими данную деятельность (следует отметить и то, что в том случае, если бы финансово – хозяйственные взаимоотношения между ИП Колесником А.Б., и ИП Мареновой Ю.И., в действительности, имели бы место, то и учет доходов от использования игровых автоматов, и игровых столов, велся бы гражданином – предпринимателем, надлежащим образом – по согласованной с ИП Мареновой Ю.И., методике, и в установленной форме).
Возражения налогоплательщика на акт проверки (т. 1, л. д. 55, 56), были рассмотрены налоговым органом, и им дана оценка в оспариваемом решении.
То обстоятельство, что не все доводы гражданина – предпринимателя, были рассмотрены при вынесении решения от 29.03.2006г. № 6, не является основанием для признания ненормативного правового акта, недействительным – поскольку несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований ст. 101 НК РФ, не является безусловным основанием для отмены решения налогового органа – п. 6 ст. 101 Кодекса.
Факт нарушения ИП Колесником А.Б., требований п. п. 2. 3 ст. 366 НК РФ, Инспекцией ФНС по г. Озерску, установлен, и доказан.
Штраф исчислен налоговым органом правомерно – исходя из условий п. 7 ст. 366 НК РФ, и ставок налога (ст. 2 Закона Челябинской области от 27.11.2003г. № 187-ЗО «О ставках налога на игорный бизнес на территории Челябинской области» (в редакции Закона Челябинской области от 27.10.2005г. № 407-ЗО)).
Обоснованным является и неприменение судом первой инстанции при удовлетворении встречного заявления налогового органа, положений п/п. 3 п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ – исходя из соразмерности суммы санкций последствиям совершенного налогового правонарушения, направленности деяний ИП Колесника А.Б., на намеренное уклонение от уплаты налога на игорный бизнес, недобросовестности гражданина – предпринимателя, социальную опасность совершенного правонарушения.
Поскольку основания для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют, соответственно, отсутствуют и основания для отнесения на налоговый орган, судебных расходов в сумме 80.000 руб. (особо, следует отметить тот факт, что данные, в любом случае, являются документально неподтвержденными, поскольку соответствующие платежные документы, должны быть представлены в арбитражный суд, исключительно, в подлинниках, но не в копиях (хотя бы и заверенных – т. 2, л. д. 53), что следует из смысла норм, заложенных в ч. 6 ст. 71, ст. 101 АПК РФ – см. также, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.11.2004г. по делу № Ф09-4918/04-АК. Не имеется оснований и для отнесения на налоговый орган расходов заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 2.000 руб. (тем более, что документов, свидетельствующих об уплате государственной пошлины, именно, в данном размере, в материалы дела ни гражданином – предпринимателем, ни его представителем, не представлено) – поскольку при любых условиях, налоговые органы от уплаты государственной пошлины освобождены (п/п. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ).
Учитывая изложенное, ссылки ИП Колесника А.Б., на нарушение судом первой инстанции, норм процессуального и материального права, противоречат фактическим обстоятельствам; оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 268 – 271 АПК РФ, апелляционная инстанция
ПОСТАНОВИЛА:
Решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 июня 2006г. по делу № А76-8639/2006-38-340, оставить без изменения, апелляционную жалобу гражданина – предпринимателя Колесника Александра Борисовича, г. Озерск – без удовлетворения.
ПредседательствующийМ.Б. Малышев
Судьи Ю.А. Кузнецов
А.А. Арямов
