Шестой арбитражный апелляционный суд
Именем Российской Федерации
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Хабаровск
20 мая 2009 года № 06АП-1690/2009
Резолютивная часть постановления от 13 мая 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2009 года
Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Михайловой А.И.
Судей: Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.
при участии в судебном заседании:
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
на решение от 12 марта 2009 года
по делу № А04-8715/2008
арбитражного суда Амурской области
дело рассматривала судья Голубь О.Г.
по заявлению индивидуального предпринимателя Бурдеевой Людмилы Николаевны
о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 09.10.2008
третьи лица:закрытое акционерное общество «Хэргу», общество с ограниченной ответственностью «Северстрой»
Индивидуальный предприниматель Бурдеева Людмила Николаевна обратилась в арбитражный суд Амурской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – УФАС по Амурской области, антимонопольный орган) от 09.10.2008 в части признания предпринимателем, нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 и пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции»).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Хэргу» (далее – ЗАО «Хэргу»), общество с ограниченной ответственностью «Северстрой» (далее – ООО «Северстрой»).
Решением суда первой инстанции от 12.03.2009 заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, УФАС по Амурской области обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, а так же на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.
Представитель предпринимателя в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
В судебное заседание представители ЗАО «Хэргу» и ООО «Северстрой», надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явились.
ООО «Северстрой» в представленном письме с доводами апелляционной жалобы антимонопольного органа согласилось.
Заслушав представителей сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
Согласно пункту 4 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Бурдеева Л.Н. на основании договора аренды от 01.03.2008, заключенного с ЗАО «Хэргу», эксплуатирует принадлежащую обществу паромную переправу через реку Селемджу в районе поселка Экимчан на маршруте Экимчан – Златоустовск, используя ее для собственных нужд и для оказания услуг по перевозке грузов и пассажиров.
В соответствии с пунктом 2.2.8 договора арендатор обязан в процессе эксплуатации имущества учитывать особенности переправы и производить перевоз большегрузного транспорта весом свыше 5 тонн только с согласия арендодателя. Согласно пункту 2.2.11 договора в связи с техническим состоянием имущества, не превышать объем ежесуточных перевозок транспортных средств, не принадлежащих арендодателю, более 10% от общего объема перевозок.
На основании заявления ООО «Северстрой» об отказе ему в оказании услуги по перевозке паромом транспортных средств, УФАС по Амурской области было возбуждено дело № А-10/192008 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» в отношении индивидуального предпринимателя Бурдеевой Л.Н. и ЗАО «Хэргу».
Решением от 09.10.2008 индивидуальный предприниматель признана нарушившей пункт 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», и вместе с ЗАО «Хэргу» нарушившей пункт 4 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».
Не согласившись с решением, предприниматель обжаловала его в суд, который заявленные требования удовлетворил, признав недействительным решение антимонопольного органа по тем основаниям, что последним не установлены фактические обстоятельства вменяемого предпринимателю правонарушения, ее вина, не подтверждена правильность формирования товарного рынка, не исследован факт отсутствия экономических или технологических оснований отказа, иные обстоятельства, имеющие отношение к предмету нарушения.
Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда.
Так, обосновывая отказ в заключении договора, антимонопольный орган ссылается на обращение ООО «Северстрой» в УФАС по Амурской области. Между тем данное обращение само по себе не может являться доказательством отказа. Однако фактические обстоятельства отказа не установлены и не исследованы антимонопольным органом, доказательства наличия отказа не приведены.
Решение содержит так же ссылки на материалы прокурорской проверки по заявлению ООО «Северстрой». Указанные материалы были исследованы при рассмотрении дела в первой инстанции, которым дана правильная оценка как не подтверждающим факт отказа в заключении договора.
Так, в данных материалах содержится обращение ООО «Северстрой» с жалобой на отказ в оказании услуги по переправе без указания конкретных обстоятельств отказа, в том числе указания на транспортное средство, которое не было переправлено, его грузоподъемность, определение арбитражного суда об отказе во включении в реестр требований кредиторов, требование прокурора в адрес начальника ОРО № 2 ОРЧ УВД по Амурской области о производстве проверки законности отказа, предостережение прокурора начальнику паромной переправы через р. Селемджа ЗАО «Хэргу», так же не содержащее обстоятельств отказа и сообщение прокурора ООО «Северстрой» об объявлении предостережения индивидуальному предпринимателю Бурдеевой Л.Н.
Самого предостережения предпринимателю в материалах проверки не содержится. Отсутствуют объяснительная предпринимателя, сведения о причинах отказа, если таковой имеется.
Согласно свидетельским показаниям заместителя прокурора Селемджинского района Беседина А.С., данным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, иных материалов прокурорской проверки не имеется.
При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт отказа индивидуальным предпринимателем Бурдеевой Л.Н. ООО «Северстрой» в оказании услуги паромной переправы.
УФАС по Амурской области так же не учтено, что согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» отказ либо уклонение от заключения договора могут расцениваться как нарушающие конкуренцию только в том случае, если они являются экономически или технологически необоснованными, а так же допущены в отношении отдельного покупателя (заказчика) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара.
Как следует из оспариваемого решения, вопрос о наличии технической возможности эксплуатации переправы в момент отказа антимонопольным органом не исследовался. При этом в материалах дела имеются сведения о том, что река Селемджа является горной рекой, и возможность эксплуатации паромной переправы зависит от уровня реки в данный момент.
Кроме того, само паромное устройство, согласно пояснениям ЗАО «Хэргу» полностью самортизировано, изношено. Из карточки-заявления судовладельца от 16.07.2008 следует, что грузоподъемность парома равна 20 тоннам.
Ссылки антимонопольного органа на акт технического освидетельствования маломерного судна инспектором Государственной инспекции маломерных судов от 01.08.2008, согласно которому судно годное и его грузоподъемность составляет 40 тонн не могут быть приняты судом во внимание, поскольку данный акт составлен после вменяемых обществу событий по отказу в предоставлении услуги, которые, по мнению антимонопольного органа, имели место в июне 2008 года. Доводы предпринимателя о том, что в летний период 2008 года им был произведен ремонт судна, проверены не были.
Так же не был проверен факт того, что отказ в предоставлении услуги был допущен только в отношении ООО «Северстрой», в то время как переправа грузов иных пользователей была осуществлена.
Кроме того, вменяемые предпринимателю действия запрещается совершать только хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.
В обоснование того, что индивидуальный предприниматель Бурдеева Л.Н. занимает такое положение, антимонопольным органом представлен аналитический отчет, согласно которому на товарном рынке по оказанию услуг по перевозке грузов и пассажиров паромной переправой через реку Селемджа на маршруте Экимчан – Златоустовск отсутствует конкуренция, в связи с чем индивидуальный предприниматель Бурдеева Л.Н. доминирует на рынке с долей 100%.
Между тем, антимонопольным органом не были проверены доводы предпринимателя о наличии в районе других крупных хозяйствующих субъектов, таких, как ЗАО «Покровский рудник», ЗАО «Мост», других предприятий, имеющих свои участки в смежных районах и доставляющих грузы в географически труднодоступные места.
Так же не проверен довод о возможности обустройства паромной переправы другими хозяйствующими субъектами, в том числе самим ООО «Северстрой», являющимся крупным производственным предприятием.
Таким образом, антимонопольный орган, не проведя анализ формирования товарного рынка по географическим границам, значительность первоначальных взносов как одного из ограничений входа новых хозяйствующих субъектов на товарный рынок, как того требует действующее законодательство, вынес решение, которым безосновательно признал индивидуального предпринимателя Бурдееву Л.Н. занимающей доминирующее положение на товарном рынке.
По этим же основаниям является неправомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях предпринимателя нарушения пункта 4 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» в части включения в договор с ЗАО «Хэргу» пунктов 2.2.8, 2.2.11, являющихся, по его мнению, согласованными действиями хозяйствующих субъектов, которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).
Антимонопольным органом не исследовались технологические основания включения данных условий в договор, которые, по сообщению предпринимателя обусловлены обеспечением безопасности переправы. Кроме того, сам паром используется собственником ЗАО «Хэргу» для собственных нужд – перевозки грузов к месту производства работ.
Кроме того, является обоснованным довод предпринимателя о допущенном антимонопольным органом нарушении в виде неподписания решения одним из членов комиссии – Плешивцевым А.Я., поскольку решение комиссии, согласно статье 41 Закона «О защите конкуренции» оформляется в виде документа и подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.
При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое по настоящему делу решение вынесено УФАС по Амурской области с нарушением действующего законодательства, в связи с чем, правомерно признано судом первой инстанции незаконным.
На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда – оставлению без изменения.
Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд
решение арбитражного суда Амурской области от 12 марта 2009 года по делу № А04-8715/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.
Председательствующий А.И.Михайлова
Судьи Е.В.Гричановская
Т.Д.Пескова
