АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
344 002 г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 10/11-13
http://www.rostov.arbitr.ru; е-mail: info@rostov.arbitr.ru
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
об отказе в субсидиарной ответственности
г. Ростов-на-Дону
Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тютюника П.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Худыновой А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании заявление конкурсного управляющего Акулина Д.Ю. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Южная электрическая компания» Огаркова Геннадия Леонидовича, Огарковой Оксаны Викторовны, Петровского Виктора Марцелевича, Долженко Анатолия Юрьевича,
при участии ответчика Долженко А.Ю., паспорт,
установил: Определением Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2012 (резолютивная часть судебного акта оглашена 01.08.2012) в отношении закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания» введена процедура применяемая в деле о банкротстве - наблюдение.
При банкротстве закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания» судом применены правила 7-го параграфа главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Временным управляющим утверждена кандидатура Колоденко Виктора Викторовича, из числа членов Некоммерческого партнерства «Национальная гильдия арбитражных управляющих».
Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2013 (резолютивная часть судебного акта оглашена 09.09.2013) в отношении должника введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, - внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.11.2016 (резолютивная часть решения от 03.11.2016) ЗАО «Южная электрическая компания» признано несостоятельным (банкротом). В отношении ЗАО «Южная электрическая компания» открыта процедура, применяемая в деле о банкротстве, – конкурсное производство сроком на 6 месяцев. Утвержден исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника Долженко Анатолий Юрьевич, являющийся членом НП СРО АУ «РАЗВИТИЕ».
Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2016 (резолютивная часть от 27.12.2016) конкурсным управляющим должника утвержден Долженко Анатолий Юрьевич.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 (резолютивная часть судебного акта оглашена 14.11.2017) Долженко Анатолий Юрьевич отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания».
Определением Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2017 конкурсным управляющим утвержден Акулинин Дениса Юрьевич, являющийся членом СРО САУ «Авангард».
Определением от 02.10.2019 суд освободил арбитражного управляющего Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания», утвердил конкурсным управляющим должника арбитражного управляющего Гайдункова Романа Владимировича.
В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) в арбитражный суд поступило заявление управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Южная электрическая компания» Огаркова Геннадия Леонидовича, Огарковой Оксаны Викторовны, Петровского Виктора Марцелевича, Долженко Анатолия Юрьевича.
Как указал управляющий, Огарков Геннадий Леонидович является акционером должника (согласно вступившего в законную силу приговора Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 15.02.2017 в отношении Огаркова Г.Л.); директором должника с 08.04.2009 по 09.09.2013 (дата введения внешнего управления в отношении должника); лицом, осуществлявшим совместное с бывшим директором должника Кочконян Э.Р. руководство должником до момента назначения директором (согласно вступившего в законную силу приговора Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 15.02.2017 в отношении Огаркова Г.Л.);
Огаркова Оксана Викторовна являлась бывшим главным бухгалтером должника (согласно вступившего в законную силу приговора Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 15.02.2017 в отношении Огаркова Г.Л.); а также супругой Огаркова Г.Л.; лицом, извлекавшим выгоду из незаконного поведения лиц, руководивших должником (на принадлежавшее Огарковой Г.Л. ЗАО «Южный центр строительных технологий» в 2014 году было выведено имущество должника - нежилое помещение площадью 899,9 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0011122:1735, являвшееся частью объекта незавершённого строительства по адресу г. Ростов-на-дону, пр. Ленина, дом № 105г, Литер путём заключения соглашения об отступном от 26.02.2014 между должником и ООО «Южный центр строительных технологий», данная сделка в настоящий момент обжалуется конкурсным управляющим);
Петровский Виктор Марцелевич является отцом Огарковой О.В., а также лицом, извлекавшим выгоду из незаконного поведения лиц, руководивших должником (на Петровского В.М. через ООО «Южный центр строительных технологий» было выведено имущество должника - машиноместа № 9,10 в нежилом помещении площадью 899,9 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0011122:1735); в рамках приобретения контроля над процедурой банкротства Петровским В.М. были приобретены права требования ОАО «Южный торговый банк» к ЗАО «ЮЭК». Согласно определению арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2014 о замене кредитора в реестре требований кредиторов за полученное Петровским В.М. право требования к ЗАО «ЮЭК» в сумме требований 31 491 337 рублей 45 копеек, Петровский В.М. уплатил сумму 100 000 рублей, что подтверждается распиской от 15.04.2014 г. Управляющий считает, что деловой цели данное приобретение Петровского В.М. не имело, поскольку все согласованные действия группы аффилированных контролирующих должника лиц были направлены на завершение процедуры ЗАО «ЮЭК» без расчетов с конкурсными кредиторами. Об этом свидетельствует план внешнего управления - формальными целями которого являлись только расчеты с дольщиками, но не с кредиторами.
Кроме того, управляющий указывает, что протоколом заседания совета директоров ЗАО «ЮЭК» от 08.04.2012 подтверждается, что и Огарков Г.Л., и Огаркова О.В., и Петровский В.М. являлись членами Совета директоров ЗАО «ЮЭК» - действовали совместно и в одном интересе (продляли полномочия Огаркова Г.Л., как директора ЗАО «ЮЭК».
Также управляющий просит привлечь к ответственности Долженко Анатолия Юрьевича, поскольку арбитражный управляющий является аффилированным лицом с бывшим руководством должника, что подтверждается осуществлённым выводом имущества должника, сокрытием сделки по выводу имущества (невнесение данных о сделке в отчёт внешнего управляющего, не передача документов по сделке конкурсному управляющему Акулинину Д.Ю.);
Кроме того, кандидатура Долженко А.Ю. в качестве внешнего управляющего была предложена временным управляющим Колоденко В.В., который в свою очередь был назначен по заявлению самого должника. За кандидатуру Долженко А.Ю. на первом собрании кредиторов голосовали в том числе: ООО «Центр комплексной безопасности» - 1,437% голосов, доверенность представителя на собрании выдана генеральным директором Г.Л. Огарковым на имя Барыльникова П.В.; ЗАО «Южный центр строительных технологий - 2,184% голосов, доверенность представителя на собрании выдана генеральным директором Г.Л. Огарковым на имя Барыльникова П.В.; Благотворительный фонд «Согласие» - 31,643% голосов, доверенность представителя на собрании выдана директором Медовником В.А. на имя Барыльникова П.В. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу № А53-22107/2012 установлено, что Фонд «Согласие» и должник являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой с 23.09.2011 г. лицом, имеющим право действовать от имени ЗАО «Южная электрическая компания», является директор Огарков Геннадий Леонидович (л.д. 34 т. 4), письмом ЗАО «Южная электрическая компания» от 23.06.2009 г. в адрес Фонда «Согласие», подписанным директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 180 т. 1), актом сверки по состоянию на 31.03.2012 г. между ЗАО «Южная электрическая компания» и Фондом «Согласие», подписанного от имени ЗАО «Южная электрическая компания» директором и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 3 т. 2), бухгалтерским балансом Фонда «Согласие» за 2009 г., подписанного 28.03.2011 г. руководителем и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем, а также соглашением от 26.05.2010 г. между Фондом «Согласие» и ООО «Генеральная управляющая компания», подписанного от имени Фонда «Согласие» директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 124 т. 1).
Вышеизложенное свидетельствует о наличии у Долженко А.Ю. соответствующего противоправного интереса и его фактической аффилированности по отношению к группе лиц Огарков Г.Л., Огаркова О.В., Петровский В.М., что в совокупности с имевшимися у внешнего управляющего полномочиями действовать от имени должника позволяет отнести Долженко А.Ю. к контролирующим должника лицам.
Также управляющий указывает на факт привлечения Долженко А.Ю. к уголовной ответственности. Приговором Каменского районного суда Ростовской области от 13.05.2016 Долженко Анатолий Юрьевич признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 рублей. С момента вступления в законную силу приговора, Долженко Анатолий Юрьевич не прекращал осуществлять деятельность арбитражного управляющего по целому ряду дел о несостоятельности (банкротстве). В связи с открытием конкурсного производства в отношении должника, решением от 10.11.2016 Долженко А.Ю. был утвержден в качестве исполняющего обязанности конкурсного управляющего, а в последующем определением от 29.12.2016 утвержден в качестве конкурсного управляющего, при том, что уже 13.05.2016 в отношении Долженко А.Ю. вынесен приговор и судимость не была погашена.
Таким образом, управляющий указывает, что на момент его утверждения в качестве конкурсного управляющего должника у Долженко А.Ю. имелась непогашенная судимость, при наличии которой, он должен был быть исключен из СРО, следовательно, он не мог быть утвержден в качестве конкурсного управляющего изначально. Управляющий считает, что данные обстоятельства свидетельствует о недобросовестности и послужили основанием для отстранения Долженко А.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Южная электрическая компания» (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 по делу № А53-22107/2012).
Также управляющий считает, что имели место быть действия контролирующих должника лиц, вследствие которых невозможно полное погашение требований кредиторов. В частности Огарковым Г.Л. осуществлены повторные продажи квартир в доме адресу г. Ростов-на-дону, пр. Ленина, дом № 105г, посредством заключения договора участия в долевом строительстве от 12.07.2010 № 1 с Айриевым В.М. в отношении квартир, ранее реализованных в адрес «Желдорипотека». Оплаты по данному договору не поступали, что подтверждает проведенная в рамках уголовного дела № 2013717032 экспертиза. Имущество должника было выведено без какого-либо встречного представления, нарушены интересы добросовестных кредиторов должника. Также Айриев В.М. впоследствии реализовал указанные квартиры третьим лицам, а внешний управляющий Долженко А.Ю. подписал с указанными третьими лицами акты приема-передачи жилых помещений. Полагая, что договор участия в долевом строительстве № 1 от 12.07.2010, является недействительной сделкой, у Айриева В.М. отсутствует право собственности на спорные квартиры, ЗАО «Желдорипотека» в рамках дела о банкротстве должника обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании сделки недействительной. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2015, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.08.2015 по делу № А53-22107/2012 отказали в признании сделки недействительной, со ссылкой на наличие решения Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону по делу А2-610/2012, вступившего в законную силу, которым признано право собственности за Айриевым В.М.
Определением Верховного суда Российской Федерации от 09.03.2016 по делу № А53-22107/2012 указанные выше судебные акты были отменены. Обособленный спор о признании недействительным договора долевого участия в долевом строительстве 12.07.2010г. заключенного должником и Айриевым В.М. был направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. При этом Верховным судом Российской Федерации было указано, что решение Ворошиловского районного суда от 20.01.2012 по делу № 2-610/2012 не является преюдициальным, а нижестоящими судами не был исследован вопрос фактического поступления от Айриева В.М. денежных средств по договору участия в долевом строительстве № 1 от 12.07.2010.
Между тем конкурсный управляющий Долженко А.Ю., после вынесения определения Верховного суда Российской Федерации от 09.03.2016 по делу № А53-22107/2012, которым было указано на возможную безденежность договора участия в долевом строительстве № 1 от 12.07.2010, подписал 22.07.2016г. акты приема-передачи с лицами, купившими данные жилые помещения у Айриева В.М.
Управляющий считает, что действия конкурсного управляющего Долженко А.Ю., выразившиеся в подписании актов приема-передачи спорных квартир, свидетельствуют о недобросоветсном характере его действий, направленном на переход права собственности в пользу третьих лиц по сделке, имеющей признаки недействительной. Кроме того, определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2017 по делу № А53-22107/2012 признан недействительными договор участия в долевом строительстве № 1 от 12.07.2010, заключенный должником с Айриевым В.М., а также акт приема-передачи от 30.12.2011 к договору № 1 от 12.07.2010. Незаконность действий конкурсного управляющего Долженко А.Ю. была подтверждена вступившим в законную силу решением Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22.06.2017 по делу № 2-739/2017, которым было признано отсутствующим право собственности сторон по указанным актам приема-передачи в отношении спорных квартир. В решением Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22.06.2017 по делу № 2-739/2017 было указано, что являясь непосредственным участником обособленного судебного спора, и, зная, о правопритязаниях на спорные квартиры со стороны ЗАО «Желдорипотека», конкурсным управляющим Долженко А.Ю. с Лихушиным О.В, Ким М.А., Поляковым В.И., Сухих М.И. подписаны акты о передачи квартир последним в собственность. Вышеизложенные обстоятельства установлены Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2017 по делу № А53-22107/2012, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017 по делу № А53-22107/2012.
Таким образом, в результате действий Огаркова Г.Л. по осуществлению отчуждения имущества должника по заведомо недействительной сделке (без встречного исполнения в адрес должника), а также действий Долженко А.Ю. по подписанию актов приема-передачи имущества должника при наличии спора в отношении указанного имущества, была создана угроза причинения вреда имущественным правам кредиторов посредством сокращения конкурсной массы должника.
Кроме того, Огарковым Г.Л. совместно с аффилированным к должнику лицом – Благотворительным фондом «Согласие» осуществлялись действия по искажению реальной суммы обязательств должника перед Благотворительным фондом «Согласие». С целью получения контроля над процедурой банкротства должника и включения в реестр требований кредитора, являющегося взаимозависимым, аффилированным по отношению к должнику (установлено Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу № А53-22107/2012), были искажены сведения о сумме причинённых должником убытков, не учтены и не представлены в суд документы по выполненным должником работам, в то время как из имеющейся в материалах дела № А53-9843/2012 претензионной переписки, копия которой приобщена в материалам настоящего дела, следует, что в ходе проведения экспертизы в феврале 2009 г. были представлены акты выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму 96 400 000 руб., а также справка об израсходованных средствах на приобретение электрооборудования и прочих материалов для строительства на общую сумму 34 800 000 руб. (всего 131 200 000 руб. (96 400 000 руб. + 34 800 000 руб.). Вышеуказанные действия кредитора в лице Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу «Согласие» судебная коллегия расценила как злоупотребление правом. Позиция должника, который не оспаривал требование данного кредитора, была против доводов ЗАО «Желдорипотека» о сокрытии объёма выполненных должником работ. Между тем именно голос Благотворительного фонда «Согласие» в конечном итоге определил кандидатуру внешнего управляющего должника на собрании кредиторов 27.05.2013, поскольку указанный кредитор обладал 31,643% голосов от общего числа собравшихся кредиторов.
Также в период осуществления полномочий внешнего управляющего Долженко А.Ю. осуществил вывод имущества должника (подземная автостоянка) на подконтрольное Огаркову Г.Л. (генеральный директор) и Огарковой О.В. (единственный учредитель) ЗАО «Южный центр строительных технологий» (впоследствии - ООО «Южный центр строительных технологий»),
заключив соглашение об отступном от 26.02.2014. По данному соглашению в счёт выполненных работ на строящемся доме по адресу по адресу г. Ростов-на-дону, пр. Ленина, дом № 105г., должник передал доли в нежилом помещении площадью 899,9 кв. м с кадастровым номером 61:44:0011122:1735, являющимся частью объекта незавершённого строительства по адресу г. Ростов-на-дону, пр. Ленина, дом № 105г, Литер А, впоследствии данные доли в виде машиномест были реализованы третьим лицам, в том числе Петровоскому В.М., входящему в группу контролирующих должника лиц.
Таким образом, подконтрольная Огаркову Г.Л. и Огарковой О.В. организация - ЗАО «Южный центр строительных технологий» (впоследствии - ООО «Южный центр строительных технологий»), а также Петровский В.М. извлекли выгоду из указанной сделки, совершённой в нарушение положений Закона о банкротстве. Долженко А.Ю. как внешний управляющий, а также Огарков Г.Л. как бывший руководитель должника и действовавший на тот момент руководитель ЗАО «Южный центр строительных технологий», не могли не знать, что планом внешнего управления была предусмотрена только одна организация, осуществлявшая достройку дома по адресу г. Ростов-на-дону, пр. Ленина, дом № 105г - ООО «СМК «Донэлекторомонтаж» (договор подряда № 60 от 31.10.2014 заключен по результатам собрания кредиторов № 5 ЗАО «Южная электрическая компания» от «24» октября 2014 года), расчёты с которой производились путём передачи нежилых помещений в указанном доме. Долженко А.Ю. предпринял действия по сокрытию данной сделки и не отразил её в отчётах внешнего управляющего о своей деятельности, а также не передал документы по сделке в адрес конкурсного управляющего Акулинина Д.Ю., несмотря на направленные в его адрес запросы. В настоящий момент соглашение об отступном от 26.02.2014 обжалуется.
Также управляющий указывает, что в период осуществления полномочий конкурсного управляющего Долженко А.Ю. осуществил действия по сокрытию имущества ЗАО «ЮЭК», ходатайствуя о завершении процедуры конкурсного производства в связи с отсутствием у должника имущества.
В связи с этим управляющий обратился в суд с настоящим заявлением.
Возражая против доводов управляющего, ответчики указали следующее.
Определением АС РО от «09» августа 2012 года по делу № А53-22107/12 в отношении закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания» введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение.
По итогам финансового анализа временным управляющим Колоденко В.В. не выявлены признаки преднамеренного или фиктивного банкротства. Определением АС РО от 18 сентября 2013 по делу № А53-22107/12 в отношении закрытого акционерного общества «Южная электрическая компания» введена была процедура, применяемая в деле о банкротстве - внешнее управление.
Огарков ГЛ. являлся акционером ЗАО «ЮЭК» с 23.07.2007 по 10.04.2009. В приговоре Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 15.02.2017 в отношении Огаркова Г.Л. есть сведения о том, что Огарков Г.Л. являлся акционером должника, эти сведения относятся к периоду, описываемому в приговоре 22.03.2007 по 06.11.2012г. На момент введения процедуры внешнего управления в отношении ЗАО «ЮЭК» (08.08.2012) Огарков ГЛ. не был акционером уже три года и четыре месяца. Огарков ГЛ. являлся директором ЗАО «ЮЭК» с 08.09.2009 по 25.09.2013. Приказом № 5 от 25.09.2013 Огарков Г.Л. уволен с должности директора ЗАО «ЮЭК». Заявление о признании должника банкротом было подано в суд 21.06.2012 исполнительным органом ЗАО «ЮЭК» - директором Огарковым ГЛ. заявление было подано в соответствии со ст. 9 ФЗ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в срок не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. В соответствии со ст. 10 ФЗ № 127-ФЗ, которая действовала на тот момент, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. То есть Огарков Г.Л. исполнил свою обязанность по подаче заявления о банкротстве при обнаружении его признаков и не нарушил требований закона. Управляющий не привел в своем заявлении доказательств, что Огарков ГЛ. извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, Огаркова О.В. никогда не являлась акционером ЗАО «ЮЭК». Огаркова О.В. являлась главным бухгалтером ЗАО «ЮЭК» с 18.02.2008 по 31.01.2009. Уволена из ЗАО «ЮЭК» 31.01.2009 (приказ № 21). Огаркова О.В. была уволена с должности главного бухгалтера за три года и шесть месяцев до введения процедуры внешнего управления в отношении ЗАО «ЮЭК» (08.08.2012). Управляющий не привел в своем заявлении доказательств, что Огаркова О.В. извлекала выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Также Петровский В.М. никогда не являлся акционером ЗАО «ЮЭК». Петровский В.М. никогда не являлся руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.
Управляющий не привел в своем заявлении доказательств, что Петровский В.М. извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Также доказательств деятельности Огаркова Г.Л., Огарковой О.В., Петровского В.М., которые явились необходимыми причинами объективного банкротства должника или причинили существенный вред имущественным правам кредиторов, заявитель не указал.
Доказательств влияния Огаркова ГЛ., Огарковой О.В., Петровского В.М. на назначение Долженко А.Ю. временным управляющим не приведено.
Ответчики считают, что заключение договора между ЗАО «ЮЭК» и Айриевым В.М. не принесли причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов. Доказательств обратного не приведено. Заключение этого договора не одобрялось Огарковой О.В., Петровским В.М. Соглашением об отступном от 26.02.2014 погашалась текущая задолженность ЗАО «ЮЭК» перед ЗАО «ЮЦСТ» за выполненные работы, что было предусмотрено Планом внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов от 01.11.2013. На момент соглашения об отступном от 26.02.2014 иных текущих кредиторов у ЗАО «ЮЭК» не было. Имущественного вреда кредиторам по сделке не нанесено, выполнение ЗАО «Южный центр строительных технологий» по достройке дома, позволило ввести дом в эксплуатацию и рассчитаться с кредиторами третьей очереди по передаче жилых помещении, на сумму более 380 000 000 рублей. Планом внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов от 01.11.2013, не предусматривалась только одна организация для окончания строительства -ООО «СМК «Донэлектромонтаж», как утверждает в своем заявлении истец. Более того договоре ООО «СМК «Донэлектромонтаж» был заключен только 31.10.2014, а решение о его заключении было принято собранием кредиторов 24.10.2014. То есть на момент выполнения работ ЗАО «ЮЦСТ» и подписания соглашения об отступном от 26.02.2014 других подрядчиков по окончанию строительства не было. Соглашение об отступном от 26.02.2014 между ЗАО «ЮЭК» н ЗАО «ЮЦСТ» за выполненные работы было заключено в соответствии с Планом внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов от 01.11.2013.
В связи с этим ответчики считают, что отсутствуют основания для удовлетворения заявления.
Кроме того, Долженко А.Ю. указал, что суды рассмотрели доводы об аффилированности сторон оспариваемого соглашения суды и установили, что Огарков Г.Л. на момент заключения соглашения об отступном не являлся директором должника, поскольку приказом от 25.09.2013 № 5 уволен с должности директора. Также ЗАО «Желдорипотека» обжаловало результаты этого собрания, в том числе и на основании заинтересованности кредиторов, судами им в этом было отказано. Долженко А.Ю. действительно обратился в суд с ходатайством о завершении процедуры конкурсного производства ЗАО «ЮЭК», но в связи с отсутствием финансирования процедуры конкурсного производства.
Долженко А.Ю. назначен внешним управляющим Определением АС РО от «09» августа 2012 года по делу № А53-22107/12 после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и соответственно не попадаю под категорию контролирующее должника лицо.
Долженко А.Ю. не входил в учредители (акционеры) ЗАО «Южный центр строительных технологий», ООО «Центр комплексной безопасности», Благотворительный фонд «Согласие», не являлся руководителем или бенефициаром этого предприятия, не состоял в родственных отношениях с акционерами и руководством ЗАО «Южный центр строительных технологий», ООО «Центр комплексной безопасности», Благотворительный фонд «Согласие».
Также управляющий заявляет о пропуске срока исковой давности, поскольку по состоянию на дату введения в действие статьи 61.14 Закона о банкротстве (30.07.2017) ранее действовавший срок давности не истек, к правоотношениям применяется срок давности, предусмотренный статьей 61.14 Закона о банкротстве. Оспариваемое соглашение об отступном от 26.02.2014г., по состоянию на дату введения в действие статьи 61.14 Закона о банкротстве (30.07.2017) ранее действовавший срок давности 1-год. истек.
Заявление конкурсного управляющего Акулинина Д.Ю. о привлечения к субсидиарной ответственности поступило в арбитражный суд Ростовской области 29.08.2019г., через полтора года после его назначения, с пропуском срока исковой давности.
Рассмотрев заявление, суд пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).
Как разъяснено в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.
Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.
Предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (п. 6 - 8 ст. 10 Закона о банкротстве и пп. 2 п. 1 ст. 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.
Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, являлась гражданско-правовой и при ее применении должны были учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.
По общему правилу, следующему из статьи 1064 ГК РФ, ответственность за причинение вреда возникает с момента его причинения вне зависимости от того, в какие сроки состоится исчисление размера вреда или вступит в законную силу судебное решение, подтверждающее факт причинения вреда и ответственность должника. Это правило применимо для квалификации платежей как текущих или реестровых (пункт 10 постановления N 63).
Закрепленные в статье 10 Закона о банкротстве специальные правила привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности имеет отношение к порядку расчета и возмещения вреда, причиненного конкурсной массе должника, но никак не влияет на дату возникновения обязанности причинителя вреда предоставить потерпевшему равноценную компенсацию.
Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.
Конкурсным управляющим в ходе анализа деятельности должника было установлено, что признаки неплатежеспособности возникли до даты возбуждения дела, что свидетельствует о несоблюдении бывшим руководителем обязанности по предъявлению заявления.
Исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) основания для привлечения к субсидиарной ответственности определяются на основании закона, действовавшего в момент совершения противоправного действия (бездействия) привлекаемого к ответственности лица. В то время как процессуальные правила применяются судом в той редакции закона, которая действует на момент рассмотрения дела арбитражным судом.
Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".
Согласно пункту 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).
В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.
Согласно пункту 2 данной статьи заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.
В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей в спорный период) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.
Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.
Таким образом, положения Закона о банкротстве о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности в редакции Федеральных законов от 28.06.2013 N 134-ФЗ и от 29.07.2017 N 266-ФЗ ограничили срок исковой давности по заявленному требованию тремя годами со дня признания должника банкротом.
Данный срок является специальным сроком исковой давности (пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", далее - постановление N 53).
Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) также изложена правовая позиция, согласно которой субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, в связи с чем, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых соответствующим лицам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения данных лиц к ответственности).
Суд учитывает, что поскольку субсидиарная ответственность является разновидностью гражданско-правовой ответственности, для рассмотрения вопроса об истечении срока исковой давности ключевое значение имеет не дата совершения действий (сделок), а момент, с которого лицу, обратившемуся с заявлением, стало известно о нарушенном праве.
При определении начала течения срока исковой давности применительно к редакции Закона №73-ФЗ судебной практикой применима позиция об исчислении указанного срока, сформированная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2012 № 219/12 для применения положений Закона о банкротстве о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, в соответствии с которой начало течения срока исковой давности по такому требованию определялось моментом установления конкурсным управляющим фактического отсутствия (недостаточности) денежных средств, составляющих конкурсную массу должника для удовлетворения требований кредиторов.
Следовательно, размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем, срок исковой давности по заявлению о привлечении собственника имущества должника к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы.
Указанный подход закреплен в определении Верховного суда Российской Федерации от 03.09.2018 N 305-ЭС18-7255.
Также данная позиция согласуется с выводами, изложенными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу N А33-1677/2013, согласно которому срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств:
а) о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия);
б) неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность;
в) о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.
Соответственно, вывод о пропуске срока исковой давности является ошибочным.
Так, в обоснование заявленных требований заявитель указывает, что в нарушение пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника не обратился в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) при наличии у должника признаков банкротства.
Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 за 2016 год, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.
В силу абзаца 33 статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. В соответствии с абзацем 34 статьи 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.
Конкурсный управляющий в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязан доказать: когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.
Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.
Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.
Доказательств нахождения действий руководителей должника, управляющего в причинно-следственной связи с ухудшением финансового состояния должника и признанию его несостоятельным (банкротом), в материалах дела отсутствуют.
Кроме того, помимо объективной стороны правонарушения, связанной с нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленные статьей 9 Закона о банкротстве, необходимо установить вину субъекта ответственности.
Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.
Конкурсным управляющим не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчиком с банкротством должника.
Верховный Суд Российской Федерации в определении от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 указал на необходимость учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров.
Однако обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждено Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).
Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.
Судом учтено, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о недобросовестном и неразумном поведении ответчиков при осуществлении руководства предприятием, и совершении им действий, повлекших ухудшение финансового положения должника.
Кроме того, судом установлено, что ЗАО «Желдорипотека» обжаловало результаты собрания, в том числе и на основании заинтересованности кредиторов, судами в удовлетворении было отказано. Также суды рассмотрели доводы об аффилированности сторон оспариваемого соглашения суды и установили, что Огарков Г.Л. на момент заключения соглашения об отступном не являлся директором должника, поскольку приказом от 25.09.2013 № 5 уволен с должности директора. Кроме того, судом установлено, что Долженко А.Ю. обратился в суд с ходатайство о завершении процедуры конкурсного производства ЗАО «ЮЭК», но в связи с отсутствием финансирования процедуры конкурсного производства.
В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в применяемой к спорным правоотношениям редакции, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.
Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:
причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;
Вина субъекта ответственности устанавливается, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Необходимым отметить, что привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц фактически является специальным способом возмещения убытков.
В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что единоличный исполнительный орган юридического лица должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу нарушением обязанности действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно, при этом истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.
Поскольку конкурсным управляющим не доказано причинение вреда действиями ответчиков, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Руководствуясь главой III.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 159, 176, 184, 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
О П Р Е Д Е Л И Л:
в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Акулина Д.Ю. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Южная электрическая компания» Огаркова Геннадия Леонидовича, Огарковой Оксаны Викторовны, Петровского Виктора Марцелевича, Долженко Анатолия Юрьевича – отказать.
Определение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его вынесения, через арбитражный суд, принявший определение.
Судья П.Н. Тютюник
