Определение АС Новосибирской области от 26.09.2023 № А45-38557/19

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Новосибирск Дело № А45-38557/2019

03 октября 2023 года

Резолютивная часть определения объявлена 26 сентября 2023 года.

Определение в полном объеме изготовлено 03 октября 2023 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Винниковой О.Н., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и систем веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме онлайн-заседания секретарем судебного заседания Першуткиной Т.С.,

рассмотрев в судебном заседании заявления общества с ограниченной ответственностью «НТМ», общества с ограниченной ответственностью СК «Ника» о привлечении к субсидиарной ответственности Зеньковича Павла Ивановича, Гланца Владислава Валерьевича, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 5405403060), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 5404186712), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 540531697), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 5404519150) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника - общества с ограниченной ответственностью «Энерго-плюс» (ИНН 5404142987, ОГРН 1025401481104 630108, г. Новосибирск, ул. Широкая, д.19/1, этаж/офис/цоколь/4),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Докучаев Евгений Леонидович,

при участии в судебном заседании:

от заявителя ООО СК «Ника»: Фукс С.В., паспорт, доверенность от 01.05.2023,

от конкурсного управляющего: Мамыкиной С.В., паспорт, доверенность от 16.04.2022,

от ответчиков: Бархатовой А.Б., паспорт, доверенность от 22.04.2022 (ООО «Дэйсинг»), доверенность от 22.11.2022 (ООО «Строй-Плюс»), доверенность от 22.04.2022 (Гланц В.В.) (в режиме онлайн-заседания),

от Зеньковича П.И.: Ясакова А.В., удостоверение, доверенность от 02.12.2022 (до перерыва),

от третьего лица: Фукс Е.В., удостоверение, доверенность от 30.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.2019 по делу № А45-38557/2019 в отношении должника - Общества с ограниченной ответственностью «Энерго-Плюс» (далее – должник, ООО «Энерго-Плюс») введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение, временным управляющим утверждён – Владимиров Игорь Валерьевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, наблюдение опубликовано в газете «Коммерсантъ» №236 (6716) от 21.12.2019.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.05.2020 ООО «Энерго-Плюс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Владимиров И.В.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства, опубликовано в газете «Коммерсантъ» №90 (6811) от 23.05.2020.

21.07.2022 через систему «Мой Арбитр» в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «НТМ» (далее - ООО «НТМ») о привлечении к субсидиарной ответственности Зеньковича Павла Ивановича, Гланца Владислава Валерьевича, ООО «СтройПлюс» (ИНН 5405403060), ООО «Дэйсинг» (ИНН 5404186712), ООО «Стимул» (ИНН 540531697), ООО «ЗИГ» (ИНН 5404519150), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2022 заявление принято к производству.

13.09.2022 (почтовый штемпель на конверте 09.09.2022) в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление ООО СК «Ника» о привлечении к субсидиарной ответственности Зеньковича П.И., Гланца В.В., ООО «СтройПлюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», равным совокупному размеру 2 требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.07.2022 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.10.2022 обособленные споры по вышеуказанным заявлениям объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела №А45-38557/2019 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Энерго-Плюс».

В качестве правового основания для привлечения Зеньковича П.И., Гланца В.В., ООО «СтройПлюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» к субсидиарной ответственности, конкурсные кредиторы указывают на подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и ссылаются на то, что учредители должника и общества являются аффилированными лицами между собой и по отношению к должнику, входят в одну группу компаний «Плюс К». ООО «Строй-Плюс» является выгодоприобретателем от деятельности должника, поскольку в пользу ООО «Строй-Плюс» было перечислено 26 675 000 руб. с назначением платежа «возврат по договору перевода долга» и «оплата по договору о переводе долга». ООО «Дэйсинг» является выгодоприобретателем от деятельности должника, поскольку в пользу ООО «Дэйсинг» было перечислено 28 900 000 руб. с назначением платежа «возврат по агентскому договору» и «оплата по агентскому договору».

Рассмотрение настоящего обособленного спора неоднократно откладывалось в целях всестороннего и полного рассмотрения дела, в связи с представлением дополнительных пояснений и документов лицами, участвующими в деле.

В материалы дела от конкурсного управляющего, Зеньковича П.И., Гланца В.В., ООО «Дейсинг», ООО «Строй-Плюс» представлены отзывы, в которых они возражают против заявленных требований.

Конкурный управляющий ООО «Энерго-Плюс» Владимиров И.В., возражая против заявленных требований, указывает на наличие вступившего в законную силу определения Арбитражного суда Новосибирской области от 24.12.2021 по делу №А45-38557/2019, которым причины банкротства установлены, виновное в наступлении банкротства должника лицо, привлечено к субсидиарной ответственности.

Причиной банкротства ООО «Энерго-Плюс» послужили действия бывшего руководителя Докучаева Е.Л. по неправомерной минимизации налоговых обязательств, в результате которой общество получило необоснованную налоговую выгоду. Факт того, что Зенькович П.И. осуществлял руководство группой компаний, в число которых входило и ООО «Энерго-Плюс», не свидетельствует о том, что именно действия (бездействия) Зеньковича П.И. привели к банкротству должника.

Конкурсным управляющим было проанализировано исполнение должником муниципального контракта № 75 от 17.06.2013 и было установлено, что выполненные ООО «Энерго-Плюс» работы в рамках данного контракта были в полном объеме оплачены МКУ г. Новосибирска «УКС». Таким образом, исполнение данного контракта не принесло должнику убытков и тем более не могло привести общество к банкротству. В связи с чем ссылка кредитора на выводы предварительного следствия является несостоятельной. Кредитором не доказано, что именно в результате совершения действий, вменяемых Зеньковичу П.И. в рамках уголовного дела, ООО «Энерго-Плюс» стало отвечать признакам несостоятельности.

По результатам анализа коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности ООО «Энерго-Плюс» (на основе данных бухгалтерской отчетности за период с 31.12.2016 по 31.12.2019) конкурсным управляющим ООО «Энерго-Плюс» было установлено, что признаки объективного банкротства у должника появились 31.12.2018, после получения обществом результатов двух проведенных налоговых проверок.

Кроме того, в рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Энерго-Плюс» о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Энерго-Плюс» Докучаева Е.Л. судом установлено, что к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), привели действия Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело (л. 12 – 13 определения от 24.12.2021).

По мнению конкурсного управляющего ссылка на то, что в период подозрительности, установленный пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве со счетов должника на счета, контролируемых Зеньковичем П.И. компаний ООО «Плюс-К», ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» были перечислены денежные средства в сумме более 55 млн. руб., этой суммы было достаточно для погашения требований налогового органа, противоречат имеющимся в деле выпискам ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» за период с 21.12.2016 по 30.01.2017, с учетом того, что первое решение налоговой по результатам проверки вынесено 26.04.2018, вступило в законную силу 09.08.2018. Таким образом, денежные средства, отраженные в выписке, не могли быть направлены на погашение задолженности по налогам, проведенный конкурсным управляющим анализ показал, что оплата ООО «Энерго-Плюс» в адрес ООО «Дэйсинг» и ООО «СтройПлюс» производилась в рамках обычной хозяйственной деятельности должника».

Конкурсным управляющим не усматривается наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Энерго-Плюс» - ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ», так как, во-первых, не доказан статус указанных лиц как контролирующих должника, во-вторых, не раскрыта выгода указанных лиц от деятельности ООО «Энерго-Плюс» (с учетом наличия подрядных правоотношений), в-третьих, не раскрыты иные причины банкротства помимо той, что была ранее установлена судом.

Также конкурсный управляющий не усматривает наличие причинно-следственной связи между действиями Зеньковича П.И., Гланца В.В., а также иных лиц, поименованных в заявлении кредитора, и банкротством ООО «Энерго-Плюс».

В представленном отзыве Гланц В.В. ссылается на отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, указывает, что руководитель должника Докучаев Е.Л. самостоятельно осуществлял руководство ООО «Энерго-Плюс», Гланц В.В. не давал должнику указаний и не имел такой возможности, указывает на то, что должник помимо строительства жилых домов в качестве генерального подрядчика для ООО «Стимул» и ООО «Строй-Плюс» выполняло строительно-монтажные работы для иных лиц, а именно, в рамках 4 государственных контрактов осуществляло строительные работы на общую сумму 563 млн. руб. (сведения с сайта Руспрофиль), ООО «Энерго-Плюс» вел самостоятельную финансово-хозяйственную деятельность под руководством Докучаева Е.Л., причиной кризисной ситуации в Обществе явилось оформление Докучаевым Е.Л. фиктивных документов в целях уклонения от уплаты налогов, что уже установлено судами по настоящему делу.

Зенкович П.И. в своем отзыве возражает против того, что Зенькович П.А. осуществлял фактическое распоряжение денежными средствами ООО «Энерго-Плюс», утверждал и согласовывал каждый платеж ООО «Энерго-Плюс», с 2014 года давал распоряжения не оплачивать налоги и создавать задолженность. Зенькович П.И. считает, что указанное заявление является необоснованным, а сам факт его направления в суд вызван исключительно личной неприязнью к нему со стороны единственного участника ООО СК «НИКА» Безрукова В.Н., подписавшего заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Личная неприязнь Безрукова В.Н. по отношению к Зеньковичу П.И. вызвана тем, что ранее 22.09.20216. Безруков В.Н. получил от Зеньковича П. И. в заем денежные средства в сумме 5 000 000 руб., но в установленный договором срок их не вернул, в связи с чем Зенькович П.И. дважды обращался в Ленинский районный суд г. Новосибирска с исковыми заявлениями о взыскании с Безрукова В. Н. денежных средств, первоначально о взыскании долга по договору займа, процентов за пользование займом и за пользование чужими денежными средствами, а второй раз о взыскании дополнительно процентов за пользование займом и процентов за пользование чужими денежными средствами. По мнению Зеньковича П.И., лицом, ответственным за доведение должника до банкротства, является исключительно директор ООО «Энерго-Плюс» Докучаев Е.Л.

ООО «Дэйсинг», возражая против заявленных требований, поясняет следующее. Должник перечислил в пользу ООО «Дейсинг» денежные средства в общей сумме 27 300 000,00 рублей с назначениями платежа «оплата по счёту ...возврат основного долга по агентскому договору № 43 от 11 июня 2013 года». ООО «Дэйсинг» до осуществления перечислений, о которых указано заявителем, как агент осуществляло платежи в адрес контрагентов Должника (поставщиков и субподрядчиков), заключало на основании агентского договора договоры с третьими лицами в интересах Должника. В последующем в результате перечислений денежных средств Должником в пользу ООО «Дэйсинг» фактически произведено возмещение расходов, понесенных ООО «Дэйсинг».

Как указывает в своих объяснениях ООО «Дэйсинг», налоговым органом установлен формальный характер указанного договора в части привлечения отдельных контрагентов, в частности ООО «Сибирь-Девелопмент», ООО «СК «Конус», а также в части учета вознаграждения по агентскому договору. Между тем, вывод налогового органа сам по себе не нивелирует обстоятельства совершения ООО «Дэйсинг» платежей в пользу иных контрагентов должника. Для целей установления состава субсидиарной ответственности, необходимо установление факта совершения сделок и действий, направленных на вывод имущества без получения должником встречного представления, поскольку только такие действия могут влечь за собой невозможность расчетов с иными кредиторами, ввиду того, что предполагается возможный расчет за счет выведенного безосновательно имущества. В данном случае, даже если предположить, что агентский договор от 11.06.2013г. носит формальный характер, сами платежи ООО «Дэйсинг» в пользу контрагентов должника выступают реальными сделками в пользу третьих лиц.

С учетом изложенного, в результате перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Дэйсинг» имущественное положение должника не изменилось. Перечисление денежных средств не явилось причиной банкротства должника, и было ранее наступления момента объективного банкротства. ООО «Дэйсинг» не выступало участником должника, не могло влиять на принимаемые должником решения. Аффилированность между должником и ООО «Дэйсинг» не определяет контроль.

В отзыве ООО «Срой-Плюс» указывает следующее. Должником в пользу ООО «Строй-Плюс» было перечислено 26 675 000 рублей с назначением платежа «возврат по договору перевода долга» и «оплата по договору о переводе долга». В соответствии с условиями указанных договоров ООО «Строй-Плюс» выступало лицом, которое приняло на себя обязательства ООО «Энерго-Плюс» перед третьими лицами (поставщиками материалов для строительства многоквартирных домов). В последующем в результате вышеуказанных перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Строй-Плюс» осуществлена оплата по указанным договорам в размере, который полностью равен размеру переведенных обязательств. ООО «Строй-Плюс» представлены документы, подтверждающие исполнение обязательств по договорам о переводе долга. С учетом изложенного, в результате перечислений денежных средств Должником в пользу ООО «Строй-Плюс» имущественное положение Должника не изменилось.

Поддерживая позицию конкурсного кредитора, 19.06.2023 от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Докучаева Е.Л. поступил в материалы обособленного спора отзыв, в котором третье лицо настаивало на привлечении к субсидиарной ответственности Зеньковича П.И., Гланца В.В., ООО «СтройПлюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ».

Докучаев Е.Л. ссылается на решение ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 26.04.2018 № 09- 23/11, вынесенное по итогам выездной налоговой проверки, в результате которой ООО «Энерго-Плюс» были доначислены налоги. Невозможность исполнить указанное решение послужила причиной банкротства должника.

19.05.2023 в судебном заседании представлены дополнительные пояснения от ООО «СК «Ника», согласно которым заявитель ссылается на обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки в отношении должника, по результатам которой было вынесено Решение от 26.04.2018 № 09-23/11, на формальный характер агентского договора от 11.06.2013 с ООО «Дэйсинг», указывает о необходимости привлечения всех лиц, входящих в группу компаний «Плюс К» к субсидиарной ответственности.

19.06.2023 в судебном заседании представлена позиция Докучаева Е.Л., согласно которой последний поддерживает заявление, также ссылается на формальный характер агентского договора от 11.06.2013 с ООО «Дэйсинг», а также на то, что договоры с ООО СК «Конус», ООО «Сибирь-Девелопмент», ООО «Производственно-техническая компания №1» оформлялись с ООО «Дэйсинг» как агентом, в качестве доказательств согласованных действий.

26.06.2023 в судебном заседании представлена позиция конкурсного кредитора ООО «СК «Ника», согласно которой Зенкович П.И. и Гланц В.В. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным в статье 61.12 Закона о банкротстве, в связи с непринятием решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом после вступления в законную силу решения ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска №09-23/11.

Во исполнение определения суда от 26.08.2023 в материалы дела 25.08.20223 представлены пояснения Межрайонной ИФНС № 20 по Новосибирской области, в которых приведены эпизоды материалов выездной налоговой проверки за 2013-2015 годы, за 2016 год.

Так, налогоплательщиком и взаимозависимым с ним лицом ООО «Дэйсинг» был заключен агентский договор от 11.06.2013 № 43 с элементами договора о предоставлении коммерческого кредита. Налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль организаций учло за 2014-2015 годы в составе внереализационных расходов проценты по коммерческому кредиту с ООО «Дэйсинг» в размере 8 563 600 рублей.

В ходе проверки было установлено, что ООО «Дейсинг» перечислило в 2013 году ООО «Сибирь Девелопмент» – 4 002 тыс. руб. с НДС, ООО «ПРОИЗВОДСТВЕННО-ТЕХНИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ-1» – 4 037 тыс. руб. с НДС, ООО СК «Конус» – 21 005 тыс. руб. с НДС, что соответствует суммам по актам, которые были приложены ООО «Дейсинг» к отчету агента. Осталось не установленным, использовались ли средства для оплаты выполнения работ переданных безвозмездно взаимозависимым лицам (например, для ООО «Стимул», ООО «Плюс-К») или работы в реальности не выполнялись. Однако следует учитывать подтвержденную характеристику ООО СК «Конус» как «фирмы-однодневки» и заключение с ООО «Сибирь Девелопмент» двух договоров по сносу зданий. Установлены признаки формальности заключенного между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Дэйсинг» агентского договора № 43, налогоплательщиком проценты не могли быть учтены в составе расходов.

Причинило ли ущерб ООО «Энерго-Плюс» перечисление средств ООО «Дейсинг» по агентскому договору № 43 (по крайней мере, 29 350 000 руб.)при отсутствии сведений о получении доходов(ООО «Энерго-Плюс» не реализовало каким-либо образом работы заказчикам, которые за него оплатило ООО «Дейсинг»),выполнялись ли работы фактически, являлась ли задолженность налогоплательщика перед взаимозависимым лицом фиктивной – Инспекцией не устанавливалось.

Застройщиком жилого дома по улице Серафимовича, 21 (стр.) является ООО «Строй-Плюс» (дом не построен и на данный момент). С ним ООО «Энерго-Плюс» заключило договор генерального подряда по строительству жилого дома.

По договору от 12.06.2016 № 91 ООО «Стройкомплект» ИНН 5404037051 должно было выполнить работы (оклеечная гидроизоляция, водоотлив, разборка бетонных конструкций, устройство временных дорог и площадок) на объекте: «Многоквартирный многоэтажный дом с подземной автостоянкой, встроенными помещениями общественного назначения, ТП по улице Серафимовича в Ленинском районе», в периоде с 01.08.2016 по 31.08.2016.

Согласно акту формы КС-2 ООО «Энерго-Плюс» передало ООО «Строй-плюс» следующий вид выполненных работ: «гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности бутовой кладки, кирпичу, бетону». Стоимость переданных работ составила 57 250 руб. (включает в себя стоимость материалов и затраты труда рабочих). Какие-либо иные виды работ по гидроизоляции налогоплательщик заказчику не сдавал.

Налогоплательщик не подтвердил использование результатов работ в деятельности облагаемой НДС и направленность расходов на получение доходов.

Налогоплательщику было известно, что часть работ не выполнялось, а часть выполнялась им самостоятельно. 25.08.2016 (т.е. еще до окончания всех работ) ООО «Энерго-Плюс» перечислило на расчётный счёт ООО «Стройкомплект» 6 097 550 рублей. Являются ли эти средства скрытой прибылью или были использованы, например, для оплаты труда официально нетрудоустроенных лиц – не установлено. Были ли эти действия осуществлены руководителем Докучаевым Е.Л. самостоятельно, либо он исполнял указания иных лиц, в ходе налоговой проверки не устанавливалось, поскольку не входило в ее задачи.

По договору от 15.06.2016 № 92 ООО «Дело» ИНН 5404036932 должно было выполнить следующие работы: монтаж шпунта на объекте: «Многоквартирный многоэтажный дом с подземной автостоянкой, встроенными помещениями общественного назначения, ТП по улице Серафимовича в Ленинском районе», охранное освещение, балласт подкрановых путей, разборка бетонных конструкций на объекте: «Многоквартирный многоэтажный дом с помещениями общественного назначения, по улице Чукотского, 1, в Кировском районе», монтаж и демонтаж крылец на объекте: «Многоквартирный многоэтажный дом с помещениями общественного назначения и автостоянкой по проспекту Дзержинского, 32а в Дзержинском районе».

Налогоплательщику было известно, что часть работ не выполнялось, а часть выполнялась им самостоятельно. 25.08.2016 ООО «Энерго-Плюс» перечислило на расчётный счёт ООО «Дело» 3 902 450 рублей. Являются ли эти средства скрытой прибылью или были использованы, например, для оплаты труда официально нетрудоустроенных лиц – не установлено. Были ли эти действия осуществлены руководителем Докучаевым Е.Л. самостоятельно, либо он исполнял указания иных лиц, в ходе налоговой проверки не устанавливалось, поскольку не входило в ее задачи.

В ходе проверки не устанавливалось, насколько самостоятельно руководитель Е.Л.Докучаев осуществлял выбор контрагентов, проверял исполнение ими указанных в актах по форме КС-2, в справках по форме КС-3, в счетах-фактурах работ, вмешивались ли участники ООО «Энерго-плюс» П.И.Зенькович и В.В.Гланц в деятельность налогоплательщика, давали ли указания заключить договоры с определенными лицами, подписать определенные документы и т.п.

Являются ли указанные выше средства переведенные ООО «Дейсинг» в 2013 г. на счета ООО СК «Конус», ООО «Производственно-техническая компания-1», ООО «Сибирь Девелопмент», ООО «Энерго-Плюс» в 2016 г. на счета ООО «Стройкомплект», ООО «Дело» сокрытой прибылью, хищением имущества и т.п. не устанавливалось Инспекцией, поскольку не входило в задачи налоговых проверок.

Руководители спорных контрагентов ООО Строительная компания «Конус», ООО «Стройкомплект», ООО «Дело» дали показания, что являются номинальными, договоров и иных документов не подписывали. Из этого следует, что при переговорах и подписании документов они не присутствовали и роль конкретных лиц не могла быть им известна.

Установлено, что ООО «Энерго-Плюс» входит в группу взаимозависимых лиц, однако, само непосредственно контактируя со спорными контрагентами, не имело имущества для исполнения обязанностей по оплате налогов. Так недвижимое имущество было зарегистрировано на ООО «Дейсинг», транспортные средства и спецтехника – на ООО «ЗиГ». В том числе ООО «Дейсинг» предоставляло ООО «Энерго-Плюс» в аренду помещение по адресу его регистрации (ул. Широкая, 19/1).

ООО «Энерго-Плюс» вело в проверяемом периоде строительные работы для следующих заказчиков: согласно муниципальному контракту – здание школы на Горском мкр., ООО «Строй-Плюс» - объекты на ул. Серафимовича (недостроен), и на ул. Чукотсткая (присвоен адрес ул. Беловежская, 50), ООО «Стимул» - объект на пр-т Дзержинского 32а, ООО «Плюс-К» - объект на ул. Ударная (присвоен номер 25/1). Все заказчики находились по адресу регистрации 1-й пер. Римского-Корсакова, 5, их руководителями и участниками были П.И.Зенькович и В.В.Гланц. Помещения по данному адресу также принадлежат ООО «Дейсинг».

ООО «Строй-Плюс» ИНН 5405403060 применяло УСН, подавало декларации за 2011-2022 годы. Является собственником земельного участка по адресу ул. Серафимовича, где находится недостроенный многоэтажный жилой дом, собственником различных объектов недвижимости (коммунальных сетей), по адресу строительства жилого дома на ул. Чукотской (ул. Беловежской).

ООО «Стимул» ИНН 5405316971 применяло УСН, подавало декларации за 2007-2020 годы. Являлось собственником снесенных зданий на пр-те Дзержинского, является собственником земельного участка по адресу пр-т Дзержинский, 32а, хотя на нем фактически расположен многоэтажный жилой дом.

ООО «Плюс-К» ИНН 5407004294 применяло УСН, подавало декларации за 2007-2017 годы. Являлось собственником земельного участка и объектов недвижимости на ул. Ударная.

При анализе выписок о движении средств по расчетным счетам установлено, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Плюс-К» привлекали средства физических лиц по договорам долевого строительства. ООО «Плюс-К» пояснило Инспекции в ответ на требование: «Денежные средства, поступившие в ООО «Плюс-К» за период с 2012г. по 2015г. по договорам долевого участия в соответствии с 214-ФЗ распределялись следующим образом: 95% от цены договора долевого участия являются целевыми денежными средствами, направляемыми на выполнение строительства жилого дома и 5% от стоимости договора долевого участия являются услугами застройщика связанными с организацией строительства, эти денежные средства являются доходом организации и облагаются налогом УСН».

Таким образом, застройщики могли применять УСН, поскольку не учитывали средства физических лиц в качестве дохода, не оформляли квартиры в собственность на себя. При этом, однако, и застройщики не обладали имуществом для того, чтобы нести ответственность по договорам долевого участия. Так, например, жилой дом на ул. Серафимовича не достроен до сих пор.

Часть средств заказчики перечисляли иным лицам за ООО «Энерго-плюс»; взаимозависимые лица перечисляли средства друг другу по договорам займа, в том числе Зенькович П.И. Однако проверка обоснованности отражения дебиторской и кредиторской, фактическое прощение долга и т.п. задолженности не проводилась, проверяемым налогоплательщиком являлось только ООО «Энерго-плюс». Например, помимо перечисления ООО «Энерго-плюс» средств ООО «Дейсинг по агентскому договору, за ООО «Энерго-плюс» средства переводились также и ООО «СТРОЙ-ПЛЮС» (5 413 тыс. руб.), ООО «ПЛЮС-К» (4 069 тыс. руб.).

Дело рассмотрено по правилам статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании участники процесса поддержали свои позиции.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв. Информация об объявлении перерыва размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в разделе «Картотека арбитражных дел».

Заслушав пояснения участвующих в заседании лиц, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Энерго-Плюс», ИНН 5404142987 поставлено на налоговый учет 04.03.1997, зарегистрировано по адресу: 630108, г. Новосибирск, ул. Широкая, д. 19/1, цоколь, офис 4. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 41.2 - Строительство жилых и нежилых зданий. Участниками общества являются Зенькович Павел Иванович (размер доли в уставном капитале 80 %) и Гланц Владислав Валерьевич (размер доли в уставном капитале 20%). В период с 24.12.2011 по 22.05.2019 директором (единоличным исполнительным органом) являлся Докучаев Евгений Леонидович.

В период с 21.12.2016 по 19.10.2017 на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска Кулиш С.А. от 21.12.2016 № 197 в отношении ООО «Энерго-Плюс» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.12.2017 № 09-21/11 и вынесено решение № 09-23/11 от 26.04.2018, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 288 335 руб. за неуплату налога на прибыль организации; к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 59 124 руб. за неправомерное неполное перечисление в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок налога на доходы физических лиц подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 033 913 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 536 706 руб., пени в общей сумме 7 859 239 руб. (в т.ч. по НДС в сумме 3 539 051 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 747 442 руб., по НДФЛ в сумме 572 746 рублей), также в решении сделан вывод о не перечислении обществом, как налоговым агентом, НДФЛ в размере 523 332 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО «Энерго-Плюс» обжаловало его в апелляционном порядке. Решением от 09.08.2018 № 408 Управление ФНС России по Новосибирской области частично отменило решение налогового органа, а именно, в части доначисления НДС в сумме 2 887 671 руб.; доначисления налога на прибыль за 2013 год в сумме 2 921 732 руб.; доначисления пени по НДФЛ в сумме 68 100 руб.

Таким образом, в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение № 09-23/11 от 26.04.2018 вступило в законную силу 09.08.2018.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией ООО «Энерго-Плюс» направлено требование № 3855 по состоянию на 30.08.2018 об уплате в добровольном порядке в срок до 19.09.2018 дополнительно начисленных по решению № 09-23/11 сумм налогов в размере 10 828 242 руб., пени в размере 4 846 706 руб., и сумм штрафа в размере 347 459 руб.

18.09.2018 ООО «Энерго-Плюс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании незаконным решения инспекции от 26.04.2018 № 09-23/11.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано в полном объеме.

В связи с вступлением 06.06.2019 в законную силу решения арбитражного суда, инспекцией была возобновлена процедура взыскания сумм налогов, пеней и штрафов, начисленных по решению № 09-23/11.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2020 по делу № А45-35160/2019 с ООО «Энерго-Плюс» в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска взыскана задолженность в размере 14 431 135 руб., из них: НДС - 4 555 907 руб., пени - 1 853 688 руб.; налог на прибыль организации, зачисляемый в федеральный бюджет, - 553 060 руб., пени - 221 300 руб., штраф - 27 651 руб.; налог на прибыль организации, зачисляемый в бюджет субъектов РФ, - 4 977 540, 00 рублей, пени - 1 993 133 руб., штраф - 248 856 руб.

В период с 26.06.2017 по 19.06.2018 на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска Кулиш С.А. от 26.06.2017 № 45 в отношении ООО «Энерго-Плюс» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 17.08.2018 № 09-23/7 и вынесено решение № 09-23/7 от 13.12.2018, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности в виде штрафа в 667 579 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 636 764 руб., пени в сумме 339 873 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 818 627 руб., пени в сумме 393 285 руб.

30.04.2019 ООО «Энерго-Плюс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании незаконным решения инспекции № 09-23/7 от 13.12.2018.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.09.2019г. по делу №А45-17015/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Арбитражный суд Новосибирской области определением от 04.11.2019 принял к производству заявление ООО «Электропроектмонтаж» и возбудил дело о признании ООО «Энерго-Плюс» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.11.2019 принято заявление Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска о вступлении в дело о несостоятельности (банкротстве) ООО «Энерго-Плюс».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.2019 в отношении ООО «Энерго-Плюс» введена процедура наблюдение.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.05.2020 ООО «Энерго-Плюс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.02.2020 в реестр требований кредиторов ООО «Энерго-Плюс» включена задолженность Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в размере 180 963 руб. 04 коп., из них 112 417 руб. 24 коп. основной долг, 21 045 руб. 80 коп. пеня, 47500 руб. финансовые санкции.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2020 в реестр требований кредиторов ООО «Энерго-Плюс» включена задолженность Федеральной налоговой службы в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска в размере 30 659 883 руб. 89 коп., из них 19 578 713 руб. 35 коп. -основной долг, 9 824 548 руб. 83 коп. - пеня, 1 256 621 руб. 71 коп. штрафа.

Ссылаясь на то, что указанные обстоятельства являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ООО «Энерго-Плюс» Докучаева Е.Л., конкурсный управляющий Владимиров И.В. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.12.2021 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2022, заявление конкурсного управляющего удовлетворено.

При рассмотрении вышеуказанного обособленного спора судами установлено следующее. В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом выявлены факты уклонения общества от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота во взаимоотношениях с контрагентами. В решении инспекции №09- 23/11 от 26.04.2018 зафиксировано то, что у ООО «Энерго-Плюс» отсутствовали реальные хозяйственные операции с обществами-контрагентами по выполнению работ по договорам подряда, директор ООО «Энерго-Плюс» Докучаев Е.Л. заведомо знал, что контрагент не является реально действующей организацией, ею ранее не выполнялись реальные хозяйственные операции по выполнению работ по договорам заключенным с ООО «Энерго-Плюс»; в бухгалтерском учете налогоплательщика отражены хозяйственные операции по имитации (созданию видимости) гашения долга перед контрагентом; не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при взаимоотношениях с контрагентами. В решении инспекции № 09-23/7 от 13.12.2018 зафиксировано отсутствие у обществконтрагентов операций, характерных для организаций ведущих реальную финансово-хозяйственную деятельность; документы, предоставленные ООО «Энерго-Плюс» по выполнению работ по договорам недостоверны, составлены формально без реальной хозяйственной операции; при этом налогоплательщик знал о предоставленных со стороны контрагента недостоверных, противоречивых или подложных документах, но, несмотря на это обстоятельство, принял их для целей налогообложения, извлекая тем самым необоснованную налоговую выгоду и действуя при этом уже как недобросовестный налогоплательщик, что свидетельствует об умышленной форме вины ООО «Энерго-Плюс» в совершении налогового правонарушения; денежные средства полученные от контрагента в дальнейшем были перечислены либо на счета с последующим их «обналичиванием» либо на счета организаций в счет оплаты за товары. В период 2013 - 2016 со стороны Общества, руководимого Докучаевым Е.Л., имела место неправомерная минимизация налоговых обязательств. Решениями инспекции ООО «Энерго-Плюс» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, Обществу доначислены налоги и пени по налогам, которые в последующем включены в третью очередь удовлетворения требований кредиторов.

Также судами в рамках рассмотрения указанного спора была дана оценка доводам Докучаева Е.Л. о том, что он фактически не управлял обществом, распоряжение финансовыми средствами группы в целом и средствами конкретной компании осуществлял непосредственно Зенькович П.И. Указанные доводы судами отклонены, поскольку руководитель несет ответственность за деятельность общества в тот период, когда он фактически осуществлял руководство им. О том, что Докучаев Е.Л. осуществлял непосредственное руководство деятельностью должника, установлено и налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки. Судом установлено, что факт того, что Зенькович П.И. осуществлял руководство группой компаний, в число которых входило и ООО «Энерго-Плюс», не свидетельствует о том, что именно действия (бездействия) Зеньковича П.И. привели к банкротству должника. Само по себе наступление неплатежеспособности юридического лица не свидетельствует о том, что причиной этого обстоятельства явились ненадлежащие действия его исполнительного органа в лице участников Общества – Зенькович П.И., Гланц В.В.

При этом, судом кассационной инстанции в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2023 указано на то, что отклоняя в соответствии со статьей 65 АПК РФ доводы ответчика о том, что участники Зенькович П.И. и Гланц В.В. принимали решения и давали поручения Докучаеву Е.Л. неверно исчислять налог и получать незаконную налоговую выгоду, суды пришли к выводу о том, что за указанное нарушение участники не могут нести субсидиарную ответственность. Установление судом данных обстоятельств осуществлено с привлечением к участию в деле названных лиц, связано с предметом и основанием заявленных требований, следовательно, суды не вышли за пределы заявленных требований.

Вывод судов об отсутствии иных оснований для привлечения других лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника является преждевременным и необоснованным, так как не входил в предмет доказывания и не исследовался в рассматриваемом обособленном споре, поскольку соответствующее материально-правовое требование к иным лицам не заявлено. Однако указанный вывод не привел к принятию неправильного судебного акта.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на всей территории Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, обладают свойством общеобязательности. Вступившим в законную силу судебным актом, содержащим выводы по существу дела, ликвидируется спор и отношениям участников этого спора придается правовая определенность.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Конкурсные кредиторы указывая на то, что имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника учредителей должника Зеньковича П.И., Гланца В.В. а также ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» обратились в арбитражный суд с заявлениями. В качестве правового основания указывают пункт 4 статьи 10, статью 61.12 Закона о банкротстве.

В связи с возникновением спорных правоотношений до 01.07.2017 (неполной уплатой налогов за 2013 и 2014, 2015, 2016 годы) к ним подлежат применению основания и правила привлечения к ответственности, установленные в статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее - Закон № 134-ФЗ), вступившего в силу 30.06.2013.

На основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В силу вышеуказанной нормы при доказанности условий, составляющих презумпцию вины в доведении до банкротства, бремя по ее опровержению переходит на другую сторону, которая вправе приводить доводы об отсутствии вины, в частности, о том, что банкротство вызвано иными причинами, не связанными с недобросовестным поведением ответчика.

При этом в силу статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период времени) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53), предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Следует отметить, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как «признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц» по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде «невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц», а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в Постановлении № 53, может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве.

При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность солидарно (пункт 22 Постановления № 53).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016), материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является наличие причинно-следственной связи между действиями данных лиц и банкротством должника.

Таким образом, для привлечения лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежат доказыванию следующие обстоятельства: факт противоправного поведения контролирующего должника лица; наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов; причинно-следственная связь между первым и вторым обстоятельствами; вина контролирующего должника лица.

Судом установлено, что ООО «Энерго-Плюс», ИНН 5404142987 поставлено на налоговый учет 04.03.1997, зарегистрировано по адресу: 630108, г. Новосибирск, ул. Широкая, д. 19/1, цоколь, офис 4. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 41.2 – Строительство жилых и нежилых зданий. Участниками общества являются Зенькович Павел Иванович (размер доли в уставном капитале 80%); Гланц Владислав Валерьевич (размер доли в уставном капитале 20 %). В период с 24.12.2011 по 22.05.2019 директором (единоличным исполнительным органом) являлся Докучаев Евгений Леонидович.

ООО «Дэйсинг», ИНН 5404186712 поставлено на налоговый учет 11.10.2002, зарегистрировано по адресу: 630054, г. Новосибирск, ул. Римского-Корсакова 1-й пер., дом 5. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 46.18.99 - Деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле прочими товарами, не включенными в другие группировки. Один из дополнительных видов деятельности ОКВЭД: 68.2 - Аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом. Участником общества является Гланц Владислав Валерьевич с долей 100% уставного капитала с 08.08.2022. Директором (единоличным исполнительным органом) в период с 17.05.2013 по настоящее время является Гланц Владислав Валерьевич.

ООО «Строй-Плюс», ИНН 5405403060 поставлено на налоговый учет 16.11.2009, зарегистрировано по адресу: 630054, г. Новосибирск, ул. Римского-Корсакова 1-й пер., дом 5. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 41.2 - Строительство жилых и нежилых зданий. Дополнительный вид деятельности: 68.1 - Покупка и продажа собственного недвижимого имущества. Участниками общества являются Зенькович Павел Иванович с долей 80% уставного капитала, с 15.06.2011, Гланц Владислав Валерьевич с долей 20% уставного капитала, с 15.06.2011. Директором (единоличным исполнительным органом) в период с 20.04.2011 по настоящее время является Гланц Владислав Валерьевич.

ООО «Стимул», ИНН 540531697 поставлено на налоговый учет 11.05.2006, зарегистрировано по адресу: 630032, г. Новосибирск, ул. Большая, дом 308, Помещ. 8 Основной вид деятельности по ОКВЭД: 68.1 - Покупка и продажа собственного недвижимого имущества. Дополнительный вид деятельности: 41.2 - Строительство жилых и нежилых зданий. Участниками общества являются Зенькович Павел Иванович с долей 20% уставного капитала, Гланц Владислав Валерьевич с долей 10% уставного капитала. Директором (единоличным исполнительным органом) является Гланц Владислав Валерьевич.

ООО «ЗИГ», ИНН 5404519150, поставлено на налоговый учет 18.08.2014, зарегистрировано по адресу: 630054, г. Новосибирск, ул. Римского-Корсакова 1-й пер., дом 5. ЭТ/ОФ/ПОМ ЦОКОЛЬ/1/8. Основной вид деятельности по ОКВЭД: 68.20 - Аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом. Дополнительный вид деятельности: 77.39.1 - Аренда и лизинг прочих сухопутных транспортных средств и оборудования. Участниками общества являются Зенькович Павел Иванович с долей 80% уставного капитала, Гланц Владислав Валерьевич с долей 20% уставного капитала.

Таким образом, все организации имеют общее управление, учреждены одними и теми же лицами: Зеньковичем П.И. и Гланцем В.В. ООО «Дэйсинг», ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» являются аффилированными лицами по отношению к должнику, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться:

в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 ст. 61.10, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Постановления № 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В абзаце 2 пункта 7 Постановления № 53 предусмотрено, что выгодоприобретатель может быть признан контролирующим должника лицом только в том числе, если извлеченная выгода от недобросовестных действий руководителя должника была существенной (относительно масштабов деятельности должника).

В пункте 17 Постановления № 53 разъяснено, что контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 7 вышеуказанного постановления Пленума, контролирующим должника лицом может быть признано не только то лицо, которое напрямую определяло действия должника, но и лицо, которое извлекало выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного поведения непосредственно контролирующих должника лиц.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) высшим органом общества является общее собрание участников общества. Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений. Положения устава общества или решения органов общества, ограничивающие указанные права участников общества, ничтожны.

Статьей 8 Закона № 14-ФЗ предусмотрено право участников общества участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Федеральным законом и уставом общества, а также получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Закона № 14-ФЗ руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества; исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

В силу абзаца второго статьи 34 Закона № 14-ФЗ уставом общества должен быть определен срок проведения очередного общего собрания участников общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года.

Статьей 39 Закона № 14-ФЗ установлено, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

На основании вышеназванных норм права, к контролирующим должника лицам относятся Зенькович П.И., Гланц В.В., Докучаев Е.Л.

Руководство текущей деятельностью осуществляет единоличный исполнительный орган Общества.

Как следует из судебного акта – определения суда от 24.12.2021, имеющее преюдициальное значение в силу положений стать 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ доказательства того, что участники Зенькович П.И., Гланц В.В., принимали решение и давали поручения Докучаеву Е.Л. неверно исчислять налог, в материалы дела не представлены.

Из содержания Решения от 26.04.2018 №09-23/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части такие обстоятельства не следуют. Не установлены такие обстоятельства и в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018.

Вместе с тем в настоящем обособленном споре кредитором доказано то, что фактически влияние на управление ООО «Энерго-Плюс» оказывали его участники Зенькович П.И., Гланц В.В.

Так, в материалы дела представлены счета № 67 от 01.11.2016, № 120 от 24.10.2016, № 16-1214-01 от 14.12.2016, из которых следует, что Зенькович П.И. согласовывал оплату по выставленным в адрес должника счетам. При этом на некоторых счетах имеется указание об оплате в меньшем размере или об отказе в оплате. В материалах дела имеются служебные записки в адрес Зеньковича П.И. от директора ООО «Энерго-Плюс» о необходимости погасить задолженность по налогам. В указанных записках директор ООО «Энерго-Плюс» указывает, что в связи с тем, что он не имеет права самостоятельно принимать решения об оплате налогов, просит Зеньковича П.И. решить вопрос с оплатой налогов. При этом в записке от 30.06.2014 указана сумма задолженности по налогам в размере 9 209 641,00 руб., а Зенькович П.И. ставит резолюцию «Будем решать на 5 млн.руб». Служебные записки директора ООО «Энерго-Плюс» в адрес Зеньковича П.И. о необходимости погасить задолженность по заработной плате в размере 1 500 000 рублей. На указанной записке имеется резолюция Зеньковича П.И. «Гланцу В.В. Нужно обговорить».

Данные обстоятельства ни Зеньковичем П.И., ни Гланцем В.В. не опровергнуты.

В определении от 24.12.2021 по настоящему делу судом установлено, что в результате действий Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), что и явилось основанием для возбуждения дела о признании Общества несостоятельным (банкротом).

Анализ финансового состояния должника, проведенный временным управляющим за период с 31.12.2016 по 31.12.2019, показал следующее. В течение всего анализируемого периода должник осуществлял деятельность в области строительства жилых и нежилых зданий. На 31.12.2019 кредиторская задолженность составила 80 170 тыс. руб., заемные обязательства – 3 570 тыс. руб., выручка составляет 113 994 тыс. руб.

Фактически ООО «Энерго-Плюс» не осуществляет свою деятельность с 05.04.2019.ООО «Энерго-Плюс» не является членом какой-либо СРО с марта 2018 года, у организации отсутствуют работники с 31.12.2019.

Общая стоимость совокупных активов, находящихся в распоряжении должника, за период анализа сократилась на 399 947 тыс. руб. В период с 31.12.2017 по 31.12.2018 значение внеоборотных активов стало увеличиваться за счет нарастания отложенных налоговых активов. Однако значение оборотных активов в период с 31.12.2016 до 31.12.2019 резко уменьшилось за счет снижения величины дебиторской задолженности и запасов. С 31.12.2016 удельный вес внеоборотных активов в совокупных активах должника составлял 4,49 %. С 31.12.2016 по 30.06.2017 удельный вес внеоборотных активов увеличился до 1, 91 %. С 31.12.2018 эта отметка достигла 31, 86 %, а в период с 31.12.2018 по 31.12.2019 г. снизилась до 29,2 %.

За период с 31.12.2016 по 31.12.2019 стоимость основных средств снизилась на 3 698 тыс. руб. По состоянию на 31.12.2019 данный показатель составил 14 607 тыс. руб.

В течение анализируемого периода стоимость запасов то росла (например, с 31.12.2016 по 31.12.2017), то снижалась (с 31.12.2017 г.- 31.12.2019 г). Наибольшее снижение стоимости запасов приходится на период с 31.12.2017 по 31.12.2018, в течение которого запасы снизились на 41 129 тыс. руб. Резкое уменьшение запасов в данном случае вызвано выполнением многих заказов в 2018 году и, соответственно, списанием на себестоимость большего количества материалов, списанием незавершенного производства в себестоимость выполненных работ. При этом удельный вес запасов в совокупных активах также изменялся от 9,1 % (на 31.12.2016) до 0 % (на 31.12.2019). По состоянию на 16.03.2020 г. наблюдается дефицит запасов (0 тыс. руб., удельный вес запасов в совокупных активах составил 0 %), что свидетельствует о нехватке оборотных средств для закупки необходимого объема запасов, а также сворачивании деятельности организации.

В течение анализируемого периода показатель налога на добавленную стоимость то рос (например, с 31.12.2016 по 31.12.2018), то резко снижался (с 31.12.2018 г.- 31.12.2019 г). Согласно данным оборотно-сальдовой ведомости должника по состоянию на 16.03.2020 г. налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям составляет 0 тыс. руб.

В течение анализируемого периода значение дебиторской задолженности значительно уменьшилось за период с 31.12.2016 по 31.12.2017 на 126 875 тыс. руб., а с 31.12.2017 по 31.12.2018 произошло резкое снижение дебиторской задолженности на 210 644 тыс. руб. При этом доля дебиторской задолженности в 2018 году существенно не изменилась, несмотря на снижение абсолютных значений. Это связано с тем, что в 2018 году уменьшились в абсолютном значении другие активы.

По состоянию на 16.03.2020 дебиторская задолженность должника составляет 35 401 тыс. руб. Согласно указанному анализу, в большей степени активы должника состоят из дебиторской задолженности. Общая стоимость активов составляет 50 008 тыс. руб.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что в период 2013 - 2016 со стороны Общества, руководимого Докучаевым Е.Л., имела место неправомерная минимизация налоговых обязательств, в результате которой Общество получило необоснованную налоговую выгоду. На дату закрытия реестра в третью очередь в части основного долга включена задолженность в общей сумме 29 799 361 руб. 59 коп. Из них сумма основного долга перед Федеральной налоговой службой в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска – 17654 065 руб. 41 коп., что составляет 59 % от общего объема требований кредиторов.

Оценив представленные в материалы дела в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что поскольку Зенькович П.И., Гланц В.В. являлись участниками должника (с долями владения 80% и 20 % уставного капитала), они в силу своего статуса (обладания доступом к информации о реальном размере активов должника и его обязательствах, регулярного участия в собраниях участников общества, в том числе, и во внеочередных), имея коммерческих интерес по отношению к обществу, участниками которого они являлись, действуя разумно и проявляя должную степень осмотрительности, знали или должны были знать о финансовом состоянии должника, о текущей деятельности исполнительного органа (руководителя должник), о совершении сделок с «фирмами-однодневками» и создании формального документооборота, неправомерной минимизации налоговых обязательств в спорный период, что повлекло привлечение должника к налоговой ответственности и привело к невозможности погашения требований кредиторов.

Доказательств иного в материалы дела не представлено.

В обоснование привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, конкурсный кредитор ссылался на материалы налоговых проверок, которыми выявлены факты уклонения общества от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота во взаимоотношениях с контрагентами.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу №А45-34704/2018, материалами налоговой проверки установлено следующее.

ООО «Энерго-Плюс» как генеральный подрядчик выполняло строительные работы по договору, заключенному с ООО «Стимул» (состав учредителей компаний идентичен). Работы выполнялись на объекте «Жилой дом по пр. Дзержинского 32-А, г. Новосибирск».

Согласно Актам о приемке выполненных работ и Справкам о выполненных работах ООО Строительная компания «Конус» ИНН 5406721524 (далее – ООО СК «Конус») были выполнены следующие работы:

- бетонные, монолитные работы на объекте «жилой дом по пр. Дзержинского, 32а» по договору подряда № 47-П от 28.06.2013 на сумму 5 059 486 руб.,

- свайные работы на объекте «жилой дом по пр.Дзержинского,32а» по договору подряда № 48-П от 28.06.2013 на сумму 25 089 912 руб.

Заказчиком строительства жилого дома являлось ООО «Стимул». Инспекцией были установлены следующие признаки умысла налогоплательщика:

а) ООО СК «Конус» использовало расчетные счета до 28.02.2014, потом они были закрыты, 05.03.2014 организация ликвидирована, однако счет-фактуры датированы и после ликвидации спорного контрагента, т.е. являются заведомо подложными;

б) налогоплательщик подтвердил, что работы ООО СК «Конус» оплачены им не были, следовательно, и до закрытия счета спорный контрагент не имел средств для приобретения материалов и оплаты труда;

в) ООО «Генподряд» выполнило весь объем свайных работ согласно договору с 05.03.2013 по 20.11.2013, ООО СК «Конус» не могло выполнять их с 01.04.2014 по 30.04.2014, поскольку на тот момент уже были выполнены работы по бетонированию фундамента и стен цокольного этажа (акты за январь-март 2014 г.) и копр физически не мог быть установлен в котловане;

г) при этом использование выполненных ООО СК «Конус» свайных работ в деятельности облагаемой НДС и их направленность на получение доходов налогоплательщиком не раскрыто, налогоплательщик не сдавал их заказчику (ООО «Стимул»);

д) свидетель Цигулев А.В. сообщил, что арматура хранилась на объекте и свободно использовалась работниками налогоплательщиками, доставленный бетон принимался прорабом налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела № А45-34704/2018 в суде Инспекция дополнительно привела следующие обстоятельства:

а) в актах по форме КС-2 отражена заведомо недостоверная информация об использовании ООО СК «Конус» башенного крана, тогда как налогоплательщик сам заключил договор № КБМ-401/588-2014 У от 10.01.2014 с ООО «КБМ» ИНН 5408304886;

б) в счетах 10 и 20 отражено списание материалов на тот же объект «жилой дом по пр.Дзержинского,32а», где выполнял работы спорный контрагент в объеме сходном или идентичном с использованными ООО СК «Конус», о причинах этого налогоплательщик пояснений не дал;

в) в ряде судебных актов было подтверждено, что ООО СК «Конус» используется для создания фиктивного документооборота, а его руководитель является номинальным (решения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.08.2017 по делу № А27-21147/2016; Арбитражного суда Новосибирской области от 23.03.2017 по делу № А45-21724/2016; Арбитражного суда Республики Хакасия от 17.05.2017 по делу № А74-799/2017; Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.10.2018 по делу № А38-15071/2017).

Таким образом, акты по форме КС-2, счет-фактуры выставленные от имени ООО СК «Конус» были заведомо недостоверны, о чем не мог не знать налогоплательщик.

Налогоплательщиком и ООО «Дэйсинг» (далее также - Агент) был заключен агентский договор от 11.06.2013 № 43 с элементами договора о предоставлении коммерческого кредита (далее - агентский договор). Общество в целях исчисления налога на прибыль учло за 2014-2015 годы в составе внереализационных расходов проценты по коммерческому кредиту с ООО «Дэйсинг» в размере 8 563 600 рублей.

Как следует из Решения, налоговый орган пришел к выводу о формальности агентских взаимоотношений Общества и ООО «Дэйсинг», полагает, что фактически заключенный договор не исполнялся, договор касаемо спорных операций заключен Обществом формально, с целью получения из документов, составленных на его основании, необоснованной налоговой выгоды (увеличение расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли), а документы не соответствуют действительному экономическому смыслу предпринимательской деятельности.

Данный контрагент является взаимозависимым с налогоплательщиком (доля учредителя Зеньковича П.И. в уставном капитале ООО «Дэйсинг» и ООО «ЭнергоПлюс» составляет 80%, доля Гланц В.В. (одновременно являющегося директором ООО «Дэйсинг») - 20 % в каждой из организаций). ООО «Дэйсинг» применяет упрощенную систему налогообложения (доходы без учета расходов).

В ходе проверки налоговым органом были истребованы договор и документы по исполнению агентского договора №43 от 11.06.2013 как у ООО «Энерго-Плюс» (принципала), так и у ООО «Дейсинг» (агента).

Представленный ООО «Энерго-Плюс» агентский договор № 43 от 11.06.2013 отличается от договора, представленного ООО «Дейсинг».

Так, согласно договору, представленному ООО «Энерго-Плюс», Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательства совершать от своего имени, но за счёт Принципала и по его поручению осуществлять поиск организаций занимающихся продажей строительных материалов, выполнением строительно-монтажных работ, заключать с ними договоры на поставку товара, выполнение работ.

По данному расхождению Обществом пояснений не представлено, указано только, что оба условия не противоречат действующему законодательству.

Суд не может принять такое пояснение как обоснованное, поскольку является существенным- от чьего имени выступает Агент в отношениях с третьими лицами.

Из представленных двух разных текстов договора с ООО «Дэйсинг» не понятно, какое же условие согласовано сторонами.

В ходе проверки был проведен анализ всех документов, представленных ООО «Энерго- Плюс» для подтверждения обоснованности принятия в состав расходов процентов по указанному агентскому договору, из которых усматривается, что агент выступал от своего имени в заключаемых договорах.

В соответствии с п. 1.1 договора Агент должен по специальному указанию Принципала осуществлять расчёты с его контрагентами, при этом денежные средства, уплаченные Агентом, предоставляются Принципалу на условиях коммерческого кредита, согласно условиям п.4.4 договора. В п.4.4, договора не указаны условия коммерческого кредита, а указана обязанность Принципала возместить Агенту понесённые им расходы.

Таким образом, агентским договором от 11.06.2013 № 43 не определены условия предоставления Принципалу денежных средств, для расчётов с контрагентами, а указание на то, что такие условия установлены в п.4.4. договора носит формальный характер, поскольку и указанный пункт не содержит порядка определения расходов и их компенсации.

В соответствии с п. 2.2.3 договора Принципал обязан выделять Агенту необходимые средства для закупки товара, либо выдавать Агенту соответствующие указания для осуществления расчётов с контрагентами Принципала за счёт средств Агента.

Согласно п.2.5.5 договора Принципал обязан оплатить Агенту расходы, понесённые последним в связи с исполнением поручений Принципала, в соответствии с графиком финансирования, Приложение № 2 к агентскому договору.

В Приложении № 2 к агентскому договору, которое называется: «График финансирования», приведены сведения о сумме процентов подлежащих уплате ООО «Энерго- Плюс» по договору, размер которых составил 7 757 540,59 рублей. Проценты должны выплачиваться ежемесячно с 25.07.2013 по 11.06.2015.

В Приложении № 2 к агентскому договору приведены сведения о сумме основного долга ООО «Энерго-Плюс», который составил 35000000 руб.

Согласно договору Принципал даёт поручение Агенту на осуществление расчётов с контрагентом, которые в последующем должен ему компенсировать в соответствии с графиком финансирования указанном в Приложении № 2 к договору. В то же время Приложение № 2 по своему содержанию является не графиком финансирования, а графиком погашения долга, размер которого заранее определен (35000000 руб.), расписаны сроки его возврата и сроки уплаты процентов.

Общество указывает в своих возражениях, что это не сумма задолженности, а заранее определенная сумма коммерческого кредита.

Такие доводы не подтверждены документально, как не представлено и обоснование процентов по такому кредиту, поскольку проценты как указано выше определяются за период фактического пользования кредитом, в том числе, коммерческим кредитом, в данном же случае они определены так, как будто в момент заключения договора кредит уже был предоставлен, не зависимо от даты поручений принципала и даты проведенных расчетов с контрагентами по поручениям принципала.

Следует отметить, что ни ООО «Энерго-Плюс» по требованию от 22.08.2017 № 7791, ни ООО «Дэйсинг» по требованию от 25.09.2017 № 9399 не предоставили поручения направленные Принципалом в адрес Агента для исполнения им агентского договора от 11.06.2013 № 43.

Из представленных в дело материалов и условий договора и приложений к ним следует, что ООО «Дэйсинг» обязалось оплачивать за счет агента, а не принципала, стоимость товаров, работ и услуг по заключенным договорам на общую сумму до 35000000 рублей на условиях коммерческого кредита.

Но при этом, как указано выше, не представлено документов, позволяющих установить факт предоставления коммерческого кредита, не представлено поручений принципала, отсутствуют акты оказанных услуг.

Представленные в соответствии с пунктами 3.2 и 3.3 агентского договора отчеты ООО «Дейсинг» (агента) противоречат иным документам, предоставленным в ходе проверки.

Так, согласно отчету от 19.08.2013 за период с 09.07.2013 по 19.08.2013 ООО «Дэйсинг» заключило в интересах принципала договор подряда от 09.07.2013 № 50-П с ООО «Сибирь Девелопмент» на выполнение работ по сносу здания методом обрушения и погрузке и вывозу строительного мусора на Объекте пр. Дзержинского 32а на сумму 4 001 800 руб. Вместе с тем, стоимость работ по сносу сооружений налогоплательщик ранее учел по документам с ООО «Сибирь Девелопмент». Договор с ООО «Сибирь Девелопмент» № 26/02- 1 датирован 06.02.2013, приложенный к нему график предполагал выполнение работ (снос зданий, вывоз мусора, подготовка площадки) в период с марта по июнь 2013 года. Предоставленные счета-фактуры датированы с 02.04.2013 по 02.07.2013 года.

По договору субподряда от 12.04.2013 № 12/04/13 ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» должно было выполнить работы на объекте «жилой дом по проспекту Дзержинского г.Новосибирска» по демонтажу надземной части сооружения, расположенного на территории строительной площадки, земляные работы по разработке грунта с вывозом в отвал. Допрошенный геодезист ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» Горшкова С.И. дал показания, что работы начали проводиться в конце весны, примерно в мае месяце, закончены в начале лета, точный месяц не помнит.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Генподряд» предоставило документы, согласно которым им для ООО «Энерго-Плюс» были выполнены работы по испытанию и забивке свай на строительном объекте: г.Новосибирск, проспект Дзержинского,32а. В том числе по договору подряда от 25.05.2013 № 25-05/2013 в период с 10.06.2013 по 10.08.2013 выполнены работы по перебазировке копра и оборудования на объект, по погружению свай С120.30.8 в количестве 1291 шт.

Таким образом, у ООО «Энерго-Плюс» отсутствовала объективная необходимость поручать Агенту ООО «Дэйсинг» заключение с ООО «Сибирь Девелопмент» договора подряда от 09.07.2013 № 50-П на выполнение работ по сносу сооружений на строительной площадке Объекта № 1, которые по факту были исполнены до даты его заключения.

Аналогичная ситуация имеет место быть и в отношении заявленных сделок ООО «Дэйсинг» с ООО СК «Конус» (отчеты агента от 08.08.2013, 19.08.2013, 26.08.2013) и ООО «Производсвенная компания -1» (отчет агента от.07.08.2013).

Согласно указанным отчетам и приложенным к ним документам, ООО СК «Конус» выполнило для налогоплательщика:

а) в период с 26.06.2013 по 26.08.2013 земляные работы и работы по устройству шпунтового ограждения на Объекте пр. Дзержинского 32а (Заказчик ООО «Стимул»),

б) в период с 03.07.2013 по 08.08.2013 работы по устройству шпунтового ограждения на объекте «многоэтажный многоквартирный дом с помещениями общественного назначения, подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией по ул. Ударной в Ленинском районе» (далее - «жилой дом по ул. Ударной») (Заказчик ООО «Плюс-К»), в) в период с 28.06.2018 по 19.08.2013 работы по гидроизоляции подземной части наружных стен подземной автостоянки на объекте «жилой дом по ул. Ударной».

Вместе с тем, как указано выше, при строительстве жилого дома на проспекте Дзержинского, 32а котлован был выкопан в период с мая по июнь 2013 года, расходы учтены, НДС принят к налоговому вычету; в период с 05.03.2013 по 20.11.2013 субподрядчиком ООО «Генподряд» производились работы по испытанию и забивке свай. Однако, в отсутствие необходимости в проведении работ по устройству котлована, Общество поручило ООО «Дэйсинг» заключить договор подряда от 28.06.2013 № 48-П с ООО СК «Конус» на выполнение указанного вида работ. Предоставленные в ходе проверки документы о выполнении свайных и бетонных работ не отражены в отчетах агента и не касаются объекта по ул. Ударной в Ленинском районе г. Новосибирска.

Из приложенного к отчету агента от 07.08.2013 акта выполненных работ по форме КС-2 следует, что ООО «Производственная компания-1» в период с 28.06.2013 по 07.08.2013 на Объекте «многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения по ул. Связистов в Ленинском районе») выполняло земельные работы на сумму 4 037 354,66 руб., в т.ч. НДС 615 867,66 рублей. Однако виды передаваемых с июня 2013 ООО «Энерго-Плюс» заказчику (ООО «Плюс-К») работ по данному объекту указывают на то, что Объект по состоянию на указанную дату был возведен, производились отделочные работы, а также работы по устройству электроснабжения и санитарно-технические работы. При этом земельные работы заказчику в период после 28.06.2013 Обществом не передавались.

Доводы Общества, что такие работы были связаны с благоустройством территории, а не непосредственно со строительством, не подтверждены бесспорными доказательствами, кроме того, это не свидетельствует о том, что расходы по взаимоотношениям с ООО «Дэйсинг» были приняты обоснованно, в отсутствии фактического исполнения агентом условий заключенного договора.

Содержание книг покупок и регистров бухгалтерского и налогового учета Общества свидетельствует о том, что ООО «Энерго-Плюс» не принимало к вычету суммы НДС по товарам (работам), приобретенным у ООО «Дэйсинг» по агентскому договору, не отражало в бухгалтерском учете операции по принятию к учету спорных работ, приобретенных ООО «Дэйсинг» в интересах принципала, и не включало их стоимость в состав расходов.

Согласно оспариваемому решению, в нарушение п.1 ст. 252, и.1 ст.265 НК РФ ООО «Энерго-Плюс» неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по агентскому договору от 11.06.2013 № 43 на сумму 8 563 600 руб., в том числе:

- 4 537 002 руб. за 2014 год,

- 4 026 598 руб. за 2015 год.

Согласно отчетам агента, все действия были осуществлены ООО «Дейсинг» в интересах ООО «Энерго-Плюс» в 2013 г., однако проценты за 2013 г. в регистры налогового учета не включены.

Сумма агентского вознаграждения указана в приложении № 1 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013 еще до фактического оказания каких-либо услуг. Согласно отчетам агента, все договоры были заключены им в интересах налогоплательщика до конца 2013 г., однако график предполагал оплату вознаграждения с января 2014 г. по июнь 2015 года.

Сумма процентов указана в приложении № 2 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013 еще до фактического возникновения отношений займа. Заключая договор, стороны не могли знать, когда и в каком размере ООО «Дейсинг» оплатит за ООО «Энерго-Плюс» поставку товаров и выполнение работ. Из этого следует, что проценты начислялись не в связи с фактическими хозяйственными операциями на сумму реально предоставленного коммерческого кредита.

В приложении к договору приведен график оплаты 35 000 000 руб., но фактически ООО Дейсинг» оплатило, согласно отчетам агента 32 510 591,78 рублей. Проценты начислялись только за 2 кв. 2015 г., затем начисление процентов прекратилось.

При этом сумма процентов начисленных за разные периоды сильно различается, что указывает на несогласованность процентной ставки по коммерческому кредиту. Так, если в 2014 г. ежемесячно начислялось 300-400 тыс. руб. процентов, то в 2015 г. - 600- 700 тыс. руб., хотя задолженность не возрастала, дополнительные соглашения об изменении процентной ставки не предоставлены.

Налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля от АО «Россельхозбанк» были получены документы в отношении выдачи банком кредита ООО «Дейсинг». График погашения задолженности ООО «Дейсинг» перед банком совпадает с графиком оплаты задолженности по агентскому договору № 43 от 11.06.2013 между налогоплательщиком и ООО «Дейсинг». Поскольку кредитный договор от 19.06.2013 предполагал погашение кредита перед банком в размере 35000000 руб. к 11.06.2015, то есть фактически, ООО «Дейсинг» -взаимозависимая организация, было использовано для целей получения кредит, по которому посредством заключения формального агентского договора была переложена обязанность по возврату кредитных средств и процентов по нему на ООО «Энерго-Плюс».

При таком выводе, Инспекцией обоснованно признаны расходами только та часть процентов (912963 руб.), которая приходилась на стоимость принятых к учету товаров (3 465 945 рублей). В оставшейся части не принята на учет стоимость работ (29 044 647 руб.) выполненных ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно¬техническая компания-1». Работы ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно- техническая компания-1» налогоплательщик не сдавала заказчику. Поскольку расходы ООО «Дейсинг» как агентом не были понесены в целях получения дохода ООО «Энерго-Плюс», то и расходы по уплате процентов не были направлены на получение дохода.

Доводы Общества, что взаимоотношения не противоречат требованиям законодательства, что ООО «Дэйсинг», исполняя свои обязанности агента действовал согласно условиям договора и сложившимся обычаям, осуществлял поиск поставщиков и подрядчиков от своего имени, но в интересах ООО «Энерго-Плюс», что в рассматриваемой ситуации, все договоры с подрядчиками, поставщиками были заключены Агентом от своего имени, что не противоречит положениям действующего законодательства, суд считает несостоятельными и не подтверждающими необоснованность выводов налогового органа, поскольку бесспорных доказательств исполнения агентского договора не представлено, и как указано выше, не представлено доказательств подтверждающих обоснованность расчета процентов, включая период пользования коммерческим кредитом с учетом отсутствия поручения принципала, а также доказательств реальности выполненных контрагентами работ.

Одним из основных факторов, позволяющих говорить об умышленном характере действий, является имитация договорных отношений. Налоговым органом собраны достаточные доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО Строительная Компания «Конус» и с ООО «Дэйсинг», то есть с данными организациями создан формальный документооборот для имитации договорных отношений.

В соответствии с пунктом 16 Постановления № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

При доказанности обстоятельств, составляющих опровержимые презумпции доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Конкурсный кредитор указывает, что ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» является выгодоприобретателем от деятельности должника, поскольку в пользу ООО «Дэйсинг» было перечислено 28 900 000 рублей с назначением платежа «возврат по агентскому договору» и «оплата по агентскому договору» и в пользу ООО «Строй-Плюс» было перечислено 26 675 000 рублей с назначением платежа «возврат по договору перевода долга» и «оплата по договору о переводе долга».

Следуя материалам дела, платежи в пользу ООО «Дэйсинг» совершены в период с 01.07.2016 по 27.12.2016, платежи в пользу ООО «Строй-Плюс» совершены в период с 27.07.2016 по 27.12.2016.

ООО «Дэйсинг» в материалы дела представлены первичные документы, платежные поручения, свидетельствующие о том, что ООО «Дэйсинг» осуществляло платежи в адрес контрагентов должника (поставщиков и субподрядчиков), заключало договоры с третьими лицами в интересах должника. В последующем в результате перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Дэйсинг» фактически произведено возмещение расходов, понесенных ООО «Дэйсинг».

Должник в 2013-2018 г.г. выступал генеральным подрядчиком по строительству объекта (многоквартирного жилого дома), расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Чукотская в Кировском районе г. Новосибирска на основании Договора генерального подряда № 1 от 27.09.2013г., по строительству объекта (многоквартирного дома со встроенными помещениями общественного назначения, подземная автостоянка, трансформаторная подстанция), расположенного по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, ул. Серафимовича, 21, на основании Договора генерального подряда № 1 от 01.04.2015.

Как поясняет ООО «Строй-плюс», выступая застройщиком указанных объектов, Общество было заинтересовано в своевременном выполнении должником обязательств перед контрагентами (именно по расчетам, непосредственно связанным с осуществлением строительства вышеуказанных объектов).

В материалы дела ООО «Строй-плюс» представлены: договор о переводе долга №25-П от 16 декабря 2014 г., договор о переводе долга №4-П от 31 марта 2014 г., договор о переводе долга №3-П от 28 февраля 2014 г., договор о переводе долга №14-П от 21 декабря 2015 г., договор о переводе долга №16-П от 30.11.2014г., договор перевода долга №9-П от 30.06.2014г. В соответствии с условиями указанных договоров ООО «СтройПлюс» выступало лицом, которое приняло на себя обязательства ООО «Энерго-Плюс» перед третьими лицами (поставщиками материалов для строительства многоквартирных домов). В материалы дела представлены документы, подтверждающие расчет со стороны ООО «Строй-плюс» с третьими лицами.

Представленные документы, по мнению ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-плюс», свидетельствуют о том, что в результате перечислений денежных средств должником в пользу ООО «Дэйсинг» имущественное положение должника не изменилось, поскольку должник получил от ООО «Дэйсинг» равноценное исполнение в виде исполнения обязательств должника перед третьими лицами.

Конкурсный управляющий при проведении анализа финансового состояния не усмотрел обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для оспаривания платежей в пользу ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.02.2023г. судом истребованы от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 20 по Новосибирской области сведения о банковских расчетных счетах, открытых на имя ООО «Строй-Плюс» (ИНН 5405403060 ОГРН 1095405025231), ООО «Дэйсинг» (ИНН 5404186712 ОГРН 1025401484008), ООО «Стимул» 2 (ИНН 5405316971 ОГРН 1065405118162), ООО «ЗИГ» (ИНН 5404519150 ОГРН 1145476102760) с 01.01.2016 по 31.12.2019 по ходатайству ООО СК «Ника».

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2023г. судом истребованы от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 16 по Новосибирской области (630108, г. Новосибирск, площадь Труда, д.1 сведения о банковских расчетных счетах, открытых на имя ООО «Стимул» (ИНН 5405316971 ОГРН 1065405118162), ООО «ЗИГ» (ИНН 5404519150 ОГРН 1145476102760) с 01.01.2016 по 31.12.2019, от ПАО «Сбербанк России» за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетному счету 40702810544050098954 ООО «Строй-Плюс»; по расчетному счету 40702810344030101980 ООО «Дэйсинг»; от АО «Альфа Банк» за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетным счетам 40702810723000005667, 407028102230000005659, 40702810023000005668 ООО «Строй-Плюс»; от АО «Российский Сельскохозяйственный банк» за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетному счету 407028109250000002768 ООО «Строй-Плюс», по расчетному счету 40702810025510000011 ООО «Дэйсинг», от Банка ВТБ (ПАО) за период с 01.01.2016 по 13.05.2020 сведения о движении денежных средства по расчетному счету 40702810800400000429 ООО «Дэйсинг».

Проанализировав представленные в материалы дела выписки с расчетных счетов должника, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», суд приходит к выводу о том, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет должника в исследуемый период в кратчайшие сроки переводились на расчетный счет ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг» и в дальнейшем осуществлялись платежи во исполнение обязательств различным контрагентам, так и всей группе взаимозависимых лиц ООО «ЗИГ», ООО «Стимул», ООО «Энерго-Плюс». При осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Энерго-Плюс» оплата счетов взаимозависимыми лицами не отвечает критерию экономической целесообразности. Разумные экономические причины ответчиками не раскрыты.

Договорные отношения между ООО «Энерго-Плюс» с одной стороны и ООО «Дэйсинг» и ООО «Строй-Плюс» с другой стороны, как установлено налоговым органом, арбитражными судами, носили фиктивный формальный характер. Платежи с расчетных счетов ООО «Энерго-плюс» на расчетные счета этих компаний не имели реального обоснования.

Так, действующее в качестве агента ООО «Дэйсинг», контролируемое Зеньковичем П.И. и Гланцом В.В., заключило договоры в интересах ООО «Энерго-Плюс» с ООО СК «Конус», ООО «Сибирь-Девелопмент», ООО «Производственно-техническая компания-1». Выплаты по агентскому договору № 43 от 11.06.2013 от ООО «Энерго-Плюс» в адрес ООО «Дэйсинг» признаны необоснованными в ходе налоговой проверки.

Суд соглашается с доводами конкурсного кредитора о том, что в результате того, что налоговым органом не приняты к учету платежи, перечисленные в адрес ООО «Дэйсинг», доначислена сумма налогов, ООО «Энерго-Плюс» привлечено к налоговой ответственности.

Доводы ответчика Зеньковича П.И. о том, что распоряжение всеми денежными средствами ООО «Энерго-Плюс» осуществлял единолично директор Докучаев Е.Л. судом отклоняются как противоречащие материалам дела. Так, счета на оплату и служебные записки, всего в количестве 88 документов содержат визу Зеньковича П.И. с указанием «согласовано», «оплатить в части», «не оплачивать» и личная подпись Зеньковича П.И.

Доводы ответчиков о том, что они, будучи лишь участниками должника, не причастны к руководству хозяйственной деятельностью должника, и фактически не принимали участие в деятельности общества, Докучаев Е.Л. самостоятельно действовал в принятии решений, отклоняются судом со ссылкой на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475 и ввиду признания доказанным факта аффилированности ответчиков – Зеньковича П.И., Гланца В.В. посредством участия во всех четырех организациях.

Отклоняя соответствующие доводы, суд, исходит из того, что презумпция, предусмотренная в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, ответчиками не опровергнута.

Доказательств того, что директор Докучаев Е.Л. вводил участников общества в заблуждение, неверно информировал о деятельности общества и о своей работе, в материалы дела не представлено.

Ссылки ООО «Дэйсинг» о реальном характере взаимоотношений с контрагентами не принимаются судом, поскольку исходя из решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска № 09-23/11 платежи ООО «Дэйсинг» осуществляло в адрес контрагентов, которые являлись «фирмами-однодневками», фактически работы по договорам с данными организациями не осуществлялись. Договоры, заключенные с этими компаниями ООО «Дэйсинг» являются фиктивными, направленными на увеличение расходной части при расчете налога на прибыль и увеличения базы для вычетов по НДС. В связи с этим, а также в связи с иными обстоятельствами, агентский договор № 43 от 11.06.2013 между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Дэйсинг» был заключен формально, сторонами не исполнялся, агентом не давались поручения принципалу.

Суд учитывает, пояснения налогового органа о том, что ООО «Энерго-Плюс» входит в группу взаимозависимых лиц, однако, само непосредственно контактируя со спорными контрагентами, не имело имущества для исполнения обязанностей по оплате налогов. Так недвижимое имущество было зарегистрировано на ООО «Дейсинг», транспортные средства и спецтехника – на ООО «ЗИГ». В том числе ООО «Дейсинг» предоставляло ООО «Энерго-Плюс» в аренду помещение по адресу его регистрации (ул. Широкая, 19/1).

ООО «Энерго-Плюс» вело в проверяемом периоде строительные работы для следующих заказчиков: согласно муниципальному контракту – здание школы на Горском мкр., ООО «Строй-Плюс» - объекты на ул. Серафимовича (не достроен), и на ул. Чукотсткая (присвоен адрес ул. Беловежская, 50), ООО «Стимул» - объект на пр-т Дзержинского 32а, ООО «Плюс-К» - объект на ул. Ударная (присвоен номер 25/1). Все заказчики находились по адресу регистрации 1-й пер. Римского-Корсакова, 5, их руководителями и участниками были Зенькович П.И. и Гланц В.В. Помещения по данному адресу также принадлежат ООО «Дейсинг».

ООО «Строй-Плюс» ИНН 5405403060 применяло УСН, подавало декларации за 2011-2022 годы. Является собственником земельного участка по адресу ул. Серафимовича, где находится недостроенный многоэтажный жилой дом, собственником различных объектов недвижимости (коммунальных сетей), по адресу строительства жилого дома на ул. Чукотской (ул. Беловежской).

ООО «Стимул» ИНН 5405316971 применяло УСН, подавало декларации за 2007-2020 годы. Являлось собственником снесенных зданий на пр-те Дзержинского, является собственником земельного участка по адресу пр-т Дзержинский, 32а, хотя на нем фактически расположен многоэтажный жилой дом.

ООО «Плюс-К» ИНН 5407004294 применяло УСН, подавало декларации за 2007-2017 годы. Являлось собственником земельного участка и объектов недвижимости на ул. Ударная.

При анализе выписок о движении средств по расчетным счетам установлено, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Плюс-К» привлекали средства физических лиц по договорам долевого строительства. ООО «Плюс-К» пояснило Инспекции в ответ на требование: «Денежные средства, поступившие в ООО «Плюс-К» за период с 2012г. по 2015г. по договорам долевого участия в соответствии с 214-ФЗ распределялись следующим образом: 95% от цены договора долевого участия являются целевыми денежными средствами, направляемыми на выполнение строительства жилого дома и 5% от стоимости договора долевого участия являются услугами застройщика связанными с организацией строительства, эти денежные средства являются доходом организации и облагаются налогом УСН».

Таким образом, застройщики могли применять УСН, поскольку не учитывали средства физических лиц в качестве дохода, не оформляли квартиры в собственность на себя. При этом, однако, и застройщики не обладали имуществом для того, чтобы нести ответственность по договорам долевого участия. Так, например, жилой дом на ул. Серафимовича не достроен до сих пор.

Всестороннего и полного исследовав имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи без придания преимущественного значения одному из них, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что ООО «Строй-Плюс», ООО «Стимул», ООО «Дэйсинг», ООО «ЗИГ» и ООО «Энерго-Плюс» велась единая хозяйственная деятельность под контролем Зенькович П.И. и Гланц В.В., вся схема, при которой одна из компаний, характеризующихся общим составом учредителей и единым руководящим центром, выступает в роли заказчика, другая - генерального подрядчика, третья - субподрядчика, четвертая в качестве получателя банковских кредитов, свидетельствует о том, что вся общность компаний, участниками которых являются Зенькович П.И. и Гланц В.В., объединяются в группу взаимозависимых лиц с единым руководством. При этом именно на ООО «Энерго-Плюс» были аккумулированы расходы и убытки.

С учетом установленного факта согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на минимизацию налоговых обязательств должника путем использования такой схемы на зависимый подконтрольный хозяйствующий субъект, суд приходит к выводу о том, что ответчики Зенькович П.И., Гланц В.В., действуя добросовестно и разумно, могли и должны были в полной мере участвовать в хозяйственной деятельности ООО «Энерго-Плюс», проверяя на собраниях его отчетность и документацию не могли не знать о том что, ООО «Энерго-Плюс» совершает умышленные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций с контрагентами как «фирмами-однодневками» и путем создания формального документооборота и т.д.

Имея механизм влияния на финансовую деятельность общества, ответчики могли контролировать действия как исполнительного органа, так и общества в целом, однако своим бездействием допустили наступление неблагоприятных последствий в виде доначисления по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога и штрафных санкций.

В рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Энерго-Плюс» о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Энерго-Плюс» Докучаева Е.Л. судом установлено, что к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), привели действия Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело.

Суд считает, что конкурсным кредитором доказана вся совокупность обстоятельств, подлежащая доказыванию в настоящем споре, а именно вина ответчиков в невозможности полного погашения требований кредиторов, факт невозможности полного погашения всех требований кредиторов вследствие действий (бездействий) ответчиков, причинно-следственная связь между образованием налоговой задолженности, несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующих его лиц.

Довод конкурсного управляющего о повторном рассмотрении вопроса о привлечении Зенковича П.И., Гланца В.В., ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» к субсидиарной ответственности, о рассмотрении указанного вопроса при разрешении обособленного спора о привлечении директора ООО «Энерго-Плюс» Докучаева Е.Л. к субсидиарной ответственности судом отклоняется как несостоятельный. Вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности Зенковича П.И., Гланца В.В., ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» при рассмотрении дела о банкротстве должника ООО «Энерго-Плюс» ранее не рассматривался, поскольку уполномоченные на предъявление такого требования лица с указанным требованием не обращались.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о наличии оснований для привлечения Зеньковича П.И., Гланца В.В., ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ», к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Относительно наличия оснований для привлечения Зенковича П.И., Гланца В.В. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) судом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случае и в срок, которые установлены статьей 9 данного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых этим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления.

В силу с пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда в рамках стандартной управленческой практики уполномоченные лица должны были объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Для целей разрешения вопроса о привлечении к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

С учетом изложенного, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей/участников к ответственности, предусмотренной 61.12 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия и очевидность такого момента в целях вывода о его осознании бывшим руководителем Должника; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения указанных выше обстоятельств; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Применительно к настоящему делу о банкротстве заявитель связывает момент возникновения объективного банкротства ООО «Энерго-Плюс» с датой вступления в законную силу решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска № 09-23/11.

Кроме выше уже указывалось, в рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего ООО «Энерго-Плюс» о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Энерго-Плюс» Докучаева Е.Л. судом установлено, что к возникновению кризисной ситуации и переходу ООО «Энерго-Плюс» в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов), привели действия Общества по нарушению налогового законодательства, последующее доначисление налогов и финансовых санкций в значительном размере привело.

Так, по результатам выездной налоговой проверки ООО «Энерго-Плюс» составлен акт от 19.12.2017 № 09- 21/11 и вынесено решение № 09-23/11 от 26.04.2018, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 288 335 руб. за неуплату налога на прибыль организации; к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 59 124 руб. за неправомерное неполное перечисление в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок налога на доходы физических лиц подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 033 913 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 536 706 руб., пени в общей сумме 7 859 239 руб. (в т.ч. по НДС в сумме 3 539 051 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 747 442 руб., по НДФЛ в сумме 572 746 рублей), также в решении сделан вывод о не перечислении обществом, как налоговым агентом, НДФЛ в размере 523 332 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО «Энерго-Плюс» обжаловало его в апелляционном порядке. Решением от 09.08.2018 № 408 Управление ФНС России по Новосибирской области частично отменило решение налогового органа, а именно, в части доначисления НДС в сумме 2 887 671 руб.; доначисления налога на прибыль за 2013 год в сумме 2 921 732 руб.; доначисления пени по НДФЛ в сумме 68 100 руб.

Таким образом, в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение № 09-23/11 от 26.04.2018 вступило в законную силу 09.08.2018.

18.09.2018 ООО «Энерго-Плюс» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании незаконным решения инспекции от 26.04.2018 № 09-23/11.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.09.2018 по делу № А45-34704/2018 приостановлено действие решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 26.04.2018 № 09-23/11 до вступления судебного акта по делу № А45-34704/2018 в законную силу.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2019 по делу № А45- 34704/2018 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано в полном объеме.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 (резолютивная часть оглашена 06.06.2019) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Таким образом, руководитель ООО «Энерго-Плюс» должен был исполнить обязанность по обращению с заявлением должника о признании его банкротом в срок не позднее 06.07.2019. Соответствующая обязанность им исполнена не была.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 9 Закона о банкротстве, если в течение предусмотренного срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока, то лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве.

В пункте 13 Постановления № 53 разъясняются, что контролирующее лицо должно обладать полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, который может принимать корпоративное решение о ликвидации, либо контролирующее лицо должно обладать полномочиями по самостоятельному принятию такого решения. При этом для привлечения указанных лиц к ответственности необходимо доказать, что такие лица не могли не знать о наличии обстоятельств, свидетельствующих о возникновении обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, обязанность по проведению внеочередного общего собрания участников ООО «Энерго-Плюс» для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника возникла у участников общества 16.07.2019.

В пункте 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016, отмечено, что существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленностью об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника. Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них. В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Исходя из изложенного, целью правового регулирования, содержащегося в пункте 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, является предотвращение вступления в правоотношения с неплатежеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника.

В пункте 14 Постановления № 53 разъяснено, что согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

В соответствии с приведенными нормами и разъяснениями, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: 1) возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; 2) момент возникновения данного условия; 3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; 4) объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Доказыванию по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат не только точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и возникновение у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника, но также и точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо из перечисленных в пункте 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве оснований.

В статье 61.12 Закона о банкротстве законодатель презюмировал наличие причинноследственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве

Между тем, кредитором в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не раскрываются обстоятельства, подлежащее доказыванию в рамках заявления о привлечении заинтересованных лиц к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве, в частности, не указывается объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Суд соглашается с позицией конкурсного управляющего, ответчиков об отсутствии оснований для удовлетворения требований кредитора, поскольку должник не вступал в правоотношения с контрагентами после 06.07.2019, свое неплатежеспособное состояние не скрывал.

Заявление ООО «Электропроектмонтаж» о признании ООО «Энрего-Плюс» несостоятельным банкротом поступило в Арбитражный суд Новосибирской области 29.10.2019, дело о банкротстве возбуждено определением от 04.11.2019.

В реестр требований кредиторов ООО «Энерго-Плюс» включены требования 9 кредиторов, в том числе:

– ООО «Инвест Медиа» (период возникновения обязательств – 2017 г.);

– Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска (период возникновения обязательств – мероприятия налогового контроля за 2013 – 2016 гг.,);

– ООО «АлтайСтрой» (период возникновения обязательств – 2016-2018 гг., дело № А03-17552/2018); – ООО «Степной» (период возникновения обязательств – 2018 г.)

– ООО «Бэстстрой» (период возникновения обязательств – 2017-2018 гг., дело № А45-7505/2019);

– ПАО «Ростелеком» (период возникновения обязательств – дело № А45-16493/2019);

– ООО «НТМ» (период возникновения обязательств – 2018 год);

– ООО Строительная компания «Ника» (период возникновения обязательств – 2016 г., дело № А45-28960/2017);

– Мэрия города Новосибирска (договор заключен 02.04.2013, обязательства возникли со 2 квартала 2017 года).

Требования, заявленные после закрытия реестра: – ООО фирма «Новосибирское антеннокабельное телевизионное вещание» (период возникновения обязательств – 2016 г.).

Таким образом, принятие участниками решения об обращении в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) после 16.07.2019 не привело бы к снижению сумм кредиторской задолженности, поскольку, после указанной даты у должника не образовалось иных неисполненных обязательств.

При этом, в материалы настоящего дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что Зенкович П.И., Гланц В.В. осуществляли сокрытие реального финансового положения должника от каких-либо лиц.

В отсутствие соответствующих доказательств, невозможно установить, что последующее банкротство должника возникло именно вследствие неподачи заявления в суд в июле 2019 года.

При таких обстоятельствах, суд не усматривает оснований для привлечения участников должника Зеньковича П.И., Гланца В.В. к субсидиарной ответственности по основаниям статьи 61.12 Закона о банкротстве.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

Согласно пункту 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Однако, в связи с тем, что у ООО «Энерго-Плюс» имеются активы (дебиторская задолженность, имущество), за счет которых возможно погашение кредиторской задолженности, рассчитать сумму субсидиарной ответственности возможно только после расчетов с кредиторами. В связи с чем, на настоящую дату рассчитать сумму субсидиарной ответственности не предоставляется возможным.

Учитывая установленные судом обстоятельства привлечения Зеньковича Павла Ивановича, Гланца Владислава Валерьевича, ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг», ООО «Стимул», ООО «ЗИГ» к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве и невозможности определения размера субсидиарной ответственности, производство по заявлению приостанавливается до окончания расчетов с кредиторами.

Руководствуясь статьями 10, 61.16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184, 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Признать доказанным наличие оснований для привлечения Зеньковича Павла Ивановича, Гланца Владислава Валерьевича, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 5405403060), общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 5404186712), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 540531697), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 5404519150) к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Энерго-Плюс».

Приостановить рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью «НТМ», общества с ограниченной ответственностью СК «Ника» в части определения размера субсидиарной ответственности Зеньковича Павла Ивановича, Гланца Владислава Валерьевича, общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс», общества с ограниченной ответственностью «Дэйсинг» (ИНН 5404186712), общества с ограниченной ответственностью «Стимул» (ИНН 540531697), общества с ограниченной ответственностью «ЗИГ» (ИНН 5404519150) до окончания расчетов с кредиторами.

Определение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его вынесения. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья О.Н. Винникова