Определение АС Амурской области от 11.05.2021 № А04-10003/20

В Арбитражный суд Амурской области обратился индивидуальный предприниматель Гулеян Оганес Паруйрович (далее – ИП Гулеян О.П., истец) с исковым заявлением к администрации пгт. Ушумун  (далее – администрация, ответчик) о признании незаконным решения от 22.12.2020 о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Нормативно заявленные исковые требования обоснованы ссылками на положения статей 1, 10, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 41, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В  отзыве на исковое заявление ответчик заявленные исковые требования оспорил; отметил, что заказчиком с привлечением экспертной организации (ООО «ИВЦ «Энергоактив») проведена экспертиза выполненных по контракту работ и установлено их несоответствие требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012, в частности, на основании результатов испытаний кернов пористая крупнозернистая асфальтобетонная смесь II марки не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012, фактическая толщина вырубки составила 4,8 см (протокол испытаний от 06.08.2020                  № 218-002); на основании результатов испытаний кернов плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь  типа Б II марки не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012, фактическая толщина вырубки составила 2,1 см (протокол испытаний от 06.08.2020 № 218-001); асфальтобетон по водонасыщению не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012, фактическая толщина асфальтобетона не соответствует толщине, заданной проектом. Указал, что направленное в адрес предпринимателя предписание об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ от 02.10.2020 последним не исполнено, подрядчик мер по устранению нарушений не предпринял. Выполненные предпринимателем работы частично приняты и оплачены на сумму            355 500, 07 руб., в остальной части работы не приняты по мотиву их некачественности, принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Определением от 31.03.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Инновационно-внедренческий центр «Энергоактив» (ОГРН 1112724009133,                               ИНН 2724156408, адрес: 680054, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская,                 д. 204, корп. 6, оф. 4). Кроме того, дело № А04-1561/2021 по иску индивидуального предпринимателя Гулеяна Оганеса Пайруровича (ОГРНИП 310281535600010, ИНН 281802562531) к Ушумунской поселковой администрации (ОГРН 1022800929744,  ИНН 2818000861) о взыскании  854 515,93 руб., составляющих стоимость выполненных по контракту работ, объединено с делом № А04-10003/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А04-10003/2020.

Участвующими в деле лицами заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Так, истец просил проведение экспертизы поручить обществу с ограниченной ответственностью «Строительно - техническая экспертиза», эксперт Донцов Александр Георгиевич (диплом о высшем образовании ЦВ № 634266, общий стаж работы в строительстве -38 лет, в должности эксперта - 11,0 лет по специализации - визуальные обследования и инструментальные измерения строительных конструкций и объектов в целом с определением стоимости строительства или устранения недостатков зданий и сооружений; диплом о профессиональной переподготовке от 05.07.2019 № 642409799397 по программе – «Судебная строительно - техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости» с присвоением квалификации «Строительный эксперт»; диплом о профессиональной переподготовке от 31.07.2019 № 642409800112 по программе – «Проектирование и конструирование зданий и сооружений»; член Некоммерческого партнерства СРО «Национальное объединение судебных экспертов» от 17.06.2013                      г. Москва).

На разрешение эксперта истец просил поставить следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем, качество и стоимость выполненных ИП Гулеян работ по муниципальному контракту от 16.06.2020 № У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской;

2.При наличии несоответствия качества выполненных работ, определить причины образования недостатков, а также сметную стоимость устранения недостатков;

3.Определить объем и стоимость работ, выполненных ИП Гулеян по муниципальному контракту от 16.06.2020 № У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской, соответствующих муниципальному контракту, а также действующим нормам и правилам.

В свою очередь, ответчик и третье лицо просили проведение экспертизы поручить Лопашуку Андрею Викторовичу - доценту с ученой степенью кандидата наук кафедры автомобильных дорог ФГБОУ ВО «ТОГУ» (третье лицо) либо Федорову Сергею Алексеевичу - доценту кафедры автомобильных дорог ФГБОУ ВО «ТОГУ» (ответчик). Представили согласия экспертов, согласно которым стоимость проведения экспертизы составит 60 000 рублей, срок проведения экспертизы – 30 дней.

В подтверждение квалификации Федорова С.А. представлены: диплом магистра с отличием по направлению «08.04.01 Строительство»; диплом о высшем образовании НВ № 559659  по специальности «Автомобильные дороги»; копия трудовой книжки; удостоверение о повышении квалификации «Контроль качества работ в строительстве»; удостоверение о награждении медалью «За строительство автодороги «Амур» №0477; свидетельство от 24.05.2012 №12/159;  сертификат, выданный Харбинским инженерным университетом, от 28.01.2013 №20130050.

В подтверждение квалификации Лопашука А.В. представлены: диплом с отличием ВСА 0654735 по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы»; диплом кандидата технических наук серии ДКН № 205108; удостоверение от 17.02.2017 № 05030 о повышении квалификации по программе «Автомобильные дороги. Строительный контроль»; выписка из электронного ресурса https://pnu.edu.ru/ с историей приказов о приеме на работу и увольнении; выписка из трудовой книжки ТК № 2772379.

Протокольным определением от 22.04.2021 судебное заседание откладывалось в целях предоставления участвующим в деле лицам возможности сформулировать свою позицию по заявленным ходатайствам о назначении по делу экспертизы, в том числе истцу предлагалось представить сведения о квалификации эксперта Донцова А.Г. на проведение экспертизы качества автомобильных дорог либо сведения об иной кандидатуре эксперта с приложением сведений об образовании эксперта в области строительства; ответчику – дополнительную позицию с учетом пояснений истца; сформировать вопросы перед экспертом, согласие либо отвод кандидатуре эксперта истца, все документы необходимые для рассмотрения ходатайства.

В судебном заседании 11.05.2021 представители участвующих в деле лиц поддержали ранее заявленные ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, настаивая на определении в качестве эксперта предложенных ими кандидатур. Представитель истца в подтверждение наличия у Донцова А.Г. достаточной квалификации указала, что ранее данному лицу поручалось проведение судебных экспертиз. Кроме того, представитель истца просила отложить судебное разбирательство в целях представления сведений об ином эксперте, а также ходатайствовала о назначении по делу комиссионной экспертизы, проведение которой просила поручить экспертам Донцову А.Г. и Федорову С.А.

Представители ответчика и третьего лица в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства просили отказать. Указали, что у эксперта                Донцова А.Г. отсутствует квалификация в области строительства автомобильных дорог, так как представлен диплом о наличии у данного лица только экономического образования.

Рассмотрев ходатайство истца об отложении судебного разбирательства, суд  пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение рассмотрения дела на основании части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Между тем судом не установлено объективных оснований для отложения судебного заседания, поскольку ранее судом откладывалось судебное разбирательство именно с целью предоставления истцу возможности определиться с кандидатурой эксперта.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку межу сторонами контракта возникли разногласия относительно качества и объемов выполненных работ, а для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания, суд считает необходимым назначить по делу проведение строительно-технической экспертизы.

Суд считает необходимым поручить проведение экспертизы федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тихоокеанский государственный университет» (ОГРН 1022701404549, ИНН 2725006620, адрес: 680035, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, д. 136), назначив экспертом Федорова Сергея Алексеевича. Поставив на разрешения эксперта следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем, качество и стоимость выполненных индивидуальным предпринимателем Гулеяном Оганесом Паруйровичем работ по муниципальному контракту от 16.06.2020 №  У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской, действующим нормам и правилам, требованиям муниципального контракта и технического задания к нему?

2.При наличии несоответствия качества и объемов выполненных работ, определить причины образования недостатков, их характер (существенные (устранимые/неустранимые) либо несущественные), влияние на эксплуатационные характеристики объекта, а также сметную стоимость устранения выявленных недостатков?

3.Определить объем и стоимость работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Гулеяном Оганесом Паруйровичем  по муниципальному контракту от 16.06.2020 № У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района                      пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской, соответствующих действующим нормам и правилам, требованиям муниципального контракта и технического задания к нему.

При выборе Федорова С.А. в качестве эксперта суд исходит из его квалификации в области строительства автомобильных дорог, срока проведения экспертизы и ее стоимости. Отводов эксперту не заявлено.

При этом предложенная истцом кандидатура Донцов А.Г. отклонена судом, поскольку доказательств наличия у поименованного эксперта образования в сфере строительства не представлено. Тот факт, что ранее Донцов А.Г. проводил судебные экспертизы не свидетельствует о наличии у него достаточной квалификации, более того, суд принимает во внимание, что в рамках дела № А04-10897/2017 (данное дело указано экспертной организацией в качестве примера в подтверждение достаточной квалификации эксперта) потребовалось назначение по делу повторной экспертизы, поскольку в заключении эксперта ООО «Строительно-техническая экспертиза» усматривались сомнения в его обоснованности (определение от 05.02.2019 по делу А04-10897/2017).

Рассмотрев устное ходатайство истца о назначении по делу комиссионной экспертизы, суд не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Из смысла указанной правовой нормы следует, что необходимость в комиссионной экспертизе возникает при наличии сложностей в установлении обстоятельств по делу, для чего требуется привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний. При этом комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Между тем суд не усматривает оснований для назначения по делу комиссионной экспертизы, поскольку, заявляя о комиссионной экспертизе, истец фактически выражает несогласие с кандидатурой предложенного ответчиком конкретного эксперта, что, однако, в соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не лишен ИП Гулеяна О.П. возможности заявить отвод эксперту и в ходе производства судебной экспертизы.

Согласно статье 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В соответствии с пунктами 11, 26, 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы. Если в дальнейшем выяснится, что присутствие лица, участвующего в деле, при производстве экспертизы создает препятствия для нормальной работы эксперта, в том числе если такое лицо дает эксперту устные или письменные пояснения, например, содержащие информацию о фактах или информацию по вопросам права и правовых последствий оценки доказательств, суд при наличии соответствующего ходатайства эксперта вправе вынести определение об отмене разрешения этому лицу, участвующему в деле, присутствовать при производстве экспертизы. Лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. Денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта. В случае если вопрос об оплате понесенных экспертом в связи с производством экспертизы расходов не разрешен судом, в том числе на основании части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт (экспертное учреждение, организация) вправе обратиться с заявлением об оплате расходов на проведение экспертизы. Суд рассматривает такое заявление по правилам, предусмотренным статьей 112 Кодекса.

В случае необходимости дополнительных документов, доказательств и сведений суд вправе истребовать данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае неисполнения лицом, у которого находится объект исследования, обязанности предоставить истребуемый судом объект исследования (предоставить доступ к нему) суд вправе наложить на такое лицо судебный штраф на основании статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 82, 84, пунктом 1 статьи 144, статьями 159, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

определил:

в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу комиссионной экспертизы отказать.

Назначить по делу № А04-10003/2020 судебную строительно-техническую экспертизу.

Поручить проведение экспертизы федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тихоокеанский государственный университет» (ОГРН 1022701404549, ИНН 2725006620, адрес: 680035, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, д. 136), назначив экспертом Федорова Сергея Алексеевича, установив максимальный размер вознаграждения эксперта не более                     60 000 руб.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем, качество и стоимость выполненных индивидуальным предпринимателем Гулеяном Оганесом Паруйровичем работ по муниципальному контракту от 16.06.2020 №  У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской, действующим нормам и правилам, требованиям муниципального контракта и технического задания к нему?

2.При наличии несоответствия качества и объемов выполненных работ, определить причины образования недостатков, их характер (существенные (устранимые/неустранимые) либо несущественные), влияние на эксплуатационные характеристики объекта, а также сметную стоимость устранения выявленных недостатков?

3.Определить объем и стоимость работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Гулеяном Оганесом Паруйровичем  по муниципальному контракту от 16.06.2020 № У.06.2020-1 на выполнение ремонтно-восстановительных работ автомобильной дороги общественного пользования Магдагачинского района                      пгт. Ушумун, участок улицы Комсомольской, соответствующих действующим нормам и правилам, требованиям муниципального контракта и технического задания к нему.

Экспертизу провести и представить заключение в арбитражный суд в срок не позднее 30 календарных дней с момента поступления материалов на экспертизу. В сопроводительном письме о направлении экспертного заключения в обязательном порядке необходимо указать номер дела, а также фамилию и инициалы судьи.

Предупредить эксперта об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения. О предупреждении об уголовной ответственности эксперт должен поставить подпись в заключении, направляемом в арбитражный суд.

Разъяснить эксперту, что экспертное заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 55 и частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, при необходимости обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать ответы на имеющиеся вопросы участвующих в деле лиц и суда по проведенному экспертному исследованию и полученному экспертом результату.

Разъяснить эксперту, что в случае, если до начала проведения экспертизы эксперт, оценив представленные в распоряжение эксперта материалы, посчитает невозможным сделать в заключении определенный вывод по поставленным вопросам, а заключение будет носить лишь вероятностный характер, он обязан незамедлительно известить об этом суд и возвратить направленные с настоящим определением материалы дела с обоснованием сделанного вывода о невозможности выдачи однозначного заключения.

Разъяснить эксперту, что в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при проведении судебной экспертизы эксперт не вправе вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших; уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

Направить в адрес федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тихоокеанский государственный университет» для передачи эксперту следующие материалы:

- копию муниципального контракта от 16.06.2020 № У.06.2020-1;

- ведомость объемов и стоимости работ;

- техническое задание к муниципальному контракту;

- акт о приемке выполненных работ на сумму 854 515, 83 руб.;

- акт о приемке выполненных работ на сумму 355 500, 07 руб.;

- справку о стоимости выполненных работ на сумму 854 515, 83 руб.;

- справку о стоимости выполненных работ на сумму 355 500, 07 руб.;

- протокол испытания образцов из асфальтобетонного покрытия № 44-115;

- акт отбора вырубок (кернов) № 1 от 30.07.2020;

- акт отбора вырубок (кернов) № 2 от 30.07.2020;

- акт отбора вырубок (кернов) № 3 от 18.09.2020;

- протокол испытаний от 06.08.2020 № 218-001;

- протокол испытаний от 06.08.2020 № 218-002;

- протокол испытаний от 28.09.2020 № 293-001;

Дополнительные материалы для проведения экспертизы могут быть представлены через суд по ходатайству эксперта.

Обязать эксперта уведомить лиц, участвующих в деле, о времени проведения мероприятий по обследованию объекта в целях обеспечения присутствия их представителей при проведении экспертизы.

Суд разъясняет, что в соответствии с частью 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Приостановить производство по делу №А04-10003/2020 до окончания экспертизы и предоставления в суд экспертного заключения.

Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                                                                                         Е.В.Иванова