Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019 № 05АП-1078/19

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено марта 2019 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола судебного заседания помощником А.Г. Сысоевой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб»,

апелляционное производство № 05АП-1078/2019,

на решение от 31.01.2019

судьи Ю.А.Тимофеевой

по делу № А51-26553/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» (ИНН 7743754297, ОГРН 1097746541144)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (ИНН 2502005990, ОГРН 1042500907283)

о признании незаконным и отмене постановления от 11.12.2018 № 498, представления №63/498 от 11.12.2018,

при участии:

от МИФНС № 10 по Приморскому краю - Задорожин А.Н., по доверенности от 15.01.2019 сроком действия на 1 год, удостоверение;

от ООО «Букмекер Паб» - Постонов Р.Е., по доверенности от 18.03.2018 сроком действия по 31.12.2019, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» (далее– заявитель, общество, ООО «Букмекер Паб») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю (далее– налоговый орган, Инспекция) от 11.12.2018 № 498, представления №63/498 от 11.12.2018.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 31.01.2019, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Букмекер Паб». Общество настаивает на том, что в рассматриваемом нарушении отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ), поскольку вмененные обществу нарушения требований Указаний Центрального Банка Российской Федерации от 07.10.2013 № 3073-У «Об осуществлении наличных расчетов» (далее - Указание № 3073-У) не образуют состав административного правонарушения по части 1 статьи 15.1 КоАП РФ. Также общество полагает возможным применение положений о малозначительности совершенного правонарушения в случае установления судом  фактов  противоправного деяния обществом.

Налоговый орган в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании поручения №498 от 11.10.2018 налоговым органом в отношении ООО «Букмекер паб» по месту нахождения его обособленного подразделения (пункта приема ставок букмекерской конторы), расположенного по адресу: Приморский край, г.Артем, ул.Кирова, д.19, проведена проверка исполнения полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники (ККТ) за период с 01.01.2018 по 01.09.2018.

 В ходе проверки Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде обособленным подразделением общества наличные расчеты от осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр (выплаты участникам азартных игр выигрышей) осуществлялись за счет наличных денег, поступивших в кассу обособленного подразделения при приеме игровых ставок, что является нарушением пункта 4 Указания № 3073-У.

Результаты проверки отражены в акте от 07.11.2017 № 498.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении общества 21.11.2017 составлен протокол № 498 об административном правонарушении по части 1 статьи 15.1 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, начальник инспекции 11.12.2018 вынес постановление № 498 о назначении обществу административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Одновременно 11.12.2018 обществу выдано представление №63/498 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Общество, полагая, что постановление от 11.12.2018 №498 и представление от 11.12.2018 №63/498 не отвечают требованиям закона и нарушают его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, пришел к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ, а также отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны налогового органа.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзыве Инспекции на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исходя из статей 2.1, 26.1 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Данные обстоятельства подлежат выяснению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в сфере организации наличного денежного обращения в Российской Федерации.

Объективная сторона включает, в частности, совершение любого из перечисленных в части 1 статьи 15.1 КоАП РФ деяний. В том числе: осуществление расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров; неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности; несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств; накопление в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 15.1 КоАП РФ, являются как должностные, так и юридические лица, вина которых согласно статье 2.1 КоАП РФ определяется выявлением у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их выполнению.

Частью 5 статьи 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что организатор азартных игр обязан соблюдать установленные Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр.

В соответствии со статьями 34, 82.3 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации» в целях организации на территории Российской Федерации наличного денежного обращения на Банк России возложены функции по определению порядка ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенного порядка ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства, по установлению правил наличных расчетов. Реализуя указанные функции, Банк России издал Указание от 07.10.2013 № 3073-У «Об осуществлении наличных расчетов» и Указание от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства», в которых определил порядок ведения кассовых операций с наличными деньгами, требования к наличным расчетам.

Юридическое лицо, допустившее административно наказуемое нарушение Указаний № 3073-У, № 3210-У, в соответствующей части, касающейся расчетов наличными деньгами, их хранения, имевшее возможность и не принявшее должных мер к соблюдению установленных требований, может быть привлечено к ответственности по части 1 статьи 15.1 КоАП РФ.

Из оспариваемого постановления усматривается, что заявителю вменено нарушение пункта 4 Указания № 3073-У. При этом Инспекция, привлекая общество к ответственности по части 1 статьи 15.1 КоАП РФ, исходила из нарушения им порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившегося в несоблюдении порядка хранения и выдачи «свободных денежных средств».

Так, в январе, феврале и марте 2018 года в обособленном подразделении общества (пункт приема ставок букмекерской конторы) по адресу: Приморский края, г.Артем, ул.Кирова, 19, согласно (приходным) расходным кассовым ордерам из кассы обособленного подразделения осуществлены выплаты выигрышей на общую сумму за январь 2018 года- 1 066 893 рублей, за февраль 2018 года – 371 000 рублей, за март 2018 года -703 944 рублей.

Между тем, выплата выигрышей должна производиться за счет наличных денег, поступивших в кассу с банковского счета.

Таким образом, суд первой инстанции верно заключил, что в отношении указанной суммы не соблюден порядок хранения свободных денежных средств.

Анализ пунктов 2 и 4 Указаний позволяет суду сделать вывод о том, что наличные денежные средства для выдачи выигрышей физическим лицам могут быть использованы Обществом только после того, как поступят в кассу обособленного подразделения заявителя с банковского счета (либо путем передачи головной организацией в кассу обособленного подразделения при получении этих денежных средств головной организацией также с банковского счета).

Следовательно, юридическое лицо вправе расходовать только свободные денежные средства, а выплаты выигрышей производить только за счет средств, поступивших с банковского счета организации.

Свободными денежными средствами являются денежные средства, которые юридическое лицо хранит на банковских счетах в банках (в соответствии с абзацем 7 пункта 2 Указания № 3210-У).

В данном случае обязательным признаком состава правонарушения является наличие у денежных средств статуса "свободных денежных средств", который денежные средства сохраняют до момента сдачи в кассу общества или в банк на банковский счет (для хранения) либо до момента использования на цели, прямо предусмотренные пунктом 2 Указания № 3073-У.

По справедливому суждению суда первой инстанции, оснований считать, что названные запреты не касаются денежных средств, поступивших в кассу организации в виде ставок клиентов, поскольку ставки по своей природе не являются платой за услуги по проведению азартных игр, не имеется.

Данному доводу также была дана надлежащая оценка судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела по существу.

Довод общества, повторно заявленный в апелляционной жалобе, о том, что получение денежных средств от участников азартной игры не являются  свидетельством о продажи обществом товара, выполнения работы или оказания услуг, правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 Указания N 3210-У для ведения операций по приему наличных денег, включающих их пересчет, выдаче наличных денег юридическое лицо распорядительным документом устанавливает максимально допустимую сумму наличных денег, которая может храниться в месте для проведения кассовых операций, определенном руководителем юридического лица после выведения в кассовой книге суммы остатка наличных денег на конец рабочего дня.

Юридическое лицо самостоятельно определяет лимит остатка наличных денег в соответствии с приложением к Указанию N 3210-У, исходя из характера его деятельности с учетом объемов поступлений или объемов выдач наличных денег.

Юридическое лицо хранит на банковских счетах в банках денежные средства сверх обозначенного выше установленного лимита остатка наличных денег, являющиеся свободными денежными средствами.

Накопление юридическим лицом наличных денег в кассе сверх установленного лимита остатка наличных денег допускается в дни выплат заработной платы, стипендий, выплат, включенных в соответствии с методологией, принятой для заполнения форм федерального государственного статистического наблюдения, в фонд заработной платы и выплаты социального характера (далее - другие выплаты), включая день получения наличных денег с банковского счета на указанные выплаты, а также в выходные, нерабочие праздничные дни в случае ведения юридическим лицом в эти дни кассовых операций. В других случаях накопление юридическим лицом наличных денег в кассе сверх установленного лимита остатка наличных денег не допускается.

Согласно пункту 3 Указания N 3210-У уполномоченный представитель юридического лица сдает наличные деньги в банк или в организацию, входящую в систему Банка России, осуществляющую перевозку наличных денег, инкассацию наличных денег, операции по приему, пересчету, сортировке, формированию и упаковке наличных денег клиентов банка, для зачисления их сумм на банковский счет юридического лица.

Уполномоченный представитель обособленного подразделения может в порядке, установленном юридическим лицом, сдавать наличные деньги в кассу юридического лица или в банк, или в организацию, входящую в систему Банка России, для зачисления их сумм на банковский счет юридического лица.

В соответствии с п. 2 Указания Центрального банка Российской Федерации от 07.10.2013 N 3073-У индивидуальные предприниматели и юридические лица (далее - участники наличных расчетов) не вправе расходовать поступившие в их кассы наличные деньги в валюте Российской Федерации за проданные ими товары, выполненные ими работы и (или) оказанные ими услуги, а также полученные в качестве страховых премий, за исключением следующих целей: выплаты работникам, включенные в фонд заработной платы, и выплаты социального характера; выплат страховых возмещений (страховых сумм) по договорам страхования физическим лицам, уплатившим ранее страховые премии наличными деньгами; выдачи наличных денег на личные (потребительские) нужды индивидуального предпринимателя, не связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности; оплаты товаров (кроме ценных бумаг), работ, услуг; выдачи наличных денег работникам под отчет; возврата за оплаченные ранее наличными деньгами и возвращенные товары, невыполненные работы, неоказанные услуги; выдачи наличных денег при осуществлении операций банковским платежным агентом (субагентом) в соответствии с требованиями статьи 14 Федерального закона от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

Следовательно, юридическое лицо вправе расходовать только «свободные денежные средства».

Свободными денежными средствами являются денежные средства, которые юридическое лицо хранит на банковских счетах в банках сверх установленного лимита остатка наличных денег (в соответствии с абзацем 7 пункта 2 Указания N 3210-У Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства".

Оснований считать, что названные запреты не касаются денежных средств, поступивших в кассу организации в виде ставок клиентов, поскольку ставки по своей природе не являются платой за услуги по проведению азартных игр, не имеется.

Из преамбулы Указания N 3073-У следует, что в данном акте установлены правила осуществления наличных расчетов в Российской Федерации в валюте Российской Федерации, а также в иностранной валюте с соблюдением требований валютного законодательства Российской Федерации.

В данном пункте закреплено, что Указание N 3073-У не распространяется на наличные расчеты с участием Банка России, а также на наличные расчеты в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте между физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями; банковские операции, осуществляемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе нормативными актами Банка России; осуществление платежей в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Данный акт имеет универсальный характер и применяется во всех случаях, кроме случаев, прямо указанных пункте 1, в связи с чем судебная коллегия отклоняет соответствующий довод апелляционной жалобы.

Иных исключений для применения Указания N 3073-У не установлено.

Более того, в соответствии с пунктом 4 Указания N 3073-У наличные расчеты в валюте Российской Федерации между участниками наличных расчетов (с соблюдением предельного размера наличных расчетов, установленного пунктом 6 Указания N 3073-У), между участниками наличных расчетов и физическими лицами по операция, в частности, по организации и проведению азартных игр осуществляются за счет наличных денег, поступивших в кассу участника наличных расчетов с его банковского счета.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 вышеназванного закона содержаться основные понятия, а именно участник азартной игры - физическое лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, принимавшее участие в азартной игре и заключившее основанной на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другими участником азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре таким организатором азартных игр (пункт 3 в редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 222-ФЗ).

Следовательно, результатом действия участника азартной игры по внесению ставки, являются непосредственно денежные средства, которые принимаются организатором азартной игры, как обязательное условие для участия в азартной игре.

Следовательно, наличные денежные средства, поступившие в кассу пункта приема ставок в виде ставок от участников азартных игр, должны быть сданы в кассу общества и направлены им в банк для зачисления на банковский счет, кроме тех, которые могут быть израсходованы на указанные в законодательстве цели. При этом выплата в виде выигрышей клиентам пункта приема ставок из кассы, минуя банковский счет общества, свидетельствует о нарушении порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций.

Учитывая вышеизложенное правовое регулирование, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае для осуществления обществом операций по выплате выигрышей денежные средства из кассы могли быть использованы только после того, как поступили в кассу с банковского счета.

В связи с этим судебная коллегия считает обоснованным вывод арбитражного суда области о том, что установленные обстоятельства свидетельствуют о нарушении обществом порядка работы с денежной наличностью, выразившегося в несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств. Общество вместо передачи их в банк использовало их на операции, не указанные в перечне.

При этом в данном случае обязательным признаком состава правонарушения является наличие у денежных средств статуса "свободных денежных средств", который денежные средства сохраняют до момента сдачи в кассу общества или в банк на банковский счет (для хранения) либо до момента использования на цели, прямо предусмотренные пунктом 2 Указания № 3073-У.

Таким образом, совершенные обществом действия противоречат вышеназванным нормам права, свидетельствуют об административно наказуемом нарушении им порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций в виде несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а потому образуют объективную сторону состава вмененного правонарушения.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО «Букмекер Паб» в рассматриваемом случае состоит в том, что при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей общество могло предпринять своевременные меры по недопущению выявленных нарушений.

При этом материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что обществом были приняты все зависящие от него меры, направленные на недопущение совершения вмененного административного правонарушения, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения заявителем предъявляемых требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции счел соблюденным срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, с чем суд апелляционной инстанции согласиться не может в силу следующего.

 Согласно статье 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за некоторые виды административных правонарушений, указанные в данной норме, - по истечении одного года, двух, трех или шести лет со дня совершения административного правонарушения (часть 1); при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2); за административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения (часть 3).

Суд первой инстанции в рассматриваемом случае полагал, что за нарушение законодательства Российской Федерации о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (в части, касающейся нарушения требований к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении иных азартных игр), об организации и о проведении азартных игр, о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях, законодательства Российской Федерации о национальной платежной системе, о применении контрольно-кассовой техники, срок давности привлечения к административной ответственности - один год со дня совершения административного правонарушения.

Вместе с тем, статьей 4.5 КоАП РФ закреплено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения, а при длящемся правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения.

В ходе проверки налоговым органом было выявлено неоприходование обществом за период с января по март 2018 года наличных денежных средств, т.е нарушен порядок  ведения кассовых операций юридическим лицом.

Под неоприходованием (неполным оприходованием) в кассу денежной наличности понимается несоблюдение совокупности действий, совершаемых при оформлении денежной наличности, в том числе отражения всех операций по приходу и расходу денежной наличности в кассовой книге предприятия.

Из представленных в материалы дела документов следует, что основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило нарушение заявителем порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, а именно: выплата выигрышей физическим лицам наличными денежными средствами, поступившими в кассу обособленного подразделения от деятельности по организации и проведению азартных игр, а не за счет денежных средств, поступивших с расчетного счета.

В данном случае нарушение обществом Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, установленного Указаниями Банка России от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства», выразившееся в выплате денежной наличности, поступившей в кассу общества не проведенной через расчетный счет в период января по март 2018 года образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ.

Требования к порядку работы с денежной наличностью и ведению кассовых операций предусматривают ежедневное оприходование в кассу денежных средств и возможность выплаты сумм выигрыша только за счет денежных средств проведенных через расчетный счет.

Моментом начала и окончания совершения административного правонарушения в данном случае является день выплаты сумм выигрыша наличными денежными средствами полученными от осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр (выплаты участникам азартных игр выигрышей), т.е. день осуществления выплат  за счет наличных денег, поступивших в кассу обособленного подразделения при приеме игровых ставок получения выручки непроведенных через расчетный счет общества.

Как следует из материалов дела, обстоятельства, послужившие основанием для привлечения лица к административной ответственности и указанные в оспариваемом постановлении, имели место в период времени с января по март 2018 года.

Вышеназванное правонарушение не может быть отнесено к категории длящихся, поскольку его объективная сторона характеризуется совершением конкретной операции по не передаче наличных денежных средств в кассе головного предприятия для зачисления на расчетный счет, и завершенностью в момент, когда составлен расходный кассовый ордер  на сумму выигрыша из кассы обособленного подразделения на выплату сумм выигрыша из кассы общества за счет  наличных денежных средств кассы полученных минуя расчетный счет общества. Следовательно, моментом начала и окончания совершения административного правонарушения в данном случае является день получения выручки, непроведенной через расчетный счет  и день выплаты суммы выигрыша минуя оборот выручки через расчетный счет общества.

Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Следовательно, апелляционная инстанция приходит к выводу о пропуске Инспекцией срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, а выводы суда первой инстанции об обратном – ошибочными.

Учитывая, что правонарушение было совершено обществом в период с января по март 2018 года, то на момент вынесения налоговым органом постановления о привлечении заявителя к административной ответственности (11.12.2018) срок давности привлечения к административной ответственности истек. Таким образом, оспариваемое постановление вынесено Инспекцией за пределами срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса. В ходе такой проверки необходимо учитывать положения части 5 этой статьи, предусматривающей основания и порядок приостановления сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта в части отказа суда первой инстанции в признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю от 11.12.2018 № 498, в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности.

Относительно требований общества о признании незаконным представления №63/498 от 11.12.2018, коллегия приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Таким образом, целью выдачи представления является устранение причин и условий, способствовавших (предшествовавших) совершению административного правонарушения.

Представлением №63/498 от 11.12.2018, которое выдано налоговым органом на основании постановления от 11.12.2018 № 498, Инспекция обязала общество в течение месяца с момента его получения принять меры по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, обществу предписано осуществление операций по выплате выигрышей из кассы только за счет средств поступивших в кассу с банковского счета общества.

Данное представление соответствует указанным выше нормам права.

Представление выдано уполномоченным должностным лицом, содержит законное требование, прав и законных интересов общества не нарушает.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представление налогового органа является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта в части отказа судом первой инстанции в удовлетворении требований общества о признании незаконным и отмене указанного представления и удовлетворения апелляционной жалобы в данной части у апелляционного суда не имеется.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Между тем, обществом при обращении в суд первой инстанции было заявлено помимо требования о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю от 11.12.2018 № 498, требование о признании незаконным представления №63/498 от 11.12.2018, которое относится к требованиям о признании ненормативного акта государственного органа недействительным и подлежит оплате государственной пошлиной в размере 3000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера (в данном случае 50 процентов размера государственной пошлины по заявлениям о признании ненормативного акта государственного органа недействительным - от 3 000 руб.  Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 руб.

В связи с тем, что государственная пошлина не была оплачен заявителем по требованию о признании незаконным представления №63/498 от 11.12.2018 ни при подаче заявления в суд первой инстанции, ни при подаче апелляционной жалобы, с ООО «Букмекер Паб» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение иска в суде первой инстанции и по апелляционной жалобы в размере 4500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Приморского края от 31.01.2019   по делу А51-26553/2018 изменить.

         Признать незаконным и отменить постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю от 11.12.2018 № 498.

         В остальной части решение Арбитражного суда  Приморского края от 31.01.2019   по делу А51-26553/2018 оставить без изменения.

         Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» (ИНН 7743754297, ОГРН 1097746541144) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей за подачу заявления в суд первой инстанции, и в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за подачу апелляционной жалобы.

         Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.