Апелляционное определение Самарского областного суда (Самарская область) от 22.12.2021 № 22-6752/21

Судья: Бедняков И.Л. № 22-6752/21

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Самара 22.12.2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе: председательствующего судьи Леонтьевой Е.В.,

судей Гулевича М.И., Малаховой Н.С.,

при секретарях Гаспарян Р.Т., Григорьевой Е.О., Минасян А.Г.,

с участием: представителей прокуратуры Самарской области Кириченко М.М., Оганяна А.А.,

осужденных Агапова А.М., Меркулова Э.И. (посредством видеоконференцсвязи),

защитников осужденного Агапова А.М. – адвокатов Евлановой Н.Ю., Яблокова В.А.,

защитника осужденного Меркулова Э.И. - адвоката Мирзояна С.К.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ленинского района г.Самары Филипповой Е.В., апелляционные жалобы (с дополнениями) адвокатов Евлановой Н.Ю. и Яблокова В.А. в интересах осужденного Агапова А.М., адвоката Мирзояна С.К. в интересах осужденного Меркулова Э.И. на приговор Ленинского районного суда г.Самары от 06.09.2021 года, которым

Агапов Александр Михайлович, <данные изъяты>,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

Меркулов Эдуард Иванович, <данные изъяты>,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы сроком в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Агапову А.М. и Меркулову Э.И. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Агапову А.М. и Меркулову Э.И. – подписка о невыезде и надлежащем поведении – изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Агапов А.М. и Меркулов Э.И. взяты под стражу в зале суда.

В срок отбытия наказания Агапову А.М. и Меркулову Э.И. зачтено в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 №186-ФЗ) время содержания под стражей с даты заключения под стражу – 06.09.2021 года до даты вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

За государственным обвинителем признано право на удовлетворение иска о возмещении материального ущерба, постановлено передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой Е.В., выступления адвокатов Евлановой Н.Ю., Яблокова В.А., осужденного Агапова А.М., адвоката Мирзояна С.К. и осужденного Меркулова Э.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Оганяна А.А., полагавшего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, возражавшего против апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г.Самары от 06.09.2021 года Агапов А.М. и Меркулов Э.И. признаны виновными и осуждены за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, а именно мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

С приговором не согласилась государственный обвинитель - старший помощник прокурора Ленинского района г.Самары Филиппова Е.В., которая в апелляционном представлении полагала вынесенный в отношении Агапова А.М. и Меркулова Э.И. приговор подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, а также несправедливостью назначенного осужденным наказания. В обоснование доводов апелляционного представления государственный обвинитель указала, что назначенное осужденным наказание является несоразмерным содеянному и несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания. В представлении указано, что осужденные признаны виновными в совершении тяжкого преступления, при этом конкретные обстоятельства совершенного преступления указывают на повышенную степень общественной опасности преступления, что, по мнению государственного обвинителя, не позволяло назначить осужденным минимальное наказание. Государственный обвинитель указывает, что осужденные вину не признавали, были уверены в безнаказанности и вседозволенности, что с негативной стороны характеризует их личности. Кроме того, государственный обвинитель, ссылаясь на нормы уголовно-процессуального закона и разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №1 от 29.04.1996 года «О судебном приговоре», а также Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №23 от 13.10.2021 года «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», полагала необоснованным принятое судом решение о передаче гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, указав, что убедительных мотивов для принятия такого решения в приговоре не приведено. Полагала, исковые требования подлежащими удовлетворению в части установленного приговором ущерба в сумме 9 384 642, 02 рублей.

С приговором не согласился действующий в интересах осужденного Меркулова Э.И. адвокат Мирзоян С.К., который в апелляционной жалобе полагал приговор подлежащим отмене, а осужденного – оправданию в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. В обоснование апелляционной жалобы защитник указал, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, изложив которые защитник указывает, что доводы обвинения о том, что Меркулов Э.И. имел умысел на хищение денежных средств в рамках исполнения муниципального контракта № от 24.04.2017 года не нашли своего подтверждения в ходе судебного заседания. Адвокат указывает, что вопрос о замене ПО обсуждался и решение об этом принималось на неоднократных совещаниях с участием представителей заказчика, генподрядчика, субподрядчика, а также Департамента, МБУ УКС, проектной организации ООО «Энергостройпроект». Впервые замена программного обеспечения была произведена в рабочей документации, в разделе «Телемеханика», утвержденной Департаментом в сентябре 2017 года, до начала строительства, что означает согласование заказчиком замену ПО, а впоследствии согласовал замену ПО при подписании акта о согласовании замены ПО 24.01.2018 года. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта обмана или злоупотребления доверием со стороны генподрядчика в лице Меркулова Э.И., что исключает состав преступления, предусмотренный ч.4 ст.159 УК РФ. Защитник, ссылаясь на системный анализ положений ФЗ-44, Градостроительного кодекса РФ, и ряда НПА указывает, что заказчик не проходил экспертизу проекта и сметной документации при изменении ПО, в связи с чем смета осталась в прежней редакции, без учета изменений, согласованных в рамках рабочей документации, в том числе по программному обеспечению, именно поэтому при подписании акта выполненных работ по форме КС-2 между Департаментом градостроительства и АО «ВТС Метро» позиция ПО осталась неизменной, несмотря на то, что стороны были осведомлены о замене ПО. Подписание акта в неизменном виде было произведено по инициативе и настоянию Департамента. Защитник указывает, что Меркулов Э.И. формированием акта выполненных работ по форме КС-2 не занимался, кроме его формального подписания, после чего был подписан зеркальный акт выполненных работ между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», в котором также значится обеспечение - SCADA NTP EXPERT. Таким образом, защитник полагает, что указание в актах выполненных работ первоначального ПО является следствием халатности Департамента, который не желал проходить экспертизу сметной документации по замене ПО и был вынужден «закрывать» контракт в точном соответствии с актуальной сметной документацией. Данное обстоятельство подтверждено заключением контрольно-счетной палаты г.о.Самары, которая пришла к выводу о нецелевом расходовании бюджетных средств Департаментом. Защитник указывает на отсутствие в деле доказательств получения Меркуловым Э.И. денежных средств в виде разницы стоимости ПО, а также вывода денежных средств с расчетного счета ООО «Росэлектрик», ссылаясь, что Меркулов Э.И. в силу занимаемого положения не имел доступа к расчетному счету организации и полномочий по распоряжению денежными средствами на него поступавшими, что опровергает версию обвинения о замене программного обеспечения из корыстных побуждений и свидетельствует об отсутствии в действиях Меркулова Э.И. объективной стороны преступления.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Мирзоян С.К. помимо вышеизложенного приводит доводы о формальности выводов суда о причастности Меркулова Э.И. к замене программного обеспечения и умышленном внесении недостоверной информации о продукте в акт выполненных работ по форме КС-2, без анализа и оценки механизма создания акта выполненных работ. Фактическое выполнение работ фиксировалось начальниками участков, которые ежемесячно направляли сведения о работах в сметный отдел, который составлял акты выполненных работ по форме КС-2, которые в последнюю очередь подписывались Меркуловым Э.И., без доскональной в силу загруженности, а также доверия к подчиненным проверки. Меркулов Э.И. не знал о несоответствии указанного в акте обеспечения фактически установленному.

Защитник не согласен с выводами суда, усомнившегося в достоверности части рабочей документации в разделе «Телемеханика», ввиду отсутствия на конкретной ее странице штампа заказчика, подписи и даты, поскольку факт замены программного обеспечения в рабочей документации и ее достоверность были подтверждены показаниями свидетелей, в частности, ФИО который подтвердил осведомленность заказчика о замене программного обеспечения, что он обсуждал также с ФИО которая, в свою очередь, подтвердила согласование данной замены. Неосведомлённость Меркулова Э.И. относительно замены программного обеспечения подтвердили свидетели ФИО

Осведомленность заказчика о замене программного обеспечения подтверждена показаниями свидетеля ФИО начальника сметного отдела АО «ВТС Метро», которая также разъяснила последствия несоответствия акта выполненных работ по форме КС-2 сметной документации, что подтверждает мнение защиты об указании в акте соответствующего смете программного обеспечения по инициативе заказчика.

Также защитник полагает, что не определён размер ущерба причиненного муниципальному образованию, поскольку представитель потерпевшего показала, что муниципальному образованию причинен ущерб примерно 5 527 000 рублей, пояснить причины вменения большей суммы не смогла. Кроме того, судом не исследован вопрос о потерпевшей стороне по делу, поскольку в деле имеется служебная записка, из которой следует, что средствами городского бюджета являлись только 946 472 рублей, а 8 518 254 рублей – являлись средствами областного бюджета (т.4, л.д.223). Разночтения по размеру ущерба и неполноте в вопросе определения потерпевшей стороны, по мнению защитника, препятствуют рассмотрению уголовного дела и являются основаниями для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Данное ходатайство заявлялось стороной защиты Агапова А.М. в судебном заседании, однако разрешено не было.

Защитник Мирзоян С.К. указывает, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области были удовлетворены исковые требования Департамента градостроительства г.о.Самара к АО «ВТС Метро», на основании данного решения возбуждено исполнительное производство, в ходе исполнения которого со счета должника АО «ВТС Метро» в пользу взыскателя списаны денежные средства в размере 9 434 556, 22 рублей, что подтверждает факт погашения ущерба в полном объеме. Просит приговор суда отменить, вынести по делу новый приговор, Меркулова Э.И. оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Также приговор обжалован защитником Евлановой Н.Ю., действующей в интересах Агапова А.М., которая как в основной, так и в дополнительных жалобах полагала приговор подлежащим отмене ввиду отсутствия в действиях осужденного. признаков состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ. В обоснование доводов жалобы защитник сослалась, что все действия выполнялись Агаповым А.М. при осуществлении ООО «Росэлектрик» законной предпринимательской деятельности в целях исполнения обязательств в рамках договора субподряда № от 21.12.2017 года, заключенного с генеральным подрядчиком АО «ВТС Метро», то есть между двумя коммерческими организациями. Самостоятельных решений по исполнению договора субподряда ни ООО «Росэлектрик», ни Агапов А.М. не принимали, действовали в рамках обязательной для исполнения рабочей документации, утвержденной в установленном порядке, не оспоренной и не признанной недействительной. Выбор, какое оборудование и какое программное обеспечение для этого оборудования применять принималось не Агаповым А.М., а иными лицами не позднее 08.09.2017 года, до заключения договора субподряда № от 21.12.2017 года с ООО «Росэлектрик». Обязательная для исполнения рабочая документация была также разработана и утверждена иными лицами, и выдана со штампом ДГС, который взял на себя риски принятия решения без прохождения государственной экспертизы изменений об изменении перечня работ, используемых материалов и оборудования при реализации строительства объекта. Обязанность согласования изменений в рабочей документации по сравнению с проектной документацией, получившей положительное заключение экспертизы, на Агапова A.M. и ООО «Росэлектрик» не возлагалась.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО занимавшего должность заместителя руководителя ДГС, в судебном заседании, защитник делает вывод об отсутствии оснований для привлечения Агапова А.М. к ответственности как лица, действовавшего во исполнение распоряжения, что в силу ст.42 УК РФ исключает уголовную ответственность.

Защитник Евланова Н.Ю., ссылаясь на акт от 24.01.2018 года, подписанный помимо подсудимых - ФИО (руководитель управления капитального строительства ДГС), ФИО (заместитель руководителя МБУ УКС), ФИО (главный инженер проекта ООО ЭСП), ФИО (инженер по подготовке производства АО «ВТС Метро»), подтвердившими факт его подписания., указывает, что должностными лицами было принято совместное и согласованное решение о замене комплектов программного обеспечения на разработанные ООО «Импульс Автоматика», что подтверждает, что Агапов А.М. и Меркулов Э.И. не вводили никого в заблуждение, решение о замене программного обеспечения было принято коллегиально подписавшими акт лицами, еще до использования программного обеспечения, о чем было известно ДГС. Полагает, что выводы суда об иной дате создания акта обоснованными не являются, т.к. действительность данного акта не опровергнута.

Защитник также указывает, что рабочая документация была утверждена и передана для исполнения со штампом «В производство работ» ДГС и имела для исполнителей проекта – генерального подрядчика и его субподрядчиков обязательную силу, при этом авторский надзор в договоре № на выполнение проектных работ от 17.07.2018 года не предусматривался.

Адвокат полагает необоснованным вывод суда о неосведомленности МП ТТУ о применяемом программном обеспечении, что опровергается показаниями свидетелей и иными доказательствами, которыми подтвержден факт участия представителей МП ТТУ в совместных совещаниях 19.02.2018 года и 05.03.2018 года, на которых обсуждались вопросы, связанные с проведением работ к подготовке к пуску объекта строительства. Вместе с тем, заказчиком МП г.о.Самара ТТУ необходимость проведения авторского надзора в задании на проектирование к договору от 25.09.2014 № с ОАО «Трансмост», а также иных документах не предусматривалась.

АО «ВТС Метро» также в полном объеме было осведомлено об использовании программного продукта ООО «Импульс-Автоматика», что подтверждено письмом № от 06.02.2018 года от исполнительного директора ООО «Импульс-Автоматика» ФИО на имя директора АО «ВТС Метро» ФИО с описанием комплекта программного обеспечения диспетчерского пункта, в том числе, его сравнением с аналогом SCADA NTP EXPERT, а также копией реестра платежей № от 13.03.2018 года, в котором получателем платежа указан ООО «Импульс-Автоматика», платеж по договору поставки № от 29.01.2018 года за комплект программного обеспечения.

Вышеизложенные обстоятельства, по мнению защитника, свидетельствуют о непричастности Агапова А.М. к деянию, в совершении которого он обвиняется.

Защитник полагает, что по делу имела место техническая ошибка, допущенная при оформлении акта КС-2, в котором, как и в прошедшей экспертизу смете, указано наименование программного обеспечения отличного от фактически примененного, что не свидетельствует об обмане. Условия об использовании конкретного программного продукта не предусматривалось муниципальным контрактом, а также не было предусмотрено договором субподряда №, в то время как смета №, в которой фигурирует данное наименование, не являлась неотъемлемой частью договора, была оформлена позднее. Защитник считает законным получение ООО «Росэлектрик» твердой цены по договору субподряда № от 21.12.2017 года.

Адвокат Евланова Н.Ю., приводя положения ч.ч.2, 6 ст.709, ч.1 ст.710 ГК РФ, указывает, что подрядчик имел право на оплату выполненных работ по цене предусмотренной договором, если заказчик не докажет, что экономия повлияла на качество выполненных работ. Защитник указывает, что применение аналога программного обеспечения Scada NPT Expert является законным, а экономия ООО «Росэлектрик», образовавшаяся в результате приобретение программного обеспечения меньшей стоимости, на законных основаниях принадлежит Обществу, так как не снизила качество выполненных работ и была направлена на компенсацию перерасхода по остальным позициям договора субподряда №. Тот факт, что экономия не повлияла на качество выполненных работ, был подтвержден выводами экспертов Курицкого Е.А. и Шевина А.О., а также заключением № от 26.05.2020 – 19.08.2020 года составленным по делу по иску Департамента градостроительства г.о.Самара к АО «ВТС Метро», согласно выводам которого программное обеспечение в исполнении ООО «Импульс Автоматика» соответствует условиям контракта № от 27.04.2017 года, приложениям к контракту, выполняет заданные функции, какие либо функционально эксплуатационные дефекты в процессе проведения экспертизы не выявлены. Наиболее вероятная рыночная стоимость программного обеспечения, которое было фактически установлено по контракту № от 27.04.2017 года с учетом этапов работ укладки и внедрения составляет 11 678 000 рублей, включая НДС. Защитник указывает, что какого либо ущерба от допущенной в акте технической ошибки не наступило, тем более, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 года был удовлетворен иск ДГС к АО «ВТС Метро» о взыскании 9 144 700, 00 рублей основного долга и 289 856, 22 рублей судебных расходов. Удовлетворение данного иска свидетельствует о наличии между ДГС и АО «ВТС Метро» гражданских правоотношений, возникших в результате нарушений, допущенных в документах при исполнении муниципального контракта <адрес>, полагает, что указанные обстоятельства, установленные решением суда имеют преюдициальный характер в соответствии со ст.90 УПК РФ. Возмездность данного договора, по мнению защитника, исключает преступность деяния, а, следовательно, и наличие состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Защитник указывает в жалобе на отсутствие признаков объективной и субъективной стороны по уголовному делу, и ссылаясь на установленные фактические обстоятельства уголовного дела, полагает, что подписание акта КС-2 с указанием применения программного обеспечения согласно смете, получившей положительное заключением государственной экспертизы проектов в строительстве являлось формальным, и соответствовало сложившейся практике делового оборота соответствия акта КС-2 смете, что подтверждается также иными фактами установления по согласованию сторон оборудования, отличающегося от предусмотренного сметой, и в подтверждение приводит предоставленные по запросу адвоката ответы с копиями писем, подтверждающими данные обстоятельства.

Адвокат Евланова Н.Ю. в жалобе выражает несогласие с выводом суда о том, что акт КС-2 составлен в соответствии со сметой во избежание отказа в согласовании проведения выплат, поскольку акты по форме КС-2 составлялись формально, как это негласно сложилось в обычаях делового оборота. В подтверждение данного довода защитник ссылается на акт 210 между ДГС и АО ВТС Метро», переписку между МП г.о.Самара ТТУ, ДГС, АО «ВТС Метро» и ООО «ВТС-П», а также показания свидетеля ФИО из которых следует, что изменение используемого оборудования при реализации строительства объекта допускается «без внесения изменений в проектную, рабочую и сметную документацию», т.е. без применения установленного законодательством порядка согласования изменений проектной и сметной документации.

Вывод суда о несоблюдении порядка изменения проектных решений, получивших положительное заключение государственной экспертизы, умышленном не совершении действий, направленных на согласование замены программного обеспечения, по мнению защитника, обоснованным не является, поскольку соблюдение данного порядка по договору субподряда № от 21.12.2017 года в обязанности Агапова A.M. не входило, поскольку, как установлено судом, обязанность соблюдения процедуры согласования изменения проектных решений в рабочей документации для реализации строительства объекта возложена на Департамент градостроительства г.о.Самара.

По мнению защитника, Контрольно-счетной палатой выявлен всего лишь недостаток при оформлении документов о ходе реализации строительства объекта в смете №, акте 210 по форме КС-2 указано наименование программного обеспечения SCADA NPT EXPERT Рабочие станции, продукт конкретного производителя без оговорки «или эквивалент», «или аналог», отличное от фактически примененного при реализации строительства программного обеспечения.

Защитник не согласна с оценкой доказательств стороны обвинения, положенных в основу обвинительного приговора, а также с выводами суда об их достоверности и допустимости.

Также защитник указывает, что смета № на официальном сайте ЕИС в сфере закупок не приложена и не опубликована, что подтверждается ответом Департамента градостроительства г.о.Самара на запрос адвоката, в контрактном управлении сметные расчеты отсутствуют. Вместе с тем исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждено, что в коммерческом предложении № от 14.12.2017 года, в приложениях к договору субподряда № указано, что программное обеспечение по договору субподряда, будет отличным от SCADA NPT EXPERT.

Адвокат в апелляционной жалобе указывает на отсутствие события преступления, указывая, что денежные средства по муниципальному контракту № ДГС перечислял на расчетный счет АО «ВТС Метро» в период времени с 17.05.2017 года по 23.08.2018 года в общей сумме 807 306 717, 20 рублей, из которых 9 384 627, 02 рублей в связи с инкриминируемыми действиями Меркулова Э.И. и Агапова А.М., то есть денежные средства поступили в распоряжение АО «ВТС Метро» на законных основаниях, в качестве аванса, и впоследствии были истребованы обратно, что исключает квалификацию деяния как преступления, и может свидетельствовать при наличии соответствующих условий не более, чем о самоуправстве.

Защитник не согласна с оценкой, данной судом показаниям Агапова А.М., согласно которым умысел на хищение чужого имущества в его действия и корыстная цель отсутствуют. Показания осужденного, данные им в судебном заседании 09.08.2021 года, свидетельствующие об отсутствии умысла на совершение преступления, не отражены в приговоре, хотя были подтверждены в ходе судебного следствия, а вывод суда о том, что данные показания не имеют значение для дела, по мнению защитника, не является адекватным предмету доказывания по делу. Из показаний Агапова А.М. следует, что при подписании акта КС-210 и КС-2, до проведения проверки УФСБ, он не был осведомлен об указании в актах иного программного обеспечения отличного от фактически использованного при реализации строительства раздела «Телемеханика» программного обеспечения.

Какой либо обман со стороны Агапова А.М. при реализации строительства отсутствовал, поскольку исполнительная документация (лицензия, лицензионное соглашение, договор поставки), в том числе о стоимости программного обеспечения, находились у заказчика – Департамента градостроительств г.о.Самара, однако не запрашивались при проведении проверки аудитором счетной палаты. Согласно показания Агапова А.М. в коммерческом предложении ООО «Росэлектрик», которое было признано победителем внутреннего конкурса по разделу «Телемеханика» изначально было указано альтернативное оборудование и программное обеспечение, меньшей стоимости, то обсуждалось с представителями как ДГС, так и МП ТТУ в переписке.

Из показаний Агапова А.М. следует, что он не имел полномочий подписывать договоры, сметы, проходить государственную экспертизу изменений проектной и сметной документации, подписывать изменения к договорам, составлять и подписывать акты по форме КС-2, справки по форме КС-3. Учитывая изложенные последовательные пояснения осужденного, защитник указывает, что тот не выполнял объективную сторону преступления. Адвокат приводит иные доказательства, которые подтверждают показания осужденного Агапова А.М. и свидетельствуют об отсутствии в его действиях состава преступления, в частности приказ № от 21.12.2017 года, которым заместитель директора по техническим вопросам Агапов А.М. был назначен ответственным за проведение подготовительных строительно–монтажных работ на объекте и ответственным за строительный контроль выполняемых работ и подписание исполнительной документации у заказчика. При этом акт выполненных работ по форме КС-2 № от 20.04.2018 года, справка о стоимости работ по форме КС-3 от 20.04.2018 года исполнительной документацией не являются, а являются финансовыми (бухгалтерскими) документами, подтверждающими стоимость выполненных строительно-монтажных работ, что было подтверждено разъяснениями данными специалистом Солововой М.А. в судебном заседании 16.07.2021 года.

Иные вопросы, связанные с исполнением договора субподряда относились к полномочиям директора ООО «Росэлектрик» ФИО приказы которого являлись обязательными для всех участников Общества, и который наряду с директором АО «ВТС Метро» был осведомлен об указании в акте программного обеспечения, что подтверждается его письмом № от 02.08.2019 года, в котором приводятся основания приобретения данного программного обеспечения в соответствии с рабочей документацией, а также приводятся основания, по которым отсутствуют основания для возврата денежных средств в размере 9 464 700 рублей, и обстоятельства, свидетельствующие о перераспределении денежных средств внутри контракта. Адвокат Евланова Н.Ю. указывает, что подписание акта КС - 2 № до подписания акта КС - 2 № исключает ответственность ООО «Росэлектрик».

В подтверждение отсутствия у Агапова А.М. корыстного мотива защитник ссылается на его показания в судебном заседании, опровергающие установленные судом обстоятельства, в том числе о перераспределении получаемых по контракту денежных средств между различными разделами согласно сопоставительной ведомости, а также использовании экономии на исполнение договора субподряда № от 21.12.2018 года. Данное обстоятельство подтверждено специалистом Солововой М.А., которая в справке указала о перерасходе по кабелю в справке КСП от 24.07.2019 года не менее 1 417, 7 тыс.рублей, а также о занижении стоимости поставленного оборудования в части шкафов телемеханики на сумму 3 092, 8 тыс.рублей.

В апелляционной жалобе адвокат указывает, что возможность реализации строительства согласно сметам № отсутствовала, что свидетельствует о необоснованности обвинения. Адвокатом Евлановой Н.Ю. в апелляционной жалобе ставится под сомнение сама возможность реализации строительства объекта на основании проектного решения согласно сметам № без их изменений, конкретизации и дополнений с учетом того обстоятельства, что срок действий спецификаций оборудования тяговых подстанций МП г.о.Самара «ТТУ» фирма поставщик ООО «Энергопромавтоматизация» закончился 31.07.2015 года (на общую сумму 79 202 381,16 рублей с НДС), и 31.07.2016 года (на сумму 65 233 111,64 рублей с НДС), то есть к моменту проведения конкурса, заключения по его итогам муниципального контракта №, а также к моменту заключения договора субподряда с ООО «Росэлектрик».

По мнению защитника, вызывает сомнение правильность выбранного проектировщиком решения применения данного программного обеспечения без оговорки на аналог или эквивалент, и возможности реализации смет без их изменения, конкретизации и дополнений, тем более, что, согласно показаниям Агапова А.М., данное обеспечение разработано ООО «Импульс Автоматика», по словам ФИО., входящей в группу компаний Нииэфа-энерго.

Адвокат полагает необоснованным вывод суда о том, что Агапов A.M. подписал исполнительную документацию, содержащую недостоверную информацию об установке программного обеспечения, который опровергается материалами, представленными по запросу КСП г.о.Самара от 29.11.2018 № Департаментом градостроительства, а именно копией лицензии на программный продукт «ИМПУЛЬС АВТОМАТИКА», лицензионного договора от 29.01.2018 № и договора поставки от 29.01.2018 №, заключенными между ООО «ИМПУЛЬС-АВТОМАТИКА» (поставщик и лицензиат) и субподрядной организацией ООО «Росэлектрик».

Ответственность за содержание акта по форме КС-2, согласно должностным инструкциям, возложена не на Агапова А.М., а на иных лиц, в частности, на начальника отдела технического надзора Управления капитального строительства Департамента градостроительства г.о.Самара ФИО заместителей руководителей МБУ г.о.Самара «УКС» ФИО начальника сметного отдела МБУ г.о. Самара УКС ФИО что подтверждается представленными в материалах дела должностными инструкциями указанных должностных лиц. При этом из показаний свидетеля ФИО следует, что он обращал внимание, что в одном из актов КС-2 указано иное программное обеспечение, говорил об этом сметчику АО «ВТС Метро», на что ему пояснили, что данный вопрос согласован с заказчиком. ФИО пояснила, что заказчик сметы не менял. Свидетель ФИО пояснила, что на стадии подписания акта КС-2 указать оборудование отличное от сметы, которую дал департамент, невозможно. Первоначально акты были подписаны в ДГС и АО «ВТС Метро», после чего с ООО «Росэлектрик». Приводя пояснения, данные специалистом Солововой М.А., защитник указывает, что ответственность за внесение сведений о фактически установленном оборудовании и программном обеспечении несут руководитель организации, подписавшей акт и заказчик.

Защитник полагает, что возложение на подсудимых обязанности приобрести конкретный программный продукт конкретного производителя, а именно SCADA NPT EXPERT является нарушением антимонопольного законодательства и является противоправным, в связи с чем незаконный интерес уголовному преследованию и охране в судебном порядке не подлежит.

Обосновывая законность действий подзащитного адвокат ссылается, что ответственность за внесение соответствующих сведений о фактически установленном оборудовании и программном обеспечении в акты КС-2 и КС-3 лежит на руководителя организации, который подписывает акт и соответственно подтверждает факт выполнения работ с одной стороны, а с другой стороны на заказчике, который принимает то, что именно было исполнено по данному акту, что подтверждается показаниями свидетеля Солововой М.А., которая также пояснила о допустимости оплаты работ, указанных в актах КС-2 и КС-3, если фактически выполнены иные работы.

При этом в жалобе защитник указывает, что в разработанной АО «ВТС Метро» рабочей документации по объекту, утвержденной Управлением Комплексного проектирования Департамента до 21.12.2017, даты заключения договора субподряда №, а именно 08.09.2017 года, было заложено программное обеспечение, отличное от SCADA NPT EXPERT. Документация была обязательной для субподрядчика ООО «Росэлектрик» и для Агапова A.M., что исключает уголовную ответственность в соответствии со ст.42 УК РФ.

Защитник полагает, действия Агапова A.M. являлись законными, были выполнены при осуществлении ООО «Росэлектрик» законной предпринимательской деятельности в целях исполнения обязательств в рамках договора субподряда № от 21.12.2017, заключенного с генеральным подрядчиком АО «ВТС Метро», т.е. между двумя коммерческими организациями, что, по ее мнению, отражено и в приговоре.

Помимо этого, защитник указывает, что денежные средства, экономия по программе, фактически затрачены на исполнение договора субподряда № от 21.12.2018 года, что подтверждено расчетами подсудимого Агапова А.М. и пояснениями специалиста Солововой М.А., что исключает наличие корыстной цели и, как следствие, преступность действий. Суд принял во внимание данные обстоятельства, однако пришел к выводу о наличии спора о праве, подлежащему разрешению в судебном порядке, оставив без внимания законность перераспределения денежных средств внутри контракта, что является законной предпринимательской деятельностью, и исключает состав мошенничества, как корыстного преступления.

Защитник, ссылаясь в жалобе на показания, а также консультацию специалиста Солововой М.А. ставит под сомнение вывод суда о том, что Агапов А.М. приказом № от 21.12.2017 года ООО «Росэлектрик» назначен ответственным за строительный контроль выполненных работ и подписание исполнительной документации у заказчика.

Также защитник полагает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, в частности справках о расшифровке аудиозаписи телефонных разговоров № от 19.12.2018 года, № от 27.12.2018 года, № от 27.12.2018 года, № от 28.12.2018 года, фонограмме на компакт-диске CD-R, рег.№ (5.09.19), протоколе осмотра от 10.03.2021 – 08.04.2021 года, заключении ФГБОУ ВО «Самарский государственный университет путей сообщения», справке КСП от 24.07.2019 года по проверке исполнения договора субподряда от 21.12.2017 года №

В обоснование данных утверждений, защитник указывает, что невозможно установить когда и кем был упакован конверт, содержащий компакт диск ввиду отсутствия подписи лица на местах склеек листа с оттиском печати с конвертов, что ставит под сомнение оригинальность и подлинность содержащейся на диске информации и факт получения ее в порядке, установленном законом. При исследовании в судебном заседании 02092021 года свойств файлов, даты создания, даты последнего открытия и изменения содержимого файла не соответствует дате разговоров, а также дате осмотра информации следователем.

В деле отсутствует информация о предоставлении составившему данные справки оперуполномоченному Егорычеву соответствующих полномочий, справки составлены им 25.06.2019 года до рассекречивания информации 29.07.2019 года и после истечения шестимесячного срока с момента получения информации, полученной на основании постановления суда от 12.12.2018 года. Фонограмма и справки на бумажном носителе были переданы после истечения установленного срока хранения 10.12.2019 года в ГУ МВД России по Самарской области, к ним прилагались два диска, в том числе диск со сведениями предоставленными банком, детализировать какой диск передан в опечатанном виде невозможно. Начальнику Управления МВД России по г.Самаре 24.12.2019 года поступило приложение на 399 листах, в 2 томах, какой либо компакт диск не указан. Далее материал передавался начальнику ОП №5 У МВД России по г.Самаре, начальнику СУУ МВД России по г.Самара, начальнику УЭБиПК ГУ МВД России по Самарской области без указания компакт – диска. Защитник, приводя в жалобе положения уголовно-процессуального закона, Федерального закона от 12.08.1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности указывает на нарушение порядка предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку диск попал к следователю не в опечатанном виде, во вскрытом конверте, не напрямую следователю в производстве которого находилось уголовное дело, а через многочисленные инстанции, с возможностью доступа к диску и справкам неограниченного числа лиц. Лицо, производившее прослушивание телефонных переговоров и их фиксацию на бумажном носителе, не допрошено.

Заключение ФГБОУ ВО «Самарский государственный университет путей сообщения», по мнению защитника, является недопустимым, ввиду отсутствия сведений об уровне квалификации подписавшего его ФИО который не предупреждался об уголовной ответственности. Запрос УФСБ не содержит сведений о разъяснении об ответственности специалиста перед дачей заключения, не было предоставлено исходных данных, документов. Для его составления была создана группа, в составе рабочей группы ФИО а также сотрудников кафедры электроснабжения железнодорожного транспорта, не указанных в заключении. Заключение подписано ФИО который не указан среди членов рабочей группы, представителей кафедры, его полные данные не указаны, он не допрошен. Допрошенный в судебном заседании ФИО. пояснил, что фактически исследование проводилось именно им. При изложенных обстоятельствах защитник полагает, что заключение не соответствует требованиям, предъявляемым ст.80 УПК РФ.

Относительно справки КСП от 27.04.2019 года по проверке исполнения договора субподряда от 21.12.2017 года № между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», защитник полагает, что в указанной справке в составе расходов учтена не вся заработная плата всех сотрудников за весь период, в составе расходов не учтены платежи, произведенные после закрытия акта КС-2 20.04.2018 года, не учтена таблица №7 платежей, произведенных со счета в Сбербанке (18 832 400 рублей), аудитором установлено занижение фактических расходов по сравнению с предъявленными к оплате (по кабелю и по шкафам телемеханики), а в итоге сделан противоречивый вывод о нецелевом использовании средства на приобретение программного оборудования. Специалист Соловова М.А. указала, что в данной справке не детализированы объекты исследований, представленные материалы, выводы аудитора не подтверждены расчетами, что ставит под сомнение их достоверность и свидетельствует о неполном и некачественном проведении анализа, его несоответствии требованиям международных стандартов аудита, Федерального закона от 05.04.2013 года №41-ФЗ «О Счетной палате». Защитник ставит под сомнение компетентность аудитора Тураевой О.В. и указывает на необоснованность отказа в удовлетворении ходатайства защиты о назначении комплексной финансовой строительной экспертизы

Защитник полагает, что смета № в том виде, как она представлена в материалах уголовного дела не могла существовать на момент заключения муниципального контракта № и договора субподряда № по объекту «Реконструкция трамвайной линии …. К чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самара (2 этап строительства)» и на момент его исполнения и не могла быть составлена ранее 22.03.2018 года, ибо 03.05.2018 года, то есть с дат согласования изменений по количеству ноутбуков и иных позиций, что свидетельствует об отсутствии у Агапова А.М. умысла на обман, и подтверждает наличие технической ошибки в отсутствии указания на аналог или эквивалент фактически использованного программного обеспечения. Данная оговорка должна была быть в смете, что подтверждено показаниями свидетеля ФИО

Кроме того, защитник указывает, что имеющиеся в деле вещественные доказательства - акт по форме КС-2 05-01-01 и локальная смета №, составленные в двух отличающихся друг от друга по различным признакам вариантах, свидетельствуют о подмене документов, однако суд уклонился от исследования данных обстоятельств и незаконно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении комплексной трасологической и технико-криминалистической экспертизы документов. Сторона защиты полагает необоснованным отказ суда в приобщении представленных стороной защиты доказательств: протокола № осмотра доказательств от 27.04.2021 нотариусом Ефремовой Д.А. доказательств, протокол № осмотра доказательств от 06.08.2019 ФИО копии протокола обследования жилого помещения Агапова A.M., указывая, что это нарушает право обвиняемого на защиту, а также отнесение судом в приговоре коммерческого предложения и приложения к договору субподряда № от 21.12.2017 года, реестра платежей № от 13.03.2018 года, производимых во исполнение Муниципального контракта № от 27.04.2017, а также двух вариантов акта по форме КС-2 № и другие доказательства, к не имеющим отношения к предмету доказывания, что могло повлиять на обоснованность выводов суда.

Полагает признание Агапова А.М. виновным в совершении мошенничества незаконным, а назначенное ему реальное наказание несправедливым, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, положительной характеристике и общественно полезной деятельности.

Защитник указывает на необоснованность приговора в части разрешения судьбы гражданского иска, приводя в обоснование данного довода имеющее преюдициальную, по ее мнению силу, решение Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 года, вступившее в законную силу 19.08.2021 года, которым исковые требования Департамента градостроительства были удовлетворены, с АО «ВТС Метро» взысканы 9 144 700,00 рублей в возмещение основного долга, и 289 856,22 рублей в возмещение судебных расходов. Защитник указывает, что признание за государственным обвинительным (не за потерпевшим) права на удовлетворение гражданского иска не является обоснованным. Перечисление Департаментом денежных средств по муниципальному контракту № на расчетный счет АО «ВТС Метро» в период времени с 17.05.2017 года по 23.08.2018 года в общей сумме 807 306 717,20 рублей, из которых 9 384 627,02 рублей в связи с инкриминируемыми действиями Меркулова Э.И. и Агапова A.M., производилось в качества аванса, на законных основаниях, и в дальнейшем данная разница была истребована назад в судебном порядке, что исключает квалификацию деяния как хищение, а при наличии оснований может образовывать состав преступления, предусмотренный ст.330 УК РФ. Помимо этого, адвокат Евланова Н.Ю. полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в приобщении имеющих значение для уголовного дела доказательств стороны защиты, в содействии стороне защиты в приглашении свидетелей в суд, полагает необоснованным и не имеющим значения для установления признаков состава преступления вывод суда о том, что Агапов A.M. не предпринимал действий, направленных на заключение договора с производителем Скада НПТ Эксперт, поскольку суд не проверил данное обстоятельство, отказав в вызове для допроса свидетеля Улюмджиева В.Н., чем нарушил принцип правосудия состязательности сторон и презумпции невиновности.

Суд, по мнению защитника, безосновательно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении комплексной строительной финансовой экспертизы, в связи с чем вывод суда об отсутствии доказательств невозможности реализации строительства объекта по указанным сметам сделан в нарушение принципа состязательности сторон и презумпции невиновности.

Защитник Евланова Н.Ю. считает, что приговор суда подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельства дела, существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона неправильного применения уголовного закона, несправедливостью приговора, указывает о наличии оснований для возврата уголовного дела прокурору для устранения нарушений, допущенных при составлении обвинительного заключения, и просит приговор суда отменить, вынести по делу новый оправдательный приговор. Не передавая дело на новое судебное рассмотрение, оправдав Агапова А.М. по ч.4 ст.159 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ним право на реабилитацию, в удовлетворении гражданского иска отказать. В случае принятия решения о направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение просит изменить меру пресечения на подписку о невыезде.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Яблоков В.А., действуя в защиту осужденного Агапова А.М., полагает, что вывод суда об обмане со стороны Агапова А.М. не только не подтвержден доказательствами, но и опровергнут рядом доказательств, в том числе, послужившим основанием для заключения контракт коммерческим предложением ООО «Росэлектрик» в адрес АО «ВТС Метро», которым не была предусмотрена установка программного обеспечения SCADA NTP Expert.

Адвокат указывает, что судом установлено, что Агапов А.М. при исполнении контракта руководствовался утверждённой заказчиком в лице Департамента градостроительства г.о.Самара (Управление комплексного проектирования Департамента) 08.09.2017 года рабочей документацией, переданной ему со штампом заказчика «в производство работ».

Защитник Яблоков В.А., как и адвокат Евланова Н.Ю. в жалобе, приводит довод об осведомленности заказчика о замене программного обеспечения, ссылаясь в подтверждение данного обстоятельства на акт согласования замены программного обеспечения от 24.01.2018 года (т.9, л.д. 13), подписанный в том числе представителями заказчика, а также показания свидетелей ФИО, протоколы оперативных совещаний от 19.02.2018 года и 05.03.2018 года, письмо от 06.02.2018 года, реестр платежей №, и иные документы, которые подтверждают открытый характер действий Агапова А.М. при замене программного обеспечения.

Адвокат полагает, что сумма причиненного ущерба при исполнении муниципального контракта от 24.04.2017 № между Департаментом градостроительства г.о. Самара и АО «ВТС Метро» определена без учета взаимоотношения трех сторон – сторон по указанному договору, а также субподрядчика - ООО «Росэлектрик» в рамках исполнения договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 21.12.2017 между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик». Считает, что неверным является определение суммы ущерба путём вычисления из цены приобретения Департаментом градостроительства у АО «ВТС Метро» программного обеспечения SCADA NTP Expert стоимости приобретения ООО «Росэлектрик» программного обеспечения ООО «Импульс-Автоматика» без исключения рыночной стоимости программного обеспечения SCADA NTP Expert для приобретения ООО «Росэлектрик» и исключения установленной разницы. Защитник Яблоков В.А. полагает неверным принимать за основу сумму поставки от АО «ВТС Метро» в адрес Департамента с наценками, произведенными при ее перепродаже, и полагает необходимым проведение судебно-экономической экспертизы, как ходатайствовала сторона защиты, в чем ей было необоснованно отказано.

Защитник не согласен с выводом суда о нарушении Агаповым А.М. муниципального контракта и поставке иного программного обеспечения, чем предусмотрено контрактом и проектной документацией, в то время как в проектной документации отсутствует упоминание на ПО «SCADA NPT Expert» или ПО «Импульс Автоматика», что подтверждается письмом письмо директора Государственного автономного учреждения Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» ФИО№ от 03.12.2020 года, что не было принято судом во внимание. Кроме того, стороне защиты было отказано в приобщении заверенных нотариусом сведений с официального сайта www.zakupki.gov.ru, на странице которого опубликована документация к муниципальному контракту № от 27.04.2017 года, где отсутствуют сведения о виде и производителе программного обеспечения, которое должно быть поставлено, кроме того, к муниципальному контракту на официальном сайте приложены рабочая документация и сметы от другого объекта, который не относится к предмету муниципального контракта №.

Адвокат Яблоков В.А. указывает, что при наличии разницы в проектной и рабочей документации, суду следовало установить какая проектная документация была представлена на экспертизу и прошла её и что именно было предусмотрено в той проектной документации, которая была утверждена в части подлежащего установке программного обеспечения.

Также защитник не согласен с выводом суда об отсутствии правового значения для квалификации действий Агапова А.М. факта выполнения ООО «Росэлектрик» дополнительного объёма работ, не предусмотренного договором субподряда и проектно-сметной документацией, как не свидетельствующего об отсутствии корыстной цели при получении денежных средств за несоответствие выполненных работ проектно-сметной документации. Установлено, что в рамках исполнения контракта ООО «Росэлектрик» поставило шкафы телемеханики в количестве 25 штук по цене ниже, чем закупочная стоимость, объем реально поставленного кабеля при исполнении контракта со стороны ООО «Росэлектрик» был в несколько раз выше, чем предусмотрено сметой, также были понесены затраты на установку и настройку программного обеспечения, которые составили более 1 200 000 рублей, то есть всего не менее 5 млн. рублей, что свидетельствует об отсутствии корыстной цели. Полагает, что ущерб должен был определяться с учетом всех расхождений между сметой и актом по всему муниципальному контракту, а не только по одной из позиций, и указывает, что довод защиты о том, что образовавшаяся вследствие замены программного обеспечения экономия потрачена в интересах заказчика, что исключает возможность оценки деяния как хищения, не опровергнут и не проверен.

Защитник считает предположительными вывод суда об осведомленности Агапова А.М. о том, какие сметы и акты выполненных работ подписываются между АО «ВТС Метро» и Департаментом, ссылается на отсутствие у осужденных права на распоряжение денежными средствами АО «ВТС Метро» и отсутствие оснований осуществлять хищение в пользу третьих лиц без согласования с ними возможности распорядиться похищенным.

Как и защитник Евланова Н.Ю., адвокат Яблоков В.А. не согласен с оценкой, данной судом акту о замене программного обеспечения от 24.01.2018 года, которая по его мнению противоречит содержанию акта и на изложенных в нем сведениях не основана, что впоследствии привело суд к выводу об отсутствии необходимости внедрения программного обеспечения от ООО «Импульс-Автоматика», его доработки, требующей финансовых затрат, невзирая на показания свидетелей об обратном. Также защитник не согласен с оценкой показаний представителей ООО «Импульс-Автоматика», основанной не на озвученных ими обстоятельствах, а на тех, что не были ими сообщены суду, что указывает на предположительный характер выводов суда.

В жалобе защитник полагает, что суд, указав на не представление стороной защиты доказательств законности создания комиссии, члены которой подписали акт о замене программного обеспечения, необоснованно возложил бремя доказывания на сторону защиты, что не соответствует принципу презумпции невиновности, предусмотренному Конституции РФ и ст.14 УПК РФ. При этом утверждение суда о необходимости создания подобной комиссии, по мнению защитника, не основаны на действующем законодательстве. Данный акт подписан ФИО который в силу приказа о замещении в должности руководителя управления капитального ремонта и градостроительства г.о. Самара обладал правом его подписания.

Кроме того, выражая несогласие с оценкой, данной судом рассматриваемому акту защитник, приводя выдержки из приговора, указывает, что акт был подписан ФИО то есть проектировщиком, разработчиком рабочей документации в части телемеханики по реконструкции трамвайной линии, что опровергает вывод суда об отсутствии специалистов в указанной области среди подписантов акта, а также полагает несостоятельным вывод о необходимости подписи в акте представителя МП г.о. Самары «ТТУ», тем более, что их подписей нет ни на одном, связанном с исполнением муниципального контракта, документе, кроме протоколов рабочих совещаний.

Защитник приходит к выводу, что при вышеизложенных обстоятельствах приговор суда подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку его выводы не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, им были приняты одни доказательства и отвергнуты другие, выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности, на правильность применения уголовного закона.

Помимо этого адвокат полагает, что при рассмотрении дела судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, что выразилось в предвзятом подходе к оценке представленных стороной защиты доказательств, в отказе в проведении оценки представленных стороной защиты доказательств, что лишило сторону защиты возможности обосновать свою позицию, в некорректном отображении показаний приглашённого защитой специалиста Солововой М.А., показания которой не приведены в приговоре должным образом, в отказе в удовлетворении ходатайств о проведении ряда экспертиз и в приобщении представленных защитой доказательств. Совокупность перечисленных нарушений приводит защиту к убеждению о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК РФ, что повлекло постановление неправосудного приговора.

Просит приговор Ленинского районного суда г. Самары от 06.09.2021 года в отношении Агапова А.И. отменить, постановить по делу новый оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302 – 304, 307 - 309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины Агапова А.М. и Меркулова Э.И., в совершении преступления предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Доводы осужденных и их защитников о необоснованности осуждения за инкриминированное им преступление, были предметом рассмотрения в судебном заседании и обоснованно опровергнуты всей совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности сторон.

Согласно материалам дела, в ходе судебного разбирательства Агапов А.М. и Меркулов Э.И. вину в инкриминируемом им преступлений, предусмотренном ч.4 ст.159 УК РФ не признали.

Несмотря на занятую осужденными позицию, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о виновности каждого из них в совершении указанного преступления, поскольку данный вывод подтверждается достаточной совокупностью доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных и проверенных в судебном заседании.

Так, в ходе судебного следствия были исследованы и в приговоре подробно приведены доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о доказанности вины Агапова А.М. и Меркулова Э.И., в совершении преступления, в том числе показаниями представителя потерпевшего ФИО свидетелей - сотрудников АО «ВТС Метро» ФИО сотрудников ООО «Росэлелктрик» ФИО главного инженера ООО «Энергостройпроект» ФИО сотрудника ООО «Ральф» ФИО свидетелей ФИО заместителя директора МБУ «Управление капитального строительства» (УКС) ФИО сотрудников Департамента градостроительства администрации г.о.Самары ФИО сотрудника государственной инспекции строительного надзора (ГИСН) ФИО сотрудников ООО «НИИЭФА-Энерго» ФИО сотрудника ООО «Энергопроавтоматизация» ФИО специалистов ФИО ведущего эксперта государственной экспертизы проектов строительства ФИО

Помимо вышеприведенных доказательств, вина подсудимых в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ подтверждается письменными и вещественными доказательствами, исследованными судом: протоколами обследования помещений от 27.12.2018 года - ООО «Росэлектрик», АО «ВТС-Метро», в ходе которых а также изъята документация по проведению работ при реконструкции трамвайной линии от пл.Урицкого до Московского шоссе со строительством трамвайной линии от ул.Ташкентской до стадиона «Самара-Арена» (т.1, л.д.11-16, 29-37); актом проверки порядка расходования бюджетных денежных средств и исполнения муниципального контракта от 27.04.2017 № (т.1, л.д.41-68), справками о расшифровках телефонных переговоров и расшифровками аудиозаписей телефонных разговоров (т.2, л.д.17-21, 22-24, 25); справкой с приложениями по проверке исполнения договора субподряда от 21.12.2017 № в рамках муниципального контракта от 27.04.2017 № (т.2, л.д.50-96); протоколом осмотра предметов (документов) с 10.03.2020 года по 08.04.2020 года (т.2, л.д.152-245); протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 23.01.2020 года помещении Департамента градостроительства администрации г.о.Самара (т.3, л.д.9-15); протоколом осмотра предметов (документов), проведенного 22.04.2020 года (т.3, л.д.232-249); протоколами обысков от 21.05.2020 года (т.4, л.д.41-44, 57-59); протоколом осмотра предметов (документов) от 25.05.2020 года (т.4, л.д.75-109); протоколом осмотра предметов от 16.12.2020 года (т.4, л.д.120-177); протоколом осмотра предметов от 20.05.2020 года (т.4, л.д.200-204); протоколом осмотра предметов (документов) от 07.09.2020 года (т.5, л.д.215-220); протоколом осмотра предметов (документов) от 08.10.2020 года (т.8, л.д.145-147); протоколом осмотра предметов (документов) от 10.10.2020 года (т.8, л.д.171-173); справкой о стоимости выполненных работ от 28.04.2018 года – акт выполненных работ по форме КС 3 (т.8, л.д.187); протоколом осмотра предметов (документов) от 04.12.2020 года (т.8, л.д.219-227); протоколом осмотра предметов (документов) от 04.12.2020 года (т.8, л.д.268-272); протоколом осмотра предметов (документов) от 25.12.2020 года (т.9, л.д.208-221); протоколом выемки от 30.12.2020 года (т.10, л.д.10-13); протоколом осмотра предметов (документов) от 04.01.2021 года (т.10, л.д.14-23); протоколом осмотра предметов (документов) от 19.01.2021 года (т.10, л.д.207-223); протоколом осмотра предметов (документов) от 22.01.2021 года (т.11, л.д.38-43); иными доказательствами: выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО «Росэлектрик» (т.1, л.д.76-92); ответом от ООО «Росэлектрик» из которого следует, что на основании приказа по договору субподряда № от ООО «Росэлектрик» являлся Агапов А.М. (т.1, л.д.110); ответом от авторизованного дистрибьютера программного обеспечения «Скада НПТ Эксперт» ООО «ЭнергопромАвтоматизация» (т.1, л.д.9); копиями слеудеющих документов - приказов о приеме работника на работу Агапова А.М. в ООО «Росэлектрик» на должность заместителя директора по техническим вопросам (т.1, л.д.111); о назначении ответственными лицами по договору № от 21.12.2017 года (т.1, л.д.112); Устава ООО «Росэлектрик» и иных регистрационных документов (т.1, л.д.125-136, 141); должностной инструкции заместителя директора по техническим вопросам ООО «Росэлектрик» (т.1, л.д.145-148); проектной документации «Реконструкция трамвайной линии от пл.Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от ул.Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 г. в г.Самаре (т.4, л.д.198-199); письма от ООО «Импульс-Автоматика» в адрес АО «ВТС-Метро» от 06.02.2018 года (т.5, л.д.39-41); договора поставки № от 29.01.2018 года между ООО «Импульс-Автоматика» и ООО «Росэлектрик» (т.5, л.д.72-78); счета-фактуры № от 29.03.2018 года (т.5, л.д.79); доверенности генерального директора АО «ВТС-Метро» на имя Меркулова Э.И. (т.5, л.д.208); приказа от 31.05.2017 года (т.8, л.д.155-156); приказа от 01.06.2017 года (т.8, л.д.157); должностной инструкции директора по строительству АО «ВТС-Метро» от 01.09.2017 года (т.8, л.д.158-161); трудового договора № от 01.11.2016 года между АО «ВТС-Метро» и Меркуловым Э.И. (т.8, л.д.162-164); договора № от 02.05.2017 года между АО «ВТС-Метро» и ООО «ВТС-П» разработки рабочей документации с заданием на проектирование (т.9, л.д.80-92, 93-98); договора № от 15.05.2017 года с приложениями (т.9, л.д. 126-145); приказа № от 02.06.2017 года о назначении ФИО с 02.06.2017 ответственным за выполнение рабочей документации по объекту «Реконструкция трамвайной линии от пл.Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от ул.Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре (2-ой этап строительства)» (т.9, л.д.187); счета-фактуры № от 20.04.2018 года (т.10, л.д.83); справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.04.2018 года (т.10, л.д.84); акта о приемке выполненных работ от 20.04.2018 года (т.10, л.д.87-89); акта о приемке выполненных работ от 20.04.2018 года (т.10, л.д.90-91); приказа о переводе работника на другую работу АО «ВТС-Метро» № от 01.09.2017 в отношении Меркулова Э.И. (т.10, л.д.180); договора № на выполнение проектных работ от 17.07.2017 года между ООО «Энергостройпроект» и ООО «Ральф» (т.11, л.д.82-88); актом от 24.01.2018 (т.14, л.д.69); копиями писем от 22.03.2018 (т.16, л.д.114-115), письмом ООО «НИИЭФА-ЭНЕРГО» от 14.08.2020 года (т.5, л.д.82-83); письмом ООО «Импульс-Автоматика» от 06.08.2020 года (т.5, л.д.70-71); реестром АО «ВТС-Метро» за период 17.04.2018-28.04.2018 года (т.8, л.д.188); актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 – № с указанием видов выполненных работ, расценками, в том числе по установке шкафов телемеханики и программного обеспечения (т.8, л.д.189-203); а также иными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре суда, и повторном воспроизведении в апелляционном представлении не нуждается.

Кроме этого, по ходатайству стороны защиты были допрошены свидетели ФИО показания которых также изложены в приговоре в относящейся к предмету рассмотрения части.

Вопреки изложенным в апелляционных жалобах доводам, выводы суда первой инстанции о виновности Агапова А.М. и Меркулова Э.И. совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, несмотря на непризнание осужденными своей вины, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам. Помимо этого, вина осужденных в совершении инкриминированных им преступлений обоснована совокупностью вышеизложенных доказательств, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ, правомерно признанных относимыми, допустимыми, а в целом достаточными для разрешения дела.

При этом суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, в том числе те, на которые ссылаются сторона защиты, осужденные, и в должной мере обосновал свои выводы, в связи с чем доводы апелляционной жалобы осужденного не могут быть признаны обоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на вышеприведенные показания потерпевших и свидетелей, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом, создавая целостную картину произошедшего. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденных, на правильность применения уголовного закона и назначенное им наказание, судебной коллегией не установлено.

Доводы апелляционных жалоб защитников осужденного Агапова А.М. о неполном, фрагментарном изложении показаний осужденного, данных им в судебном заседании, в приговоре суда не могут быть приняты внимание, поскольку в соответствии с ч.2 ст307 УПК РФ описательно – мотивировочная части обвинительного приговора должна содержать помимо прочего, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Судебная коллегия приходит к выводу, что отображение в приговоре показаний осужденного Агапова А.М. соответствует протоколу судебного заседания, его показания наряду с другими доказательствами приведены в приговоре в объеме, достаточном для понимания их действительного содержания, касаются обстоятельств, относящихся непосредственно к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

Уголовно-процессуальным законом не предусмотрена обязанность дословного и полного воспроизведения показаний данных осужденным, либо иным допрошенным лицом в судебном заседании, вследствие чего данный довод обоснованным не является.

Данный вывод в полной мере относится и к показаниям допрошенного по ходатайству стороны зашиты специалиста Солововой М.А., показания которой, как следует из протокола судебного заседания значительно объемнее, нежели изложено в приговоре, поскольку в основной своей части представляет собой воспроизведение данного специалистом заключения с разъяснением правовых норм. Поскольку данное заключение было подвергнуто судом критической оценке, как базирующееся на выбранной специалистом методике, не опровергающее выводы аудитора КСП и представляющее собой мнение специалиста, в полномочия которого не входит оценка доказательств, а также законность и обоснованность действий виновных, оснований для изложения показаний указанного специалиста в полном объеме не имелось, в связи с чем доводы жалобы защитников в указанной части обоснованными признаны быть не могут.

Показания осужденных получили критическую оценку суда, как позиции защиты от предъявленного обвинения в совершении тяжкого преступления, опровергнутая совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения.

Мнение стороны защиты о необоснованности критической оценки показаний осужденных Агапова А.М. и Меркулова Э.И. не ставят под сомнение законность и обоснованность вынесенного судом решения, поскольку являются позицией защиты от предъявленного обвинения и основаны на собственной оценке действий как законных и обоснованных, соответствующих правилам делового обычая, а также приведенным в жалобах норм гражданского законодательства, что не является основанием для иной оценки доказательств, нежели дана судом первой инстанции.

В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы судом первой инстанции, проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны допустимыми. Судом были надлежащим образом оценены показания допрошенных по делу лиц, выявленные несущественные противоречия были устранены путем оглашения показаний в противоречащей части, а также сопоставления их показаний между собой и с другими доказательствами. Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно отражены в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников Евлановой Н.Ю. и Яблокова В.А. оснований для признания каких либо из положенных судом в обоснование выводов о виновности Агапова А.М. и Меркулова Э.И. доказательств недопустимыми, полученными с нарушением требований уголовно-процессуального закона, либо Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995 года (далее по тексту – Закона, Федерального закона) судом первой инстанции верно не установлено.

Комплекс оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, обследование зданий, сооружений, помещений и т.д., проведение опросов, наведение справок, исследование предметов и прослушивание телефонных переговоров проведены в целях реализации предусмотренных ст.2 Закона задач, при наличии предусмотренных ст.7 указанного Федерального закона оснований для их проведения и в соответствии с условиями, предусмотренными ст.8 Закона, то есть в целях выявления, пресечения и раскрытия преступления и установления лиц их совершивших или совершающих, на основании постановлений соответствующего руководителя Управления УФСБ России по Самарской области, а требующие судебного решения мероприятия – наведение справок и прослушивание телефонных переговоров - на основании соответствующего судебного решения (постановления от 12.12.2018 года, т.2, л.д.9-10), полученного в установленном законом порядке, при наличии информации о признаках совершаемого преступления.

Результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия - прослушивание телефонных переговоров хранились на компакт диске, с соблюдением условий, установленных ст.8 Федерального закона ФЗ-144, в опечатанном виде, в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования и были переданы следователю для приобщения к уголовному делу в соответствии с предусмотренными данным законом требованиями – на основании соответствующего постановления. Данных, свидетельствующих о недостоверности зафиксированной в ходе оперативно-розыскных мероприятий информации, в материалах дела не имеется.

Ввиду изложенного, доводы апелляционных жалоб защитников осужденного Агапова А.М. о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности и исключении их из числа доказательств обоснованными признаны быть не могут, поскольку каких либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловное признание их недопустимыми не установлено, равно как и не установлено нарушения положений Федерального закона ни в части срока хранения полученной информации, ни порядка ее передачи. Оснований сомневаться в законности действий старшего оперуполномоченного УФСБ России по Самарской области ФИО проводившего оперативно-розыскные мероприятия, судом не установлено, поскольку проведение ОРМ было поручено ему руководителем следственного подразделения (т.1, л.д.26).

Также не установлено оснований для признания недопустимыми доказательствами заключения по результатам исследования программного обеспечения для диспетчерского пункта в соответствии с техническим заданием (т.2, л.д.41-47), а также справки по результатам анализа, проведенного Контрольно-счетной палатой г.о.Самара, по проверке исполнения договора субподряда от 21.12.2017 года №, в рамках осуществления оперативно-розыскных мероприятий, а именно п.п.2, 6 ч.1 ст.6 Федерального закона №144-ФЗ, соответствующих требованиям указанного закона.

Доводы жалоб о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности в указанной части являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно не усмотрел оснований для признания указанных документов недопустимыми доказательствами, не установил оснований сомневаться в приведенных в них сведениях, с данными обстоятельствами соглашается и судебная коллегия.

Суждения стороны защиты и осужденных, содержащиеся в жалобах, где они делают свои выводы, отличные от выводов, содержащихся в приведенном заключении и справке, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, поскольку данные вопросы относятся к компетенции лиц, обладающих специальными знаниями, наличие которых у заявителей названных доводов материалы дела не содержат.

Показания допрошенных по ходатайству стороны защиты свидетелей не опровергают обстоятельств, свидетельствующих о виновности подсудимых, и не подтверждают позицию стороны защиты, поскольку им неизвестны обстоятельства приобретения, установки и оплаты программного обеспечения.

Вывод суда о том, что иные исследованные в судебном следствии сведения и материалы не имеют правового значения для разрешения уголовного дела по существу и не влияют на установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по данному уголовному делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, является по мнению суда апелляционной инстанции обоснованным. Давая оценку приобщенным по ходатайству стороны защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции протоколу № осмотра доказательств от 27.04.2021 года, а именно информации, содержащейся на сайте zakupki.gov.ru по № с осмотром и распечатыванием прикрепленных приложений, в том числе смет №, приложение № из которых видно, что программное обеспечение SCADA NPT EXPERT в предмете закупки отсутствует, название объекта и содержание смет не соответствуют названиям ссылки, а касаются дома культуры «Сатурн» и дома культуры «Чайка», заверенный нотариусом, зарегистрированный в реестре №, протоколу № осмотра доказательств от 06.08.2019 года - информации, содержащейся на электронной почте по адресу: <данные изъяты>, касающейся переписки по согласованию реестра платежей по перечислению аванса в ООО «Импульс Автоматика», копии протокола обследования жилого помещения Агапова A.M. сотрудниками УФСБ России по Самарской области от 04.07.2019 года суд приходит к выводу о том, что представленные документы не опровергают выводы суда о доказанности вины осужденных в совершении инкриминированного им преступления, не ставят под сомнение установленные обстоятельства.

Несогласие же авторов апелляционных жалоб с данной судом оценкой собранных по делу доказательств не делает ее автоматически неверной и незаконной. В соответствии с ч.1 ст.17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Доводы апелляционных жалоб, при указанных обстоятельствах, сводятся к переоценке сделанных судом выводов и вытекают из несогласия осужденных и их защитников с постановленным судом обвинительным приговором.

Вышеизложенные показания представителей потерпевших и свидетелей подтверждаются материалами дела и вещественными доказательствами, подробно исследованными в судебном заседании, которые согласуются между собой, при этом противоречий, влияющих на доказанность обвинения, не имеют.

Все представленные вещественные доказательства были тщательно исследованы в судебных заседаниях, предоставлены сторонам для ознакомления, сторонам была предоставлена возможность обращаться к вещественным доказательствам, которые исследовались судом непосредственно, с учетом пояснений сторон.

Таким образом, все представленные суду доказательства были исследованы в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, получили надлежащую оценку, с которой оснований не согласиться судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и для вывода о нарушении судом принципа состязательности и равноправия сторон, и рассмотрении дела в обвинительным уклоном, ввиду того, что судом было отказано в удовлетворении заявленных им ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, признании недопустимыми ряда доказательств, назначении по делу экспертиз, в вызове свидетелей защиты, а также недостаточном содействии стороне защиты в обеспечении явки свидетелей и иных ходатайств.

Как видно из материалов уголовного дела, дело рассмотрено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, непосредственности и устности исследования доказательств, с учетом требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства. Согласно протоколу судебного заседания, судом первой инстанции были созданы условия для реализации сторонами, в том числе и стороной защиты, своих прав, при этом судом были исследованы и оценены по правилам ст. 17, 88 УПК РФ все доказательства, представленные сторонами, что нашло отражение в приговоре, в котором судом приведены анализ и мотивированная оценка доказательств, а также аргументированные выводы, относящиеся к вопросу квалификации действий осужденных. Судом оказывалось необходимое содействие стороне защиты в истребовании доказательств, направлялись запросы, контролировалось их исполнение, в связи с чем доводы жалоб в указанной части не являются обоснованными.

Само по себе оставление без удовлетворения ходатайств, заявленных стороной защиты, вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, не свидетельствует о нарушениях судом принципа состязательности и равноправия сторон, права осужденных на защиту, поскольку, как видно из материалов дела, заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены и разрешены судом в установленном законом порядке, при этом мотивы отклонения ходатайств стороны защиты, требованиям уголовно-процессуального закона не противоречат. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств стороны защиты не установлено.

Судом были рассмотрены все заявленные сторонами ходатайства, по каждому из них принято мотивированное решение в соответствии с требованиями ст. 256 УПК РФ, в связи с чем доводы жалобы о нарушении судом принципов состязательности и равноправия судебная коллегия признает несостоятельными.

В части доводов апелляционных жалоб о необоснованном осуждении Агапова А.М. и Меркулова Э.И. по ч.4 ст.159 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно установлено, что 24.04.2017 между Департаментом градостроительства городского округа Самара с АО «ВТС Метро» был заключен муниципальный контракт № на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г. Самаре (2-й этап строительства)» (далее по тексту - Объект) на общую сумму 741 000 000 рублей. Муниципальным контрактом № от 24.04.2017 года и проектной документацией разработанной, в период времени с 2014 года по 2015 год ОАО «Трансмост», по заказу Муниципального предприятия городского округа Самара «Трамвайно-троллейбусное управление» предусмотрен локальный сметный расчет 05-01-01, согласно пункту 13 проектной документации, предусмотрена установка программного обеспечения по управлению тяговыми подстанциями 1.1 SCADA NPT Expert Сервер ДП 1.2 SCADA NPT Expert Рабочие станции стоимостью 2 418 395, 93 рублей, с повышающим коэффициентом 3,93 стоимостью 9 504 296 рублей.

В ходе исполнения муниципального контракта № от 24.04.2017 года, в соответствии с ранее разработанной проектной документацией предусмотрены приобретение и установка на существующих 34 тяговых подстанциях, входящих в инфраструктуру линейного объекта - диспетчерского пункта МП г.о. Самара «ТТУ», оборудования для обустройства телемеханики в количестве 34 единиц, а также строительство и оборудование 3 новых тяговых подстанций в дополнение к 34 существующим.

Как установлено судом, 08.09.2017 года Управлением комплексного проектирования Департамента утверждена рабочая документация «Диспетчерский пункт «Телемеханика» №№ и прилагаемые документы», разработанная ООО «Ральф» по договору № на выполнение проектных работ от 17.07.2017 года по объекту «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г. Самаре (2-й этап строительства), согласно которой в разделе «программное обеспечение» указаны позиции программного обеспечения без конкретизации наименования программ и с указанием завода производителя ООО «НИИЭФА-Энерго».

Приказом от 31.05.2017 года руководителем проектной группы был назначен заместитель генерального директора АО «ВТС Метро» по производству, (в дальнейшем с 01.09.2017 года - директор по строительству АО «ВТС Метро») Меркулов Э.И., который в соответствии с приказом № генерального директора АО «ВТС Метро» Натальчука С.М. от 01.06.2021 года был наделен правом подписи при оформлении актов приемки выполненных работ по форме КС-2. Являясь на основании вышеуказанных документов руководителем проектной группы на объекте «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 г. в г. Самара (2-й этап строительства)», обладая правом подписи актов приемки выполненных работ по форме № по указанному объекту, а также в соответствии должностной инструкцией директора по строительству АО «ВТС Метро» №3 от 01.09.2017, постоянно и по специальному полномочию выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации – АО «ВТС Метро».

Меркулов Э.И., зная о несоответствии проектной документации рабочей документации в части установки конкретного программного обеспечения по управлению тяговыми подстанциями 1.1 SCADA NPT Expert Сервер ДП 1.2 SCADA NPT Expert Рабочие станции, действуя в нарушение должностной инструкции, не осуществив входной контроль (п.2.2 инструкции) проектной и рабочей документации, мер по устранению расхождений и подготовке новой документации по согласованию со сторонами гражданско-правовой сделки и возможным прохождением государственной экспертизы нового проекта строительства не принял. В августе 2017 года сотрудник АО «ВТС Метро» ФИО по указанию Меркулова Э.И. подготовил техническое задание, в котором было предусмотрено установление на объекте программного обеспечения соответствующего проектной документации.

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии о выборе победителя конкурса 24-17, в члены которой входил Меркулов Э.И., победителем конкурса было выбрано ООО «Росэлектрик», предложившее в составе оборудования программное обеспечение отличное от заложенного в проектной документации - «Программный комплекс Artis-Scada» стоимостью 3 000 000 рублей.

21.12.2017 года между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик» заключен договор субподряда № на выполнение строительно-монтажных работ по Объекту, предметом которого помимо прочего являлось приобретение и установка на существующих 34 тяговых подстанциях, входящих в инфраструктуру линейного объекта - диспетчерского пункта МП г.о. Самара «ТТУ» расположенного по адресу: г. Самара, Промышленный район, ул. Фадеева, д.38, оборудования для обустройства телемеханики в количестве 34 единицы. В тот же день приказом директора ООО «Росэлектрик» ФИО Р.М. № лицом ответственным за обеспечения необходимого качества исполнительной документации, проведение подготовительных и строительно-монтажных работ на Объекте, а также за строительный контроль выполненных работ и подписание исполнительной документации назначен заместитель директора по техническим вопросам ООО «Росэлектрик» Агапов А.М., который будучи наделенным право подписи исполнительной документации по указанному Объекту реконструкции и строительства, а также в соответствии должностной инструкцией № от 14.10.2014 года, постоянно и по специальному полномочию выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации – ООО «Росэлектрик».

В период с 21.12.2017 года по 29.01.2018 года Меркулов Э.И. и Агапов А.М., при неустановленных обстоятельствах, вступили в сговор о совершении совместного преступления – мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, распределив между собой роли, и в указанный период Агапов А.М., действуя во исполнение совместного с Меркуловым Э.И. единого преступного умысла, через сторонние коммерческие организации приискал общество с ограниченной ответственностью «Импульс-Автоматика», занимающееся производством и поставкой программного обеспечения схожего по функциональным возможностям с программным обеспечением 1.1 SCADA NPT Expert Сервер ДП 1.2 SCADA NPT Expert Рабочие станции, но меньшей стоимости – 1 600 000 рублей, провел переговоры с представителем Сорокой Д.С. о возможности заключения договора поставки программного обеспечения «Диспетчерский пункт контроля и управления тяговыми подстанциями городского электрического транспорта г.Самара» с ООО «Росэлектрик», после чего 29.01.2018 года, Агапов А.М., убедил директора ООО «Росэлектрик» ФИО. подписать договор поставки № от 29.01.2018 года с ООО «Импульс-Автоматика», которое действуя во исполнение заключенного договора 29.03.2018 года поставило ООО «Росэлектрик» комплект программного обеспечения для диспетчерского пункта в соответствии с техническим заданием «Диспетчерский пункт контроля и управления тяговыми подстанциями городского электрического транспорта г.Самара».

В период времени с 29.03.2018 года по 20.04.2018 года, Агапов А.М., действуя во исполнение совместного с Меркуловым Э.И. единого преступного умысла, направленного на хищение путем обмана денежных средств Департамента, проконтролировал предусмотренные муниципальным контрактом № от 24.04.2017 работы, а также установку на Объекте не соответствующего проектной документации комплекта программного обеспечения.

В срок до 20.04.2018 года, Меркулов Э.И., действуя с Агаповым А.М. с единым умыслом, направленным на хищение путем обмана денежных средств Департамента градостроительства г.о. Самара в рамках муниципального контракта № от 24.04.2017 года, действуя в пользу АО «ВТС МЕТРО», а позднее и в пользу ООО «Росэлектрик», из корыстных побуждений, заведомо зная, что на Объекте установлено программное обеспечение не соответствующее проектной документации и локальному сметному расчету №, передал Агапову А.М. локальный сметный расчет для формирования локальных сметных расчетов и актов о приемке выполненных работ между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик» по форме КС-2 с применением понижающего коэффициента, но без внесения изменений в наименование программного обеспечения, который, в свою очередь, передал его вместе с техническим заданием № подчиненному сотруднику ООО «Росэлектрик» ФИО не осведомленному о преступном умысле осужденных, для формирования локальных сметных расчетов и актов о приемке выполненных работ между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», а тот в связи с отсутствием в ООО «Росэлектрик» программы ESTIMATE, передал документы Калинниковой Е.В., которая изготовила с использованием указанной программы и передала ФИО. локальный сметный расчет№, акт о приемке выполненных работ № от 20.04.2018 года между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», согласно которым на объекте по адресу: г. Самара, Промышленный район, ул. Фадеева, д.38, установлено программное обеспечение 1.1 SCADA NPT Expert Рабочие станции.

Получив от ФИО. не позднее 20.04.2018 года перечисленные документы Агапову А.М., заведомо зная, что в них содержится недостоверная информация о наименовании и стоимости установленного на Объекте программного обеспечения, при неустановленных обстоятельствах предоставил их ФИО который введенным в заблуждение Агаповым А.М. относительно наименования и стоимости установленного программного обеспечения, подписал их, после чего они были переданы в АО «ВТС Метро».

На основании переданных в АО «ВТС Метро» вышеуказанных документов сотрудниками сметного отдела АО «ВТС Метро», не осведомленными о преступном умысле Меркулова Э.И. и Агаповым А.М., и несоответствии фактически выполненных работ проектной документации, не позднее 20.04.2018 года был подготовлен акт о приемке выполненных работ № от 20.04.2018 года между АО «ВТС Метро» и Департаментом градостроительства г.о. Самара, согласно которому в п. 13 указана установка - программного обеспечения по управлению тяговыми подстанциями 1.1 SCADA NPT Expert рабочие станции стоимостью 2 418 396 рублей в базовой цене, фактической стоимостью 10 984 627,02 рублей (после применения повышающих и понижающих коэффициентов), который был впоследствии подписан Меркуловым Э.И. и передан в Департамент градостроительства г.о. Самара, где был подписан заместителем руководителя департамента ФИО после чего передан для производства расчетов по нему в финансовый отдел Департамента.

В период времени с 17.05.2017 года по 23.08.2018 года, на основании подписанных актов о приемке выполненных работ по муниципальному контракту №№ от 27.04.2017 между Департаментом градостроительства г.о. Самара и АО «ВТС Метро», в том числе акта о приемке выполненных работ №210 от 20.04.2018 года УФК по Самарской области перечислено АО «ВТС Метро» 807 306 717, 20 рублей, из которых 9 384 627,02 рублей (разница между установленным программным обеспечением по акту о приемке выполненных работ № от 20.04.2018 - 10 984 627,02 рублей и фактически установленного программного обеспечения от ООО «Импульс-Автоматика» стоимостью - 1 600 000 рублей) получены в результате незаконных действий Меркулова Э.И. и Агапова А.М., направленных на хищение денежных средств путем обмана, в результате чего причинен ущерб Департаменту градостроительства г.о. Самара на сумму 9 384 627,02 рублей, то есть в особо крупном размере.

Из изложенных обстоятельств следует, что доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях осужденных состава преступления и о получении денежных средств законным путем в результате законной предпринимательской деятельности обоснованным не является.

Вопреки апелляционным жалобам защитников осужденных судом установлено наличие в действиях Агапова А.М. и Меркулова Э.И. обмана, что является диспозиционным признаком преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, а также наличие умысла, направленного на совершение хищение денежных средств в особо крупном размере.

Судом установлено, что каждый из осужденных как в силу должностных обязанностей, так и специального полномочия, а именно, заместитель директора по техническим вопросам ООО «Росэлектрик» Агапов А.М. на основании приказа директора ООО «Росэлектрик» № «о назначении ответственным лиц» в целях проведения работ согласно договору № от 21.12.2017 года, заместитель генерального директора АО «ВТС Метро» (а с 01.09.2017 года директор по строительству Общества) Меркулов Э.И. на основании приказов генерального директора АО «ВТС Метро» № о создании проектной группы с 31.05.2017 года, № от 01.06.2017 «О наделении правом подписи с целью оптимизации работы предприятия», были наделены организационно -распорядительными и административно - хозяйственными функциями при исполнении договора субподряда № от 21.12.2017 года.

Достоверно установлено, что осужденным, в силу выполняемых ими обязанностей, наличием у них специального образования и опыта работы в сфере строительства, наделения их вышеуказанными полномочиями на основании отдельных приказов, было известно об указании в проектной документации программного обеспечения для пункта диспетчерского управления – Скада НПТ Эксперт, поскольку каждый из осужденных подтвердил, что знакомился с проектной документацией, что подтверждено также и показаниями свидетелей Смольянинова, Фадеева.

При этом приобщенный в судебном заседании по ходатайству стороны защиты протокол № осмотра доказательств от 27.04.2021 года, а именно, информации, содержащейся на сайте zakupki.gov.ru, в подтверждение отсутствия в предмете закупки указания на программное обеспечение Скада НТП Эксперт, а также смет, относящихся к иным объектам, не влияет на обоснованность выводов суда, поскольку доказательств тому, что данной информацией руководствовались фигуранты дела суду не представлено.

В соответствии с условиями рассматриваемого муниципального контракта предусматривающего обязанность подрядчика выполнять строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией, инициатором внесения изменений в проектную документацию может являться заказчик строительства в случаях, изменений ГОСТ и СНИП, либо в иных случаях – подрядчик строительства, на которого возложена обязанность надлежащего уведомления заказчика.

Поскольку по условиям соответствующего муниципального контракта подрядчик гарантирует соответствие работ проектно-сметной документации, суд пришел к верному выводу о том, что Меркулов Э.И., как было установлено ранее, будучи ответственным за проведение работ на объекте строительства, несет ответственность за соответствие выполненных работ проектно-сметной документации (п.11.1).

Аналогичные условия выполнения работ в соответствии с проектной документацией предусмотрены и договором субподряда № от 21.12.2017 года, заключенным между АО «ВТС-Метро» и ООО «Росэлектрик» во исполнение муниципального контракта, вследствие чего суд пришел к верному выводу о том, что Агапов А.М., будучи ответственным за проведение работ на объекте строительства, несет ответственность за соответствие выполненных работ проектно-сметной документации.

Указанное стороной защиты якобы не принятое во внимание судом обстоятельство, а именно направление ООО «Росэлектрик» коммерческого предложения в адрес АО «ВТС Метро», которым была предусмотрена установка иного программного обеспечения, отличного от Скада НТП Эксперт, не свидетельствует о необоснованности выводов суда, поскольку при заключении договор субподряда сторонами договора были приняты на себя обязательства выполнения работ в соответствии с вышеуказанными договорами.

Согласно установленным судом обстоятельствам Агапов А.М., не предпринимая действий, направленных на заключение договора с производителем программного обеспечения, предусмотренного проектной документацией, приискал ООО «Импульс-Автоматика», занимающееся производством и поставкой программного обеспечения схожего по функциональным возможностям с программным обеспечением, предусмотренным проектной документацией, но существенно более низкой стоимости. При этом вопрос о возможности замены программного обеспечения, заложенного проектной документацией, в предусмотренном законом и договором порядке заказчиком строительства, ввиду его неосведомленности, не разрешался, несмотря на то, что согласно показаниям специалиста ГИСН Васильева в случае, когда изменение проектных решений может повлиять на безопасность объекта капитального строительства, проведение экспертизы необходимо.

Вывод суда о том, что решение о замене программного обеспечения было принято Агаповым А.М. и Меркуловым Э.И. в целях реализации умысла, направленного на хищение денежных средств, соответствует установленным обстоятельствам.

При этом, Агапов А.М. ввел в заблуждение директора ООО «Росэлектрик» ФИО относительно возможности и готовности ООО «Импульс-Автоматика» осуществить поставку в адрес ООО «Росэлектрик» программного обеспечения в соответствии с проектной документацией, убедив его подписать договор поставки и приложение к нему, что он и сделал, что подтверждено показаниями свидетеля ФИО, который подтвердил, что по указанному объекту строительства как с АО «ВТС Метро», так и с ООО «Импульс-Автоматика» контактировал только Агапов А.М., которому он доверял. Осведомленность Меркулова Э.И. о несоответствии устанавливаемого ООО «Росэлектрик» на объекте строительства программного обеспечения проектной документации, что им не отрицается, и подтверждается показаниями Агапова А.М.

Помимо этого, наличие умысла на мошенническое хищение денежных средств подтверждается фактом подписания осужденными, при изложенных выше обстоятельствах, документов, подтверждающих установку программного обеспечения, соответствующего проектной документации - локального сметного расчета №, акта о приемке выполненных работ № от 20.04.2018 года между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», согласно которым на объекте по адресу: г. Самара, Промышленный район, ул. Фадеева, д.38, установлено программное обеспечение 1.1 SCADA NPT Expert Рабочие станции, акта о приемке выполненных работ № от 20.04.2018 года между АО «ВТС Метро» и Департаментом градостроительства г.о. Самара, в п. 13 которого указана установка программного обеспечения по управлению тяговыми подстанциями 1.1 SCADA NPT Expert рабочие станции стоимостью 2 418 396 рублей в базовой цене, фактической стоимостью 10 984 627,02 рублей (после применения повышающих и понижающих коэффициентов).

Обстоятельства составления указанных документов и их предоставления в департамент градостроительства администрации г.о.Самары, вопреки доводам жалоб были проверены судом надлежащим образом, путем допроса свидетелей ФИО, согласно которым о факте установки на объекте строительства программного обеспечения отличающегося от проектной документации они поставлены в известность не были.

При изложенных обстоятельствах вывод суда о полной осведомленности осужденных при подписании документов, подтверждающих факт установки программного обеспечения SCADA NPT Expert, о несоответствии фактически установленного программного обеспечения проектной документации и фактической стоимости приобретенного программного обеспечения, которые реализуя преступный умысел на хищение чужого имущества представили в департамент градостроительства г.Самары заведомо недостоверную документацию о якобы установленном программном обеспечении SCADA NPT Expert, зная, что при несоответствии представленных сведений сметам проектной документации, представителем распорядителя бюджетных средств проведение выплат не будет согласовано.

Доводы апелляционных жалобы об осведомленности департамента градостроительства г.о.Самары о замене программного обеспечения на объекте строительства, о согласовании с заказчиком данной замены, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были обоснованно признаны несостоятельными. Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников Евлановой Н.Ю., Мирзояна С.К., Яблокова В.А., акт от 24.01.2018 года, на который осужденные и сторона защита ссылается в подтверждение осведомленности заказчика о замене программного обеспечения, был тщательно проанализирован судом с учетом показаний осужденных и свидетелей ФИО которые не смогли последовательно и детально пояснить обстоятельства его изготовления и подписания, подтвердить достоверность изложенной в нем информации, а также с учетом расшифровки аудиозаписи телефонного разговора 27.12.2018 года между Агаповым А.М. и ФИО в ходе которого обсуждался вопрос о создании и подписании датой до апреля 2018 года документа о согласовании определенной программы. Суд принял во внимание, что данный акт в департамент градостроительства не направлялся и к документации по муниципальному контракту не приобщался, руководителями Департамента градостроительства г.Самары, АО «ВТС-Метро», ООО «Росэлектрик», а также представителями МП г.о.Самара ТТУ не подписан, печати указанных юридических лиц в акте отсутствуют, приложения, обосновывающие необходимость замены программного обеспечения отсутствуют, не соблюдены иные требования законодательства к форме и содержанию акта, месту его хранения.

Убедительными также признаются выводы суда об отсутствии полномочий на внесение изменений в проектную документацию у замещавшего должность руководителя управления капитального строительства департамента градостроительства г.о.Самары ФИО не управомоченного изменять условия договора и единолично проводить согласование изменения программного обеспечения, а также о неосведомленности МП г.о.Самара ТТУ, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО показавшего, что технические характеристики программного обеспечения ему стали известны только при его установке.

При изложенных обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о критической оценке показаний осужденных о фактической дате составления и подписания данного акта, а с учетом результатов оперативно-розыскной деятельности, к выводу о намеренном подписании данного акта с указанием даты 24.01.2018 года в целях придания видимость законности своим действиям, направленным на хищение чужого имущества. Оснований не согласиться с данной оценкой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ввиду изложенного доказательств надлежащего уведомлении заказчика – департамента градостроительства администрации г.о.Самары о замене программного обеспечения в деле отсутствуют и в апелляционных жалобах не приведено.

Довод стороны защиты о принятии решения о непрохождении государственной экспертизы департаментом градостроительства г.о.Самары, осведомлённым о замене программного обеспечения, с учетом анализа обстоятельств дела, в совокупности с действующим законодательством регламентирующим вопросы проектирования при капитальном строительстве, обоснованно признан несостоятельным, поскольку судом достоверно установлен факт неуведомления заказчика о замене программного обеспечения.

Высказанное в апелляционной жалобе указанного защитника сомнение в возможности существования сметы № в представленном в материалах дела виде носит предположительный характер, основано на умозаключениях защитника и объективными доказательствами не подтверждается, а потому не ставит под сомнение выводы суда.

Аналогичная оценка акту от 24.01.2018 года была дана и Арбитражным судом Самарской области в решении по делу по иску департамента градостроительства к АО «ВТС Метро» от 20.05.2021 года (т.16, л.д.16-20), в котором указано об отсутствии доказательств подписания акта от 24.01.2018 года со стороны истца (Департамента градостроительства г.о.Самары) надлежащим уполномоченным лицом. Кроме того, в указанном решении Арбитражным судом сделан вывод об отсутствии надлежащих доказательств согласования замены программного обеспечения. Указанные обстоятельств также подтверждают обоснованность выводов суда первой инстанции относительно рассматриваемых обстоятельств и доказательств.

Доводы жалоб защитников об отсутствии в действиях осужденных обмана, выполнении условий договора на основании переданной заказчиком в работу рабочей документации, проверялись судом с исследованием указанной рабочей документации по диспетчерскому пункту «Телемеханика» объекта «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре (2-й этап строительства), согласно которой в разделе 12 «Спецификация оборудования, изделий и материалов», в пункте 4 «Программное обеспечение» которой приведен производитель «Нииэфа-Энерго», при этом отметки на указанном листе о проверке и согласовании данного программного обеспечения с Управлением комплексного проектирования отсутствуют.

Приговором суда было установлено неполное соответствие утвержденной 08.09.2017 Управлением комплексного проектирования Департамента рабочей документации «Диспетчерский пункт «Телемеханика» № и прилагаемые документы», разработанной ООО «Ральф», согласно которой в разделе «программное обеспечение» указаны позиции программного обеспечения без конкретизации наименования программ и с указанием завода производителя ООО «НИИЭФА-Энерго», проектной документации, разработанной ОАО «Трансмост», что не свидетельствует о возможности установки программного обеспечения иного производителя, отличающегося от предусмотренного в проектной документации без внесения в проектную документацию соответствующих изменений.

Указанный вывод сделан судом на основании анализа установленных обстоятельств уголовного дела, в совокупности с положениями, предусмотренными Градостроительным кодексом РФ, ГОСТом Р 21.001-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Общие положения», Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 года №87, а также Федеральным законом от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», подробно приведёнными в приговоре суда, из совокупности которых сделан обоснованный вывод о том, что результатом работ является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение о соответствии именно проектной документации, вследствие чего доводы жалоб защитников о том, что исполнение договора субподряда № от 21.12.2017 года между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик» на основании рабочей документации, утвержденной Департаментом градостроительства г.о.Самара, не могут быть признаны обоснованными. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля Дыдюка Ю.П. о проверке сотрудниками ГИСН соответствие построенного объекта именно проектной, а не рабочей документации.

Судом верно установлено, что Агаповым А.М. не предпринято мер к приобретению и установке программного обеспечения, предусмотренного проектной документацией, что подтверждается соответствующим письмом ООО «Импульс-Автоматика» от 06.08.2020 года. Обращение осужденного в ООО «Энергопромавтоматизация»не является подтверждением принятия надлежащих мер к заключению договора, и, следовательно, подтверждает вывод суда об отсутствии у осужденного намерений к надлежащему исполнению договора.

При этом доводы жалобы защитника Яблокова В.А. о нарушении принципа состязательности и возложении бремени доказывания на осужденного Агапова А.М., показавшего о законности создания комиссии, члены которой согласовали акт от 24.01.2018 года, а также о предпринятых им мерах по заключению договора о приобретении оборудования, предусмотренного проектной документацией, не ставят под сомнение выводы суда и не являются основанием для отмены состоявшегося судебного решения, поскольку были опровергнуты исследованными судом доказательствами.

Таким образом, судом верно установлено, что мошенничество совершено Агаповым А.М. и Меркуловым Э.И. путем обмана, который заключался в предоставлении в департамент градостроительства г.Самары сведений, заведомо не соответствующих действительности о фактически установленном в диспетчерском пункте программном обеспечении. Изложенное свидетельствует о необоснованности доводов апелляционных жалоб защитников осужденных в указанной части, получивших надлежащую оценку в приговоре суда, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденных Агапова А.М., Меркулова Э.И. и их защитников о подписании акта КС-2 в результате допущенной технической ошибки, невнимательности, отсутствия необходимого опыта, загруженности в работе, подписании большого количества актов без возможности их детальной проверки и иным основаниям были проанализированы судом первой инстанции и обоснованно подвергнуты критической оценке, как направленные на уклонение от ответственности за совершение преступления. Более того, данные доводы противоречат иным изложенным в жалобе защитника Евлановой Н.Ю. доводам о подписании данного акта как в силу распоряжения, либо в результате сложившихся обычаев делового оборота, в целях формального соответствия акта проектной документации, что подтверждает обоснованность вывода суда об умышленном характере действий осужденных при подписании данного акта.

Иные доводы апелляционных жалоб, как то об осведомленности представителей МП г.о.Самары «Трамвайно-троллейбусного управления» об установке программного обеспечения от ООО «Импульс-Автоматика», несоответствии конкурсной документации в части указания производителя программного обеспечения требованиям Федерального закона №44-ФЗ и антимонопольного законодательства, не имеют правового значения для квалификации действий подсудимых по изложенным в приговоре основаниям, с которым судебная коллегия не находит причин не согласиться.

Вывод суда о правильности квалификации действий осужденных по признаку мошенничества, совершенного с использованием служебного положения соответствует установленным судом обстоятельствам дела, в соответствии с которыми заместитель директора по техническим вопросам ООО «Росэлектрик» Агапов А.М. являлся ответственным лицом за проведение подготовительных и строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 г. в г. Самара (2-й этап строительства)», был наделен правом подписи исполнительной документации по указанному объекту реконструкции и строительства, а также в соответствии должностной инструкцией ДИ-004-2014 от 14.10.2014, постоянно и по специальному полномочию выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации – ООО «Росэлектрик», заместитель генерального директора АО «ВТС Метро» по производству, а с 01.09.2017 года - директор по строительству АО «ВТС Метро» Меркулов Э.И. являлся руководителем проектной группы на указанном Объекте, был наделен правом подписи актов приемки выполненных работ по форме №, а также в соответствии должностной инструкцией директора по строительству АО «ВТС Метро» № от 01.09.2017 года, постоянно и по специальному полномочию выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации – АО «ВТС-Метро».

Квалификация действий осужденных по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору является обоснованной, соответствует установленным судом обстоятельствам, из которых усматривается, что договорённость о совершении преступления между Агаповым А.М. и Меркуловым Э.И. возникла до момента начала совершения действий непосредственно направленных на завладение денежными средства департамента градостроительства администрации г.о.Самары, осужденные действовали совместно, согласованно, в соответствии с отведенной каждому из них ролью.

Обоснованным является и квалификация действий осужденных по признаку мошенничества в особо крупном размере. Судом установлено, что стоимость фактически установленного программного обеспечения, не соответствующего проектной документации, составила 1 600 000 рублей, в то время как за предусмотренное программное обеспечение Скада НПТ Эксперт заказчиком – департаментом градостроительства г.о.Самары АО «ВТС Метро» были перечислены денежные средства в сумме 10 984 627, 02 рублей, вследствие чего причиненный ущерб составляет 9 384 627, 02 рублей, и в соответствии с примечанием 4 к ст.158 УК РФ, признается особо крупным размером. Доводы защитников Яблокова В.А., Мирзояна С.К. о неверном определении размера ущерба как в силу применения неправильного, по мнению защитника, способа его определения, так и в силу не установления принадлежности денежных средств, неверного определения потерпевшего по делу, были подробно проанализированы в приговоре суда и получили свою оценку. Установлено, что заказчиком по муниципальному контракту выступал департамент градостроительства г.о.Самары, структурно подчиняющийся администрации г.о.Самары, в связи с чем в качестве представителя потерпевшего был привлечен сотрудник правового отдела администрации г.о.Самары. Установлено, что денежные средства были перечислены с расчетного счета Управления федерального казначейства по Самарской области в период с 17.05.2018 года по 23.08.2018 года и в полном объеме поступили на расчетный счет АО «ВТС-Метро», то есть в распоряжение юридических лиц в интересах которых действовали осужденные, вследствие чего данное преступление являлось оконченным. Указание на формирование данной денежной суммы путем перечисления части денежных средств из областного бюджета, а части из городского бюджета не свидетельствует о невиновности осужденных, поскольку потерпевшим по делу признан представитель заказчика по муниципальному контракту, заключенному между департаментом градостроительства г.о.Самары и АО «ВТС Метро», во исполнение условий которого были перечислены, в том числе, похищенные денежные средства. Тот факт, что они перечислялись в рамках оплаты всей суммы контракта, не свидетельствует о получении и распоряжении ими на законных основаниях, поскольку основания для их перечисления законными не являлись, что опровергает доводы жалобы защитника Евлановой Н.Ю.

Доводы жалобы защитников о несоответствии вмененной стоимости программного обеспечения от производителя ООО «Импульс-Автоматика» фактически понесенным расходам ООО «Росэлектрик», связанным с обеспечением его установки и пуска-наладки признаны несостоятельными, поскольку согласно показаниями свидетеля Сороки комплекс программного обеспечения «Диспетчерский пункт контроля и управления тяговыми подстанциями городского электрического транспорта г.Самара» дополнительных затрат, кроме фактически оплаченных 1 600 000 рублей не требовала.

Судом верно отмечена непоследовательность позиции защиты, основывающейся, в первую очередь, на акте от 24.01.2018 года, согласно которому выбор программного обеспечения ООО «Импульс-Автоматика» обусловлен отсутствием необходимости его внедрения, доработки, требующей финансовых затрат, что было подтверждено и показаниями представителей ООО «Импульс-Автоматика». Кроме того, стоимость работ по установке и наладке фактически установленного программного обеспечения включена в утвержденную проектную документацию и не может оцениваться отдельно или включаться в стоимость фактически установленного программного обеспечения.

Как установлено судом ни Агапов А.М., ни Меркулов Э.И. не доводили до сведения представителей департамента градостроительства невозможность выполнения работ по установке и пуско-наладке комплекса программного обеспечения в связи с отсутствием в проектной и сметной документации позиций, предусматривающих оплату указанных видов работ.

Доводам апелляционных жалобы защитников о законности получения разницы между стоимостью программного обеспечения, предусмотренного проектом, сметами и фактически установленного, являющейся, по их мнению, экономией субподрядчика, направленной на компенсацию расходов по иным видам работ в рамках договора субподряда, законности получения твердой суммы договора судом дана критическая оценка ввиду установления факта получения денежных средств в результате умышленного нарушения условий договора, оформления содержащих не соответствующие действительности сведения о выполнении работ в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией актов выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы о фактическом исполнении муниципального контракта, что якобы исключает уголовную ответственность, не свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденных состава инкриминированного им преступления, поскольку судом установлен факт предоставления в департамент градостроительства г.о.Самары заведомо не соответствующей действительности информации о соответствии выполненной работы проектной документации, что послужило основанием для его оплаты договора свидетельствует о реализации умысла подсудимых на хищение чужого имущества.

Удовлетворение исковых требований департамента градостроительства г.о.Самары и взыскание денежных средств в сумме 9 144 700, 00 рублей с АО «ВТС Метро» не свидетельствует о возмездности действий осужденных, а также о погашении ущерба в полном размере, поскольку данная сумма меньше, нежели причиненный, согласно установленным приговором суда обстоятельствам, ущерб. Доводы апелляционных жалоб защитников об отсутствии в действиях осужденных состава преступления, наличии гражданско-правовых отношений, основанные на упомянутом факте удовлетворения Арбитражным судом Самарской области исковых требований департамента градостроительства администрации г.о.Самары к АО «ВТС-Метро», поскольку данное решение преюдициальным в данной ситуации не является, что получило должную оценку в приговоре суда.

Доводы защитников о неправильной оценке установленных обстоятельств, неправильном применении и токовании норм гражданско-правового законодательства не порождает сомнений в выводах суда, поскольку основаны на субъективном мнении указанных лиц о подлежащих применению нормах закона и объективно не подтверждены.

При изложенных обстоятельствах юридическая оценка, данная судом действиям осужденных Агапова А.М. и Меркулова Э.И. по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, признается судебной коллегией верной. Оснований для иной юридической оценки действий осужденных, в том числе по ст.330 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Каких либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену вынесенного судом решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам стороны защиты заявленные стороной защиты ходатайства о возвращении уголовного дела ввиду неполноты проведения предварительного расследования, и отсутствия в обвинительном заключении сведений о мотивах и способах совершения инкриминируемых деяний рассмотрено надлежащим образом, выводы суда об отсутствии предусмотренных ст.237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору, обоснованно не установлено, каких либо недостатков обвинительного заключения не выявлено.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что все доводы апелляционных жалоб являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили в приговоре исчерпывающую оценку. Приведенные в жалобах доводы направлены на переоценку как исследованных судом доказательств, так и установленных обстоятельств, и основанием для отмены вынесенного приговора не являются.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам апелляционных жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции назначил осужденным Агапову А.М. и Меркулову Э.И. наказание в виде лишения свободы с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с требованиями уголовного закона, положений ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного каждым из них преступления, степени участия и роли каждого из подсудимых в совершении преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, данных, характеризующих их личности, смягчающих наказание обстоятельств, отраженных в приговоре, в том числе: на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетних детей, у Агапова А.М. - двух, а также на основании ч.2 ст.61 УК РФ наличие у Агапова А.М. матери-пенсионера, которой он оказывал помощь, наличие у Меркулова Э.И. поощрений за достигнутые в профессиональной деятельности, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья супруги после проведенной операции, оказание помощи родителям пенсионного возраста.

Каких либо иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции при определении вида и размера наказания в качестве смягчающих Меркулову Э.И. наказание, судебной коллегией не установлено.

Оснований для признания смягчающим наказание осужденным возмещение ущерба, вопреки доводам жалобы защитника Мирзояна С.К., не установлено, поскольку взыскание денежных средств в возмещение части причиненного ущерба осуществлено принудительно, в рамках исполнительного производства, в ходе которого с расчетного счета АО «ВТС Метро» были списаны денежные средства, в сумме 9 144 700, 00 рублей в возмещение основного долга в размере.

Вместе с тем, к апелляционной жалобе приобщены и дополнительно в суд апелляционной инстанции защитником осужденного Агапова А.М. адвокатом Яблоковым В.А. представлены коллективное обращение к судебной коллегии Самарского областного суда, подписанные 91 человеком, о снисхождении и изменении наказания осужденному, а также письма от организаций в сфере строительства и энергетики – Ассоциации строительных предприятий «Берег», Обществ с ограниченной ответственностью «Стройпроектсервис», «Ресурс», «Электрохолдинг», «Энергопотенциал», «ЭнергоСтройПроект», «Самарский Электропроект, «Новоблок», «Эзоис», содержащие исключительно положительные характеристики личности осужденного, как с профессиональной, так и личной стороны. Данные обстоятельств не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции в связи с чем не были приняты во внимание при назначении осужденному наказания.

Судебная коллегия полагает необходимым в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признать представленные коллективное обращение и характеристики смягчающими наказание обстоятельствами, в связи с чем снизить назначенное Агапову А.М. наказание на 1 месяц, до 02 лет 11 месяцев лишения свободы.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

При этом, проанализировав обстоятельства совершенных деяний, суд пришел к правильному выводу о необходимости исправления как Агапова А.М. так и Меркулова Э.И. в условиях изоляции от общества, назначив осужденным наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения ими новых преступлений, не усмотрев оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вид исправительного учреждения осужденным определен судом верно, в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая изложенное, назначенное осужденным наказание в виде лишения свободы судебная коллегия считает справедливым, назначенным в рамках, установленных санкцией статьи уголовного закона, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, и не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Назначенное Меркулову Э.И. наказание судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, оснований для снижения срока назначенного осужденному наказания не усматривает, равно, как и не усматривает иных, помимо изложенных выше оснований для снижения наказания в отношении Агапова А.М.

Доводы апелляционного представления о мягкости назначенного осужденным наказания, по мнению судебной коллегии, удовлетворению не подлежат, поскольку каких либо отягчающих наказание обстоятельств в отношении кого-либо из осужденных, судом не установлено. Данный вывод суда в представлении не оспаривается, как не ставятся под сомнение и правильность выводов суда в части признания смягчающих обстоятельств в отношении осужденных.

Указание на тяжесть совершенного преступления, возможность назначения наказания в виде лишения свободы сроком до 10 лет лишения свободы, а также повышенную степень общественной опасности осужденных, не может быть признана основанием к отмене приговора по мотивам чрезмерной мягкости назначенного наказания. Ссылка на необоснованное назначение минимального наказания также не может быть признана состоятельной, поскольку санкцией части 4 статьи 159 УК РФ для наказания в виде лишения свободы не предусмотрено минимального размера наказания, следовательно, применяется предусмотренный Общей частью УК РФ, а именно ч.2 ст.56 УК РФ, минимальный для данного вида наказания размер, с учетом которого назначенное осужденным наказание минимальным признано быть не может. Доводы представления о том, что осужденные «с самого начала преступления ничего не признавали, были совершенно уверены в своей безнаказанности и вседозволенности», после совершения преступления в полной степени на осознали свою вину, не признали себя виновными под натиском улик, не могут быть признаны основаниями для вывода о мягкости назначенного осужденным наказания, поскольку изложенные обстоятельства не подлежат учету в качестве отягчающих, либо негативно характеризующих осужденных при определении вида и размера наказания. При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя в указанной части не установлено.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционных жалоб защитников Евлановой Н.Ю. и Яблокова В.А. в части разрешения судом гражданского иска, судебная коллегия приходит к выводу, что они заслуживают внимания по следующим обстоятельствам.

В судебном заседании 13.05.2021 года прокурором г.Самары было предъявлено исковое заявление в порядке ч.3 ст.44 УПК РФ в интересах муниципального образования г.о. Самара в лице Администрации г.о.Самары и взыскании с Меркулова Э.И. и Агапова А.М. в возмещение ущерба, причиненного преступлением денежных средств в размере 9 384 627, 02 рублей.

Рассматривая данное исковое заявление суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные документы не содержат необходимых сведений для принятия решения по существу, о необходимости проведения дополнительных расчетов, и постановил признал за государственным обвинителем право на удовлетворение иска о возмещении материального ущерба и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского суда производства в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ.

Вместе с тем, предъявляя исковое заявление о взыскании материального ущерба причиненного преступлением, прокурор действовал в интересах муниципального образования г.о.Самары в лице Администрации г.о.Самара, которая и является в данной ситуации надлежащим гражданским истцом, а не государственный обвинитель, за которым по приговору суда признано право на возмещение материального ущерба. В указанной части являются заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о необоснованном признании за государственным обвинителем права на возмещение материального ущерба. Вместе с тем, иные доводы жалобы защитника Евлановой Н.Ю. о несоответствии предъявленного искового заявления требованиям гражданско-процессуального закона обоснованными не являются, поскольку имеющееся в деле исковое заявление позволяет определить существо предъявленных требований, их фактические основания, объем и размер, а также лиц, к которым они были предъявлены, что не создает препятствий к рассмотрению иска, в связи с чем оснований для возвращения иска прокурору, либо оставления его без рассмотрения, отказа в его удовлетворении не имеется.

Судебная коллегия считает, что приговор суда в указанной части подлежит изменению, за гражданским истцом - Администрацией г.о.Самары должно быть признано право на удовлетворение гражданского иска, поскольку в ходе судебного следствия нашел свое объективное подтверждение факт причинения преступными действиями осужденных материального ущерба потерпевшему. Вместе с тем, учитывая, что на данной стадии процесса судебной коллегии представлены достоверные сведения о взыскании с АО «ВТС Метро» в пользу Департамента градостроительства г.о.Самары в рамках исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа от 20.05.2021 года, средства в сумме 9 434 556, 22 рублей (в том числе 9 144 700, 00 рублей основного долга, 289 856, 22 рублей судебных расходов), которые были перечислены ОСП платежным поручением от 02.11.2021 года и получены Департаментом, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости проведение дополнительных расчетов по гражданскому иску, а также привлечения к его рассмотрению третьих лиц, в связи с чем не усматривает оснований для удовлетворения апелляционного представления в указанной части.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора по доводам апелляционных жалоб, а также апелляционного представления судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Самары от 06.09.2021 года в отношении Агапова Александра Михайловича и Меркулова Эдуарда Ивановича изменить:

- признать на основании ч.2 ст.61 УК РФ смягчающим наказание Агапову А.М. обстоятельством характеристики и коллективное обращение, положительно характеризующие осужденного, снизить назначенное Агапову А.М. наказание до 02 лет 11 месяцев лишения свободы;

- признать за Администрацией городского округа Самара право на удовлетворение иска, заявленного прокурором г.Самары в интересах муниципального образования городского округа Самара в лице Администрации городского округа Самара, о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ.

В остальной части приговор суда в отношении Агапова А.М. и Меркулова Э.И. оставить без изменения.

Апелляционные жалобы (с дополнениями) адвокатов Яблокова В.А., Евлановой Н.Ю. - удовлетворить частично, апелляционную жалобу (с дополнениями) адвоката Мирзояна С.К., апелляционное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора Ленинского района г.Самары Филипповой Е.В. оставить без удовлетворения,.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей в тот же срок со дня вручения им копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи