Решение АС Ярославской области от 30.06.2010 № А82-139/10

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Ярославль Дело № А82-139/2010-27

30 июня 2010г.

Арбитражный суд Ярославской области

в составе судьи Розовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Розовой Н.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению   Общества с ограниченной ответственностью Фирма «Инкомпроект»

к   Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области

о признании недействительным решения от 30.09.2009 № 13-09/5 о привлечении к налоговой ответственности,

при участии представителей:

от заявителя:  ФИО1- адвокат, доверенность от 17.03.2010, ФИО2- адвокат, доверенность от 11.01.2010, ФИО3- адвокат, доверенность от 17.02.2010, ФИО4- главный бухгалтер, доверенность от 11.01.2010,

от ответчика:   ФИО5- главный специалист юротдела, доверенность от 26.11.2009, ФИО6- начальник юротдела, доверенность от 02.09.2009, ФИО7- главный инспектор, доверенность от 11.02.2010, ФИО8- начальник правового отдела Управления ФНС по Ярославской области, доверенность от 19.03.2010, ФИО9- зам.начальника правового отдела Управления ФНС по Ярославской области, доверенность от 19.03.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Фирма «Инкомпроект» (далее – ООО «Инкомпроект», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2009 № 13-09/5 о привлечении к налоговой ответственности.

Заявитель считает необоснованным вывод инспекции о применении им схемы получения необоснованной налоговой выгоды, а также наличие установленных п.2 ст.40 НК РФ оснований для проверки рыночных цен при сдаче помещений в аренду и порядок расчета доначисленных налогов.

Ответчик не признал заявленное требование, полагает, что в действиях заявителя имеются признаки схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем сдачи помещений заявителя в аренду подставным лицам по минимальным ценам и последующей сдачи этих помещений в субаренду через подставных лиц по значительно более высоким ценам, которые расценены инспекцией как рыночные в соответствии с положениями ст.40 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО Фирма «Инкомпроект» за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по НДС - с 01.06.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт № 13-09/3 от 27.08.2009 и вынесено решение № 13-0/5 от 30.09.2009 о привлечении ООО Фирма «Инкомпроект» к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания 35 744 437руб. штрафа за неуплату налога на прибыль организаций, 19 759 108руб. штрафа за неуплату НДС, 400руб. штрафа за неправомерное неперечисление в бюджет НДФЛ.

Данным решением налогоплательщику предложено уплатить в бюджет 102 998 663руб. недоимки по НДС, 37 702 603руб. пеней по НДС, 207 044 448руб. недоимки по налогу на прибыль, 60 760 255руб. пеней по налогу на прибыль, 857руб. пеней по НДФЛ и указанные суммы штрафов, уменьшить НДС, предъявленный организацией к возмещению из бюджета в заявленных размерах в сумме 13 208 623руб.

ООО «Инкомпроект» обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ярославской области, решением которого от 14.12.2009 № 533 решение инспекции было отменено в части:

1. привлечения к ответственности за неуплату НДС в сумме, превышающей 9 664 715руб., начисления пени по НДС в сумме, превышающей 36 214 182,71руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме, превышающей 100 715 406руб.;

2. привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в сумме, превышающей 17 493 974руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме, превышающей 59 327 449,09руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме, превышающей 202 336 152руб.;

3. указания уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в заявленных размерах, в сумме, превышающей 13 073 983руб.

В остальной части решение инспекции от 30.09.2009 № 13-09/5 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенным решением (в редакции решения УФНС по Ярославской области от 14.12.2009 № 533), Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Основанием для доначисления НДС, налога на прибыль, пеней и применения финансовых санкций по указанным налогам явился вывод инспекции об использовании налогоплательщиком схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем сдачи заявителем по минимальным ценам принадлежащих ему нежилых помещений в аренду подставным лицам – индивидуальным предпринимателям, находящимся на упрощенной системе налогообложения, и последующей сдачи этих помещений в субаренду через подставных лиц по значительно более высоким ценам, которые расценены инспекцией как рыночные в соответствии с положениями ст.40 НК РФ.

Данные выводы сделаны инспекцией, исходя из следующих фактических обстоятельств.

ООО Фирма «Инкомпроект» имеет в собственности зарегистрированные Учреждением юс­тиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Ярославской области следующие объекты основных средств:

1. ТЦ «Космос» по адресу пр-т Ленинградский, 49а, общая площадь 13 170,2 кв. м, дата регистрации 02.12.2004;

2. Магазин по адресу ул. Розы Люксембург, д. 28/40 площадью 267,1 кв. м, дата ре­гистрации 24.03.2003;

3. Помещения № 60 - 68 на 2 этаже здания, расположенного по ул. Свободы, д. 62 площадью 427,2 кв. м, дата регистрации 23.10.2003;

4. Помещение № 35 на 3 этаже 34 кв. м из общей площади 156,5 кв. м в здании по адресу проспект Толбухина , 8/75, дата регистрации 09.02.1999;

5. Помещение 3 этажа № 1 общей площадью 74 кв. м в здании по адресу проспект Толбухина, 8/75, дата регистрации 09.02.1999;

6. Ателье (лит. А) общей площадью 483,2 кв. м по адресу ул. Кирова, 11, дата реги­страции 15.12.1998;

7. Нежилые помещения общей площадью 1813,9 кв. м по адресу пр-т Ленинградский, 67, дата регистрации 30.09.1998;

8.Встроенное помещение общей площадью 319 кв. м по адресу ул. С Орджоникидзе, 22, дата регистрации 14.02.2000;

9.Помещения 1,2 этажа общей площадью 742,7 кв. м по адресу ул. Подзеленье, 3,
дата регистрации 16.06.2000;

10.Нежилые помещения общей площадью 399,8 кв. м по адресу ул. Пирогова, 43, дата регистрации 10.01.1999;

11. Магазин общей площадью 281,1 кв. м по адресу ул. Володарского, 63/29, дата ре­гистрации 06.08.1998;

12. Нежилые помещения общей площадью 221,20 кв. м по адресу пр-т Ленина, 20/53, дата регистрации 05.08.1998;

13. Помещения 1 этажа общей площадью 195,3 кв. м по адресу ул. Свободы, 62, дата регистрации 08.09.1998;

14.Незавершенное строительство общей площадью 578,8 кв. м по адресу ул. Свобо­ды, 91, дата регистрации 05.11.2003;

15.Незавершенное строительство общей площадью 309,7 кв. м по адресу ул. Свобо­ды, 91, дата регистрации 05.11.2003;

16.Незавершенное строительство общей площадью 539,2 кв. м по адресу ул. Свобо­ды, 91, дата регистрации 05.11.2003;

17.Нежилые помещения общей площадью 397,3 кв. м по адресу ул. Свободы, 62, дата регистрации 31.08.2004;

18.Нежилые помещения общей площадью 1,10 кв. м по адресу ул. Свободы, 62, дата регистрации 31.08.2004;

19.Помещения общей площадью 136,3 кв. м по адресу ул. Свободы, 62, дата регист­рации 08.09.1998;

20. Нежилое здание общей площадью 97,7 кв. м по адресу ул. Угличская, 12, дата ре­гистрации 01.03.2004;

21. Помещения общей площадью 3522,8 кв. м по адресу ул. Угличская, 12, дата реги­страции 22.08.2006;

22.Здание ТЦ «Космос» общей площадью 22263,5 кв. м по адресу пр-т Авиаторов, 149, дата регистрации 13.07.2007;

23.МОЦ общей площадью 14251,2 кв. м по адресу пр-т Ленинградский, 49а, дата ре­гистрации 03.07.2006 г.

Находящиеся на балансе ООО Фирма «Инкомпроект» объекты недвижимости исполь­зовались для извлечения доходов путем их сдачи в аренду. Основная часть площадей в объ­ектах недвижимости сдавалась в аренду индивидуальным предпринимателям, незначитель­ная часть - организациям.

В проверяемом периоде организация применяла общую систему налогообложения в отношении следующих видов деятельности: сдача в аренду объектов недвижимости и прочего имущества, оптовая торговля ювелирными изделиями, промышленными товарами, продуктами, деятельность ломбардов, туристическая деятельность и др.

Проверкой установлено, что ООО Фирма «Инкомпроект» сдавала в аренду площади в крупных торговых центрах «Космос - 1» и «Космос - 2» по адресу Ленинградский проспект д. 49а, «Космос - 3» по адресу проспект Авиаторов д. 149, в торговом комплексе «Олимп» по адресу ул. Угличская, д. 12, а также не­жилые помещения в прочих объектах недвижимости, в 2005 г. - 20-и индиви­дуальным предпринимателям, в 2006 г. - 28-и индивидуальным предпринимателям, в 2007 г. – 34-м индивидуальным предпринимателям, всего 36-и индивидуальным предпринимателям, которые в свою очередь арендованные площади сдавали в субаренду по ценам, значительно превышающим цены от аренды этих площадей (перечень 36 индивидуальных предпринимателей – арендаторов нежилых помещений ООО Фирма «Ин­компроект» приведен в приложении № 9 к акту).

Приказами ООО Фирма «Инкомпроект» были установлены размеры арендной платы за 1 кв.м по сдаваемым в аренду объектам недвижимости на 2005, 2006, 2007 годы.

Фактически в 2005 году размер арендной платы составил от 60 до 150 руб. за 1 кв. м  (с НДС);

В 2006 году размер арендной платы составил от 100 до 230 руб. за 1 кв. м (с НДС);

В 2007 году размер арендной платы составил от 140 руб. до 370 руб. за 1 кв. м (с НДС).

При этом индивидуальные предприниматели-арендаторы сдавали арендованные нежилые помещения в субаренду:

-   в крупных торговых центрах:

в 2005 г. – по цене от 300 руб. до 1400 руб. за 1 кв. м без НДС;

в 2006 г. – по цене от 580 руб. до 1490 руб. за 1 кв. м без НДС;

в 2007 г. – по цене от 790 руб. до 1  890 руб. за 1  кв. м без НДС;

- в прочих объектах недвижимости:

в 2005 г. – по цене от 250 руб. до 1000 руб. за 1 кв. м без НДС;

в 2006 г. – по цене от 275 руб. до 1920 руб. за 1 кв. м без НДС;

в 2007 г. – по цене от 355 руб. до 2300 руб. за 1 кв. м без НДС.

Таким образом, сумма доходов, получаемых индивидуальными пред­принимателями в рамках договоров субаренды, значительно превышала доходы, получаемые собственником этого имущества от сдачи имущества в аренду, что, по мнению инспекции, свидетельствует о цели минимизации налогообложения.

Для достижения этой цели ООО Фирма «Инкомпроект» разделяет единую сделку по сдаче своего имущества в аренду конечному арендатору на промежуточные сделки, совершаемые одновременно и (или) одной датой.

Все указанные в приложении № 9 к акту проверки индивидуальные предприниматели находились на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения «доходы» (налоговая ставка 6%), которая предусматривает их освобождение от уплаты НДФЛ, налога на имущество физических лиц; также индивидуальные предприниматели не признаются налогоплательщиками НДС (ст.346.11 НК РФ).

ООО Фирма «Инкомпроект» контролировало размер доходов индивидуальных предпринимателей-арендаторов в целях недопущения превышения предельной суммы дохо­дов, установленной п. 2 ст. 346.12 Налоговым кодексом РФ (2005г.- 15 млн. руб., 2006г. - 20 млн. руб., 2007г. - 24 820 000 руб. с учетом индексации). В случае превышения установленного лимита дохода, позволяющего применять УСН, Общество расторгало, в том числе досрочно, договоры аренды имущества и заключало аналогичный договор с другим индивидуальным предпринимателем – налогоплательщиком УСН.

В основном Обществом сдавались в аренду индивидуальным предпринимателям крупные площади, которые разбивались предпринимателями на более мелкие для дальнейшей сдачи в субаренду. Однако при необходимости сдачи в аренду нежилых помещений с большой площадью одному крупному субарендатору одновременно заключались договоры аренды с несколь­кими индивидуальными предпринимателями, которые в дальнейшем совместно предоставляли арендуе­мые помещения одному субарендатору.

Так, с ИП ФИО10 ООО Фирма «Инкомпроект» за­ключило договор аренды нежилого помещения от 13.07.2006 № 236.

По условиям договора индивидуальному предпринимателю передавалось в аренду нежилое помещение площадью 3 318 кв. м на 2 этаже ТЦ «Космос», расположенного по ад­ресу <...>, на срок 11 месяцев. Данную торговую площадь ИП ФИО10 сдавал в субаренду на основании договора субаренды б/н от 14.07.2006 ООО  «ГрейтБ», в котором последний разместил крупный магазин по торговле бытовой техникой.

По условиям договора аренды от 13.07.2006 № 236 срок действия этого договора про­длевался автоматически на следующие 11 месяцев, если не будут заключен долгосрочный договор аренды, в связи с чем, 13.06.2007 договор аренды с ИП ФИО10 был про­лонгирован еще на 11 месяцев до 13.05.2008. Других договоров в 2006-2007гг. между ООО Фирма «Инкомпроект» и ИП ФИО10 не заключалось.

Согласно книге учета доходов и расходов за 2007г. ИП ФИО10 по состоянию на 26.12.2007 сумма доходов, учитываемых при исчислении налоговой базы, составила 31 680 526 руб., то есть значительно превысила установленную величину предельного размера доходов с учетом индексации на 2007 г. - 24 820 000 руб.

11.10.2007 ООО Фирма «Инкомпроект» расторгает с ИП ФИО10 договор аренды № 236 от 13.07.2006. Однако арендные платежи по субарендному договору между ИП ФИО10 и ООО «Грейт-Б», расторгнутому 10.10.2007, поступали на расчет­ный счет ФИО10 до 26.12.2007.

В день расторжения договора аренды с ИП ФИО10 11.10.2007 ООО Фирма «Инкомпроект» заключает два договора аренды этих же нежилых помещений с ИП ФИО11 (договор № 427) и зарегистрированной в качестве индивидуального предпри­нимателя также 11.10.2007 ФИО12 (договор № 426). При этом площадь сдаваемых в аренду нежилых помещений по вновь заключенным договорам равна площади по расторг­нутому договору аренды.

Субарендатор ООО «Грейт Б», ранее арендовавший торговые площади (3 318 кв. м) для торговли бытовой техникой у ИП ФИО10, не прекращая своей деятельности, эти же площади продолжает арендовать с 11.10.2007 у ИП ФИО11 по договору суб­аренды № 433/11 (площадь 1 658 кв. м), и у ИП ФИО12 по договору субаренды № 433/10 (площадь 1 660 кв.м).

Доходы, поступившие на расчетный счет ИП ФИО10 от ООО «Грейт Б» в IV квартале 2007г., превысившие величину предельного размера дохода налогоплательщика (24 820 тыс. руб.), были возвращены на расчетные счета, открытые в Ярославском филиале «МИнБ» ИП ФИО11 в сумме 3 631 093,8 руб., и ИП ФИО12 в сумме 3 631 093,8 руб., то есть поровну.

Достигая эту же цель - распределение дохода, большие торговые площади на одном этаже торгового комплекса «Космос», расположенного по адресу пр-т Авиаторов, 149, ООО Фирма «Инкомпроект» сдавало в аренду 4 индивидуальным предпринимателям, разделив их поровну на равных условиях согласно заключенных договоров аренды, в том числе:

-ИП ФИО13 по договору аренды от 03.07.2006 № 233 - площадь 1874 кв. м;

-ИП ФИО14 по договору аренды от 03.07.2006 № 234 - площадь 1873,5 кв. м;

-ИП ФИО15 по договору аренды от 03.07.2006 № 235 - площадь 1874 кв. м;

-ИП ФИО16 по договору аренды от 03.07.2006 № 232 - площадь 1874 кв. м.

Затем, заключив договоры субаренды от 03.07.2006 № 233 - 4, № 234 - 5, № 235 - 7, № 232 - 6 соответственно с этими ИП, субарендатор ООО «Вестер Ярославль» (ИНН <***>) арендовал эти площади под супермаркет (1874 кв. м + 1873,5 кв. м +1874 кв. м + 1874кв. м = 7 495,5 кв. м).

Другими обстоятельствами, свидетельствующими о применяемой схеме по миними­зации полученных доходов ООО Фирма «Инкомпроект», инспекция считает то, что:

I. бухгалтерские, юридические, планово - экономические услуги, ведение делопроиз­водства, в том числе ведение учета доходов и расходов, составление и представление нало­говой отчетности, учет расчетов с дебиторами и кредиторами, в том числе с бюджетом, по­ставщиками и покупателями, учет движения денежных средств на счетах в банке, подготовку и (или) экспертизу договоров от имени индивидуальных предпринимателей, контрактов, участие в деловых переговорах и досудебном урегулировании спорных вопросов в хозяйст­венной деятельности у ИП - арендаторов, осуществляет ООО Фирма «Инкомпроект» на ос­новании заключенных типовых договоров на оказание возмездных услуг за минимальное вознаграждение 1000 руб. в месяц с НДС. Всего заключено 34 договора на оказание возмездных услуг. Вся документация индивидуальных предпринимателей – арендаторов по получению помещений в аренду и сдаче их в субаренду находилась в ООО «Фирма «Инкомпроект».

П. На основании заключенных с индивидуальными предпринимателями - арендатора­ми типовых договоров поручения поверенный (ООО Фирма «Инкомпроект») от имени и за счет доверителя (индивидуальный предприниматель) совершал ежедневный прием, сбор, выдачу, хранение в сейфах поверенного денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности по контрольно - кассовым машинам, ведение книги кассира - операциониста за минимальное вознаграждение 1000 руб. в месяц с НДС.

Ш. 23 индивидуальных предпринимателя - арендатора являются и (или) являлись работниками ООО Фирма «Инкомпроект», либо состоят в родственных отношениях с директором и учредителем ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 и заместителем директора ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО18, что, по мнению инспекции, указывает на взаимозависимость индивидуальных предпринимателей - арендаторов и ООО Фирма «Инкомпроект» в силу ст. 20 Налогового кодекса РФ.

В ходе проверки установлено, что арендатор ИП ФИО19 (10.10.1924 г.рождения) - мать директора и единственного учредителя ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 Отношения родства подтверждает запись акта о рождении ФИО17 13.12.1951 от 09.01.1952 № 40, где в графе родители - отец ФИО20, мать ФИО19. Данные сведения подтверждает информация, полученная от отдела ЗАГС Фрунзенского района г. Ярославля. Отношения родства подтверждает и ФИО17 в протоколе допроса свидетеля от 07.06.2009 № 16.

ИП ФИО21 (дата рождения 17.11.1971) - сын ФИО18, который является ИП (арендатором) и заместителем директора ООО Фирма «Инкомпроект». Данные сведения подтверждает информация, полученная от отдела ЗАГС Ленинского района г. Ярославля, и копия расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006.

Взаимозависимость с ООО Фирма «Инкомпроект» следующих индивидуальных предпринимателей – арендаторов, являющихся и (или) являвшихся работниками фирмы, подтверждается следующими документами:

1)ИП ФИО22 - бывший работник ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждает копия приказа от 01.04.2002 № 18-к о приеме на работу на должность менеджера, копия приказа о расторжении трудового договора с работником (увольнении) 31.10.2006 № 124-к, справка 2- НДФЛ;

2) ИП ФИО23 - менеджер ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией трудового договора от 02.04.2007 № 12, справкой 2-НДФЛ;

3) ИП ФИО24 - менеджер ООО Фирма «Инкомпроект» - подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007г. за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2 НДФЛ;

4) ИП ФИО12 - бывший работник ООО Фирма «Инкомпроект» - подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, протоколом допроса свидетеля от 20.03.2009 № 8,   справкой 2- НДФЛ;

5) ИП ФИО25 - бывший работник ООО Фирма «Инкомпроект» - инженер по маркетингу торгового отдела, что подтверждает копия приказа о расторжении трудового договора с работником (увольнении) от 31.03.2006 № 33-к, справка 2- НДФЛ;

6) ИП ФИО26 - бывший работник ООО Фирма «Инкомпроет» - менеджер торгового отдела, что подтверждает копия приказа о расторжении трудового договора с работником (увольнении) от 31.03.2006 № 32-к, справка 2- НДФЛ;

7) ИП ФИО16 - заведующая складом ООО Фирма «Инкомпроект» , что подтверждает копия приказа от 01.04.2002 № 18-к о приеме на работу, копия расчетной ве­домости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справка 2- НДФЛ;

8)ИП ФИО27 - менеджер ООО Фирма «Инкомпроект», что под­тверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за от­четный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

9) ИП ФИО28 - бухгалтер ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

10) ИП ФИО29 - менеджер ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждает копия трудового договора от 03.10.2005 № 47, копия рас­четной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справка 2 НДФЛ;

11) ИП ФИО10 - водитель ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

12) ИП ФИО13 - заместитель начальника ювелирного отдела 000 Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

13) ИП ФИО30 - бывший работник, ведущий менеджер ювелир­ного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, копией приказа о прекращении трудового договора с работником (увольнении) от 31.08.2007 № 57-к, справкой 2- НДФЛ;

14) ИП ФИО31 - администратор ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

15)ИП ФИО15 - ведущий менеджер ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, копией трудового дого­вора от 20.09.2005 № 45, справкой 2- НДФЛ;

16) ИП ФИО32 - начальник отдела ООО Фирма «Инкомпро­ект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, справкой 2- НДФЛ;

17) ИП ФИО33 - заведующая ломбардом ООО фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией трудового договора от 29.03.2007 № 11, справкой 2- НДФЛ;

18) ИП ФИО34 - бывший работник, продавец ООО Фирма «Инком­проект», с 2006г. работник ООО Проектный институт «Гипроприбор» (доля участия в устав­ном капитале ФИО17 - 51%) и работник ООО «Гипроприбор» (доля участия в устав­ном капитале ФИО35 - дочери ФИО17 - 100 %), о чем свидетельствует копия при­каза о прекращении трудового договора с работником (увольнении) от 15.08.2005 № 94-к, декларации по форме 3- НДФЛ, представленные ФИО34 в налоговую инспекцию;

19) ИП ФИО11 - менеджер ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией расчетной ведомости на выдачу заработной платы от 08.01.2007 за отчетный период с 01.12.2006 по 31.12.2006, копией трудового дого­вора от 20.03.2006 № 9, справкой 2- НДФЛ;

20) ИП ФИО36 - директор магазина «Найк» ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается копией трудового договора от 24.04.2007 № 19, справ­кой 2 -НДФЛ.

Три индивидуальных предпринимателя - арендатора являются работниками организа­ций, в которых директор и учредитель ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 является учредителем или руководителем, в том числе:

- ИП ФИО37 в 2006 - 2007гг. являлась работником ООО Про­ектный институт «Гипроприбор» (доля участия в уставном капитале ФИО17 - 51%) и ООО «Гипроприбор» (доля участия в уставном капитале ФИО35 - дочери ФИО17 -100 %) о чем свидетельствуют декларации по форме 3- НДФЛ, представленные ФИО37 в Межрайонную ИФНС России № 5 по Ярославской области;

- ИП ФИО38 являлась в 2005г. работником ОАО
  «Ярославский Гипроприбор», где руководителем является ФИО17 (директор и учредитель ООО Фирма «Инкомпроект»), что подтверждают данные налоговой декларации по
НДФЛ, представленную ФИО38 в Межрайонную ИФНС России № 5 по Ярославской
области;

- ИП ФИО39 является руководителем ОАО «Яхонт» и ООО
«ЗЮС», что подтверждают данные налоговых деклараций 3- НДФЛ, представленых
ФИО39 3. И. в Межрайонную ИФНС № 5 по Ярославской области за 2005 - 2007гг.
Учредителем ООО «ЗЮС» является ФИО17 (доля участия в уставном капитале составляет - 55,2 %).

ИП ФИО14 и ИП ФИО40 являются работниками ИП ФИО41, которая в свою очередь является начальником ювелирного отдела ООО фирма «Инкомпроект». Это подтверждают данные дек­ларации 3- НДФЛ, представленной ФИО14 в ИФНС по Ленинскому району г. Яро­славля, протоколом допроса свидетеля от 18.02.2009 № 7, и данные декларации 3- НДФЛ ФИО40, представленной в Межрайонную ИФНС России № 5 по Ярославской области.

Инспекция читает, что наличие трудовых отношений индивидуальных предпринимателей - арендаторов с ООО Фирма «Инкомпроект», семейных отношений индивидуальных предпринимателей - арендаторов с директором и учредителем общества ФИО17, заместителем директора ФИО18, заключение от имени индивидуальных предпринимателей - арендаторов до­говоров субаренды позволяют сделать вывод, что возникшие отношения между индивиду­альными предпринимателями - арендаторами и ООО Фирма «Инкомпроект» оказывают влияние на экономические результаты их деятельности.

Таким образом, данные отношения позволяют сделать вывод о взаимозависимости индивидуальных предпринимателей - арендаторов и общества в соответствии со ст. 20 НК РФ.

IV. В ходе проведения контрольных мероприятий при проведении выездной налоговой проверки получено и проанализировано 54 выписки банка по операциям на счетах индиви­дуальных предпринимателей. В основном расчетные счета индивидуальных предпринимате­лей - арендаторов (39 счетов), открыты в банке Ярославский филиал «Московского инду­стриального банка».

Анализ выписок банка показал, что денежные средства, поступающие от субарендаторов на расчетные счета индивидуальных предпринимателей - арендаторов, расходуются на следующие цели:

- перечисляются ООО Фирме «Инкомпроект» за аренду торговых площадей, в соот­ветствии с заключенными договорами аренды;

- уплачиваются налоговые платежи по УСНО;

- уплачивается комиссия банку за ведение расчетного счета;

- перечисляются платежи ООО «Удостоверяющий центр Тензор» за обслуживание электронной отчетности;

-перечисляются платежи за обслуживание контрольно - кассовой техники.
  Остаток денежных средств на счетах индивидуальных предпринимателей снимается по кассовым чекам. Все кассовые чеки для получения денежных средств со счетов индиви­дуальных предпринимателей - арендаторов были выписаны на имя ФИО42 и ФИО43, которые работают в ООО Фирма «Инкомпро­ект» в должности кассира. На кассовых чеках индивидуальных предпринимателей простав­лена разрешительная подпись на получение наличных денежных средств с их расчетных сче­тов кассирами ООО Фирма «Инкомпроект».

Проанализировав выписку по расчетному счету, открытому в Ярославском филиале «МИнБ» ИП ФИО17 (директора и единоличного учредителя ООО Фирма «Инкомпроект»), инспекцией установлено, что ФИО17 на расчетный счет регулярно вносятся наличные де­нежные средства. Суммы, вносимые на расчетный счет ИП ФИО17, несоизмеримы с его доходами от предпринимательской деятельности, заявленными в декларациях, представленных в налоговую инспекцию.

ИП ФИО17 ИНН <***> состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с 10.12.1999, свидетельство № 00016500.

В 2005 - 2006гг. в налоговую инспекцию ИП ФИО17 представлялись декларации на уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) и на уплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСНО). В 2007г. в налоговую ин­спекцию представлялись только декларации на уплату налога, уплачиваемого в связи с при­менением упрощенной системы налогообложения.

В декларации по уплате налога, уплачи­ваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 год ИП Му­хиным Е. Д. отражена сумма доходов для целей налогообложения в сумме 3 790 869 руб., за 2006 год в сумме 5 481 967 руб., за 2007 год в сумме 24 775 237 руб. Всего в сумме 34 048 073 руб.

ИП ФИО17 было зарегистрировано 3 контрольно-кассовых аппарата.

Согласно фискальному отчету с ККТ модель АМС - 100ф (заводской номер 20237142), используемого для приема выручки от деятельности, по которой уплачивается ИП ФИО17 ЕНВД (оказание услуг общественного питания через объекты организации питания, имеющие залы обслуживания посетителей), за 2005 год выручка от деятельности кафе «Мельник» составила 2 992 192,9 руб., за 2006 год - 920 838,7 руб.

Согласно фискальному отчету с ККТ модель АМС - 100ф (заводской номер 20256933) выручка за 2005 год составила 1 236 702,16 руб.

По кассовому аппарату модель ТЕГ Мастер 100ф (заводской номер 9630859) фис­кальный отчет снять не представилось возможным, так как договор на обслуживание ККТ с ООО «Маст» был расторгнут 01.01.2006.

Таким образом установлено, что от деятельности, по которой ИП ФИО17 упла­чивал ЕНВД, выручка составила 5 149 733,8 руб. (за 2005 - 2006гг.)

Кроме этого, ФИО17 представлены в налоговую инспекцию декларации по форме 3-НДФЛ, где отражены его доходы как физического лица (его заработная плата, дохо­ды от продажи имущества). В 2005 году в декларации 3-НДФЛ заявлены доходы в сумме 30 000 руб., полученные в ООО Фирма «Инкомпроект». В 2006 году общая сумма дохода со­ставила 959 000 руб.

В 2007 году заявленная в декларации 3-НДФЛ сумма дохода составила 2 741 000 руб.

Общая сумма доходов ФИО17 составила 3 730 000 руб.
  Таким образом, общая сумма доходов ФИО44.Е.Д., полученная из всех источников

за 2005 -2007гг., составила 42 927 807 руб.

На расчетный счет ИП ФИО17 № <***>, открытом в Ярославском филиале «МИнБ», в 2005 году поступило 334 437 770 руб., в том числе:

- наличное пополнение счета - 184 162 000 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 142 975 770 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском

отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 7 300 000 руб.

В 2006 год поступило 335 621743 руб. в том числе:

- наличное пополнение счета - 314 749 658 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 17 522 085 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 3 350 000 руб.

В 2007 год поступило 430 445 000 руб. в том числе:

- наличное пополнение счета - 336 445 000 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 91 000 000 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 3 000 000 руб,

Таким образам, доходы, поступившие на счет ИП ФИО17 по указанным основаниям за 2005 - 2007гт., составили 1 100 504 513руб., что значительно выше дохода ФИО17 в сумме 42 927 807 руб., полученного в 2005 - 2007гг. из всех источников.

Суммы денежных средств, вносимые наличными на счет ИП ФИО17, часто сов­падают с суммами денежных средств, получаемых кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО42 и ФИО43 с расчетных счетов индивидуальных предпринимате­лей-арендаторов. Согласно приложению к акту № 13, из 241 случая внесения денежных средств на счет ИП ФИО17 инспекция насчитала 86 совпадений, что составляет более 1/3 и позволяет говорить о систематичности.

Так, анализ инспекцией расчетного счета ИП ФИО17, открытого в Ярославском филиале «МИнБ», показал, что суммы вносимые наличными на счет ИП ФИО17 на отдельные даты, соответствуют сумме наличных денежных средств, полученных с расчетных счетов арендаторов.

03.02.2005 на расчетный счет ИП ФИО17 зачисляются наличные денеж­ные средства в сумме 650 000 руб. В этот же день была получена с расчетного счета ИП ФИО31 (арендатора), открытого в этом же филиале банка, по чеку № АН 7263301, вы­писанному на предъявителя ФИО42, сумма 650 000 руб.

17.02.2005 зачислены на счет ИП ФИО17 денежные средства в сумме 160 000 руб., и в этот же день были получены со счета ИП ФИО45 (арендатора) по чеку № АН 7263051, выписанному на предъявителя ФИО42, денежные средства в сумме 160000 руб.

18.03.2005 зачислены на счет ИП ФИО17 денежные средства в сумме 3 310 000 руб., в этот же день были получены наличные денежные средства с расчетных счетов индиви­дуальных предпринимателей - арендаторов кассиром ФИО42 в общей сумме 3 310 000 руб., в том числе:

-ИП ФИО46 по чеку № АН 7232378 в сумме 385 000 руб.;

-ИП ФИО47 по чеку № АН 7267309 в сумме 150 000 руб.;

-ИП ФИО48 по чеку № АН 7236772 в сумме 160 000 руб.;

-ИПКуликГ. М. по чеку № АН 7236812 в сумме 1 945 000 руб.;

-ИП ФИО31 по чеку № АН 7263304 в сумме 670 000 руб.

Совпадение сумм наличных денежных средств, вносимых на счет ИП ФИО17, с суммами, полученными со счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов в Ярославском филиале «МИнБ» кассирами ООО Фирма «Инкомпроект», имеют место в следующие даты:

- 06.07.2005 - сумма 550 000 руб.;

- 29.07.2005-сумма 3 000 000руб.;

- 03.08.2005 - сумма 700 000 руб.;

- 04.08.2005 - сумма 1 245 000 руб.;

- 12.08.2005 - сумма 557 000 руб.;

- 09.09.2005 - сумма 2 329 000 руб.;

- 23.09.2005 - сумма 920 000 руб.;

- 30.09.2005 - сумма 300 000 руб.;

- 03.11.2005 - сумма 2 950 000 руб., (приложение № 13 к акту).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией были допрошены свидетели - индивидуальные предприниматели - арендаторы ФИО49, ФИО50, в настоящее время являющиеся пенсионерами. Их показания свидетельствуют о том, что денежные средства, полученные кассирами с их расчетных счетов, открытых в Ярославском филиале «МИнБ», не передавались в распоряжение индивидуальных предпринимателей (протоколы допроса свидетелей от 19.12.2008 № №1, 2 – т.2, л.д.72-79).

Допрошенные в порядке ст.90 Налогового кодекса РФ ФИО42 и ФИО43, показали, что все денежные средства, как получаемые в кассу от субарендаторе наличными, так и полученные с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей арендаторов, передавались им же (протоколы допроса свидетелей № 9 от 22.04.2009г., № 1 от 27.04.2009г.). Однако, ни ФИО42, ни ФИО43 не представлено документов (расписки, расходные кассовые ордера и другие), подтверждающих факт передачи денежных средств индивидуальным предпринимателям - арендаторам.

Кроме того, свидетели ИП ФИО37 (протокол допроса от 13.02.2009 № 4), ИП ФИО25 (протокол допроса от 17.02.2009 № 5), ИП ФИО22 (протокол допроса от 17.02.2009 № 6), ИП ФИО14 (протокол допроса от 18.02.2009 № 7) yтверждают, что денежные средства с расчетных счетов, открытых на их имя в Ярославском филиале «МИнБ», сами получали по чекам и расходовали на личные цели.

Однако представленные Ярославским филиалом «МИнБ» и Городским отделением №  17 СБ РФ копии кассовых чеков свидетельствуют, что денежные средства с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов, в том числе и ФИО37, ФИО25., ФИО22, ФИО14, получались ФИО42 и ФИО43 - кассирами ООО Фирма «Инкомпроект».

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что денежные средства, получаемые кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов по кассовым чекам, если не расходовались на другие цели, то в этот же день полностью зачислялись на расчетный счет ИП ФИО17 Даты зачисления наличных денежных средств на счет ИП ФИО17 также совпадают с датами получения наличных денежных средств со счетов ИП кассирами.

С расчетного счета № <***> ИП ФИО17 денежные средств расходовались следующим образом:

- перечислялись Комитету по управлению муниципальным имуществом мэрии на приобретение объектов недвижимости;

- перечислялись в ООО Фирму «Инкомпроект» одновременно с поступлением налич­ных денежных средств на расчетный счет ИП ФИО17;

- оказывалась возвратная финансовая помощь ИП (арендаторам);

- перечислялись денежные средства на депозитные счета ФИО17

ООО Фирма «Инкомпроект» в бухгалтерском учете денежные средства, поступавшие от ИП ФИО17, отражало на счете 66 -2 «Прочие займы». Кредитовые обороты по счету 66-2 «Прочие займы» (поступление займов от ФИО17) составили:

в 2005 году - 271 564 900 руб.;

в 2006 году -199 381 000 руб.;

в 2007 году - 286 991 000 руб.

Всего за 3 года поступило денежных средств в ООО Фирму «Инкомпроект» от ИП ФИО17 в виде займов в сумме 757 936 900 руб.

Договоры займа с ИП ФИО17 ООО Фирма «Инкомпроект» в письменном виде не заключало. Остаток средств по счету 66-2 «Прочие займы» по состоянию на 01.01.2005 со­ставлял 121 288 349 руб.

Из поступивших денежных средств в виде займов от ИП ФИО17 в ООО Фирма «Инкомпроект средства в сумме 190 000 000 руб. в июне 2005г., в сумме 373 759 267 руб. в октябре 2006г. были направлены на увеличение уставного капитала общества единствен­ным учредителем ФИО17

Средства были возвращены ИП ФИО17 путем погашения взаимной задолженно­сти ИП ФИО17 И ООО Фирма «Инкомпроект» (проводка Д-т 66-2 К-т 62-1) всего за 2005 -2007гг. в сумме 55 683 633 руб., часть денежных средств возвращена ИП ФИО17 с расчетных счетов ООО Фирмы «Инкомпроект» - в сумме 60 866 500 руб. на его расчетный счет в Яро­славском филиале «МИнБ» и на расчетный счет в городском отделении № 17 СБ РФ. Креди­товый остаток займов от ИП ФИО17 на 31.12.2007 составил 180 986 848,8руб. (дан­ные обороты отражены в журналах ордерах за 2005 -2007гг. ООО Фирма «Инкомпроект» по счету 66 -2 «Прочие займы»).

При допросе свидетелей - субарендаторов ИП ФИО51 (протокол допроса от 30.06.2009 № 12), ИП ФИО52 (протокол допроса от 30.06.2009 № 13), ИП ФИО53 (протокол допроса от 30.06.2009 № 14), ИП ФИО54 (протокол до­проса от 30.06.2009 № 15 – т.2, л.д.9-24) установлено, что все вопросы, связанные с арендой торговых площадей, начиная с заключения договоров субаренды, текущие организационные вопросы, вопросы, связанные с изменениями условий договоров субаренды, решались в отделе аренды ООО Фирма «Инкомпроект». Оплата за субаренду вносилась либо в кассу ООО Фирма «Инкомпроект», либо перечислялась на расчетные счета ИП - арендаторов, открытые в Ярослав­ском филиале «МИнБ», ЗАО «Русь - банк», СБ РФ. Платежи от субарендаторов поступали в форме предоплаты (как правило, за 2 месяца вперед), счета за коммунальные услуги выстав­лялись субарендаторам за фактически оказанные услуги. С индивидуальными предпринимателями - аренда­торами никаких личных контактов, связанных с решением каких либо вопросов по сдаче в субаренду торговых площадей, не было. О смене индивидуального предпринимателя - арендатора субарендаторам сообщалось в отделе аренды ООО Фирмы «Инкомпроект», где и перезаключались договоры субаренды на эти же арендуемые площади но с другими ИП - арендаторами. Если субарендаторы не смогли своевременно уплатить арендную плату, то с просьбой об отсрочке платежа, либо с просьбой о понижении арендной платы обращались в письменном виде к директору ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 (через отдел арен­ды Общества).

Следовательно, все вопросы, связанные с субарендой торговых площадей решались непосредственно с собственником - ООО Фирма «Инкомпроект».

Инспекция исходит из п.п.1, 3, 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке ар­битражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно которому под налоговой выгодой для целей названного постановления понимается уменьшение раз­мера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получе­ния налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой ставки, а также получе­ния права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По мнению инспекции, изложенные обстоятельства о применяемой ООО Фирма «Инкомпроект» схеме минимизации полученного дохода свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Инспекция указывает, что в соответствии с п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуще­ствлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность приме­нения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону по­нижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторо­ну понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) това­ров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначис­лении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или ус­луги.

Пунктом 9 статьи 40 Кодекса установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реа­лизации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) това­рами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 10 статьи 40 Кодекса при отсутствии на соответствующем рынке то­варов, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при не­возможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности ин­формационных источников для определения рыночной цены используется метод цены по­следующей реализации,  при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у про­давца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя то­варов, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупате­ля.

При  невозможности использования метода цены последующей реализации (в част­ности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реали­зованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена това­ров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных за­трат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реа­лизацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортиров­ку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Кодекса).

Из приведенных положений Налогового кодекса РФ следует, что при определении ры­ночной цены последовательно используются три метода определения рыночной цены: во-первых, определение цены с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых услови­ях, во-вторых, метод последующей реализации, в-третьих, «затратный» метод

Инспекция считает, что в данной ситуации установлена взаимозависимость между арендатором ООО Фирма «Инкомпроект» и с индивидуальными предпринимателями, которая может повлиять на результаты сделок по аренде нежилых помещений.

Из материалов проверки следует, что всю хозяйственную деятельность, в том числе заключение договоров субаренды, осуществляло ООО  Фирма «Инкомпроект» на основании заключенных типовых договоров на оказа­ние возмездных услуг. Договоры на оказание возмездных услуг заключены с 34 ИП аренда­торами. По ИП ФИО55 и ИП ФИО21 договоры на оказание возмездных услуг на проверку не были представлены, но фактически услуги также были оказаны. С 17 индивидуальными предпринимателями - арендаторами были заключены договоры поручения на совершение операций от имени арендаторов с денежными средствами, полу­чаемыми от субаренды. По другим индивидуальным предпринимателям - арендаторам опе­рации с денежными средствами осуществлялись без договоров поручения (на проверку не представлены).

Таким образом, отношения между индивидуальными предпринимателями - арендато­рами и обществом оказывали непосредственное влияние на результаты сделок по реализа­ции услуг от аренды нежилых помещений.

По результатам проверки инспекция сделала вывод, что о том, что реальный доход по договорам субаренды получало ООО Фирма «Инкомпроект», а предприниматели - арендаторы являлись подставными лицами, не имеющими отношения к фактической деятельности по сдаче помещений в аренду и необходимыми для юридического оформления схемы минимизации налогообложения.

Арендная плата по договорам аренды между индивидуальными предпринимателями и ООО  Фирма «Инком­проект» отклоняется от субарендной платы более чем на 20% в сторону понижения (приложение № 10 к акту).

Для определения рыночных цен - размера арендной платы за 1 кв.м. нежилой площади, сданной в аренду под торговые помещения, Инспекцией был направлен запрос № 13-10/04/51090 от 22.10.2008 в Ярославский областной комитет государственной статистики. Согласно представленному ответу № 02-04-111/2411 от 31.10.2008 в Ярославском областном комитете государственной статистике отсутствует запрашиваемая информация.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах арендной платы за 1 кв.м. нежилых помещений, используемых как торговые площади, Инспекцией был направлен соответствующий запрос № 13-10/04-22314 от 13.04.2009 в об­щество с ограниченной ответственностью «Яр-Оценка. В представленных ООО «Яр - Оценка» сведениях среднее значение размера арендной платы за пользование 1 кв. м площади торгового места, предоставляемого в торго­вых помещениях на территории г. Ярославля со всеми коммуникациями, составило:

в 2005 году - в торговых помещениях (Кировский район) - 700 - 770 руб. за 1 кв. м;

- в торговых центрах (Дзержинский район) - 510 - 600 руб. за 1 кв. м;

в 2006 году - в торговых помещениях (Кировский район) - 825 - 910 руб. за 1 кв. м;

- в торговых центрах (Дзержинский район) - 510 - 600 руб. за 1 кв. м;

- в торговых центрах (Заволжский район) - 960 - 1110 руб. за 1 кв. м;

в 2007 году - в торговых помещениях (Кировский район) - 790 - 890 руб. за 1 кв. м;

- в торговых центрах (Дзержинский район) - 560 - 640 руб. за 1 кв. м;

- в торговых центрах (Заволжский район) - 680 - 830 руб. за 1 кв. м.

Кроме этого, инспекцией получены сведения у различных организаций, сдающих торговые площади в крупных торговых центрах, о размере арендной платы 1 кв. м тор­говой площади. Цена аренды 1 кв. м площади с НДС составила в Дзер­жинском районе г. Ярославля в 2006 - 2007гг. 926 - 2000 руб. В Кировском районе г. Яро­славля на основании данных, представленных муниципальными арендодателями, цена аренды 1 кв. м в 2005г. составляла 385 - 910 руб., в 2006г. - 385- 1496 руб., в 2007г. - 600 - 1650 руб.

Поскольку инспекцией было установлено, что характеристики торговых площадей, сведения по кото­рым учитывались при определении арендной платы, не совпадают с характеристиками нежи­лых помещений, сдаваемых ООО Фирма «Инкомпроект» в аренду, то нельзя сделать вывод о том, что сделки были совершены с идентичным или однородным товаром в сопоставимых условиях.

В связи с этим инспекцией при определении размера арендной платы, соответст­вующей реальным рыночным ценам на данный вид услуг, использован определенный п. 10 ст. 40 Налогового кодекса РФ метод последующей реализации, в качестве рыночной цены принята арендная плата, установленная договорами субаренды, заключенными индивидуальными предпринимателями - арендаторами.

В ходе проведения проверки были получены у ООО Фирма «Инкомпроект» копии до­говоров аренды, заключенных Обществом с индивидуальными предпринимателями, а также копии договоров субаренды, заключенных индивидуальными предпринимателями с суб­арендаторами. На основании и в соответствии с условиями договоров субаренды рассчитана выручка от субаренды торговых площадей без НДС по каждому ИП в разрезе действующих договоров.

На основании договоров аренды рассчитана выручка от аренды торговых площадей без НДС. Размер заниженной выручки для целей налогообложения определен в виде разницы выручки от субаренды и аренды без НДС (приложение № 11, № 22 к акту).

В соответствии с учетной политикой Общества для целей налогообложения доходы рассчитаны «по отгрузке».

Таким образом, в соответствии с п. 10 ст. 40 НК РФ, под рыночными ценами для целей налогообложения ООО Фирмы «Инкомпроект» инспекцией учтена цена последующей реализации, а именно фактические цены сдачи помещений в субаренду.

Возражения ООО Фирма «Инкомпроект» на акт проверки были частично удовлетворены (в части расчетов налоговой базы и налогов, в том числе в связи с допущенными арифметическим ошибками).

Решением Управления ФНС России по Ярославской области от 14.12.2009 № 533 также были внесены изменения в расчеты налоговой базы и налогов, что привело к частичной отмене вынесенного инспекцией решения.

Однако в целом позиция налоговых органов о наличии схемы получения необоснованной налоговой выгоды и минимизации налогообложения осталась без изменения.

Заявитель ссылается на п.1 ст.65 АПК РФ, указывает, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены доказательства возникновения у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, которые подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ.

Заявитель считает недоказанным наличие схемы минимизации налогообложения и получение им необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п.п.3, 5, 6, 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

По мнению заявителя, налоговым органом не приведено ни одного доказательства наличия указанных обстоятельств и, соответственно, получения ООО Фирма «Инкомпроект» необоснованной налоговой выгоды.

В п.9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Заявитель считает, что о наличии в действиях налогоплательщика реальной экономической цели и об отсутствии получения необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие обстоятельства:

1) в аренду предоставлялся объект недвижимости либо целиком, либо крупные площади в нем (от 1000 кв.м и более), то есть ООО Фирма «Инкомпроект» выступала оптовиком на рынке недвижимости, тогда как предметом договоров субаренды являлись иные, как правило, мелкие торговые площади. Это обстоятельство, а также осуществление арендаторами экономической деятельности, направленной на поиск субарендаторов и организацию торговой деятельности на арендованных площадях (маркетинговая, риэлторская деятельность, возведение перегородок, реклама, и т.п.) обосновывают разницу в размерах арендной субарендной платы. Именно сдача в аренду крупных (оптовых) площадей была экономически выгодна заявителю.

2) Ведение самостоятельной предпринимательской деятельности предпринимателями – арендаторами. Данное обстоятельство подтверждается следующими фактами:

- регистрация физических лиц (арендаторов) в качестве предпринимателей в разное время, то есть отсутствие так называемой «централизованной регистрации», направленной исключительно на функционирование «схемы». Отсутствие централизованной регистрации подтверждается также приложением № 12 к акту проверки, где имеются сведения о времени осуществления регистрации и о дополнительных видах деятельности (т.44, л.д.1-12);

- наличие других видов деятельности, осуществляемых предпринимателями, помимо сдачи помещений в аренду и субаренду. Иная предпринимательская деятельность велась индивидуальными предпринимателями ФИО31, ФИО37, ФИО15, ФИО34, ФИО14, ФИО40, ФИО13, ФИО25, ФИО55, ФИО21, ФИО18, ФИО32, ФИО10, ФИО26, что подтверждается представленными заявителем документами.

В представленных ответчиком выписках с расчетных счетов предпринимателей в Сбербанке России и Филиале ОАО «МИнБ» (т.21-25, т.16 л.д.73) можно отследить поступление выручки на расчетные счета не только от сдачи помещений в аренду, но и от других видов деятельности;

- наличие работников по трудовому договору (реестры сведений о доходах физических лиц представлены с возражениями № 3 от 02.06.2010);

- пополнение расчетных счетов предпринимателей наличными денежными средствами (подтверждается таблицей, представленной налоговым органом – Анализ денежных потоков по расчетным счетам ИП – арендаторов);

- перечисление денежных средств с одного расчетного счета на пополнение других расчетных счетов, в том числе используемых для осуществления иных видов деятельности, а также на счета до востребования;

- оказание возвратной финансовой помощи (гражданско-правовые отношения займа) предпринимателями друг другу, вопреки утверждениям инспекции о том, что все денежные средства снимались по чекам.

Заявитель считает не выдерживающими критики показания свидетелей - четырёх индивидуальных предпринимателей - субарендаторов (ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54) о том, что никаких контактов с индивидуальным предпринимателями-арендаторами по вопросам сдачи в субаренду торговых площадей они не имели, о смене индивидуального предпринимателя узнавали в отделе аренды ООО Фирма «Инкомпроект», и что все письма с просьбами об отсрочке платежа либо с просьбой о снижении арендной платы они направляли на имя ФИО44.

Заявитель пояснил в заседании, что, во-первых, в одном только Торговом центре «Космос-1» в проверяемом периоде было около 200 субарендаторов, в ТЦ «Космос-3» в Заволжском районе - около 150. Индивидуальному предпринимателю совсем необязательно с каждым субарендатором встречаться лично, за него это могут сделать его представители на основании соответствующих договоров.

Во-вторых, то, что субарендатор все письма пишет на имя ФИО44, вовсе не означает, что ФИО44 их читает и принимает по ним какие-то решения. Просто субарендатор знает, кто собственник, и ему удобно отправлять всё на собственника, а не на домашний адрес индивидуального предпринимателя-арендатора. Это чисто технические вопросы, которые налоговый орган интерпретирует в свою пользу.

В подтверждение реальности осуществления деятельности предпринимателями – арендаторами заявитель представил в судебное заседание копии писем субарендаторов на имя арендаторов о расторжении договоров субаренды.

3) Размер арендной платы был единым как для лиц, сдающих помещения в субаренду, так и для лиц, ведущих предпринимательскую деятельность на данных площадях самостоятельно.

ООО Фирма «Инкомпроект» сдавало площади следующим индивидуальным предпринимателям:

1. ИП ФИО56 – торговля мебелью;

2. ИП ФИО57- розничная торговля ювелирными изделиями;

3. ИП ФИО41- розничная торговля часами;

4. ИП ФИО58- торговля мебелью;

5. ИП ФИО59- общественное питание,

и другие.

Приложения №№ 14-16 к иску (т.5, л.д.120-130) содержат размер арендной платы, перечень помещений, которые арендовали данные предприниматели. Сопоставление существенных условий договоров аренды, на основании которых арендаторы осуществляли самостоятельную деятельность, с аналогичными условиями договоров аренды, на основании которых были заключены договоры субаренды, позволяет, по мнению заявителя, заключить, что эти условия (в том числе в части размера арендных платежей) были одинаковыми.

4) Авансирование арендной платы, то есть условие договоров о внесении арендных платежей к определенному сроку, за несколько месяцев до окончания действия договора в полном размере. В отдельном случае арендатор мог с письменного разрешения руководителя рассрочить оплату арендной платы на несколько платежей (в порядке исключения). В подтверждение заявитель представил Приложение № 10 к иску – т.5, платежи по арендной плате в разрезе индивидуальных предпринимателей, а также анализ произведенной оплаты арендаторами – приложения к Возражениям № 2 от 12.04.2010 – т.50, Акты сверки - т.т.53-54.

5) Предприниматели - арендаторы несли риск простоя площадей. К исковому заявлению (т.5, л.д.85-86) и к Возражениям № 3 от 02.06.2010 приложены расчеты количества несданных площадей за 2005, 2006 и 2007 гг. которые показывают, какое количество площадей предприниматели сдавали в субаренду, а какое количество площадей простаивало и не приносило дохода, в то время как арендная плата была внесена в полном объеме.

Также предприниматели брали в аренду площади помимо торговых – лестницы, проходы до бутиков, туалеты, которые не подлежат сдаче в субаренду.

Помимо этого арендаторы несут риск неоплаты субарендных платежей. С Возражениями № 3 заявителем представлены судебные решения о взыскании субарендной платы.

6) Арендаторы заключали договоры возмездного оказания услуг (бухгалтерские юридические, ведение учета доходов и расходов, учет расчетов с дебиторами и кредиторами) для единообразия условий заключения договоров с субарендаторами. Данное условие было необходимо для расчета ежегодной окупаемости объектов, исследования необходимости повышения или понижения (в случаях уменьшения спроса) арендной платы.

Заявитель указывает, что основная информация, касающаяся объектов недвижимости, находится у собственника (технические паспорта, документы на право собственности и т.п.). Кроме того, многие индивидуальные предприниматели не обладают необходимыми познаниями в области бухгалтерского учета и налогообложения, гражданско-правовых отношений и т.д., в связи с чем им часто приходилось обращаться в ООО Фирма «Инкомпроект» за этой информацией и за консультациями. Отсутствовали единые правила, по которым арендаторы заключали договоры с субарендаторами, в результате условия договоров субаренды иногда не вписывались в параметры работы торговых центров (режим работы, порядок размещения рекламы и другие вопросы). Заключение с арендаторами договоров на оказание бухгалтерских, юридических и иных услуг по ведению учета позволило привести договоры субаренды к единому стандарту, а предпринимателям полностью сосредоточиться на поиске и работе непосредственно с субарендаторами. Общество стало владеть информацией об использовании своей недвижимости, что привело к более эффективному управлению собственностью.

Заявителем в подтверждение представлены в заседание письменные заявления предпринимателей об оказании услуг.

Деятельность по возмездному оказанию услуг и кассовому обслуживанию ООО Фирма «Инкомпрокт» приносила реальную экономическую выгоду, которая за три года составила 1 427 148руб., что, по мнению заявителя, указывает на самостоятельную деловую цель при их заключении.

Таким образом, заключение данных договоров было обусловлено не желанием получить необоснованную налоговую выгоду, а наличием разумной, экономически обоснованной деловой цели, что согласуется с принципом экономической целесообразности хозяйственной деятельности.

7) Наличие реального конкурента на рынке сдачи крупных площадей в аренду в лице КУМИ мэрии г.Ярославля, предлагающего аналогичные (а в некоторых случаях более низкие) цена на рынке аренды торговой недвижимости.

В материалы дела заявителем представлены договоры аренды недвижимого имущества, где арендодателем выступает КУМИ (т.2, л.д.113-140).

Так, например, КУМИ мэрии города Ярославля сдавал в аренду нежилые помещения по адресу: <...>, в 2005-м году по цене 106 руб. в том числе НДС, за 1 кв.м.

В 2008г. КУМИ сдавал в аренду нежилые помещения по адресу: г. Ярославль, Заволжский район, пос. завода 50, д. 23а, по цене 34 рубля за 1 кв.м. площади,  в том числе НДС.

КУМИ сдавались в аренду нежилые помещения, расположенные напротив ТЦ «Космос-3», ООО «Тандер» (м-н «Магнит») по пр. Авиаторов, цена за 1 кв.м. составляла в 2006г. - 248 руб. с НДС, в 2007г. - 283 руб. с НДС.

КУМИ сдавались в аренду нежилые помещения, расположенные рядом с ТЦ «Космос-3», кафе «Морозко» по адресу пр. Авиаторов, д.90. Цена за 1 кв.м. составляла в 2006г. - 99 руб. с НДС, в 2007г. - 127 руб. с НДС.

ООО Фирма «Инкомпроект» также предоставлялась налоговому органу информация о ряде сделок, заключенных в проверяемый период с коммерческими структурами: о сдаче в аренду нежилых помещений в центре города по адресу ул. Кирова, д. 10/25 в 2006-м году по цене 203  руб., по 157  руб. и по 222руб. за 1 кв.м. ООО Фирма «Инкомпроект» тоже имеет площади в этой части города, в частности по ул. Кирова, д.11, площадью 483,2 кв.м. Цены в 2006г. практически не отличались.

Налоговым органом проигнорирован такой официальный источник информации, как КУМИ г. Ярославля без указания убедительных причин.

Данные обстоятельства свидетельствуют об экономической обоснованности установления налогоплательщиком арендной платы в определенном размере, позволяющем реально конкурировать с иным субъектом, осуществляющим аналогичную деятельность на рынке недвижимости - сдачу в аренду крупных торговых площадей.

При этом инспекция не доказала несоответствие цен (размера арендной платы) рыночным ценам.

8) Установление арендной платы в определенном размере было продиктовано произведенными налогоплательщиком расчетами окупаемости капитальных вложений по годам.

Заявитель пояснил, после ввода в эксплуатацию каждого объекта недвижимости (и впоследствии ежегодно) составлялся расчет арендной платы с тем, чтобы обеспечить необходимый уровень рентабельности и окупаемости объекта. Размер арендной платы утверждался приказами директора. Поиском арендаторов, в первую очередь крупных оптовиков, занимался отдел аренды Общества.

Расчет окупаемости капитальных вложений по годам приведен в приложениях к заявлению №№ 4-6. Расчет прибыли от арендной деятельности по годам приведён в приложениях к заявлению №№ 7-9. Обществом производилось ежегодное повышение арендной платы. Так, в 2005 году прибыль от арендной деятельности составила 2 160 559 руб., в 2006 г. - 28 386 420 руб., в 2007 г. - уже 51 415 368 руб., то есть за проверяемый период прибыль от арендной деятельности возросла в 23,8 раза или на 2280%. , что не соответствует выводу о минимизации доходов. Если бы налогоплательщик получал денежные средства непосредственно от субарендаторов, у него не было бы необходимости и экономической целесообразности в повышении размера арендной платы.

Налоговый орган не учитывает, что в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность установления налогоплательщиком цены (в данном случае арендной платы в определенном размере) не может оцениваться с точки зрения рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, на что указал Конституционный Суд РФ в Определении от 16.12.2008 № 1072-О-О.

9) Ведение предпринимателями самостоятельной предпринимательской деятельности подтверждается понесенными ими реальными расходами (устройство перегородок, охрана, пожарная сигнализация, реклама и т.п.), не учтенных налоговой инспекцией.

К апелляционной жалобе прилагались договор № 3/03 о производстве охранных действий от 19.05.2003 между ИП ФИО27 и ООО ОП «Альфа», договор на обслуживание средств тревожной сигнализации от 30.04.2004 между ИП ФИО27 и Межрайонным отделом вневедомственной охраны при УВД Кировского района, акты на оказание рекламных услуг и размещение баннера между ООО «ЛюксМедиа» и ИП ФИО27 № 009 от 28.02.2005, № 0015 от 17.03.2005, № 0097 от 30.06.2006, договор подряда № 27 от 31.07.2006 ООО «Евроокна» с ИП ФИО34 на установку остекленных модулей в ТЦ «Космос-3» на пр. Авиаторов, 149, договор подряда № 36 от 02.10.2006 ООО «Евроокна» с ИП ФИО22 на установку остекленных модулей в ТЦ «Космос-3» на пр. Авиаторов, 149, договор подряда № 28 от 01.08.2006 ООО «Евроокна» с ИП ФИО48 на установку остекленных модулей в ТЦ «Космос-3» на пр. Авиаторов, 149.

Согласно положениям НК РФ при применении упрощённой системы налогообложения с объектом налогообложения «доходы», расходы, произведённые налогоплательщиком, не учитываются при определении налогооблагаемой базы. Также субъекты, применяющие упрощённую систему налогообложения, освобождены от обязанностей по ведению бухгалтерского учёта.

В связи с этим заявитель не может представить документы, подтверждающие произведённые в 2005-2007 годах индивидуальными предпринимателями, применявшим в указанный период вышеназванную систему налогообложения. Можно подтвердить расходы, произведённые с расчётного счёта, на основании выписок банка, однако документы расходах, произведённые наличными денежными средствами, не сохранились. Однако это не означает, что расходы не производились. Данный вопрос налоговым органом не принят во внимание.

10) Различные условия договоров аренды и субаренды (предмет, сроки оплаты), а также реальное экономическое содержание и цель этих договоров. Заявитель указывает, что налоговый орган не оспаривает реальность (действительность) и реальное исполнение этих договоров в соответствии с их условиями, причем как договоров аренды, так и договоров субаренды. В случае, если сделка является недействительной, она не влечет правовых последствий. Однако налоговый орган учитывает сделки, заключённые ООО Фирма «Инкомпроект» с индивидуальными предпринимателями-арендаторами при расчётах размера заниженной выручки для целей налогообложения в виде разницы выручки от субаренды и аренды (приложения №№11, 22 к акту).

11) По мнению заявителя, налоговый орган не доказал наличия схемы также потому, что схема должна иметь логическую законченность, показывающую, что в результате взаимосвязанных действий определенных участников хозяйственных отношений налогоплательщик получил в распоряжение выручку, но скрыл ее от налогообложения. Налоговый орган не представил доказательств того, что денежные потоки (конечные суммы платежей по договорам субаренды) возвращаются заявителю - ООО Фирма «Инкомпроект», то есть замкнутости схемы.

Налоговый орган пытался обосновать получение налогоплательщиком всей выручки от субаренды обстоятельствами получения наличных денежных средств со счетов арендаторов кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» по чекам. Положения ст.46 ГК РФ, на которые ссылается инспекция, в данном случае неприменимы. Кассиры Общества ФИО42 и ФИО43 осуществляли полномочие на снятие наличных денежных средств со счетов предпринимателей – арендаторов, предоставление такого полномочия подтверждается подписью владельца на чеке. Полномочие может быть основано на договоре поручения (глава 49 ГК РФ), а также осуществляться в интересах представляемого без поручения (глава 50 ГК РФ).

Из имеющихся в материалах дела показаний кассиров, а также предпринимателей – арендаторов следует, что исполнение соответствующих полномочий кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» было непосредственно связано с исполнением договоров возмездного оказания услуг и поручения, предусматривающих учет движения денежных средств предпринимателей на их счетах в банке.

При этом, поскольку договоры возмездного оказания услуг и договоры поручения не предусматривают обязанности фирмы снимать денежные средства со счетов индивидуальных предпринимателей посредством своих работников, то эти услуги кассиры ООО Фирма «Инкомпроект» оказывали предпринимателям на добровольной основе по просьбе индивидуального предпринимателя, с которым кассир был знаком лично.

Кроме того, налоговый орган обосновывает свою позицию ссылкой на поступление на расчетный счет ИП ФИО17 денежных средств, совпадающих по датам и суммам с денежными средствами, снятыми кассирами ООО Фирма «Инкомпрокт» с расчетных счетов предпринимателей – арендаторов (86 случаев и 241).

Заявитель указывает, что вопреки утверждению налогового органа, в подавляющем большинстве суммы, вносимые на расчетный счет ИП ФИО17, не совпадали с суммами, снимаемыми с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей – арендаторов.

Если сравнить информацию о зачислении наличных денежных средств на счет ИП ФИО17 и снятии со счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов в течение только одного 2005г., то видно, что эти процессы происходят самостоятельно и независимо друг от друга. Например, 11.01.2005 на расчетный счет ИП ФИО17 зачислены денежные средства в сумме 2 600 000руб., 05.04.2005 - 3 000 000руб., 03.06.2005 - 1 500 000руб., 02.09.2005 - 1 850 000 руб. Ни в один из указанных дней арендаторами с расчетных счетов денежные средства не снимались.

19.01.2005 с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей ФИО32, ФИО55, ФИО46, ФИО47, ФИО60, ФИО28, ФИО18, ФИО39, ФИО19 было снято всего 1 182 000 руб.; 29.06.2005 с расчетных счетов ФИО60, ФИО38, ФИО19, ФИО61, ФИО37 было снято всего 925 000 руб. Ни в один из указанных дней на расчетный счет ИП ФИО17 денежные средства не вносились.

Изложенное подтверждает, что совпадения, выявленные Инспекцией, не являются доказательствами того, что денежные средства со счетов арендаторов зачислялись на расчетный счет ИП ФИО17

Имевшие место совпадения сумм объясняются тем, что кассиры, которые по личной инициативе по просьбам арендаторов снимали с их счетов денежные средства, с целью не возить с собой наличные средства выдавали данным предпринимателям - арендаторам полученные от своего руководителя ФИО17 для зачисления на его расчетный счет денежные средства в том размере, которым располагали на тот момент, а в дальнейшем снятые по чекам арендаторов деньги зачисляли на расчетный счет ИП ФИО17 (объяснения кассира ФИО42- т.2, л.д. 111-112).

По мнению заявителя, материалами допроса свидетелей не подтверждаются выводы, сделанные налоговым органом о том, что денежные средства, получаемые кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей-арендаторов по кассовым чекам, если не расходовались на другие пели, то в этот же день полностью зачислялись на расчетный счет ИП ФИО17

Свидетель ФИО50 в своих показаниях сказала буквально следующее: «В личных целях доходы от предпринимательской деятельности не используются. Все денежные средства, полученные от предпринимательской деятельности, находятся в обороте». Свидетель ФИО49 в ответах на вопросы: «Получаете ли вы доходы от коммерческой деятельности? В каком размере?», пояснил следующее: «Да, получаю. В каком размере не помню. Доходы от этой деятельности получает моя супруга. А в каком размере, может пояснить бухгалтер. Я этим вопросом не владею. Супруга распоряжается семейным бюджетом, а я в эти вопросы не вникаю». (Протоколы допроса свидетелей от 19.12.2008 г. №№1,2). Однако налоговым органом на стр. 13 акта из этих показаний делается вывод о том, что «денежные средства, получаемые кассирами с их расчетных счетов, открытых в Ярославском филиале «МинБ», не передавались в распоряжение индивидуальных предпринимателей».

Все снятые кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» с расчетных счетов арендаторов денежные средства были получены самими индивидуальными предпринимателями, что подтверждается представленными в судебное заседание расписками  предпринимателей – арендаторов от апреля 2010г. и протоколами допросов ИП ФИО37 (т.2 л.д.62-66), ИП ФИО25 (т.2 л.д.57-61), ИП ФИО22 (т.2. л.д. 52-56), ИП ФИО14 (т.2 л.д.46-51), которые поясняют, что денежные средства получали сами и расходовали на личные цели. При анализе показаний указанных свидетелей Инспекция видит несоответствие в показаниях, поскольку они говорят, что «получали денежные средства сами», а чеки свидетельствуют, что снятие производилось через кассиров. Заявитель полагает, что противоречия нет, владельцы счетов в соответствии с гражданским законодательством имеют право снимать денежные средства как лично, так и через доверенных лиц, при этом банковский чек подписывается лично владельцем счета.

Таким образом, вывод налогового органа противоречит показаниям свидетелей.

Заявитель считает, что следует учитывать, что пополнение расчетного счета ИП ФИО17 осуществлялось из различных источников: накоплений прошлых лет (в материалы дела представлены договоры депозитных вкладов – т.т.19,20), а также по договорам займа в наличной форме с ФИО62 и ФИО63 (прилагались к исковому заявлению), иными физическими лицами и организациями, средств от продажи личного имущества.

ФИО17 зарегистрирован как индивидуальный предприниматель с 1999 г., получал в предыдущие налоговые периоды доходы от предпринимательской деятельности, платил налоги и сдавал налоговые декларации, о чём в налоговом органе имеется информация. ИП ФИО17 были заключены договоры банковского вклада только за период с 28.12.1999 по 30.12.2004 на общую сумму 300 509 025,08 руб. и 768 000 долларов США; договоры займов за период 2005-2007г.г. на общую сумму 92 900 000 руб.

Поэтому объём средств, прошедших через счет индивидуального предпринимателя за период 2005-2007 гг., может отличаться от доходов, показанных им по налоговым декларациям за тот же период, тем более что доходы от деятельности, облагаемой единым налогом на вменённый доход, в налоговых декларациях не отражаются.

Кроме того, инспекцией необоснованно включены в состав доходов ФИО17 зачисление денежных средств с депозитных счетов ФИО17 и перечисления средств ФИО17 с одного счета в одном банке ему же на счет в другом банке.

Денежные средства с расчетного счета ФИО17, помимо расчетного счета ООО Фирма «Инкомпроект», перечислялись КУМИ мэрии г. Ярославля на приобретение объектов недвижимости, на оказание возвратной финансовой помощи предпринимателям, на депозитные счета ФИО17

Передача денежных средств от ИП ФИО17 ООО Фирме «Инкомпроект» осуществлялась либо по договорам займа (финансовая помощь), что свидетельствует о возвратности этих средств, либо на увеличение уставного капитала ООО Фирма «Инкомпроект», что свидетельствует о возникновении гражданско-правовых обязательств на стороне налогоплательщика.

Кроме того, поступление денежных средств на расчетный счет ИП ФИО17, являющегося самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, не означает возможности распоряжения данными денежными средствами ООО Фирмой «Инкомпроект».

По мнению заявителя, указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии правовых оснований для включения в налоговую базу одного субъекта хозяйственных отношений сумм, полученных другим. Кроме того, налогоплательщик не может нести ответственность за деятельность других участников хозяйственного оборота.

Отсутствие в распоряжении налогоплательщика денежных средств, полученных в результате исполнения договоров субаренды, подтверждается имеющимися в деле показаниями свидетелей – индивидуальных предпринимателей, имеющимися в деле показаниями кассиров ООО Фирма «Инкомпроект», наличием расписок индивидуальных предпринимателей о получении денежных средств (том 19, а также представлены в судебное заседание 15.06.2010).

Заявитель считает, что отсутствуют признаки получения необоснованной налоговой выгоды. Фактически налоговый орган оценивает целесообразность заключенных налогоплательщиком договоров аренды и иных хозяйственных операций, что недопустимо. Об этом неоднократно указывалось в Определениях Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 № 320-О, № 366-О-П.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что ООО Фирма «Инкомпроект» контролирует максимально допустимый размер доходов предпринимателей – арендаторов посредством расторжения договоров аренды и заключения их с новыми предпринимателями - арендаторами.

В ходе расследования ситуации с ИП ФИО10 Общество выяснило, что договор между ООО «Грейт Б» и ИП ФИО10 был расторгнут 10.10.2007 с 11.10.2007.

Согласно п. 3.8. Договора аренды № 236 от 13.07.2006 обязанность арендатора - письменно сообщить арендодателю не позднее, чем за два месяца о предстоящем освобождении помещений в связи с отказом от договора.ИП ФИО10 направил такое уведомление адрес ООО Фирма «Инкомпроект» 08.08.2007 и аналогичное уведомление своему субарендатору - подразделению ООО «Грейт-Б» в г. Ярославле.

Головной офис ООО «Грейт-Б» располагается в г. Москве, в г. Ярославле находятся только магазины, поэтому все письма, уведомления из подразделений переправляются впоследствии в г. Москву в соответствующие департаменты. Все платежи за арендуемое помещение также осуществлялись головным предприятием из г. Москвы.

Возможно, произошла задержка передачи уведомления о расторжении договора из Ярославского подразделения ООО «Грейт-Б» головной компании г. Москва, платежи продолжали поступать в адрес ИП ФИО10 в рамках договора субаренды б/н от 14.07.2006 вплоть до 26.12.2007.

11 октября 2007г. ИП ФИО10 расторг договор аренды с ООО Фирма «Инкомпроект», а поскольку арендаторы на помещение уже были найдены, то 11.10.2007 ООО Фирма «Инкомпроект» заключило на эту же площадь договора аренды № 426 с ФИО12 и № 427 с ФИО11

Обнаружив факт оплаты арендной платы бывшему арендатору, головной офис ООО Грейт-Б» 24.12.2007 направляет в адрес ИП ФИО10 письма о перечислении арендной платы новым арендодателям ФИО11 и ФИО12

Так, 24.12 2007 ООО «Грейт-Б» было направлено ИП ФИО10 письмо исх. № 1 о перечислении арендной платы в размере 1 819 886, 46 руб. по платежному поручению № 74 от 28.09.2007 (общая сумма по платежному поручению 2 686 499, 04 руб.) в адрес ИП ФИО11 - сумма 909 943, 23 руб. арендная плата за октябрь 2007г. по договору № 433/11.

Заявитель уазывает, что ФИО10 расторг договор с ООО Фирма «Инкомпроект», потому что хотел остаться в рамках применяемой им упрощенной системы налогообложения (объект «доходы»), поскольку его доходы приближались и установленному предельному размеру. Общество не имело правовых оснований препятствовать реализации его воли на   расторжение договора. ИП ФИО11 и ИП ФИО12 так же, как ИП ФИО10, имеют право выбирать для себя наиболее выгодную систему налогообложения и действуют при этом в рамках законодательства.

Таким образом, выводы налогового органа о контроле за доходами арендаторов с целью минимизации доходов ООО Фирма «Инкомпроект» в данной конкретной ситуации неправомерны.

Второй описанный налоговым органом случай относительно 4-х индивидуальных предпринимателей и субарендатора гипермаркета ООО «Вестер Ярославль» отличается от первого лишь количеством индивидуальных предпринимателей.

Всеобщая практика ООО Фирма «Инкомпроект» сдавать в аренду значительные площади в объектах недвижимости была реализована и на данном объекте - в аренду индивидуальным предпринимателям переданы площади 1 874 кв.м. То обстоятельство, что арендаторы на сданные им в аренду площади нашли одного крупного субарендатора, а не массу мелких, не подтверждает цели распределения дохода, так как при заключении арендаторами нескольких договоров субаренды на небольшие площади арендаторы могли получить точно такую субарендную плату.

Заявитель подчёркивает, что ООО Фирма «Инкомпроект» не вправе и не может указывать предпринимателям, по какой системе налогообложения им работать, не может точно знать, какие субарендаторы будут привлекаться ими, а также не может императивно диктовать, какие площади обязан снять тот или иной предприниматель при намерении работать с конкретными субарендаторами.

Заявитель отмечает, что по состоянию на начало сентября 2009г. ООО «Вестер Ярославль» имеет задолженность перед индивидуальными предпринимателями с апреля месяца 2009 г., между тем предприниматели рассчитались с ООО Фирма «Инкомпроект» в соответствии с договором, то есть до конца года, и в настоящее время терпят убытки. Аналогичная ситуация и с фирмой ООО «Грейт-Б», которая имеет непогашенные долги с мая месяца 2009г., а арендаторы рассчитались с ООО Фирма «Инкомпроект» до конца года. Таким образом, у фирмы нет проблем с поступлением арендных платежей.

Заявитель также считает, что не могут одновременно делаться выводы о получении необоснованной налоговой выгоды и о несоответствии цены реализации услуг по сдаче площадей в аренду рыночным ценам. По мнению заявителя, данные выводы являются взаимоисключающими.

Кроме того, налоговый орган не доказал несоответствие цены – в данном случае размера арендной платы, установленной налогоплательщиком, - рыночной цене.

Заявитель исходит из ч.1 ст.65 АПК РФ, п.п. 1, 2, 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, из которых следует, что обязанность доказать несоответствие примененной налогоплательщиком цены рыночным ценам лежит на инспекции.

В соответствии с п.1 ст.40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Заявитель считает, что инспекцией не доказано наличие оснований для осуществления контроля за правильностью применения цен заявителем.

В соответствии с п. 2 ст. 40 Налогового Кодекса (далее НК РФ) налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Инспекция указывает в решении на взаимозависимость между ООО Фирма «Инкомпроект» и предпринимателей – арендаторов в силу ст.20 НК РФ.

Статьёй 20 НК РФ определён круг лиц, которые признаются взаимозависимыми. В частности, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Как следует из положений подпункта 2 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, взаимозависимыми признаются физические лица, одно из которых подчиняется другому по должностному положению.

Однако все договоры аренды недвижимости были заключены между юридическим лицом (ООО Фирма «Инкомпроект») и физическими лицами - индивидуальными предпринимателями - арендаторами, в связи с чем указанный критерий признания взаимозависимости в данном случае не может быть применен.

По мнению заявителя, тот факт, что от имени юридического лица выступает его законный представитель - генеральный директор ФИО17, не означает совершение сделки между физическими лицами.

В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса РФ» взаимозависимыми могут быть признаны с учетом конкретных обстоятельств юридическое лицо и его руководитель. Таким образом, в спорной ситуации о взаимозависимости можно вести речь только в случае, если бы арендатором был сам ИП ФИО17, во всех остальных случаях взаимозависимость отсутствует.

Следовательно, вывод инспекции о взаимозависимости не соответствуют положениям статьи 20 НК РФ.

Кроме того, в нарушение статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция не указала в оспариваемом решении на наличие последствий взаимозависимости участников сделки и влияние взаимозависимости этих лиц на условия или экономические результаты их деятельности.

В  силу пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Заявитель исходит из положений п. 1 ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которому лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Уставом ООО «Инкомпроект» других случаев не предусмотрено.

Между тем, в родственных отношениях с директором и учредителем ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 состоит только его мать ФИО19, взаимозависимость с которой заявителем не оспаривается, однако это не влияет на установление цены аренды.

Что касается замдиректора ФИО18, то в соответствии с пунктами 5.2, 5.8 Устава Общества руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества – директором, которым является ФИО17. Таким образом, ФИО18 не имел полномочий по руководству деятельностью ООО Фирма «Инкомпроект», не обладал правом подписи банковских документов и правом подписи договоров, заключаемых ООО Фирма «Инкомпроект».

Следовательно, его сын ФИО21 не может быть признан лицом, взаимозависимым по отношению к ООО Фирма «Инкомпроект» в соответствии со ст.20 НК РФ.

Заявитель отмечает, что налоговый орган отбирал предпринимателей по принципу наличия между ООО Фирма «Инкомпроект» и предпринимателем договоров на оказание возмездных услуг по ведению учета и договоров поручения на осуществление кассовых операций, что свидетельствует о предвзятом подходе налогового органа. Иначе нельзя объяснить факт попадания в список взаимозависимых лиц предпринимателей - бывших работников фирмы, а также предпринимателей, никогда не работавших в фирме и не являющихся родственниками руководителя.

Статья 20 НК РФ содержит закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, среди них отсутствуют такой признак как бывший работник (ИП ФИО22, ИП ФИО12, ИП ФИО25, ИП ФИО26, ИП ФИО30, ИП ФИО34).

Также не могут быть признаны взаимозависимыми по отношению к ООО Фирма «Инкомпроект» ИП ФИО14 и ИП ФИО40., поскольку никакого должностного подчинения к руководству ООО Фирма «Инкомпроект» они не имеют. Факт их работы у ИП ФИО41, которая является начальником ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», не имеет значения, если не будет установлено, что отношения между ними и ООО Фирма «Инкомпроект» могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Заявитель указывает, что налоговый орган не представил доказательств обращения в суд с заявлением о признании ООО Фирма «Инкомпроект» и индивидуальных предпринимателей - арендаторов взаимозависимыми лицами  по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим не могут быть признаны взаимозависимыми ИП ФИО22 за 2007 г., ИП ФИО55 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО37 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО25 за 2007 г.,ИП ФИО46 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО47 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО64 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО48 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО26 за 2007 г., ИП ФИО45. за период 2005-2007 гг., ИП ФИО21 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО40. за период 2005-2007 гг., ИП ФИО14 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО39 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО65 за период 2005-2006 гг. - нет признаков взаимозависимости, ИП ФИО49 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО50 за период 2005-2007 гг., ИП ФИО34 за период 2006-2007 гг.

В отношении других индивидуальных предпринимателей заявитель полагает, что формальная взаимозависимость (работник ООО Фирма «Инкомпроект» в определенный проверяемый период) между ними и ООО Фирма «Инкомпроект» не повлияла на экономические результаты сделок, так как аналогичные результаты были и с другими предпринимателями, с которыми не имеется признаков взаимозависимости.

Заявитель пояснил, что все работники - индивидуальные предприниматели, заключившие договоры аренды с ООО Фирма «Инкомпроект», подчиняются непосредственно начальнику отдела, которые в свою очередь подчиняются заместителю генерального директора. Руководителем же ООО Фирма «Инкомпроект» является генеральный директор ФИО17, который многих арендаторов не знает и не может проследить какую бы ни было зависимость между ними.

Заключение договоров аренды с индивидуальными предпринимателями – работниками ООО Фирма «Инкомпроект» заявитель объясняет тем, что приказ об установлении арендной платы на подлежащие сдаче в аренду помещения направлялся непосредственно в отдел аренды, работники которого, а также другие сотрудники ООО «Инкомпроект», которые были согласны с предложенными условиями или уже занимались подобным видом предпринимательской деятельности, могли заключить договоры аренды.

Таким образом, взаимозависимость ООО Фирма «Инкомпроект» и арендаторов заявитель считает недоказанной.

Заявитель ссылается также на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому сам по себе факт взаимозависимости участников сделки не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако из решения налогового органа следует только констатация факта взаимозависимости лиц и в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют мотивированные выводы относительно того, каким образом данное обстоятельство повлияло на обоснованность получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Заявитель считает, что инспекцией не доказано, что стоимость аренды конкретных нежилых помещений, предоставляемых ООО Фирма «Инкомпроект», отклоняется от уровня рыночных цен идентичных (однородных) товаров более чем на 20%.

Данные по сделкам, заключённым с индивидуальными предпринимателями, приведены в Приложениях №№ 1-3.

Так, например, по объекту Космос-1, расположенный по адресу <...>, нежилые помещения в 2005 году сдавались по цене 130 руб. за 1 кв.м площади следующим индивидуальным предпринимателям: ФИО49, ФИО48, ФИО55, ФИО37, ФИО18, ФИО39, ФИО50, ФИО19, ФИО31, ФИО64, ФИО25, ФИО29, ФИО24, ФИО21 Других арендаторов по данному объекту в 2005 году не было.

В 2006 году ООО Фирма «Инкомпроект» сдавала нежилые помещения в объектах «Космос-1», «Космос-2», расположенных по адресу <...> по цене 200 руб. за 1 кв.м площади следующим индивидуальным предпринимателям: ФИО49, ФИО48, ФИО55, ФИО37, ФИО18, ФИО39, ФИО50, ФИО19, ФИО31, ФИО64, ФИО25, ФИО29, ФИО24, ФИО21, ФИО40., ФИО28, ФИО32 Других арендаторов по данным объектам в 2006 году не было.

В 2006 году ООО Фирма «Инкомпроект» сдавала нежилые помещения в объекте «Космос-3», расположенном по адресу <...> по цене 200 руб. за 1 кв.м площади следующим индивидуальным предпринимателям: ФИО34, ФИО15, ФИО14, ФИО13, ФИО10, ФИО48, ФИО16, ФИО22 Других арендаторов по данному объекту в 2006 году не было.

В 2007 году ООО Фирма «Инкомпроект» сдавала нежилые помещения в объекте «Космос-3», расположенном по адресу <...>, по цене 200 руб. за 1 кв.м площади следующим индивидуальным предпринимателям: ФИО34, ФИО15, ФИО14, ФИО13, ФИО10, ФИО48, ФИО16, ФИО22, ФИО64, ФИО45., ФИО36, ФИО11, ФИО12 Других арендаторов по данному объекту в 2007 году не было. Более подробные данные по сделкам заключённым с индивидуальными предпринимателями приведены в Приложениях №№ 1,2,3.

В течение проверяемого периода цена 1 кв.м площадей сдаваемых индивидуальным предпринимателям-арендаторам неоднократно повышалась.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Таким образом, рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует двум условиям:

- аналогичность товаров (при определении рыночной цены в расчет берутся
 идентичные, а при их отсутствии - однородные товары, реализуемые в месте нахождения
 покупателя);

- сопоставимость условий сделок (как установлено в пункте 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Необходимо также принимать во внимание такие условия сделок, как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут влиять на ценовую политику налогоплательщика и его контрагентов. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных)товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью сравнительных коэффициентов.

Пунктами 6 и 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации дано определение понятиям идентичных и однородных товаров.

Кроме того, в пункте 8 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации прямо указано, что при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В решении № 13-09/5 налоговый орган ссылается на якобы отсутствие официальных источников информации о рыночных ценах - размере арендной платы за 1 кв.м. нежилых помещений, используемых как торговые площади. При этом налоговый орган приводит данные о ставках арендной платы за 1 кв.м., полученные им из различных организаций, в том числе от ООО «Яр-Оценка» (приложения №№ 15,16 к акту проверки).

Заявитель указывает, что налоговым органом не устанавливались и не анализировались какие-либо другие сделки, совершенные иными лицами по аренде нежилых помещений, являющихся идентичными (однородными) в сравнении с помещениями, сдаваемыми в аренду ООО Фирма «Инкомпроект».

Имея информацию из различных источников, в том числе, от ООО «Яр-Оценка», ОАО «Металлторг», ООО «Верхневолжский монолит», МУП «Старый город» и УТЦ «Ярославль», при мотивировке обоснования применения при определении рыночной цены метода последующей реализации, налоговый орган указал, что характеристики торговых площадей, сведения по которым учитывались при определении арендной платы, не совпадают с характеристиками нежилых помещений, сдаваемых в аренду ООО Фирма «Инкомпроект». О том, какие характеристики торговых площадей не совпадают и по каким параметрам проводился анализ, налоговый орган не сообщает.

В качестве основания для отказа использования цен КУМИ налоговый орган указывает, что действующим законодательством, в том числе Налоговым кодексом Российской Федерации, не определён перечень официальных источников информации о рыночных ценах; при определении рыночной цены может быть использована информация о ценах, опубликованных в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики и ценообразования, также вправе привлекаться независимые оценщики в качестве специалистов и экспертов; официальные источники информации не могут использоваться без учёта положений п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определённый период времени.

В противоречие с этим налоговый орган не анализирует ни рыночные цены, информация по которым имеется у налогового органа, ни цены, применённые самим налогоплательщиком по сделкам с предпринимателями по идентичным товарам (работам, услугам) в сопоставимых условиях в определённый период времени, ни условия самих сделок.

Ссылки на приведенную стр. 27 решения инспекции на арбитражную практику, по мнению заявителя, подтверждают его позицию.

По мнению заявителя, инспекцией не подтверждено наличие условий для применения метода цены последующей реализации.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 Кодекса метод цены последующей реализации применяется:

при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам

или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг,

а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо и недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Заявитель считает, что ни одно из перечисленных условий применения метода, установленного настоящим пунктом, не соблюдено. Услуга по предоставлению помещений в аренду является одной из самых распространенных. Кроме того, налоговым органом, приведено достаточное количество источников для определения рыночной цены.

Кроме того, сам метод цены последующей реализации применен неправильно.

Согласно п. 10 ст. 40 НК РФ рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, в случае применения метода цены последующей реализации, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Рыночная цена 1 кв. м площади, переданной Обществом в проверяемом периоде в аренду индивидуальным предпринимателям, была определена налоговым органом как разница между соответствующей суммой арендной платы, устанавливаемой конкретному субарендатору (ценой перепродажи), и суммой по договору аренды (ценой приобретения).

В то же время, при определении рыночной цены переданного в аренду имущества налоговым органом не были учтены показатели обычной для данной сферы деятельности прибыли и затрат покупателя при перепродаже услуг.

Кроме того, перепродается совершенно другой продукт - «розничная» аренда, что в принципе исключает возможность применения метода последующей реализации, поскольку отсутствует сама последующая реализация.

Налоговый кодекс РФ предписывает налоговому органу рассчитывать налоговые обязательства на основе рыночных цен с использованием установленных Кодексом методов. Использование иных методов, не закрепленных нормативно в налоговом законодательстве, не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах, в связи с чем является неправомерным, хотя бы это и представлялось более эффективным в конкретных условиях.

С учетом изложенного, в оспариваемом решении налоговый орган фактически не определил рыночную цену переданного Обществом в аренду имущества в проверяемом периоде в порядке, установленном с п. 10 ст. 40 НК РФ.

Также заявитель считает, что расчет сумм доначисленных налогов произведен инспекцией с грубыми нарушениями норм НК РФ.

На странице 15 Акта №13-09/3 налоговый орган делает расчёт налоговой выгоды из которого видно, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость и налоговая база по налогу на прибыль одинаковы,  что, безусловно, является грубым нарушением норм налогового законодательства РФ. Этот вывод следует так же из анализа приложений №№ 11, 17,18,19,20,21 к акту проверки.

Инспекция при расчете налога на добавленную стоимость применяет ставку налога в размере 18 процентов. При этом налоговый орган в обоснование своей позиции указывает, что договоры субаренды заключались предпринимателями, освобожденными от уплаты налога, поэтому налог подлежит начислению сверх сумм, указанных в договорах субаренды, а также ссылается на п. 4 ст. 164 НК РФ, в соответствии с которым определен перечень случаев применения расчетной ставки, к которым, по его мнению, спорная ситуация не относится.

По мнению заявителя, данная позиция налогового органа не соответствует нормам действующего налогового законодательства.

Во-первых, поскольку налоговым органом применен метод последующей реализации, предполагается, что определена рыночная цена услуги по предоставлению помещений в аренду. Рыночная цена уже по определению включает в себя все налоги, поскольку является окончательной, предъявляемой потребителю. По логике налогового органа, определенная расчетным методом цена подлежит еще увеличению на сумму налога на добавленную стоимость. Таким образом, налоговый орган добавляет в формулу, указанную в п. 10 ст. 40 НК РФ еще одну составляющую - налог на добавленную стоимость.

Во-вторых, согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ,   с учетом акцизов (для подакцизных товаров), и без включения в них налога.   Кроме того, п. 4 ст. 164  НК РФ, на который ссылается налоговый орган в обоснование своей позиции, также содержит в своем перечне такой случай применения расчетной ставки, как иные случаи, когда в соответствии с Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом. Применение же ст. 40 НК РФ к правоотношениям сторон и есть не что иное, как расчетный метод. На это прямо указывает Управление ФНС России по Ярославской области при ответе на апелляционную жалобу, со ссылкой на Определения Конституционного суда РФ № 441-0 от 04.12.2003 и № 301-О от 05.07.2005.

По мнению заявителя, для корректного расчёта налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость налоговый орган должен был из общей суммы, начисленной по договорам субаренды, вычесть общую сумму, начисленную по договорам аренды с включением в последнюю сумм НДС, так как с суммы аренды все налоги начислены и уплачены по общей системе налогообложения. Далее, чтобы получить сумму необоснованной налоговой выгоды по НДС, полученную разницу нужно разделить на 1,18 и умножить на 18% (расчетным методом).

Таким образом, НДС за 2006 г. завышен на сумму 7 161 047руб., НДС за 2007 г. завышен на сумму 14 577 722 руб., всего сумма НДС завышена на  21 738 769 руб.

Для корректного расчёта налоговой выгоды по налогу на прибыль необходимо сумму разницы, рассчитанной так же, как для расчёта налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, уменьшить на сумму налога на добавленную стоимость в соответствии с нормами НК РФ.

При осуществлении корректного расчёта налоговой выгоды по
 налогу на прибыль завышение налога на прибыль по 2005г. составляет 5 709 518 руб., завышение налога на прибыль по 2006г. – 13 132 490руб., завышение налога на прибыль по 2007г. - 19 436 962 руб., всего в сумме 38 278 970 руб.

Таким образом, суммы налогов на добавленную стоимость и прибыль завышены налоговым органом на   60 017 739 руб.

В частности, если цена 1 кв. м площади в месяц по договору аренды составляет 200 руб. с НДС, а цена1 кв.м площади в месяц по договору субаренды составляет 850 руб., то в соответствии с позицией инспекции доход ООО Фирма «Инкомпроект» составил 850 руб. в месяц за 1 кв. м площади. С суммы 200 руб. ООО Фирма «Инкомпроект» все налоги уже уплачены, что учитывается налоговым органом. С оставшейся суммы 650руб. налог на добавленную стоимость составляет 99,15 руб. (650/1,18*18/100), налог на прибыль составляет 132,20 руб. (650-99,15=550,85*24%=132,20 руб.) Таким образом, сумма дополнительных налогов, рассчитанная по нормам НК РФ составляет 231,35 руб.  (99,15+132,2=231,35 руб.)

По методике налогового органа налоги посчитаны следующим образом. Из 200 руб. вычтен налог на добавленную стоимость в размере 30,51 руб., который начислен и уплачен. С остатка 680,51 руб. налог на добавленную стоимость составляет 122,49 руб. (680,51*18/100=122,49 руб.), налог на прибыль составляет 163,32 руб. (680,51*24%=163,32 руб.). Таким образом, сумма дополнительных налогов, рассчитанная по методике налогового органа составляет 285,81 руб.  (122,49+163,32=285,81руб.).

Таким образом, реальная ставка по налогу на добавленную стоимость, применённая налоговым органом составляет 22,24%  (122,49/(650-(650/1,18*18/100)=0,2224). Реальная ставка по налогу на прибыль, применённая налоговым органом составляет 29,65%  (163,32/550,85=0,2965). Общая сумма доначислений, противоречащих нормам НК РФ составляет 31,12 руб.  (163,32-132,2=31,12 руб.).

Заявитель указывает, что налоговый орган никаким образом не учёл того, что все выбранные им предприниматели уплачивали налог 6% с дохода, и если считать необоснованную налоговую выгоду, то при расчете данный налог должен быть учтён. В 2005г. предпринимателями был начислен налог в размере 11 351 925 руб., в 2006г. - 27 069 847 руб., в 2007г. - 33 801 603 руб., всего за 72 223 375 руб. Во избежание двойного налогообложения сумму доначисленных налогов нужно уменьшить ещё на 72 223 375 руб.

Таким образом, сумму доначисленных налогов следует уменьшить на 132 241 114 руб.

Кроме того, из решения следует, что субарендаторы перечисляли арендную плату без включения в неё НДС; НДС, доначисленный Обществу по результатам выездной проверки, не предъявлялся ни арендаторам, ни субарендаторам.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

НДС, доначисленный в ходе выездной проверки, не может быть предъявлен покупателям (арендаторам или субарендаторам). Так, на основании ст.40 НК РФ корректировка цены договоров производится исключительно для целей налогообложения, и она не влияет на гражданско-правовые отношения сторон договоров, соответственно, арендаторам не могут быть предъявлены дополнительные суммы арендной платы (в т.ч. НДС). Исходя из гражданского законодательства, налогоплательщик не вступал в арендные отношения с субарендаторами, соответственно, у него не имеется оснований предъявления каких-либо сумм им к оплате.

Таким образом, Общество на основании решения инспекции должно будет уплатить доначисленный НДС в бюджет фактически за счет собственных средств, в связи с чем НДС утрачивает признак косвенного налога. На основании изложенного, законных препятствий для отнесения доначисленных сумм НДС к расходам по налогу на прибыль нет. Аналогичный вывод сделал ФАС Западно-Сибирского округа в постановлениях от 23.01.2006 №Ф04-2578/2005(18865-А27-40), Ф04 2578/2005(18884-А27-40), от 21.12.2005 №Ф04-9163/2005(18078-А45-35).

Статья 170 НК РФ в данном случае не применима, поскольку в ней идет речь об НДС, предъявленном налогоплательщику, а не об НДС, который подлежит уплате им в бюджет.

С учётом начисленного НДС, установленное налоговым органом занижение налога на прибыль по результатам выездной проверки (отдельно без учёта иных допущенные инспекцией нарушений) подлежало уменьшению на:

6 244 069,2 руб. за 2006 год (26 016 955 руб. НДС х 24%),

18 475 600,32 руб. за 2007 год (76 981 668 руб. НДС х 24%).

Заявитель указывает, что в период с 08 июня 2006 г. по 07 августа 2006 г. в ООО Фирма «Инкомпроект» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания уплаты, и перечисления налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 31.05.2006, которая не установила наличие схемы минимизации налогообложения. Налоговым органом не ставится под сомнение достоверность налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности, представленной ООО Фирма «Инкомпроект» за проверенный период, что свидетельствует о противоречивости и ошибочности утверждения налогового органа о наличии схемы минимизации доходов.

Таким образом, заявитель полагает, что вывод налогового органа о наличии схемы минимизации доходов, полученных ООО Фирма «Инкомпроект» в рамках договоров аренды нежилых помещений не обоснован и не соответствует обстоятельствам дела.

Налоговым органом были допущены процессуальные нарушения: решение УФНС по Ярославской области № 533 от 14.12.09 было фактически вручено 25.12.2009, а следовало в течение 3-х (трёх) рабочих дней с даты изготовления, согласно п.3 ст. 140 НК РФ.

В качестве доказательства Инспекция ссылается на протоколы допроса следующих свидетелей:

• ФИО50- протокол № 1 от 19.12.2008, допрос проведен старшим госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО66 (т.2 л.д.77-79);

• ФИО49- протокол № 2 от 19.12.2008, лицо, проводившее допрос не указано  (т.2 л.д.72-76);

• ФИО46- протокол № 3 от 24.12.2008, допрос проведен старшим госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО66 (т.2 л.д.67-71);

• ФИО37- протокол № 4 от 13.02.2009, допрос проведен старшим госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО66 (т.2 л.д. 62-66);

• ФИО25- протокол № 5 от 17.02.2009, допрос проведен главным госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО7 (т.2 л.д.57-61);

- ФИО22- протокол № 6 от 17.02.2009, допрос проведен старшим госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО66 (т.2 л.д.52- 56);

• ФИО14- протокол № 7 от 18.02.2009, допрос проведен главным госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО7 (т.2 л.д.46- 51);

• ФИО12- протокол № 8 от 20.03.2009, допрос проведен главным госналогинспектором Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО7 (т.2 л.д. 42-45).

Указанные протоколы не могут быть приняты в качестве доказательства, так как допросы произведены с нарушениями требований НК РФ. Как следует из материалов проверки, решение № 2092 о проведении выездной налоговой проверки ООО Фирма «Инкомпроект», по результатам которой принято оспариваемое решение, вынесено 21.09.2008. Проведение проверки было приостановлено 27.10.2008 на основании решения №2092/1. Согласно решению № 2092/2 проведение проверки возобновлено 14.04.2009. Таким образом, допросы свидетелей  ФИО49, ФИО50, ФИО46, ФИО37, ФИО25., ФИО22, ФИО14, ФИО12 проведены в  период приостановления выездной проверки, что недопустимо в соответствии с п.1 ст.89 НК РФ.

Приостановление проверки означает, что не могут проводиться мероприятия налогового контроля за исключением тех, для осуществления которых она приостанавливалась.

Получение объяснений (допрос) свидетеля является самостоятельным мероприятием налогового контроля и не включено в ряд оснований для приостановления выездной налоговой проверки.

Как следует из п.4 ст. 82 НК РФ, при осуществлении налогового контроля не допускается использование информации, полученной в нарушение положений Налогового Кодекса. Следовательно, использование данных допросов ФИО49, ФИО67, ФИО46, ФИО37, ФИО25, ФИО22, ФИО14, ФИО12, проведенных за пределами выездной налоговой проверки, недопустимо, а выводы Инспекции бездоказательны.

В период приостановления проверки инспекцией были направлены требования о представлении документов индивидуальными предпринимателями – арендаторами и банками, и с учетом установленного 5-дневного срока представления документов, анализировало их, выставляло уточняющие требования, то есть проверка фактически проводилась более 9 месяцев вместо установленных 4 месяцев.

Инспекция считает необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам довод заявителя о наличии в действиях налогоплательщика реальной деловой цели в виде авансирования арендаторами арендной платы на год вперед и несения ими рисков несдачи помещений в аренду.

Всеми договорами аренды предусмотрено, что арендатор обязан осуществить предоплату в полной сумме за все время действия договора в срок, который составляет от 2 до 5,5 месяцев после заключения договора и определяется конкретной датой, указанной в договоре (п.п.3.6, 4.1 договоров.)

Данное условие договоров аренды заявителя с индивидуальными предпринимателями о единовременном внесении арендной платы за первый год аренды или за время действия договора являлось факультативным. Согласно пункту 4.1 типовых договоров аренды с индивидуальными предпринимателями, в случае внесения арендатором суммы арендной платы завремя действия договора единовременно, арендатор уплачивает арендную плату согласно счету, выставленному арендодателем и согласованного с арендатором (в твердой сумме, указанной в договоре). В случае внесения арендатором платежей ежемесячно или ежеквартально сумма арендной платы согласовывается сторонами и оговаривается в дополнительном соглашении.

Из проанализированного инспекцией порядка поступления арендной платы от индивидуальных предпринимателей – арендаторов Обществу и от субарендаторов индивидуальным предпринимателям – арендаторам не установлено ни одного случая внесения арендаторами арендной платы вне зависимости от поступления субарендных платежей.

Из расчетных счетов индивидуальных предпринимателей и сводных журналов заявителя по счету 62-1-13 «Расчеты за аренду» за каждый месяц проверяемого периода, сводных журналов по счету 62-2-13 «Авансы за аренду» за каждый месяц проверяемого периода следует, что оплата арендных платежей производилась арендаторами не единовременно авансом в соответствии с условиями договоров аренды, а после поступления платежей от субарендаторов. При этом порядок расчетов арендаторами с ООО Фирма «Инкомпроект» полностью зависел от поступления платежей от субарендаторов по срокам и суммам.

Несмотря на то, что установленные в договорах аренды сроки единовременных авансовых платежей арендаторами не соблюдались, суммы арендной платы в связи с этим дополнительными соглашениями не пересматривались, никаких установленных гражданским законодательством санкций за несвоевременное внесение арендной платы ООО Фирма «Инкомпроект» к арендаторам не применяло, за взысканием сумм задолженности по арендной плате не обращалось, что, по мнению ответчика, свидетельствует об отсутствии указанной заявителем деловой цели в виде получения арендной платы авансом, а также о том, что плата по договорам субаренды фактически являлась доходом самого заявителя.

Так, договоры аренды с ФИО22 заключены 19.12.2005 (сумма арендной платы 320 520руб., срок оплаты – 01.05.2006, действовал со 2 января 2006 г.), 21.12.2005 (два договора – на 432 000руб. и 546 480руб. со сроками оплаты 01.05.2006, действовали со 2 января 2006 г.), 15.03.2006 (на сумму 280 728руб. со сроком оплаты 01.09.2006, действовал с 01.06.2006), 06.10.2006 (на сумму 1 350 000руб. с сроком оплаты 30.03.2007), 14.11.2006 (на сумму 700 000руб. со сроком оплаты 30.03.2007). По данным расчетного счета ФИО22 платежи от субарендаторов поступали с 27.02.2006: 69575 руб. оплата аренды за март от ООО «Сервисный центр «Вирт»; 80000 руб. оплата аренды за март от ИП ФИО68 Кроме того, 20.02.2006 перечислены от ИП Грибановой ошибочно поступившие в ее адрес от ИП ФИО68 10 000 руб. (первоначально уплачены ФИО47, ФИО47 перечисляет как ошибочно поступившие ИП ФИО30, ФИО30 - ФИО70) и 27.02.2006 от ИП ФИО71 поступают ошибочно уплаченные ей ООО «Сервисный центр «Вирт» 139150руб.

ООО «Сервисный центр «Вирт» перечислял ФИО47 оплату за аренду помещений 69575 руб. 29.12.2005 - за январь, 69575руб. 31.01.2006 – за февраль, 69575руб. 31.03.2006 – за февраль. Таким образом, в феврале 2006 г. ФИО70 поступает от субарендаторов оплата в размере 298 725руб.

ООО «Инкомпроект» начисляет ФИО72 арендную плату за январь, февраль, март 2006 г. по 108 250руб., и после поступления платежей от субарендаторов ИП ФИО72 22.03.2006 производит частичную оплату арендных платежей в размере 250 0000руб.

Договор аренды с ФИО23 заключен 14.08.2007 на сумму 6 762 184руб. со сроком оплаты 01.03.2008, договор субаренды с ООО «Вестер Ярославль» - 15.08.2007. От ООО «Вестер Ярославль» ИП ФИО23 29.06.2007 поступает обеспечительный взнос в размере 1 800 000руб., оплата по договору в адрес собственника произведена в размере 1 300 000руб. 10.10.2007.

Договоры аренды с ИП ФИО24 заключены 06.06.2005 (на сумму 1 650 480руб. по сроку оплаты 01.10.2005) и 24.04.2007 (на сумму 2 476 800руб. по сроку оплаты 01.09.2007). Платежи от субарендатора ОО «Рентол» поступают 24.06. 2005 – 784 311,92руб., 05.07.2005 – 1 469 689,52руб., 15.08.2005 – 775 895,84руб., 23 08.2005 – 783 377,41руб. и 28 367,95руб., 04.10.2005 - 784 144,75руб., 33 219,93руб. и 4 629,90руб. ООО «Инкомпроект» начисляет ИП ФИО24 арендную плату в августе за июль-август 2005 г., 275 080руб., за сентябрь 2005 г.- 137 540руб. После поступления платежей от субарендаторов ФИО24 производит оплату аренды 07.10.2005 в размере 830 000руб.

Договор с ИП ФИО55 заключен 24.11.2004 на сумму 1 200 264руб. по сроку оплаты 31.03.2005, договоры субаренды заключались начиная с 01.12.2004. В январе 2005 г. оплата арендных платежей ФИО55 не производилась, начислено за январь 2005 г. 100 022руб.

В январе 2005 г. от субарендаторов поступали следующие платежи за январь – март 2005 г.: 11.01.2005 – 29 555руб., 12.01.2005 – 57 540руб., 14.01.2005 - 64 281руб., 28.01.2005 – 18070руб., 31.01.2005 – 22 379руб., 55 212руб. После поступления платежей от субарендаторов 3.02.2005 произведена оплата аренды в адрес собственника.

Договор аренды с ФИО12 на сумму 3 652 000руб. по сроку оплаты 01.03.2008 и договор субаренды с ООО «Грейт Б» заключены 11.10.2007. Субарендатор осуществлял оплату в адрес ИП ФИО10 до 26.12.2007. С расчетного счета ФИО73 на расчетный счет ФИО12 перечислено 3 631 093,8руб. 27.12.2007. Арендные платежи Вахомской начислены за октябрь 2007 г. в сумме 224 903руб., за ноябрь 2007 г. – в сумме 322 000руб., за декабрь 2007 г. – в сумме 322 000руб. В 2007 году оплата аренды не производилась.

Договор аренды с ФИО26 заключен 06.04.2007 на сумму 7 750 080руб. по сроку уплаты 30.09.2007, договор субаренды – 23.04.2007, действуют с 01.06.2007. От субарендатора поступает оплата в размере 1 965 000 руб. 11 мая 2007 г., после чего производится оплата аренды в адрес собственника – 1 500 000руб. 5 июля 2007 г. После поступления от субарендатора платежей в сумме 1 965 000 руб. (27 июля 2007 г.) и 120562 руб. (30 июля 2007 г.) производится оплата аренды в адрес собственника - 2 млн. руб. (7 августа 2007 г.).

После поступления от субарендатора платежа в размере 1965000 руб. (10 августа 2007 г.) оплачивается платеж собственнику - 1 млн. руб. 16 августа 2007 г.

Договоры аренды с ФИО16 заключены 03.07.2006 (на сумму 4 122 800руб. по сроку оплаты 30.01.2007) и 01.10.2007 (на суму 4 498 320руб. по сроку оплаты 10.09.2008), договоры субаренды с ООО «Вестер Ярославль» также заключены 03.07.2006 и 01.10.2007. Оплата от субарендатора поступает 1 августа 2006 г. - 876 548 руб. и 1086920 руб., 1 сентября 2006 г. - 1086920 руб. Оплата аренды собственнику производится в размере 20 000 руб. 13 сентября 2006 г. Платежи от субарендатора поступают 9 октября 2006 г. и 4 декабря 2006 г. - по 1 015 000 руб. каждый платеж. Собственнику уплачиваются платежи за аренду 12 октября 2006 - 300 тыс.руб., 25 октября - 100 тыс. руб. и 30 ноября 2006 г. - 390 тыс. руб. После поступления платежа от субарендатора в размере 1015000 руб. 9 января 2007 г. оплачивается платеж собственнику в размере 110000 руб. 11 января 2007.

Договор аренды с ФИО11 (на сумму 3 647 600руб. по сроку оплаты 01.03.2008) и договор субаренды с ООО «Грейт Б» заключены 11.10.2007. Субарендатор осуществлял оплату в адрес ИП ФИО10 до 26.12.2007. С расчетного счета ФИО10 на расчетный счет ФИО11 перечислено 3 631 093,8 руб. 27.12.2007.

Собственник начисляет арендные платежи ФИО11 за октябрь 2007 года - 224 632 руб., в ноябре - 331 600 руб., в декабре - 331 600 руб. В 2007 году оплата аренды в адрес собственника не производилась.

Также инспекцией подробно проанализирован порядок расчетов с участием других арендаторов (пояснения по делу от 06.05.2010 – т.51, л.д.31-44).

Договоры аренды с ФИО32  заключены 01.11.2006 (на сумму 6 867 432руб. по сроку оплаты 30.11.2006), 23.08.2007 (на сумму 7 491 744руб. по сроку оплаты 30.11.2006), 29.11.2007 (на сумму 6 867 432руб. по сроку оплаты 31.03.2008, договоры субаренды арендованных площадей ФИО32 с ООО «Престиж плюс», ООО «Плаза», ООО «Космос» заключены 01.11.2006, 23.06.2007, 29.11.2007. Площадь в договорах аренды и договорах субаренды одинаковая -2  714, 4кв.м

Платеж от ООО «Престиж Плюс» поступает ФИО32 29 декабря 2006 г. в сумме 740 000 руб., оплата по договору аренды произведена в размере 700 000 руб. 11 января 2007 года. За ноябрь-декабрь 2006 года начислено арендных платежей собственником по 624312 руб. за каждый месяц. По состоянию на конец 2006 года задолженность по оплате аренды перед собственником составила 1248624руб.

Далее от ООО «Престиж Плюс» 28 марта 2007 г. поступают платежи в размере 7 410 312руб. и 295 850 руб., после чего 30 марта осуществляется оплата аренды в
размере 4 300 000 руб. и снимается по чеку 3 400 000 руб.

От ООО «Престиж Плюс» 30.03.2007 поступает платеж по субаренде в размере 475 000 руб. и 21.06.2007 в размере 1 500 000 руб., после чего 1 400 000 руб. снимается по чеку 05.07.2007.

На конец июля 2007 г. задолженность ФИО32 по оплате аренды составила 618 808 руб., на конец августа - 1 243 120 руб.

От ООО «Плаза» поступает оплата в размере 2 200 000 руб. 17 сентября 2007 г., после чего производится оплата собственнику в размере 2 000 000 руб. 18 сентября 2007 г.

19 сентября 2007 г. - платеж от ООО «Плаза» 1 200 000 руб., 20 сентября 2007 г. - платеж собственнику 1 200 000 руб.

25 октября 2007 г. - платеж от ООО «Плаза» 1 800 000 руб., 29 октября 2007 г. - платеж собственнику 1 000 000 руб., 7 ноября 2007 г. - снятие наличных по чеку 800 000 руб. По состоянию на конец 2007 г. авансовые платежи составили 459 632руб. ФИО32 является работником ООО Фирма «Инкомпроект».

Договор аренды с ФИО33  заключен 20.10.2005 (на сумму 4 675 164руб. по сроку оплаты 01.08.2006, срок действия договора - с 28.12.2005 до 01.11.2010), договор субаренды с ООО «Ярославские магазины» заключен 10.11.2005 на тот же срок. В качестве индивидуального предпринимателя ФИО33 зарегистрирована 31.08.2005.

От ООО «Ярославские магазины» поступает оплата в размере 1 220 000 руб. 22 ноября

2005 г., на следующий день 1 220 000 руб. перечисляется ООО «Инкомпроект» в качестве финансовой помощи. По данным сводного журнала по счету 62-2-12 «Авансы за аренду» в феврале 2006 года данная сумма засчитана в счет авансовых платежей по аренде, в результате чего сумма авансовых платежей по оплате аренды на конец февраля составила 711830 руб.

За март начисляется арендных платежей 284085 руб.

27 января - платеж от ООО «Ярославские магазины» 905161руб., 30.01.2006 снимается по чеку 900 000 руб.

30.01.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб., 02.02.2006 снимается по чеку 1 210 000 руб. 27.02.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1220 000 руб., после чего 1 марта 2006 г. производится оплата аренды в адрес собственника 1220 000руб.

В результате на конец марта сумма авансовых платежей по аренде увеличилась до 1 677 745руб.
 29.03.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб., 31.03.2006 снимается по чеку 900 000 руб.

27.04.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб., 28.04.2006 производится оплата аренды в адрес собственника в размере 500 000 руб. и снимается по чеку 700 000 руб. Авансовые платежи на конец апреля - 1 923 660 руб.

31.05.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1220 000 руб., 6 июня ФИО61 оказывает финансовую помощь ФИО39 в размере 900 000 руб. и производит платеж в адрес собственника по оплате аренды в размере 109 020 руб. 06.06.2006, 230 000руб. снимается по чеку 21.06.2006.

29.06.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб.

30.06.2006 и 04.07.2006 снимается по чекам 995 000 руб. и 200 000 руб.

Авансовые платежи на конец июня 2006 г. с учетом погашения текущей задолженности составили 1 524 510 руб. В июле-ноябре оплата аренды не производилась, задолженность погашалась за счет остатка по авансовому платежу.

26.07.2006 ФИО61 оказывает финансовую помощь ФИО39 в размере 360 000 руб.

28.07.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1220 000 руб., 31.07.2006,

01.08.2006, 03.08.2006 - снимается по чекам 300 тыс. руб., 995 тыс. руб., 200 тыс. руб.

3 августа ФИО61 оказывает финансовую помощь ФИО39 в размере 540 тыс. руб., 500тыс. руб. снимается по чекам 7 августа 2006.

30.08.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб., 6-7 сентября 2006

снимается по чекам 995 тыс. руб. и 200 тыс. руб.

28.09.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб.

6 октября - 995 тыс. руб. снято по чеку.

27.10.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб.

30.11.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 220 000 руб.

04.12.2006 осуществляется оплата аренды в адрес собственника в размере 406 536 руб.

800 000 руб. снимается по чеку 8 декабря 2006 г.

29.12.2006 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 464 000 руб., 11.01.2007 осуществляется оплата аренды в адрес собственника 1 500 000 руб. 30.01.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

26.02.2007 ФИО61 оказывает финансовую помощь ООО «Инкомпроект» в размере 460 000руб. По данным сводного журнала по счету 62-2-12 «Авансы за аренду» за февраль данная сумма зачтена в качестве авансового платежа за аренду.

28.02.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

30.03.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

27.04.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

30.05.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб. На конец мая остаток

авансовых платежей составил 12 015 руб.

07.06.2007 осуществляется оплата аренды в адрес собственника 1 300 000 руб.

29.06.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

31.07.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

16.08.2007 осуществляется оплата аренды в адрес собственника 500 000 руб.

30.08.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

06.09.2007 осуществляется оплата аренды в адрес собственника 1 300 000 руб. На конец

сентября остаток авансовых платежей 1 553 627 руб.

28.09.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

31.10.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

30.11.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

28.12.2007 - платеж от ООО «Ярославские магазины» 1 342 000 руб.

По состоянию на конец декабря остаток авансовых платежей составил 384836 руб.

В 2005-2007 году ФИО33 являлась работником ИП ФИО57, в 2007 году также получила доход от работы в ООО «Инкомпроект» 6855 руб.

Договоры аренды со ФИО36  заключены 22.05.2007 и 01.07.2007 (на сумму 4 272 000руб. по сроку оплаты 30.01.2008, договоры субаренды заключались начиная с 22.05.2007. В качестве индивидуального предпринимателя ФИО36 зарегистрирована 17.05.2007.

Оплата по договорам субаренды поступает ФИО36 с 01.06.2007.

До 9 июля от субарендаторов поступает оплата в размере 704 483 руб., а также
поступили ошибочно направленные в адрес ФИО22 платежи от субарендаторов в
размере 293782 руб. (ФИО70 производит возврат в адрес Староконь) и ошибочно
направленный в адрес Тиссен платеж в размере 22935 руб. (Тиссен возвращает в адрес
Староконь).

После поступления данных платежей производится оплата аренды в адрес собственника - 800 000 руб. 16 июля 2007.

Следующий арендный платеж в адрес собственника - 700 000 руб. (7 августа 2007 г.) производится после поступления платежей от субарендаторов в общей сумме 660 795 руб. и поступления платежа от ФИО70 27 июля 2007 г. в размере 51150 руб. (возврат ошибочно поступившей суммы от субарендатора).

Следующий арендный платеж в адрес собственника - 900 000 руб. (21 сентября 2007г.) производится после поступления платежей от субарендаторов в общей сумме 828 104 руб. и возврата от ФИО70 5790 руб.

Далее от субарендаторов поступают платежи в размере 680 937 руб., производится платеж собственнику в оплату аренды - 106 000 руб. (15 октября 2007 г.), затем поступила от субарендаторов 807 256 руб. и 950 000 перечисляется 9 ноября 2007 г. ФИО17 качестве беспроцентной возвратной финансовой помощи. Возврат данной суммы ФИО17 до конца проверяемого периода на расчетный счет предпринимателя не поступил.

Договоры аренды с ФИО37  заключены 24.11.2004 (на сумму 848 172руб. по сроку оплаты 31.03.2005), 11.02.2005 (на сумму 171 600руб. по сроку оплаты 31.05.2005), 15.12.2005 (на сумму 1 304 880руб. по сроку оплаты 31.03.2006), 01.12.2006 (на сумму 316 065руб. по сроку оплаты 31.03.2007), 15.11.2007 (на сумму 303 600 по сроку уплаты 31.03.2008). Договоры субаренды заключались начиная с 29.11.2004.

По состоянию на 01.01.2005 авансовые платежи по уплате арендной платы составили 49669 руб., арендные платежи начисляются в размере 86281 руб. ежемесячно, задолженность по состоянию на конец января составила 36612 руб.

От субарендаторов в январе 2005 г. на расчетный счет и в кассу поступила оплата размере 1 073 432 руб. (по данным книги учета доходов и расходов).

Оплата арендных платежей в адрес собственника в феврале 2005 г. произведена в размере 263 388 руб., авансовые платежи на конец февраля составили 177 107 руб. От субарендаторов в феврале 2005 г. на расчетный счет и в кассу поступила оплата в размере 862 754 руб.

В марте оплата собственнику не производилась. От субарендаторов в марте 2005г. на расчетный счет и в кассу поступила оплата в размере 819 475 руб.

В апреле в адрес собственника оплачено 90 000 руб. От субарендаторов поступило в апреле - 857 391 руб., в мае - 850 221 руб., в июне - 813803 руб. В мае, июне, июле оплата арендных платежей собственнику не производилась.

Задолженность по оплате аренды на конец июня составила 78 017 руб., на конец июля - 164 298 руб., на конец августа - 205 579 руб. В июле начислено арендных платежей 86281 руб., в августе начислено 86281 руб.

В июле от субарендаторов поступило 831 699 руб., в августе - 1 534 479руб. Оплата аренды в адрес собственника 22 августа 2005 г. - 45 000 руб.

26.08.2005 - 40 310 руб. оплата от субарендаторов; 29.08.2005 - 80 620 руб. оплата от субарендаторов; 30.08.2005 - 40 310 руб. оплата от субарендаторов; 31.08.2005 - 131 052 руб. оплата от субарендаторов; 01.09.2005 - 32 526 руб. оплата от субарендаторов;

После поступления данных платежей от субарендаторов производится oплата аренды в адрес собственника 01.09.2005 - 293 000 руб. Всего в сентябре поступило в субарендаторов - 845 515 руб., оплачено в адрес собственника 618 000 руб., из них качестве авансовой оплаты - 412421 руб., других платежей до конца года в собственника не производилось. За октябрь - декабрь 2005 года от субарендаторов поступило 2 776 915 руб.

На начало 2006 года авансовые платежи по оплате аренды в адрес собственника составили 67 297 руб. Сумма арендной платы в адрес собственника начислялась ежемесячно в размере 132 740 руб., с октября - 152 651 руб. Оплата аренды произвол в 2006 году следующим образом: в феврале - 545 000 руб.; в апреле - 730 000 руб.; в мае - 200 000 руб.

От субарендаторов в январе 2006 года поступило 677 150 руб., в феврале - 1 116 974 руб., в марте - 967 232 руб., в апреле-июне - 3 045 515 руб., в июле-сентябре 3 106 851 руб., в октябре-декабре 2006 г. - 3 032 461 руб.

На начало 2007 года задолженность по арендной плате составила 110 316 руб., сумма арендной платы в 2007 году за месяц составила 144 256 руб. Оплата аренды в адрес собственника производилась в январе - 1 180 000 руб.:

-25 января 2007 г. 200 000 руб. со счёта в МИн Банке

-25 января 2007 г. 980 000 руб. со счета в Сбербанке.

Оплата произведена за счет поступивших субарендных платежей. От субарендаторов в январе поступило - 1 513 478 руб., в том числе 24 января 2007 г. - 1 260 000 руб.

Также в 2007 году оплачено в адрес собственника в марте - 660 000 руб., в декабре -940 000 руб. Других платежей в адрес собственника не производилось.

От субарендаторов поступило в феврале - 999 494 руб., в марте - 1 307 164 руб., в апреле-июне - 5,003559 руб., в июле-сентябре - 4 528 412 руб., в октябре- декабре 2007 г. -3 538 341руб.

В течение проверяемого периода ФИО37 оказывает возвратную беспроцентную финансовую помощь ИП ФИО24, ИП ФИО61, ИП ФИО19, ИП ФИО29, ИП ФИО27, а также ООО «Мельник» (в адрес ООО «Мельник» финансовая помощь в размере 1 985 000 руб. поступает 26.02.2007, возврата до конца 2007 года не производится).

Наряду с деятельностью по сдаче в субаренду площадей, арендованных у ООО «Инкомпроект», в 2005-2006 годах ФИО37 уплачивала единый налог на вмененный доход в отношении торговой деятельности.

В 2005-2006 году ФИО37 являлась работником ОАО Ярославский ликеро-водочный завод, ООО Проектный институт Гипроприбор, ООО «Гипроприбор», в 2007 году - работник ООО Проектный институт Гипроприбор, ООО «Гипроприбор».

Договоры аренды с ФИО25  заключены 09.12.2005 (на сумму 1600 200руб. по сроку оплаты 31.03.2006), 24.11.2004 (на сумму 501 500руб. по сроку оплаты 30.11.2005, действует с 01.08.2005), 10.08.2005 (на сумму 601 680 руб. по сроку оплаты 01.01.2006), 09.03.2006 (на сумму 920 832руб. по сроку оплаты 01.09.2006).

ФИО25 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 22.02.2005.

29.06.2005 ФИО55 направляет субарендаторам уведомления о новом арендаторе в соответствии с договором перенайма от 29.06.2005 и переходе с 01.08.2005 прав и обязанностей по договорам с субарендаторами к новому арендатору - ФИО25

По данным книги учета доходов и расходов за 2005 в июне субарендаторами оплачено 287 521 руб., в июле - 1 192 776 руб., в августе-сентябре - 2 181 139 руб., октябре-декабре -4 552 008 руб.

Оплата собственнику по договорам аренды произведена 22.08.2005 в размере 77 000 руб., 01.09.2005 - 456 000 руб., в октябре - 80 000 руб., в декабре - 73 014 руб.

В 2006 году оплачено субарендаторами в январе-марте 3 714 505 руб., во 2 квартале -3 947 735 руб., в 3 квартале - 4 318 252 руб., в октябре-декабре - 5 464 598 руб.

За счет поступивших субарендных платежей производилась оплата в адрес собственника:

в январе- 80 000 руб., в феврале - 260 000 руб., в марте - 160 000 руб., в апреле - 280 000, в мае -110 000 руб., в июне - 620 000 руб., в июле - 400 000 руб., в октябре - 350 000 руб., в ноябре-580 712 руб.

В 2007 году в адрес собственника оплачиваются следующие платежи:

Январь - 2 500 000 руб. (23.01.2007) за счет средств, поступивших в 4 квартале 2006 года;

Октябрь - 287 462 руб.;

Ноябрь - 600 000 руб.

Декабрь - 650 000 руб.

От субарендаторов поступила оплата:

1 квартал - 5 992 076 руб.;

2 квартал-5 345 510 руб.;

3 квартал - 5 652 107 руб.;

4 квартал - 5 524 416 руб.

ФИО25 получала доход от работы по трудовому договору в ООО Фирма «Инкомпроект», ООО ТК «Москон», ЗАО ТД «Сласти». Также ФИО25 уплачивала ЕНВД в отношении торговой деятельности.

Договоры аренды с ФИО47  заключены 25.10.2004 (на сумму 210 540руб. по сроку оплаты 01.04.2005), 23.11.2004 (на сумму 335 832руб. по сроку оплаты 01.04.2005, на сумму 404 784руб., 224 364руб. и 1 427 544руб. по сроку оплаты 30.04.2005, на сумму 288 000руб. по сроку оплаты 01.08.2005), 17.11.2004 (на сумму 165 000руб. по сроку оплаты 01.03.2005), от
 17.12.2004 (расчеты ежемесячно до 1 числа каждого месяца), договоры субаренды заключались начиная с 08.12.2004.

В январе 2005 от субарендаторов за январь-февраль 2005 г. поступают платежи в размере 1 177 907 руб., в том числе поступили ошибочно уплаченные ФИО46 16 674 руб. Оплата собственнику за арендуемые помещения произведена 3 февраля в размере 635 000 руб.

В феврале 2005 г. от субарендаторов поступает оплата в размере 1 477 307 руб. Оплата собственнику производится 16 марта 2005 - 280 000 руб.

В марте от субарендаторов поступает 1589 410 руб. и производятся платежи собственнику 8 апреля - 720 000 руб. и 27 апреля 65 000 руб. Собственнику оплачивается в июне - 45 830 руб., в августе 379 000 руб., в сентябре - 1053 000 руб.

От субарендаторов поступают платежи во 2 квартале - 4 962 927 руб., в 3 квартале -

4 321 469 руб., в 4 квартале - 478 655 руб.

Договоры аренды с ФИО46  заключены 11.12.2006, 23.11.2004 (на суммы 53280руб. и 401 040руб. по сроку оплаты 30.04.2005), 17.04.2007 (на сумму 585 900руб. по сроку оплаты 01.08.2007),25.12.2006 (на сумму 212 120руб. по сроку оплаты 30.04.2007), 09.12.2005 (на сумму 88 800руб. по сроку оплаты 30.04.2006), 19.05.2006 (на сумму 328 394руб. по сроку оплаты 01.11.2006), договоры субаренды - начиная с 28.12.2004.
 Сумма авансовых платежей по состоянию на 1 января 2005 года составила 186 485 руб., в 2005 году оплачен платеж в адрес собственника 400 000 руб. 03.02.2005. Арендная плата в 2005 году начислялась в размере 37860 руб. в месяц.

От субарендаторов в январе 2005 г. поступило 793 835 руб., всего за 1 квартал - 2 850 518 руб., за 2 квартал - 2 310 700 руб., за 3 квартал - 2 608 972 руб., за 4 квартал -
 2 920 394 руб.

С января по май 2006 года арендная плата собственником начисляется в размере 7 400 руб. в месяц, с июня по сентябрь - 37 254 руб. в месяц, с октября по декабрь - 67 969 руб. в месяц. Оплачено в адрес собственника 565 000 руб. в феврале 2006 г.

От субарендаторов в 1 квартале 2006 года поступило 3 359 019 руб., в том числе в январе - 814 452 руб., во 2 квартале - 3 515 375 руб., 3 квартал - 3 569 393 руб., 4 квартал -

5 059 930 руб.

По состоянию на начало 2007 года авансовые платежи составляли 175 977 руб.

Начисляется в месяц с января по апрель 2007 года 140 753 руб., с мая по август -189578 руб., сентябрь-октябрь - 118 282, ноябрь-декабрь - по 119 466 руб.

Оплата собственнику в 2007 году - 400 000 в феврале, 60 000 руб. - в марте, в июне -870 000 руб., в июле - 500 000 руб., в декабре - 550 000 руб.

От субарендаторов поступила оплата в январе 2007 г. - 814 452 руб., феврале -
  1 233 951руб., в марте - 1 115 295 руб., в апреле - 853 163 руб., в мае - 1 147 473 руб., в
 июне - 1 302 673 руб., в 3 квартале - 3 749 609 руб., в том числе в июле - 1 674 601 руб., в
4 квартале - 3 761 925 руб.

ФИО46 получала доход от работы по трудовому договору в МУЗ КБ имени Семашко в 2005 году - 103 206 руб., 2006 год - 128 078 руб., 2007 год - 152 868 руб.

Договоры аренды с ИП ФИО18 заключены 29.12.2005, 02.12.2005, 01.12.2006, 24.11.2004, договоры субаренды - начиная с 08.12.2004.

Арендная плата начислялась в размере 111 722 руб. в месяц, оплата собственнику в 2005 году произведена в 28 февраля 2005 - 1 340 664 руб. - путем зачета ранее выданной финансовой помощи в адрес собственника.

Оплата от субарендаторов в 2005 году поступила:

1квартал - 3 171 490 руб., в том числе в январе - 1 069 331 руб.;

2квартал - 3 497 597 руб.

3квартал - 3 116 579 руб.

4квартал-3 713 568 руб.

Оплата собственнику в 2006 году перечислена:

Февраль - 362 480 руб.

Март-220 000 руб.

Апрель - 790 000 руб.

Май-1 130 000 руб.

Сентябрь-220 000 руб.

Оплата от субарендаторов в 2006 году:

1квартал-3 387 372 руб.

2квартал-3721 517 руб.

3квартал-3 429 315 руб.

4квартал - 3 959 750 руб.

Оплата собственнику в 2007 году: Январь - 450 000 руб. Февраль- 1299 000 руб.

Июль-500 000 руб.

Оплата от субарендаторов в 2007 году: 1квартал- 5 851 852руб.

2 квартал- 5 143 063руб.

3 квартал-5 292 738 руб.

4 квартал-5 412 468 руб.

В феврале 2007 года ИП ФИО18 перечисляет 700 000 руб. ООО «Мельник» в качестве финансовой помощи и в марте 2007 года перечисляет 400 000 руб. - в адрес ООО «Инкомпроект» в качестве финансовой помощи.

В 2005-2007 гг. ФИО18 работал по трудовому договору в ООО «Инкомпроект» (Доход 120 191 руб.- 2005 год, 120 133 руб. - 2006 год, 120 382 руб. - 2007 год), в 2006-2007гг. также работал в ОАО «Ярославский Гипроприбор» ( доход 15 000 руб. - 2006 г., 30 000руб. -2007 г.).

Аналогичная ситуация с осуществлением расчетов не единовременно, а в зависимости от поступления денежных средств от субарендаторов, прослеживается по договорам аренды с ИП ФИО48 от 15.12.2005, 24.11.2004, 15.11.2005, 18.07.2006, 01.06.2007, ИП ФИО64 от 15.12.2005, 01.12.2005, 24.11.2004, 09.12.2006, ИП ФИО27 от 29.03.2004, 06.04.2005, 12.04.2006, 06.04.2007, 28.02.2007, 23.08.2007, 14.08.2006, ИП ФИО45 от 01.11.2006, с ИП ФИО28 от 20.11.2006, 22.06.2006,30.08.2006, 02.01.2005,03.12.2004, 30.12.2005, с ИП ФИО29 от 10.11.2005, 21.03.2006, 21.06.2006, 05.07.2007, с ИП ФИО10 от 13.07.2006, с ИП ФИО13 от 03.07.2006 и 01.10.2007, с ИП ФИО21 от 30.03.2005, 31.03.2006, 21.02.2007, 25.07.2007, 28.09.2005, с ИП ФИО40 от 30.08.2006 и 12.10.2007, с ИП ФИО30 от 21.09.2005, 24.10.2005, 08.09.2006, 25.09.2007, 21.12.2005, 01.12.2006, от 14.12.2006 (три договора) от 05.12.2005 (два договора), с ИП ФИО38 от 01.05.2007, 05.03.2007, 05.03.2007, 29.12.2004, 03.12.2004, с ИП ФИО19 от 01.12.2006, 28.09.2005, 01.12.2005, 15.12.2005, 22.03.2005, с ИП ФИО14 от 03.07.2006 и 01.10.2007, с ИП ФИО39 от 23.05.2007, 01.12.2006, 15.12.2005, 23.11.2005, с ИП ФИО31 от 11.11.2005, 23.01.2006, 01.12.2006, 24.11.2004, ИП ФИО15 от 03.07.2006 и 01.10.2007, с ИП ФИО50 от 01.12.2006, 24.11.2005, 09.12.2005, 24.11.2004, с ИП ФИО49 от 20.11.2006, 07.11.2007, 15.12.2005, 01.12.2005, 24.11.2004, с ИП ФИО34 от 18.07.2006, 01.06.2007, 22.05.2007, 27.11.2007, 05.03.2007.

При этом по договорам аренды с ИП ФИО32, ФИО33, ФИО45, ФИО10, ФИО13, ФИО40, ФИО30, ФИО38, ФИО14, ФИО15, ФИО34 площади по договорам аренды равны площадям, сдаваемым в субаренду, что опровергает довод заявителя о цели сдачи площадей в аренду оптом.

Расходы по оплате коммунальных платежей и электроэнергии осуществляются собственником помещений, субарендаторы осуществляют оплату счетов в адрес индивидуальных предпринимателей-арендаторов (п.4.2 договоров субаренды). Доказательства перечисления данных платежей от арендаторов собственнику отсутствуют, что позволяет сделать вывод о том, что расчеты по уплате коммунальных платежей завершались перечислением от субарендаторов в адрес арендаторов. Это указывает на то, что факт неперечисления платежей в адрес собственника от арендаторов значения для собственника не имел.

Индивидуальные предприниматели ФИО70, ФИО26, ФИО12, Ильина, ФИО11, ФИО24, ФИО23 получали в проверяемом периоде доход по трудовому договору с ООО Фирма «Инкомпроект».

Инспекция оспаривает довод заявителя о том, что отсутствует регистрация индивидуальных предпринимателей – арендаторов перед заключением договоров аренды.

Зарегистрированы перед заключением договоров аренды ИП ФИО30 - 09.09.2005; ФИО33 - 31.08.2005; ФИО29 - 29.08.2005;   Староконь - 17.05.2007; ФИО25 - 22.05.2005.

ФИО24 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 30.03.2005. Договоры аренды заключены 06.06.2005 и 24.04.2007.

ФИО12 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 11.10.2007 , договор аренды и договор субаренды также заключены 11.10.2007

ФИО26 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 27.05.2005, возобновила деятельность 26.12.2006. Договор аренды с ФИО26 заключен 06.04.2007.

ФИО13 возобновила деятельность индивидуального предпринимателя14.06.2006, договор аренды заключен 3 июля 2006 г.

ФИО40. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 27.04.2002, возобновила деятельность 30.06.2006, договор аренды заключен 30.08.2006.

ФИО11 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя

13.07.2007, договор аренды и субаренды заключен 11.10.2007.

Инспекцией также проведен анализ денежных потоков по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей – арендаторов и расшифровка поступившей финансовой помощи по данным расчетных счетов индивидуальных предпринимателей – арендаторов (от 04.06.2010), которые показывают, что основная масса денежных средств, поступивших от арендаторов, была снята по чекам, а оплата аренды произведена в значительно меньшей сумме. Денежные суммы перечислялись от одного предпринимателя к другому, а также ИП ФИО17 и ООО Фирма «Инкомпроект» в виде финансовой помощи без оформления договоров займа и без письменной просьбы об этом. 27.02.2007 всеми предпринимателями оказана финансовая помощь ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждает согласованность действий лиц. Возврат этой финансовой помощи на конец проверяемого периода не произведен.

Данные обстоятельства позволяют говорить о получении заявителем выручки от субарендной платы в том числе в виде финансовой помощи.

Инспекция полагает, что одинаковый размер арендной платы для индивидуальных предпринимателей – арендаторов, сдававших площади в субаренду, и для арендаторов, не сдававших их в субаренду, не свидетельствует об отсутствии схемы минимизации налогообложения, так как последние также находились в отношениях взаимозависимости с ООО Фирма «Инкомпроект».

Кроме 36 поименованных в решении инспекции индивидуальных предпринимателей, арендовавших в проверяемый период помещения у ООО «Инкомпроект» и заключавших договоры субаренды в отношении арендованных площадей, следующие индивидуальные предприниматели арендовали помещения у ООО Фирма «Инкомпроект», не пересдавая их в субаренду:

1. ФИО56 - в 2005-2006 гг. уплачивал ЕНВД, в 2006 году также
 находился на упрощенной системе налогообложения.

2. ФИО59 (являлась соучредителем ООО «Якорь», основная доля участия в уставном капитале принадлежит ФИО17; в 2005 году - работник ИП ФИО35) - в 2005-2006 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения (доходы минус расходы).

3. ФИО57 (бывшая супруга ФИО17) - в 2005-2007 гг. уплачивала ЕНВД.

4. ФИО35 (дочь ФИО17) - 2005-2006 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения, в 2005 году также уплачивала ЕНВД.

5. ФИО74- в 2005 году находилась на упрощенной системе налогообложения.

Согласно объяснениям от 23.03.2009 ФИО74 (направлены в инспекцию письмом Управления по налоговым преступлениям УВД Ярославской области от 17.04.2009), в период с 1996 по 2006 год она была трудоустроена в ООО Фирма «Инкомпроект» в должности директора кафе «Эллада»; по просьбе ФИО17 зарегистрировала индивидуальную предпринимательскую деятельность, к которой фактически отношения не имела. Все действия, произведенные от имени индивидуального предпринимателя ФИО74, являлись деятельностью ООО Фирма «Инкомпроект», в том числе организация работы клуба «Плаза».

6. ФИО58 - работник ООО Фирма «Инкомпроект», директор мебельного салона «Гранд», учредителем которого является ФИО56, в 2005-2007 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения;

7. ФИО75- работник ООО Фирма «Инкомпроект», в 2005-2007 гг. уплачивала единый налог на вмененный доход.

8. ФИО76 – согласно справке формы 2-НДФЛ за 2006 год ФИО76 получил от ООО Фирма «Инкомпроект» доход в виде заработной платы в сумме 25 547,30руб. Согласно объяснениям ФИО76 (направлены в инспекцию письмом Управления по налоговым преступлениям УВД Ярославской области от 17.04.2009) от 23.03.2009, он являлся менеджером ООО Фирма «Инкомпроект» с 2002 года по март 2006 года; по просьбе бухгалтера ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО4 зарегистрировал индивидуальную предпринимательскую деятельность, к которой фактически отношения не имел, а получал единовременную премию в конце года в размере 10 000 руб.

Таким образом, по мнению инспекции, довод заявителя об установлении одинакового размера арендной платы и для лиц, не пересдававших арендованные площади в субаренду, как доказательстве отсутствия схемы минимизации налогообложения, является необоснованным.

Инспекция не принимает довод заявителя о том, что рядом предпринимателей – арендаторов ведется иная предпринимательская деятельность, поскольку ведение иной предпринимательской деятельности не исключает возможности участия этих предпринимателей в схеме получения необоснованной налоговой выгоды при сдаче помещений в аренду.

Довод заявителя о проведении выездной налоговой проверки более 9 месяцев не доказан и основан на предположениях, направление инспекцией в период приостановления проверки требований о представлении документов не означает фактического изучения этих документов и проведения проверки.

Инспекция также считает необоснованными доводы заявителя о неправильной методике определения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль и исчислении налогов.

Налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), согласно п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ, без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Исходя из примера, приведенного налогоплательщиком по определению Инспекцией налоговой базы и суммы начисленного налога следует, что по данным налогового органа налоговая база составляет 850 руб. (стоимость аренды 1 кв.м. в месяц), сумма начисленного налога по ставке 18% - 153 руб.: по данным налогоплательщика налоговая база составляет 170 руб., сумма начисленного налога по ставке 18 % - 30 руб. Соответственно сумма неуплаченного налога составляет 123 рублей (153-30).

При заключении спорных договоров размер арендной платы указан без выделения НДС. Следовательно,  налоговая база по спорным операциям должна быть определена налогоплательщиком исходя из стоимости оказанных  услуг, и к ней в соответствии со ст. 52 и п. 3 ст. 164 Налогового кодекса РФ подлежит применению ставка налога в размере 18%. В связи с тем, что п. 4 ст. 164 Налогового кодекса РФ содержит перечень случаев применения расчетной ставки, к которым спорная операция не относится, определять сумму налога расчетным методом неправомерно.

Указанной позиции придерживается и судебно - арбитражная практика (ВАС РФ в Определении от 24 декабря 2008г. N ВАС-15099/08, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 декабря 2007 г. по делу N А11 -3419/2005-К2-20/182).

Таким образом, примененная инспекцией методика определения суммы неуплаченного НДС соответствует действующему налоговому законодательству.

Согласно абзацу 5 п. 1 ст. 248 Налогового кодекса РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных нрав).

Установленная инспекцией в ходе проверки рыночная стоимость услуг налогоплательщика по передаче имущества в аренду не включает в себя НДС, поскольку определена инспекцией методом цены последующей реализации (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ) - цены последующей передачи этих же помещений в субаренду индивидуальными предпринимателями, применяющими УСН и освобожденными от обязанности уплачивать НДС  (и предъявлять НДС   покупателям в счетах-фактурах).

Таким образом, определенный инспекцией расчетным путем в Приложении 6 к Решению  размер выручки ООО фирма «Инкомпроект» от передачи имущества в аренду не содержит в себе сумм НДС, предъявленных покупателям, и правомерно признан доходом налогоплательщика для целей налогообложения налогом на прибыль.

Далее рассчитанный инспекцией доход от передачи помещений в аренду (без НДС) уменьшен на сумму дохода от этого вида деятельности, уже декларированного налогоплательщиком (также без НДС для сопоставимости показателей) в налоговых декларациях за проверяемые налоговые периоды. Полученная разница является занижением налоговой базы для исчисления налога на прибыль и определена Инспекцией верно.

Поэтому доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом применена неправильная методика расчета величины занижения налоговой базы по налогу на прибыль, не основаны на налоговом законодательстве.

Заявитель возразил на довод ответчика о фактическом отсутствии авансовых платежей по договорам аренды следующее.

По договорам с ИП ФИО22 обязательства за 2006 год составили 2 854 770руб., за 2007 г. – 3 362 880руб., всего 6 217 650руб.

Фактически ИП ФИО22 оплата была произведена за 2006 г. в размере 2170 000руб., за 2007 год в размере 4 047 650 руб., всего уплачено за период 2006-2007 гг. денежными средствами 6 217 650 руб.

По договору с ИП ФИО26 сумма аренды 7 750 080 руб. должна быть произведена в срок до 30.09.2007. Фактически оплата производилась следующим образом: 05.07.07 п/п 8476 в сумме 1 500 000 руб., 07.08.07 п/п 8 - 2 000 000 руб., 16.08.07 п/п 479 - 1 000 000 руб., то есть 4 500 000 руб. до наступления срока платежа. Остальная часть: 16.01.08 п/п 3 в сумме 2 000 000 руб., 12.02.08 п/п 5 - 1 400 000 руб. Всего оплачено 7 900 000 руб.,   переплата в счёт следующих 11 месяцев составила 149 920= руб.

По договору с ИП ФИО16  оплата  суммы 4 122 800  руб. должна быть произведена в срок до 30.01.2007. Указанный договор расторгнут дополнительным соглашением от 31.10.2007 с 01 ноября 2007 г.

Фактическая оплата была произведена следующим образом: до срока платежа зачетами и платежными поручениями уплачено 2 971 236руб.,   или 72% суммы договора. Остальная часть: 26.02.07 п/п 6 в сумме 320 000 руб., 19.04.07 п/п 10 - 1 100 000 руб. Всего оплачено 4 391 236 руб.,   переплата в счёт следующих 11 месяцев составила 268 436 руб.

С 01 ноября 2007 с ИП ФИО16 на те же помещения был заключён договор № 429 от 01.10.2007. Годовая сумма по указанному договору 4498320 руб. подлежит уплате в срок до 10.09.2008. Указанный срок находится за пределами периода охваченного налоговой проверкой, поэтому платежи по нему не анализируются.

По договору аренды с ИП ФИО23  на сумму  6 762 184 руб. оплата должна быть произведена до 01.03.2008. Фактически оплата произведена частями в октябре 2007 г. и феврале 2008 г., то есть по сроку 01.03.2008 в сумме 4900000 рублей, что составило 72,5%. В апреле 2008 г. уплачено 1 250 000руб. и 1 500 000руб., всего оплачено 7 650 000 рублей до 09.04.08г., переплата в счет будущего срока по договору составила 887 816 рублей.

С ИП ФИО12 по договору аренды сумма 3 652 000руб. подлежит уплате до 01.03.2008. Фактически оплата произведена следующим образом:

- Платежное поручение № 2 от 16.01.08г. - 2 000 000руб.

- Платежное поручение № 61 от 12.02.08г. - 2 000 000руб.

Итого оплачено 4 000 000 рублей, переплата в счет будущего срока по договору составила 348 000 рублей.

По договору с ИП ФИО55 на сумму 1 200 264 руб. оплата должна быть произведена до 31.03.2005. Фактически в феврале, марте, апреле, июне 2005 г. оплачено всего 826 850 рублей.

Договор расторгнут досрочно с 01.08.05. Таким образом, начислено за аренду по данному договору за весь период его действия 700 154 рубля. Переплата составила 126 696 рублей, которая была возвращена в декабре 2005г.:

- платежное поручение № 1303 от 22.12.05 на сумму 80 000руб., платежное поручение № 1316 от 26.12.05 на сумму 46 696руб., обязательства ИП ФИО55 по данному договору выполнены полностью.

По договору с ИП ФИО24  сумма 1 650 480 руб. должна быть уплачена до 01.10.2005. С учетом дополнительного соглашения сумма обязательств по данному договору составила 5 473 240 рублей. Оплата произведена в сумме 5 473 240 руб. частями в феврале, апреле и ноябре 2006 г.

По второму договору с ФИО24 от 24.04.2007 на сумму 2 476 800 рублей оплата должна быть произведена до 01.09.07, фактически 07.06.07 уплачено 1 600 000 руб., 21.03.08 - 2 000 000руб., всего оплачено 3 600 000 рублей до 21.03.08, переплата в счет будущего срока по договору составила 1 123 200 рублей.

По договору с ИП ФИО37  сумма по договору 319 065руб. уплачена в срок до 31.03.2007.

По второму договору с ИП ФИО37 от 01.12.2006 сумма 1 715 937 руб. должна быть уплачена в срок до 31.03.2007.

Фактически оплата произведена 25.01.07 в сумме 88 684руб. из суммы 200 000= руб., 25.01.07 - 980 000руб., 09.03.07 - 100 000руб., 20.03.07 - 560 000руб. Всего уплачено 1 728 684 руб., обязательства исполнены в срок.

По договору с ИП ФИО48  сумма 1 973 400 руб.  подлежит уплате в срок до 31.03.2005. Фактически оплата произведена 03.02.05 в сумме 830 000 руб., 16.03.05 - 980 000 руб., 08.04.05 - 120 000 руб. Всего уплачено 1 930 000 руб.  Кроме того, по состоянию на 01.01.2005 за ИП ФИО48 числилась переплата в сумме 38 437 руб. Таким образом договорные обязательства исполнены в срок.

По договору с ИП ФИО25  сумма 2 512 152 руб.  подлежит уплате в срок до 31.03.2007 за весь срок действия договора. Фактически оплата произведена 23.01.07 п/п 2 в сумме 2 500 000  руб. Договорные обязательства исполнены в срок.

По договору с ИП ФИО45  сумма  612 960 рублей подлежит оплате до 30.09.2007. Фактически оплата произведена 26.02.07 в сумме 1110 000 руб., переплата в счет будущего договора составила 497 040 рублей.

По договору с ИП Маховой СП.   сумма 6 972 000 рублей подлежит оплате до 0.1.03.2007. В соответствии с допсоглашением от 01.10.06 сумма обязательств по договору составила 7 930 650 рублей. Фактически оплата произведена следующим образом 01.11.06 - 400 000руб., 04.12.06 - 2 100 000руб., 23.01.07- 4 400 000руб., 26.02.07- 2 331 000руб. Итого оплачено 9 231 000 рублей, переплата составила 1 300 350 рублей.

По договору с ИП ФИО18  сумма 1 340 664 руб. подлежит оплате до 31.03.2005г. Фактически оплата произведена взаимозачетом 28.02.05 ранее выданной финансовой помощи в уплату аванса по договору аренды № 555 в сумме 1 340 664 рублей. Итого оплачено 1 340 664 рубля, обязательства по авансам по данному договору погашены полностью и досрочно.

По мнению заявителя, изложенное подтверждает, что платежи по договорам аренды производились с условием авансирования, т.е. осуществлялось внесение арендных платежей суммарно за весь срок действия договора аренды. Причем обязательство платежа со стороны арендаторов исполнялось в полном объеме за несколько месяцев до истечения срока действия договора. Условие об авансировании арендной платы - внесении арендных платежей на определенную дату - являлось для арендодателя существенным и означало исполнение обязательства арендатором вне зависимости от характера и эффективности использования арендных площадей.

Заявитель считает, что довод налогового органа о том, что платежи производились арендаторами после поступления платежей субарендаторами, не должен приниматься во внимание. Заявитель (ООО Фирма «Инкомпроект») не участвует в исполнении договоров субаренды. В связи с этим заключение договоров аренды на определенных условиях, а также исполнение договоров аренды не ставилось в зависимость от исполнения или нарушения условий договоров субаренды со стороны субарендаторов.

Заявитель также пояснил в судебном заседании, что при ведении ООО Фирма «Инкомпроект» бухгалтерского учета индивидуальных предпринимателей – арендаторов ведется следующим образом. Начисление арендных платежей производилось арендодателем ежемесячно, оплата учитывается фактически поступившая, учет оплаты ведется свернуто, без разбивки по конкретным договорам аренды, то есть поступившая сумма относится на все договоры аренды сразу, выводится сальдо расчетов на ближайшую установленную договором аренды дату уплаты авансового платежа. Имеющиеся переплаты зачитываются в счет оплаты по следующим договорам аренды. Задолженность по конкретным договорам не ведется, выведена для суда вручную. Акты сверки задолженности с предпринимателями – арендаторами не составлялись, так как ими не запрашивались, переданные суду акты сверки задолженности арендаторами не подписаны, по сути это анализ расчетов и переплаты, сделанный по заданию суда (протокол судебного заседания от 07.05.2010).

Расписки арендаторов, датированные мартом - апрелем 2010 г., были представлены заявителем в материалы дела с целью подтверждения фактов получения предпринимателями денежных средств, снятых с их счетов по их поручению кассирами ФИО42 и ФИО43 Эти же обстоятельства подтверждены протоколами допроса свидетеля ФИО42 от 22.04.2009 и ФИО43 от 27.04.2009, а также протоколами допросов арендаторов - ФИО50, ФИО49 от 19.02.2008, ФИО46 от 24.12.2008, ФИО37 от 13.02.2009, ФИО25, ФИО22 от 17.02.2009, ФИО14 от 18.02.2009, ФИО12 от 20.03.2009 (имеются в материалах дела). Несмотря на то, что действия по снятию наличных денежных средств не были специально оговорены в договорах оказания услуг и поручениях, заключенных с предпринимателями, эти действия тесно связаны с предметом исполнения по вышеуказанным договорам. В частности, речь идет о ведении учета доходов и расходов предпринимателей, а также об учете движения денежных средств на счетах в банке (п. 1.2. договора на оказание возмездных услуг).

Заявитель считает необоснованным довод инспекции о получении им выручки в виде возвратной финансовой помощи. По сути финансовая помощь является займом. Проведенный инспекцией анализ финансовых потоков не учитывает возврат данной беспроцентной возвратной финансовой помощи путем последующих зачетов в счет арендной платы, путем перечисления средств на счета индивидуальных предпринимателей платежными поручениями, а также возвраты наличными денежными средствами. Возврат может находиться за пределами проверяемого периода. Вся оказанная фирме «Инкомпроект» финансовая помощь была возвращена путем перечисления на расчетный счет предпринимателей – арендаторов либо зачетом в счет арендной платы, что подтверждается представленными в судебное заседание 11.06.2010 платежными поручениями, письмами индивидуальных предпринимателей об изменении назначения платежа, которые по сути означают просьбу о зачете в счет арендной платы. Данные зачеты не нашли отражения в бухгалтерском учете, так как поступающие от арендаторов платежи разносились бухгалтером не сразу, а на момент разноски уже были письма от арендаторов от той же или ближайшей даты об изменении назначения платежа (протокол судебного заседания от 07.06.2010, с.4). Кроме того, часть финансовой помощи возвращена наличными денежными средствами, в подтверждение чего в судебное заседание 11.06.2010 представлены расписки о возврате денежных средств, в том числе от ИП ФИО17

Ответчик возразил, что данные заявителем пояснения о порядке учета поступающих денежных средств подтверждают согласованность действий лиц – участников схемы: деньги перечисляются без договоров, без письменной просьбы, платежные поручения от имени арендаторов оформляет ООО Фирма «Инкомпроект», ведущее бухгалтерский и налоговый учет арендаторов, полагает, что письма об изменении назначения платежа также готовило ООО Фирма «Икомпроект». Акты сверки с арендаторами не составлялись, арендаторы о состоянии дел по договорам аренды не знали, у некоторых предпринимателей – арендаторов имелись переплаты в значительных размерах, письма об изменении назначения платежа оформлены той же датой, что и платеж.

По мнению ответчика, данные обстоятельства доказывают наличие схемы получения необоснованной налоговой выгоды.

К представленным в заседание распискам о получении наличных денежных средств от кассиров ООО Фирма «Инкомпроект» и от ИП ФИО17 ответчик относится критически. Расписки о получении денежных средств от кассиров в 2005-2007 годах датированы мартом-апрелем 2010г., не содержат размера денежных сумм, представлены в судебное заседание, ранее не представлялись, их содержание противоречит другим доказательствам. Расписки о получении денежных средств от ФИО17 также представлены только в последнее судебное заседание, ранее не представлялись.

Инспекцией в заседании 11.06.2010 представлено в материалы дела заявление ООО «Катэн» от 08.06.2010 № 378-Ю2/ор в адрес Управления ФНС России по Ярославской области о совершенном налоговом правонарушении. ООО «Катэн» сообщает, что в 2007 году (в проверяемом периоде) им поступило предложение о заключении договора аренды от руководителя ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 В ходе согласования предварительного договора аренды выяснилось, что напрямую сдавать имущество в аренду владелец ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 не собирается, так как это ему «экономически невыгодно». Пояснил он это тем, что для целей ухода от уплаты НДС его сотрудники регистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, не имея при этом никакого намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. После этого они переходят на упрощенную систему налогообложения, уплачивают только налог на доходы по ставке 10% или 6% в зависимости от выбранного им, ФИО17, объекта налогообложения. Вся арендная плата поступает на счета этих «предпринимателей», а они перечисляют ООО Фирма «Инкомпроект» только сумму, необходимую для уплаты налогов на имущество и на коммунальные платежи, остальные средства передаются лично ФИО17.

Поскольку у ООО «Катэн» выхода не было, оно вынуждено было подписать предварительный договор аренды с ИП ФИО23, проживающей: <...>, к.1, общежитие. Ни в ходе переговоров, ни при подписании предварительного договора ФИО23, они никогда не видели и не слышали. В предварительном договоре и в приложениях к нему в качестве адреса ФИО23 указан адрес ООО Фирма «Инкомпроект» со ссылкой «вниманию ФИО17». По предварительному договору ими было перечислено на счет ФИО23 8 198 000руб. задатка без НДС. ООО «Катэн» обратилось в арбитражный суд о признании договора незаключенным. В ходе слушания дела ФИО77, являющаяся представителем ФИО23, неоднократно информировала их о том, что даже в случае благоприятного для них исхода дела денежные средства им будет не получить, так как «у ФИО23 все равно ничего нет». ООО «Катэен» полагает, что своими действиями ФИО17 не только уклоняется от уплаты налогов (при согласованной арендной плате за 1 кв.м в месяц 800руб. за аренду площади 2562 кв.м сумма арендных платежей составляет 2 049 600руб., в том числе НДС 312 651руб.), но и умышленно скрывает истинного выгодоприобретателя по договорам в целях избежать возврата ранее полученных денежных средств. Как им стало известно, эту схему - сдача помещений в аренду с использованием подставных предпринимателей - своих сотрудников, ФИО17 использует при заключении всех договоров аренды объектов недвижимости, принадлежащих организациям, владельцем которых он является. ООО «Катэн» просит провести проверку изложенных фактов.

Заявитель считает данное доказательство недопустимым и неотносимым к делу, поскольку оно получено не в рамках проверки, ссылка на него в оспариваемом решении отсутствует.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон и представленные сторонами доказательства, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд, на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Суд считает доказанным вывод инспекции об использовании налогоплательщиком схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем сдачи заявителем по минимальным ценам принадлежащих ему нежилых помещений в аренду подставным лицам – индивидуальным предпринимателям, находящимся на упрощенной системе налогообложения, и последующей сдачи этих помещений в субаренду через подставных лиц по значительно более высоким ценам. Для этого ООО Фирма «Инкомпроект» искусственно разрывало сделку, оформляющую единую хозяйственную операцию по сдаче имущества в аренду, на две сделки: промежуточный договор аренды с взаимозависимыми индивидуальными предпринимателями, фактически не осуществляющими деятельность по сдаче помещений в субаренду, и заключенные от их имени договоры субаренды с конечными арендаторами (субарендаторами).

Таким образом, хозяйственные операции учитывались налогоплательщиком не в соответствии с их подлинным экономическим смыслом, что указывает на наличие необоснованной налоговой выгоды.

Суд не усматривает наличия в указанных действиях заявителя иной деловой цели, кроме экономии на налогах.

В частности, суд считает не соответствующим установленным фактическим обстоятельствам довод заявителя о наличии реальной деловой цели заключения договоров аренды в виде сдачи крупных площадей «оптом».

Из анализа заключенных договоров аренды и субаренды усматривается, что по договорам аренды с ИП ФИО32, ФИО33, ФИО45, ФИО10, ФИО13, ФИО40, ФИО30, ФИО38, ФИО14, ФИО15, ФИО34 площади по договорам аренды равны площадям, сдаваемым в субаренду.

Одновременно с этим большие торговые площади на одном этаже торгового комплекса «Космос», расположенного по адресу пр-т Авиаторов, 149, ООО Фирма «Инкомпроект» сдавало в аренду 4 индивидуальным предпринимателям, разделив их поровну на равных условиях, в том числе:

-ИП ФИО13 по договору аренды от 03.07.2006 № 233 - площадь 1874 кв. м;

-ИП ФИО14 по договору аренды от 03.07.2006 № 234 - площадь 1873,5 кв. м;

- ИП ФИО15 по договору аренды от 03.07.2006 № 235 - площадь 1874 кв. м;

-ИП ФИО16 по договору аренды от 03.07.2006 № 232 - площадь 1874 кв. м.

Затем, заключив договоры субаренды от 03.07.2006 № 233 - 4, № 234 - 5, № 235 - 7, № 232 - 6 соответственно с этими ИП, субарендатор ООО «Вестер Ярославль» (ИНН <***>) арендовал эти площади под гипермаркет (1874 кв. м + 1873,5 кв. м +1874 кв. м + 1874кв. м = 7 495,5 кв. м.).

Причиной такого оформления, по мнению суда, явилось законодательное ограничение предельной величины дохода, дающего право на применение упрощенной системы налогообложения (п.2 ст.346.12 НК РФ).

Договор аренды № 236 от 13.07.2006, заключенный с ИП ФИО10 на 11 месяцев на нежилое помещение площадью 3 318 кв.м на 2 этаже ТЦ «Космос» по адресу: <...>, пролонгированный до 13.05.2008, был расторгнут досрочно с 11.10.2007. Основанием для расторжения договора также явилось превышение доходов, отраженных в книге учета доходов и расходов ИП ФИО10 по состоянию на 26.12.2007, над предельной величиной дохода, дающего право на применение УСН: 31 680 526 руб. при предельной величине дохода 24 820 000руб. в 2007.

По мнению суда, прослеживается прямая причинно-следственная связь между поступлением от субарендатора ООО «Грейт-Б» 26.12.2007 субарендной платы, превышением лимита доходов и досрочным расторжением договоров аренды и субаренды, датированных 11.10.2007.

При этом суд критически относится к доводам заявителя о том, что ФИО10 было направлено субарендатору и ООО Фирма «Инкомпроект» уведомление о расторжении договора от 08.08.2007 г., а продолжающееся после расторжения договора субаренды поступление субарендной платы связано с длительным прохождением документации субарендатора в головном офисе в Москве. С момента направления уведомления 08.08.2007 до последнего поступления субарендной платы 26.12.2007 прошло 4,5 месяца, с момента расторжения договора – 2,5 месяца, что, по мнению суда, может быть объяснено только оформлением документов задним числом.

После расторжения договора аренды с ИП ФИО10 эти же площади были разделены ООО Фирма «Инкомпроект» на 2 равные части и сданы 11.10.2007 в аренду ИП ФИО11 (договор аренды № 427) и ИП ФИО12 (договор аренды № 426) и сданы субарендатору ООО «Грейт-Б» в виде единой площади. ИП ФИО12 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя также 11.10.2007.

Данные обстоятельства опровергают довод заявителя о цели сдачи площадей в аренду оптом, а также свидетельствуют о том, что ООО Фирма «Инкомпроект» контролировало установленный п.2 ст.346.12 НК РФ максимальный размер доходов предпринимателей – плательщиков единого налога путем соответствующего разделения больших площадей, расторжения договоров аренды (в том числе досрочно) и заключения договоров с новыми арендаторами.

Также опровергается материалами дела довод заявителя о деловой цели сдачи площадей в аренду в виде получения арендной платы от арендаторов авансом, вне зависимости от сдачи этих площадей в субаренду, а также для исключения рисков простоя площадей и неоплаты арендной платы.

Как усматривается из типовых договоров аренды, всеми договорами аренды предусмотрено, что арендатор обязан осуществить предоплату в полной сумме за все время действия договора в срок, который составляет от 2 до 5,5 месяцев после заключения договора и определяется конкретной датой, указанной в договоре (п.п.3.6, 4.1 договоров.)

Данное условие договоров аренды заявителя с предпринимателями – арендаторами о единовременном внесении арендной платы за первый год аренды или за время действия договора фактически не являлось обязательным.

Согласно пункту 4.1 типовых договоров аренды с индивидуальными предпринимателями, в случае внесения арендатором суммы арендной платы завремя действия договора единовременно, арендатор уплачивает арендную плату согласно счету, выставленному арендодателем и согласованного с арендатором (в твердой сумме, указанной в договоре). В случае внесения арендатором платежей ежемесячно или ежеквартально сумма арендной платы согласовывается сторонами и оговаривается в дополнительном соглашении.

Из проведенного инспекцией анализа порядка поступления арендной платы от индивидуальных предпринимателей – арендаторов Обществу и от субарендаторов индивидуальным предпринимателям – арендаторам следует, что не установлено ни одного случая внесения арендаторами арендной платы вне зависимости от поступления субарендных платежей.

Из расчетных счетов индивидуальных предпринимателей и сводных журналов заявителя по счету 62-1-13 «Расчеты за аренду» за каждый месяц проверяемого периода, сводных журналов по счету 62-2-13 «Авансы за аренду» за каждый месяц проверяемого периода следует, что оплата арендных платежей производилась арендаторами не единовременно авансом в соответствии с условиями договоров аренды, а исключительно после поступления платежей от субарендаторов. При этом порядок расчетов арендаторами с ООО Фирма «Инкомпроект» полностью зависел от поступления платежей от субарендаторов по срокам и суммам.

Условием субаренды по ряду договоров являлось внесение субарендатором задатка, а оплата по всем договорам субаренды предусмотрена ежемесячно перечислением или внесением в кассу арендатора сумм до 1 числа месяца, предыдущего перед расчетным месяцем. Из свидетельских показаний субарендаторов ФИО51 (протокол допроса от 30.06.2009 № 12), ИП ФИО52 (протокол допроса от 30.06.2009 № 13), ИП ФИО53 (протокол допроса от 30.06.2009 № 14), ИП ФИО54 (протокол до­проса от 30.06.2009 № 15 – т.2, л.д.9-24) следует, что оплата за субаренду вносилась либо в кассу ООО Фирма «Инкомпроект», либо перечислялась на расчетные счета ИП - арендаторов, открытые в Ярослав­ском филиале «МИнБ», ЗАО «Русь - банк», СБ РФ. Платежи от субарендаторов поступали в форме предоплаты (как правило, за 2 месяца вперед), счета за коммунальные услуги выстав­лялись субарендаторам за фактически оказанные услуги.

Подробный анализ поступления арендных и субарендных платежей сделан инспекцией в дополнениях к отзыву и пояснениях по делу от 06.05.2010 (т.51, л.д.31-44).

Несмотря на то, что установленные в договорах аренды сроки единовременных авансовых платежей арендаторами не соблюдались, суммы арендной платы в связи с этим дополнительными соглашениями не пересматривались, никаких установленных гражданским законодательством санкций за несвоевременное внесение арендной платы ООО Фирма «Инкомпроект» к арендаторам не применяло, за взысканием сумм задолженности по арендной плате не обращалось, что, по мнению суда, свидетельствует об отсутствии указанной заявителем деловой цели в виде получения арендной платы авансом, а также о том, что плата по договорам субаренды фактически являлась доходом самого заявителя.

Суд обращает внимание на то, что, в отличие от договоров субаренды, подробно прописывающих гражданско-правовую ответственность за нарушение условий договора (п.6 – пени 1% за каждый день просрочки платежа, 0,5% за каждый день просрочки сдачи помещения, штраф 1% от месячной арендной платы за иное невыполнение условий договора), договорами аренды конкретные меры ответственности не установлены, в п.7 «Ответственность по договору» указано, что отношения сторон, не урегулированные договором, регулируются действующим законодательством.

Указанные различия в условиях договоров аренды и субаренды, по мнению суда, свидетельствуют о незаинтересованности заявителя в применении каких-либо мер гражданско-правовой ответственности по договорам аренды, поскольку данная деятельность фактически является его собственной деятельностью.

Кроме того, бухгалтерский и налоговый учет индивидуальных предпринимателей по договорам аренды и субаренды велся ООО Фирма «Инкомпроект».

Главный бухгалтер ООО Фирма «Инкомпроект» пояснил в судебном заседании, что ведение ООО Фирма «Инкомпроект» бухгалтерского учета индивидуальных предпринимателей – арендаторов ведется следующим образом.

Начисление арендных платежей производилось арендодателем ежемесячно, оплата учитывается фактически поступившая, учет оплаты ведется свернуто, без разбивки по конкретным договорам аренды, то есть поступившая сумма относится на все договоры аренды арендатора сразу, выводится сальдо расчетов на ближайшую установленную договором аренды дату уплаты авансового платежа. Имеющиеся переплаты зачитываются в счет оплаты по следующим договорам аренды. Задолженность по конкретным договорам не ведется, выведена для суда вручную. Акты сверки задолженности с предпринимателями – арендаторами не составлялись, так как ими не запрашивались, а представленные суду акты сверки задолженности, не подписанные арендаторами, по сути являются анализом расчетов и переплаты, сделанный по заданию суда (протокол судебного заседания от 07.05.2010).

Указанный порядок ведения бухгалтерского учета (ежемесячное начисление арендной платы, учета платежей свернуто, без разбивки по конкретным договорам, отсутствие актов сверки задолженности) не соответствует условию договоров аренды о единовременной уплате арендной платы авансом.

Суд считает, что включение в договоры аренды условия об уплате арендной платы единовременно авансом преследовало задачу создать видимость наличия деловой цели заключения промежуточных договоров аренды, в то время как фактически данное условие не соблюдалось.

В связи с этим довод заявителя о цели получения арендной платы авансом и исключения риска не сдачи площадей в аренду судом не принимается.

О том, что полученная субарендная плата фактически является доходом ООО Фирма «Инкомпроект», свидетельствует также порядок учета доходов индивидуальных предпринимателей – арендаторов.

Учет доходов по договорам аренды, заключенным ООО Фирма «Инкомпроект» с перечисленными в приложении № 9 к акту 36 индивидуальными предпринимателями, осуществлялся самим ООО Фирма «Инкомпроект».

Юридическим основанием для этого являлись оформленные между ООО Фирма «Инкомпроект» и предпринимателями – арендаторами типовые договоры на возмездное оказание услуг: бухгалтерских, юридических, планово - экономических услуг, на ведение делопроиз­водства, в том числе ведение учета доходов и расходов, составление и представление нало­говой отчетности, учет расчетов с дебиторами и кредиторами, в том числе с бюджетом, по­ставщиками и покупателями, учет движения денежных средств на счетах в банке, подготовку и (или) экспертизу договоров от имени индивидуальных предпринимателей, контрактов, участие в деловых переговорах и досудебном урегулировании спорных вопросов в хозяйст­венной деятельности у ИП – арендаторов. Всего инспекцией установлено заключение 34 договоров возмездного оказания услуг, не получено документов на ФИО55 и ФИО45, однако фактически ведение делопроизводства, бухгалтерского и налогового учета, юридическое обслуживание осуществлялось в отношении всех 36 индивидуальных предпринимателей.

В типовых договорах субаренды в качестве адреса предпринимателя – арендатора указан адрес ООО Фирма «Инкомпроект» - <...>.

Кроме того, на основании заключенных с индивидуальными предпринимателями - арендатора­ми типовых договоров поручения поверенный (ООО Фирма «Инкомпроект») от имени и за счет доверителя (индивидуальный предприниматель) совершал ежедневный прием, сбор, выдачу, хранение в сейфах поверенного денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности по контрольно - кассовым машинам, ведение книги кассира – операциониста. Контрольно-кассовые аппараты предпринимателей – арендаторов для получения наличной арендной платы зарегистрированы также по юридическому адресу ООО Фирма «Инкомпроект».

Договорами возмездного оказания услуг и договорами поручения предусмотрено минимальное вознаграждение 1000 руб. в месяц с НДС.

Даты заключения данных договоров не привязаны к датам заключения договоров аренды и субаренды, практически все договоры датированы 1 числом соответствующего месяца (приложение № 12 – т.44, л.д.1-6). .

В результате оформления этих договоров весь учет по заключенным договорам аренды и субаренды велся ООО Фирма «Инкомпроект», вся документация индивидуальных предпринимателей – арендаторов по получению помещений в аренду и сдаче их в субаренду находилась в ООО «Фирма «Инкомпроект», что было установлено в ходе выездной налоговой проверки и не оспаривается заявителем.

У предпринимателей документация отсутствовала, что подтверждается, в частности, протоколом допроса предпринимателя – арендатора ФИО50 № 1 от 19.12.2008, которая показала, что бухгалтерский учет ведет бухгалтер ФИО78, которая состоит в штате ООО Фирма «Инкомпроект» в должности бухгалтера. Все бухгалтерские и финансовые операции (подписание договоров, платежных документов и т.д.) осуществляет бухгалтер ФИО78. ФИО78 осуществляет бухгалтерскую и финансовую деятельность на основании доверенности. Информацией по движению денежных средств на расчетном счете ФИО50 не располагает.

Свидетель ФИО49 в протоколе допроса № 2 от 19.12.2008 показал, что вопросами о том, по какой системе налогообложения он уплачивает налоги, он не владеет, вопросами налогообложения занимается бухгалтер; на вопрос, каким образом осуществляются расходы денежных средств со счета в банке, может ответить бухгалтер. На вопрос, имеется ли у него ККТ для приема выручки в наличной форме, ФИО49 ответил, что у него лично нет, а у бухгалтера есть или нет – не знает. Заключение договоров субаренды ФИО49 доверяет бухгалтеру. На вопрос, по какой цене и сколько метров он сдает в аренду, ФИО49 ответил, что без документов он на этот вопрос ответить не может. В каком размере он получает доходы от коммерческой деятельности, может пояснить бухгалтер.

Кроме того, изложенный выше порядок ведения бухгалтерского учета по договорам аренды и отсутствие актов сверки задолженности с предпринимателями – арендаторами свидетельствует об отсутствии интереса предпринимателей – арендаторов к состоянию учета по договорам аренды и размеру дохода, то есть подтверждает довод инспекции о том, что это доход ООО Фирма «Инкомпроект».

Указанное обстоятельство также подтверждается наличием у некоторых предпринимателей – арендаторов переплат по ближайшему установленному договором сроку единовременной авансовой оплаты в значительном размере, при том, что заявителем представлены сведения о размере несданных в аренду площадей и о наличии у арендаторов убытков.

Так, переплаты составили: ИП ФИО26 - 149 920руб., ИП ФИО16 – 268 463руб., ИП ФИО23- 887 816руб., ИП ФИО45 – 497 040руб., ФИО40 – 1 300 350руб.

Данные переплаты предпринимателями не истребовались, зачитывались ООО Фирма «Инкомпроект» в счет будущих периодов.

Суд считает, что юридическое оформление ООО Фирма «Инкомпроект» с предпринимателями – арендаторами типовых договоров возмездного оказания услуг на ведение бухгалтерского и налогового учета, делопроизводства, юридическое обслуживание, заключение типовых договоров поручения, а также фактическое ведение бухгалтерией ООО Фирма «Инкомпроект» бухгалтерского и налогового учета, осуществление юридического обслуживания, связанных со сдачей имущества ООО Фирма «Инкомпроект» в аренду и субаренду, включая заключение договоров субаренды, подтверждает наличие схемы минимизации налогообложения.

Суд не принимает довод заявителя о реальном осуществлении предпринимателями – арендаторами предпринимательской деятельности по сдаче площадей в субаренду.

Как указывалось выше, весь учет и делопроизводство велись заявителем.

Одновременно с этим и фактическая деятельность по сдаче площадей в аренду также осуществлялась ООО Фирма «Инкомпроект».

При допросе свидетелей - субарендаторов ИП ФИО51 (протокол допроса от 30.06.2009 № 12), ИП ФИО52 (протокол допроса от 30.06.2009 № 13), ИП ФИО53 (протокол допроса от 30.06.2009 № 14), ИП ФИО54 (протокол до­проса от 30.06.2009 № 15 – т.2, л.д.9-24) установлено, что все вопросы, связанные с арендой торговых площадей, начиная с заключения договоров субаренды, текущие организационные вопросы, вопросы, связанные с изменениями условий договоров субаренды, решались в отделе аренды ООО Фирма «Инкомпроект». Оплата за субаренду вносилась либо в кассу ООО Фирма «Инкомпроект», либо перечислялась на расчетные счета ИП - арендаторов, открытые в Ярослав­ском филиале «МИнБ», ЗАО «Русь - банк», СБ РФ. Платежи от субарендаторов поступали в форме предоплаты (как правило, за 2 месяца вперед), счета за коммунальные услуги выстав­лялись субарендаторам за фактически оказанные услуги. С индивидуальными предпринимателями - аренда­торами никаких личных контактов, связанных с решением каких либо вопросов по сдаче в субаренду торговых площадей, не было. О смене индивидуального предпринимателя - арендатора субарендаторам сообщалось в отделе аренды ООО Фирмы «Инкомпроект», где и перезаключались договоры субаренды на эти же арендуемые площади но с другими ИП - арендаторами. Если субарендаторы не смогли своевременно уплатить арендную плату, то с просьбой об отсрочке платежа, либо с просьбой о понижении арендной платы обращались в письменном виде к директору ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 (через отдел арен­ды Общества).

Представленное ответчиком в судебное заседание заявление ООО «Катэн» от 11.06.2010 также подтверждает, что фактически деятельность по сдаче торговых площадей в аренду велась не индивидуальными предпринимателями – арендаторами, а ООО Фирма «Инкомпроект». Данное доказательство суд считает относимым и допустимым, поскольку в заявление относится к проверяемому периоду (2007 г.), и налоговый орган, так же, как и налогоплательщик, не ограничен в представлении доказательств рамками проверки.

Наличие писем об отсрочке или снижении субарендной платы, адресованных субарендаторами директору ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО44, заявитель не отрицает, однако объясняет это тем, что субарендаторам, знавшим, кто является собственником арендуемых площадей, проще написать на имя ФИО17

Суд считает такое объяснение неубедительным. Обращения субарендаторов к директору ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17 с просьбой об отсрочке или снижении размера субарендной платы безусловно доказывает, что распоряжение площадями, сдаваемыми в субаренду, осуществлялось не арендаторами, а ООО Фирма «Инкомпроект» и непосредственно его директором ФИО17

Представленные заявителем в материалы дела письма предпринимателей – арендаторов о расторжении договоров аренды и субаренды, адресованные субарендаторам, по мнению суда, не доказывают факт осуществления арендаторами реальной деятельности по сдаче площадей в субаренду, так как делопроизводство и учет велись ООО «Инкомпроект» (в том числе переписка с субарендаторами), и данные уведомления за подписью арендаторов противоречат представленным инспекцией доказательствам - указанным письмам субарендаторов на имя ФИО17, протоколам допросов субарендаторов ИП ФИО51, ИП ФИО52, ИП ФИО53, ФИО54, заявлению ООО «Катэн».

Заявитель считает доказательством реального осуществления предпринимателями арендаторами деятельности по сдаче торговых площадей в аренду взыскание предпринимателями – арендаторами субарендной платы.

Однако из представленных заявителем судебных решений усматривается, что предприниматели – арендаторы не присутствовали лично в судебных заседаниях, от их имени в заседаниях участвовали работники ООО Фирма «Инкомпроект».

Доказательством наличия схемы минимизации налогообложения являются установленные инспекцией факты взаимозависимости ООО Фирма «Инкомпроект» с предпринимателями – арендаторами, которые являются или являлись работниками ООО Фирма «Инкомпроект», либо находятся в непосредственном подчинении работников ООО Фирма «Инкомпроект», либо состоят в родственных отношениях с директором ФИО17 и заместителем директора ФИО18, либо работают в организациях, где ФИО17 или его родственники являются руководителями и (или) учредителями (с.5-7 решения, письменные пояснения ответчика по делу от 06.05.2010 – т.51, л.д.43-44). Практически все индивидуальные предприниматели – арендаторы получали от ООО Фирма «Инкомпроект» доходы в той или иной форме и были связаны с заявителем в той или иной форме, позволяющей Обществу влиять на их участие в схеме минимизации налогообложения.

Согласно п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Основания признания лиц взаимозависимыми перечислены в п.1 названной статьи.

В соответствии с п.2 ст.20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, приведенный в ст.20 НК РФ перечень оснований признания лиц взаимозависимыми является открытым, а оценка производится судом исходя из обстоятельств конкретного дела.

Суд полагает, что в данной конкретной ситуации наличие трудовых (настоящих и бывших), родственных и длительных деловых отношений оказало непосредственное влияние на выбор ООО Фирма «Инкомпроект» кандидатов на заключение договоров аренды. Ни один договор аренды не заключен со случайным, ранее незнакомым лицом, со всеми арендаторами прослеживаются трудовые, длительные деловые отношения либо отношения родства. Данное обстоятельство опровергает объяснения заявителя о том, что арендаторы были найдены случайно («приказ об установлении арендной платы на подлежащие сдаче в аренду помещения направлялся непосредственно в отдел аренды, работники которого, а также другие сотрудники ООО «Инкомпроект», которые были согласны с предложенными условиями или уже занимались подобным видом предпринимательской деятельности, могли заключить договоры аренды»).

Кроме того, согласно п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, взаимозависимость участников сделок и использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд не принимает довод заявителя об отсутствии централизованной регистрации индивидуальных предпринимателей – арендаторов и осуществлении рядом предпринимателей иной предпринимательской деятельности как доказательствах отсутствия получения необоснованной налоговой выгоды.

По мнению суда, ведение иной предпринимательской деятельности не исключает возможности участия этих предпринимателей в схеме получения необоснованной налоговой выгоды при сдаче помещений в аренду, а отсутствие централизованной регистрации позволяет налогоплательщику лучше замаскировать наличие схемы минимизации налогообложения.

Кроме того, инспекцией установлены случаи регистрации либо возобновления предпринимателями – арендаторами деятельности незадолго до заключения либо в день заключения договоров аренды.

Так, зарегистрированы перед заключением договоров аренды ИП ФИО30 - 09.09.2005; ФИО33 - 31.08.2005; ФИО29 - 29.08.2005;   Староконь - 17.05.2007; ФИО25 - 22.05.2005.

ФИО24 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 30.03.2005. Договоры аренды заключены 06.06.2005 и 24.04.2007.

ФИО12 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 11.10.2007, договор аренды и договор субаренды также заключены 11.10.2007, прослеживается прямая причинно-следственная связь между государственной регистрацией предпринимателя и заключением договоров аренды и субаренды.

ФИО26 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 27.05.2005, возобновила деятельность 26.12.2006. Договор аренды с ФИО26 заключен 06.04.2007.

ФИО13 возобновила деятельность индивидуального предпринимателя14.06.2006, договор аренды заключен 3 июля 2006 г.

ФИО40. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 27.04.2002, возобновила деятельность 30.06.2006, договор аренды заключен 30.08.2006.

ФИО11 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя

13.07.2007, договор аренды и субаренды заключен 11.10.2007.

Не принимается довод заявителя о том, что арендная плата была единой как для предпринимателей - арендаторов, сдававших торговые площади в субаренду, так и для предпринимателей – арендаторов, которые использовали их для собственной деятельности (ФИО56, ФИО57, ФИО41, ФИО58, ФИО59).

Из представленных инспекцией документов и пояснений следует, что указанные предприниматели – арендаторы также являлись либо являются работниками ООО Фирма «Инкомпроект», либо связаны с заявителем иным образом:

1. ФИО56 - в 2005-2006 гг. уплачивал ЕНВД, в 2006 году также
 находился на упрощенной системе налогообложения, учредитель салона «Гранд», директором которого являлась работник ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО58

2. ФИО59 - являлась соучредителем ООО «Якорь», основная доля участия в уставном капитале принадлежит ФИО17; в 2005 году - работник ИП ФИО35 - в 2005-2006 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения (доходы минус расходы).

3. ФИО57 (бывшая супруга ФИО17) - в 2005-2007 гг. уплачивала ЕНВД.

4. ФИО35 (дочь ФИО17) - 2005-2006 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения, в 2005 году также уплачивала ЕНВД.

5. ФИО74- в 2005 году находилась на упрощенной системе налогообложения, в период с 1996 по 2006 год была трудоустроена в ООО Фирма «Инкомпроект» в должности директора кафе «Эллада», что подтверждается представленной инспекцией копией трудовой книжки.

6. ФИО58 - работник ООО Фирма «Инкомпроект», директор мебельного салона «Гранд», учредителем которого является ФИО56, в 2005-2007 гг. находилась на упрощенной системе налогообложения;

7. ФИО75- начальник ювелирного отдела ООО Фирма «Инкомпроект», в 2005-2007 гг. уплачивала единый налог на вмененный доход.

8. ФИО76 – бывший работник ООО Фирма «Инкомпроект», что подтверждается справкой формы 2-НДФЛ: за 2006 год ФИО76 получил от ООО Фирма «Инкомпроект» доход в виде заработной платы в сумме 25 547,30руб.

Таким образом, арендаторы, не сдающие площади в аренду, также находились в отношениях взаимозависимости либо были иным образом связаны с ООО Фирма «Инкомпроект», поэтому установление для них арендной платы в том же размере не показательно.

В качестве доказательства наличия схемы получения необоснованной налоговой выгоды инспекция приводит анализ движения средств предпринимателей – арендаторов по их расчетным счетам.

Из приведенных инспекцией доказательств (приложение № 13 к акту проверки, копий чеков о снятии денежных средств с расчетных счетов в банках, выписок банка по расчетным счетам предпринимателей – арендаторов) усматривается, что денежные средства, поступающие от субарендаторов на расчетные счета индивидуальных предпринимателей - арендаторов, расходуются на следующие цели:

- перечисляются ООО Фирме «Инкомпроект» за аренду торговых площадей, в соот­ветствии с заключенными договорами аренды;

- уплачиваются налоговые платежи по УСНО;

- уплачивается комиссия банку за ведение расчетного счета;

- перечисляются платежи ООО «Удостоверяющий центр Тензор» за обслуживание электронной отчетности;

-перечисляются платежи за обслуживание контрольно - кассовой техники.
  Остаток денежных средств на счетах индивидуальных предпринимателей расходуется по двум направлениям:

1) снимается по кассовым чекам кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО42 и ФИО43, что подтверждается кассовыми чеками. На кассовых чеках индивидуальных предпринимателей простав­лена разрешительная подпись на получение наличных денежных средств с их расчетных сче­тов кассирами ООО Фирма «Инкомпроект»;

2) перечисляется на расчетный счет ООО Фирма «Инкомпроект», ИП ФИО17, других предпринимателей – арендаторов в виде арендной платы и (или) финансовой помощи.

Из анализа выписки по расчетному счету, открытому в Ярославском филиале «МИнБ» ИП ФИО17 (директора и единоличного учредителя ООО Фирма «Инкомпроект»), усматривается, что на расчетный счет ФИО17 на расчетный счет регулярно вносятся наличные де­нежные средства, несоизмеримые с его официально продекларированными доходами от предпринимательской деятельности.

Так, от деятельности, по которой ИП ФИО17 упла­чивал ЕНВД, кассовая выручка составила 5 149 733,8 руб. (за 2005 - 2006гг.)

Кроме этого, по налоговым декларациям ФИО17 формы 3-НДФЛ за 2005 год заявлены доходы в сумме 30 000 руб., за 2006 год - 959 000 руб., за 2007 год - 2 741 000 руб.

Общая сумма доходов ФИО17 составила 3 730 000 руб.
  Таким образом, общая сумма доходов ФИО44.Е.Д., полученная из всех источников

за 2005 -2007гг., составила 42 927 807 руб.

На расчетный счет ИП ФИО17 № <***>, открытом в Ярославском филиале «МИнБ», в 2005 году поступило 334 437 770 руб., в том числе:

- наличное пополнение счета - 184 162 000 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 142 975 770 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском

отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 7 300 000 руб.

В 2006 год поступило 335 621743 руб. в том числе:

- наличное пополнение счета - 314 749 658 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 17 522 085 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 3 350 000 руб.

В 2007 год поступило 430 445 000 руб. в том числе:

- наличное пополнение счета - 336 445 000 руб.;

- зачислено с депозитных счетов ФИО17 - 91 000 000 руб.;

- перечислено со счета ИП ФИО17 № 40802810577030100386, открытого в городском отделении № 17 ОАО филиале АК Сберегательного банка РФ - 3 000 000 руб,

Таким образам, доходы, поступившие на счет ИП ФИО17 по указанным основаниям за 2005 - 2007гт., составили 1 100 504 513руб., что значительно выше дохода ФИО17 в сумме 42 927 807 руб., полученного в 2005 - 2007гг. из всех источников.

При этом суммы денежных средств, вносимые наличными на счет ИП ФИО17, часто сов­падают с суммами денежных средств, снятыми кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО42 и ФИО43 с расчетных счетов индивидуальных предпринимате­лей-арендаторов. Внесение этих средств на счет ИП ФИО17 осуществлялось в тот же день либо на следующий день после снятия наличных денежных средств с расчетных счетов предпринимателей – арендаторов.

Согласно приложению к акту № 13, из 241 случая внесения денежных средств на счет ИП ФИО17 насчитывается 86 совпадений (в том числе до копейки), что составляет более 1/3 и позволяет говорить о систематичности:

03.02.2005 на расчетный счет ИП ФИО17 зачисляются наличные денеж­ные средства в сумме 650 000 руб. В этот же день была получена с расчетного счета ИП ФИО31 (арендатора), открытого в этом же филиале банка, по чеку № АН 7263301, вы­писанному на предъявителя ФИО42, сумма 650 000 руб.

17.02.2005 зачислены на счет ИП ФИО17 денежные средства в сумме 160 000 руб., и в этот же день были получены со счета ИП ФИО45 (арендатора) по чеку № АН 7263051, выписанному на предъявителя ФИО42, денежные средства в сумме 160000 руб.

18.03.2005 зачислены на счет ИП ФИО17 денежные средства в сумме 3 310 000 руб., в этот же день были получены наличные денежные средства с расчетных счетов индиви­дуальных предпринимателей - арендаторов кассиром ФИО42 в общей сумме 3 310 000 руб., в том числе:

-ИП ФИО46 по чеку № АН 7232378 в сумме 385 000 руб.;

-ИП ФИО47 по чеку № АН 7267309 в сумме 150 000 руб.;

-ИП ФИО48 по чеку № АН 7236772 в сумме 160 000 руб.;

-ИПКуликГ. М. по чеку № АН 7236812 в сумме 1 945 000 руб.;

-ИП ФИО31 по чеку № АН 7263304 в сумме 670 000 руб.

Совпадение сумм наличных денежных средств, вносимых на счет ИП ФИО17, с суммами, полученными со счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов в Ярославском филиале «МИнБ» кассирами ООО Фирма «Инкомпроект», имеют место в следующие даты:

- 06.07.2005 - сумма 550 000 руб.;

- 29.07.2005-сумма 3 000 000руб.;

- 03.08.2005 - сумма 700 000 руб.;

- 04.08.2005 - сумма 1 245 000 руб.;

- 12.08.2005 - сумма 557 000 руб.;

- 09.09.2005 - сумма 2 329 000 руб.;

- 23.09.2005 - сумма 920 000 руб.;

- 30.09.2005 - сумма 300 000 руб.;

- 03.11.2005 - сумма 2 950 000 руб., (приложение № 13 к акту).

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки индивидуальный предприниматель - арендатор ФИО50 показала, что в личных целях доходы от предпринимательской деятельности не используются, все денежные средства, полученные от предпринимательской деятельности, находятся в обороте (протокол допроса свидетеля № 1 от 19.12.2008). Свидетель предприниматель – арендатор ФИО49 не может пояснить, в каком размере он получал доход от предпринимательской деятельности (протокол допроса свидетеля № 2 от 19.12.2008).

Суд считает правильной трактовку инспекцией данных показаний как доказывающих, что денежные средства не передавались в распоряжение индивидуальных предпринимателей.

Допрошенные в порядке ст.90 Налогового кодекса РФ ФИО42 и ФИО43, показали, что все денежные средства, как получаемые в кассу от субарендаторе наличными, так и полученные с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей арендаторов, передавались им же (протоколы допроса свидетелей № 9 от 22.04.2009г., № 1 от 27.04.2009г.).

Однако, ни ФИО42, ни ФИО43 в ходе выездной налоговой проверки не было представлено документов (расписки, расходные кассовые ордера и другие), подтверждающих факт передачи денежных средств индивидуальным предпринимателям - арендаторам.

В судебное заседание ООО Фирма «Инкомпроект» были представлены расписки индивидуальных предпринимателей – арендаторов от марта – апреля 2010 г. о том, что денежные средства (без указания суммы), которые по их просьбе снимали с их расчетных счетов ФИО42 и ФИО43, предпринимателями – арендаторами получены полностью, претензий к ФИО42 и ФИО43 они не имеют.

Заявитель считает, что данные расписки подтверждают факт передачи предпринимателя – арендаторам всех снятых кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» с расчетных счетов арендаторов денежных средств. Денежные средства снимались по личной инициативе кассиров, которых просили об этом знакомые предприниматели – арендаторы.

Суд критически относится к представленным заявителям распискам и пояснениям.

Расписки не подтверждают факт передачи денежных средств предпринимателям – арендаторам, так как не содержат сумм переданных денежных средств, датированы мартом – апрелем 2010 г., хотя сообщают об операциях с наличными денежными средствами за период 2005-2008гг., отсутствовали при проведении проверки и были представлены только в судебное заседание (в том числе в последнее).

Указанная в расписках информация о передаче снятых с расчетных счетов арендаторов денежных средств и о передаче их предпринимателям – арендаторам противоречит информации, отраженной в приложении к акту № 13, о совпадении по датам и суммам снятых с расчетных счетов предпринимателей и внесенных на расчетный счет ИП ФИО17 денежных средств.

Кроме того, свидетели ИП ФИО37 (протокол допроса от 13.02.2009 № 4), ИП ФИО25 (протокол допроса от 17.02.2009 № 5), ИП ФИО22 (протокол допроса от 17.02.2009 № 6), ИП ФИО14 (протокол допроса от 18.02.2009 № 7) yтверждают, что денежные средства с расчетных счетов, открытых на их имя в Ярославском филиале «МИнБ», сами получали по чекам и расходовали на личные цели.

Однако представленные Ярославским филиалом «МИнБ» и Городским отделением №  17 СБ РФ копии кассовых чеков свидетельствуют, что денежные средства с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей - арендаторов, в том числе и ФИО37, ФИО25., ФИО22, ФИО14, получались ФИО42 и ФИО43 - кассирами ООО Фирма «Инкомпроект».

Заявитель объясняет совпадение сумм снятых с расчетных счетов арендаторов и зачисленных на расчетный счет ИП ФИО17 денежных средств тем, что кассир ФИО42, чтобы не ездить в банк, по просьбе знакомых предпринимателей – арендаторов выдавала им имевшиеся у нее денежные средства ИП ФИО17, а после снятия средств арендаторов с их расчетных счетов вносила соответствующую сумму на расчетный счет ИП ФИО17 (объяснения ФИО42- т.2. л.д.111-112).

Суд критически относится к данным объяснениям, учитывая размер внесенных на расчетный счет ФИО17 наличных денежных средств и подчиненное положение кассира.

Таким образом, доводы заявителя судом не принимаются.

Также суд не принимает довод заявителя о том, что внесенные на расчетный счет ИП ФИО17 денежные средства могли иметь другие источники: ранее полученные доходы от предпринимательской деятельности, заемные средства.

Однако представленные заявителем в материалы дела договоры займа подтверждают сумму, во много раз меньшую, чем внесенная на счет ФИО17 Сообщая о размере вкладов ИП ФИО17 на счетах в банках и о других возможных источниках средств, заявитель в нарушение ч.1 ст.65 НК РФ не представил документы и арифметические расчеты, доказывающие иные источники образования спорных денежных средств.

С расчетного счета № <***> ИП ФИО17 денежные средств расходовались следующим образом:

- перечислялись Комитету по управлению муниципальным имуществом мэрии на приобретение объектов недвижимости;

- перечислялись в ООО Фирму «Инкомпроект» одновременно с поступлением налич­ных денежных средств на расчетный счет ИП ФИО17;

- оказывалась возвратная финансовая помощь ИП (арендаторам);

- перечислялись денежные средства на депозитные счета ФИО17

ООО Фирма «Инкомпроект» в бухгалтерском учете денежные средства, поступавшие от ИП ФИО17, отражало на счете 66 -2 «Прочие займы». Кредитовые обороты по счету 66-2 «Прочие займы» (поступление займов от ФИО17) составили:

в 2005 году - 271 564 900 руб.;

в 2006 году -199 381 000 руб.;

в 2007 году - 286 991 000 руб.

Всего за 3 года поступило денежных средств в ООО Фирму «Инкомпроект» от ИП ФИО17 в виде займов в сумме 757 936 900 руб.

Договоры займа с ИП ФИО17 ООО Фирма «Инкомпроект» в письменном виде не заключало. Остаток средств по счету 66-2 «Прочие займы» по состоянию на 01.01.2005 со­ставлял 121 288 349 руб.

Из поступивших денежных средств в виде займов от ИП ФИО17 в ООО Фирма «Инкомпроект средства в сумме 190 000 000 руб. в июне 2005г., в сумме 373 759 267 руб. в октябре 2006г. были направлены на увеличение уставного капитала общества единствен­ным учредителем ФИО17

Средства были возвращены ИП ФИО17 путем погашения взаимной задолженно­сти ИП ФИО17 И ООО Фирма «Инкомпроект» (проводка Д-т 66-2 К-т 62-1) всего за 2005 -2007гг. в сумме 55 683 633 руб., часть денежных средств возвращена ИП ФИО17 с расчетных счетов ООО Фирмы «Инкомпроект» - в сумме 60 866 500 руб. на его расчетный счет в Яро­славском филиале «МИнБ» и на расчетный счет в городском отделении № 17 СБ РФ. Креди­товый остаток займов от ИП ФИО17 на 31.12.2007 составил 180 986 848,8руб. (дан­ные обороты отражены в журналах ордерах за 2005 -2007гг. ООО Фирма «Инкомпроект» по счету 66 -2 «Прочие займы»).

Таким образом, прослеживается поступление в конечном итоге субарендной платы ООО Фирма «Инкомпроект», то есть получение заявителем дохода от сдачи имущества в субаренду.

Также денежные средства от сдачи имущества в субаренду с расчетных счетов предпринимателей – арендаторов перечислялись на расчетные счета ООО Фирма «Инкомпроект», ИП ФИО17, других предпринимателей – арендаторов в виде финансовой помощи без оформления договоров займа и без письменной просьбы об этом. Платежные поручения на перечисления денежных средств в виде финансовой помощи оформляло ООО Фирма «Инкомпроект», ведущее бухгалтерский учет и делопроизводство предпринимателей – арендаторов, впоследствии той же датой оформлялись письма предпринимателей – арендаторов об изменении назначения платежа, на основании которых поступившие в виде финансовой помощи денежные средства зачитывались в счет арендной платы, проведение зачетов в бухгалтерском учете не отражено, денежные средства сразу учитывались как арендная плата. Установлены случаи массового оказания арендаторами беспроцентной финансовой помощи ООО Фирма «Инкомпроект», например, 27.02.2007 на приобретение ООО Фирма «Инкомпроект» мукомольного завода.

Заявитель указывает, что вся финансовая помощь по сути являлась беспроцентными займами, была возвратной, возврат осуществлен либо зачетом в счет уплаты арендной платы, либо платежными поручениями путем перечисления на расчетные счета предпринимателей – арендаторов, либо наличными денежными средствами, о чем в последнее судебное заседание представлены платежные поручения и расписки индивидуальных предпринимателей о получении от ИП ФИО17 наличных денежных средств.

Исследовав представленные заявителем документы, суд считает, что заявителем не доказан факт возврата финансовой помощи в полном объеме. К представленным распискам предпринимателей – арендаторов суд относится критически, так как данные предприниматели находятся в подчиненном положении у директора ООО Фирма «Инкомпроект» ФИО17, и получение наличных денежных средств в значительных размерах (от 500 000руб. до 4 000 000руб.) должно сопровождаться расходованием данных средств либо зачислением их на расчетный счет, что в данном случае документально не подтверждено. Кроме того, учитывая практику снятия кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» денежных средств предпринимателей – арендаторов с их расчетных счетов с последующим зачислением на расчетный счет ООО «Инкомпроект» через счета ИП ФИО17, возврат предпринимателям – арендаторам финансовой помощи платежными поручениями, по мнению суда, не доказывает реальность такого возврата.

Таким образом, из представленных инспекцией документов и анализа денежных потоков по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей – арендаторов, ООО Фирма «Инкомпроект» и ИП ФИО17, расшифровки поступившей финансовой помощи по данным расчетных счетов индивидуальных предпринимателей – арендаторов усматривается, что основная масса денежных средств, поступивших от субарендаторов, была снята по чекам кассирами ООО Фирма «Инкомпроект» и фактически поступила в распоряжение ООО Фирма «Инкомпроект». Часть денежных средств (в значительно меньшей сумме) поступала заявителю в виде оплаты аренды по формально заключенным промежуточным договорам аренды с взаимозависимыми индивидуальными предпринимателями, в том числе зачетом беспроцентной финансовой помощи в счет аренды. Часть субарендной платы в виде финансовой помощи перечислялись ИП ФИО17 и ООО Фирма «Инкомпроект», а также от одного предпринимателя к другому без оформления договоров займа и без письменной просьбы об этом, и бесспорных доказательств возврата арендаторам оказанной финансовой помощи заявителем не представлено. Ведение всего бухгалтерского, налогового учета, делопроизводства, юридическое обеспечение сдачи имущества в аренду осуществлялось ООО Фирма «Инкомпроект», субарендаторы контактировали по вопросам аренды исключительно с работниками отдела аренды ООО Фирма «Инкомпроект», арендаторов не видели.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически деятельность по сдаче имущества в субаренду осуществляло ООО Фирма «Инкомпроект», которое распоряжалось этим имуществом и всем потоком денежных средств, поступающих от сдачи имущества ООО Фирма «Инкомпроект» в аренду и субаренду.

В связи с этим суд считает доказанным наличие схемы получения ООО Фирма «Инкомпроект» необоснованной налоговой выгоды и отсутствия иной деловой цели, кроме экономии на налогах. В соответствии с п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 суд считает, что объем прав и обязанностей заявителя подлежит определению исходя из подлинного экономического содержания хозяйственных операций по сдаче имущества в аренду, то есть налоги подлежат исчислению исходя из суммы выручки, полученной от сдачи имущества в субаренду.

Суд не принимает доводы заявителя о необходимости учета расходов, так как расходы ООО Фирма «Инкомпроект» уже учтены при налогообложении доходов по договорам аренды, а документы о расходах по договорам субаренды у заявителя отсутствуют в связи с выбором заявителем объекта налогообложения «доходы». При отсутствии документального подтверждения затраты не могут быть отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли (ст.252 НК РФ).

Кроме того, в соответствии с п.4.2 договоров субаренды в состав арендной платы не включаются расходы по оплате электроэнергии, коммунальных платежей, охране помещения, сигнализации, телефонной связи. Указанные расходы возмещаются субарендатором арендатору на основании счетов, выставленных арендатором.

Таким образом, все расходы, связанные с содержанием арендованных помещений, возмещаются субарендаторами.

Суд не принимает довод заявителя о необходимости уменьшения доначисленных налогов на суму уплаченного индивидуальными предпринимателями – арендаторами единого налога при применении УСН в размере 72 223 375 руб. По мнению суда, данный вопрос требует дополнительной проверки, и может быть решен путем подачи уточненных налоговых деклараций по единому налогу и возврата в порядке ст.78 НК РФ.

Также суд не принимает довод заявителя о неправильном исчислении НДС и налога на прибыль.

Налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), согласно п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ, без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

При заключении спорных договоров размер арендной платы указан без выделения НДС. Следовательно,  налоговая база по спорным операциям должна быть определена налогоплательщиком исходя из стоимости оказанных  услуг, и к ней в соответствии со ст. 52 и п. 3 ст. 164 Налогового кодекса РФ подлежит применению ставка налога в размере 18%. В связи с тем, что п. 4 ст. 164 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень случаев применения расчетной ставки, к которым спорная операция не относится, определять сумму налога расчетным методом неправомерно.

Таким образом, примененная инспекцией методика определения суммы неуплаченного НДС соответствует действующему налоговому законодательству.

Согласно абзацу 5 п. 1 ст. 248 Налогового кодекса РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных нрав).

Услуги налогоплательщика по передаче имущества в аренду оказывались без НДС, в связи с чем размер выручки, полученный ООО фирма «Инкомпроект» от передачи имущества в аренду не содержит в себе сумм НДС, предъявленных покупателям, и правомерно признан доходом налогоплательщика для целей налогообложения налогом на прибыль.

Далее рассчитанный инспекцией доход от передачи помещений в аренду (без НДС) уменьшен на сумму дохода от этого вида деятельности, уже декларированного налогоплательщиком (также без НДС для сопоставимости показателей) в налоговых декларациях за проверяемые налоговые периоды. Полученная разница является занижением налоговой базы для исчисления налога на прибыль и определена инспекцией верно.

Поэтому доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом применена неправильная методика расчета величины занижения налоговой базы по налогу на прибыль, не основаны на налоговом законодательстве.

Суд не принимает доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений в действиях инспекции. Согласно п.9 ст.89 НК РФ налоговая проверка может быть приостановлена для истребования документов. Направление в период приостановления налоговой проверки требований о представлении документов не означает осуществления проверки этих документов, доказательств этого заявителем не представлено, а довод заявителя о проведении проверки в период приостановления и фактическом сроке проверки более 9 месяцев основан на бездоказательных предположениях.

Также суд не усматривает нарушений при допросе свидетелей в порядке ст.90 НК РФ. При этом суд обращает внимание, что, указывая на недопустимость свидетельских показаний ФИО49, ФИО50, ФИО46, ФИО37, ФИО25., ФИО22, ФИО14, ФИО12 в связи с проведением их допроса в  период приостановления выездной проверки в нарушение п.1 ст.89 НК РФ, заявитель сам ссылается на показания этих свидетелей и основывает на этих показаниях свою правовую позицию.

Довод о том, что ранее проведенная выездная налоговая проверка не установила наличия схемы минимизации налогообложения, судом не принимается, так как результаты настоящей проверки не поставлены в зависимость от результатов предыдущей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А.Розова