АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА
г. Салехард, ул. Чубынина, 37-А, тел. (34922) 4-72-92,
www.yamal.arbitr.ru, e-mail: info@yamal.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г. Салехард
Дело № А81-703/2011
20 мая 2011 г.
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 20 мая 2011 года.
Полный текст решения изготовлен 20 мая 2011 года.
Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: судьи, председательствующего в судебном заседании Садретиновой Н.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корецкой С.В., рассмотрев в заседании суда дело по заявлению Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу, к Управлению ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года, решения Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу №42 от 24.02.2011 года в части оставления без удовлетворения жалобы Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ на решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года, а также об обязании Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу вынести решение о возврате Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ излишне уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 10808422 руб.,
при участии в заседании:
от заявителя: Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ - Носов С.Н. - адвокат (удостоверение адвоката №3681 от 20.03.2003 года), по доверенности от 25.01.2011 года; Серкин И.Л. - адвокат, по доверенности от 25.01.2011 года,
от ответчиков:
от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу - Кислицин Д.В. по доверенности №1 от 19.01.2011 года,
от Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу – Шаройко А.А. по доверенности от 11.01.2011 года исх. №04-20/00031,
от третьего лица: ОАО «Севернефтегазпром» - Белоусов А.А. по доверенности №112/2010 от 06.10.2010 года
УСТАНОВИЛ:
Компания Винтерсхалл Холдинг ГмбХ (далее заявитель, Компания) обратилась в адрес арбитражного суда с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу, к Управлению ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее ответчики, налоговые органы, Инспекция, Управление соответственно) о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года, решения Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу №42 от 24.02.2011 года в части оставления без удовлетворения жалобы Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ на решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года, а также об обязании Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу вынести решение о возврате Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ излишне уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 10808422 руб.
В обоснование своих требований заявитель ссылается на п.1 ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и ФРГ об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996, согласно которому проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом только в этом другом Государстве, если этот резидент фактически обладает правом собственности на проценты. Пункт 2 ст. 11 Соглашения от 29.05.1996 относит термин «проценты» к доходам от долговых требований любого вида.
Таким образом, по мнению заявителя, проценты, выплачиваемые Компании по договорам займа с ОАО «Севернефтегазпром», могут облагаться налогом только на территории ФРГ, поскольку в силу договоров займа заявитель обладает правом собственности на эти проценты.
Определением арбитражного суда по настоящему делу от 01.03.2011 года и в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: Открытое акционерное общество «Севернефтегазпром» (далее третье лицо, ОАО «Севернефтегазпром», Общество).
Определением арбитражного суда по настоящему делу от 29.03.2011 года и в соответствии с ч. 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве второго ответчика было привлечено Управление ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу.
От Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в суд поступил отзыв на заявленные требования от 28.03.2011 года исх. №02-18/01856 (том 2 л.д. 35- 41).
От второго ответчика – Управление ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу также в суд поступил отзыв на заявленные требования от 25.04.2011 года исх. №04-20/03996 (том 2 л.д. 93-97).
В отзывах на заявленные требования налоговые органы просят суд отказать в удовлетворении заявленных требовании, при этом, ответчики полагают, что ОАО «Севернефтегазпром», выступая налоговым агентом правомерно в соответствии с п. 4 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 ст. 10 Соглашения, исчислило и удержало у Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ налог на прибыль организации, как дивиденды в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.
Третье лицо – ОАО «Севернефтегазпром» представило суду письменные пояснения на заявленные требования от 22.04.2011 года исх. №00105/1360, в которых признало позицию заявителя правомерной.ОАО «Севернефтегазпром», полагает, что в действительности в соответствии с применимыми в данной ситуации нормами права у Общества отсутствовала обязанность по переквалификации части процентов в дивиденды и удержанию налога на прибыль из суммы данных процентов в качестве налогового агента.
В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении и в ходе судебного заседания. Представители ответчиков возражали против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на доводы отзывов.
Представитель третьего лица, поддержав позицию заявителя, просит удовлетворить заявленные Компанией требования.
Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзывах налоговых органов на заявленные требования, письменных пояснениях со стороны третьего лица, суд первой инстанции считает необходимым принять во внимание следующее.
Как следует из материалов дела и установлено судом, 12 ноября 2007 года Компания Винтерсхалл Холдинг ГмбХ («Займодавец») и ОАО «Севернефтегазпром» («Заемщик») заключили договор займа №312/06-В/WH-8, в соответствии с которым Займодавец предоставил Заемщику заем в сумме 59591488 евро сроком пользования до 14 декабря 2007 года с уплатой 8,9 процента годовых по фактической задолженности (далее договор) (том 1 л.д. 29-37).
В соответствии с условиями договора заем предоставляется заемщику для частичной выплаты основной суммы долга по кредитному договору №312/06-В между Акционерным банком газовой промышленности «Газпромбанк» (закрытое акционерное общество) и заемщиком от 15.12.2006 года, права требования по которому были уступлены АБ «Газпромбанк» (ЗАО) в пользу «ГазЭнерго Кэпиталл Лимитед» по договору уступки между АБ «Газпромбанк» (ЗАО) и «ГазЭнерго Кэпиталл Лимитед» от 15.12.2006 года (п. 1.1 договора).
В соответствии с разделом 3 договора основная сумма задолженности по займу погашается заемщиком одним платежом не позднее истечения срока пользования займом, указанного в п. 1.1 договора (п. 3.1 договора). Уплата процентов за пользование займом производится исходя из процентной ставки, указанной в п. 1.1. договора. Начисление процентов происходит на фактическую сумму задолженности по займу, указанную в п. 1.1. договора. Проценты за пользование займом начисляются и уплачиваются заемщиком в течение (в пределах) всего срока пользования займом (п. 3.2 договора). Выплата процентов производится одновременно с погашением суммы основного долга, не позднее 14 декабря 2007 года. В случае, если дата платежа в погашение основного долга по займу и начисленных процентов приходится на нерабочий день, такой платеж должен быть произведен в предыдущий рабочий день (п. 3.3. договора).
Во исполнение указанного договора ОАО «Севернефтегазпром» уплачивало заявителю проценты за пользование денежными средствами.
Кроме того, из материалов дела следует, заявитель владеет более чем 20 % акций в уставном капитале ОАО «Севернефтегазпром».
Учитывая данное обстоятельство, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «Севернефтегазпром» классифицировало суммы, полученные от заявителя по указанному договору займа, как контролируемую задолженность. По итогам второго квартала 2008 г. ОАО «Севернефтегазпром» установило факт наличия положительной разницы между процентами, начисленными в пользу заявителя по договору займа, и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 НК РФ. Возникшую положительную разницу ОАО «Севернефтегазпром», применив п. 4 ст. 269 НК РФ, признало дивидендами заявителя.
Считая себя налоговым агентом заявителя, ОАО «Севернефтегазпром» в силу п. 4 и п. 5 ст. 286 НК РФ, исчислило налог на прибыль по ставке 15% на сумму положительной разницы, возникшей во втором квартале 2008 г. между процентами, начисленными в пользу заявителя по договору займа, и предельными процентами, исчисленными ОАО «Севернефтегазпром» по правилам п. 2 ст. 269 НК РФ.
Исчисленный указанным способом налог на прибыль в сумме 10 808 422 руб. был удержан у заявителя и перечислен ОАО «Севернефтегазпром» в бюджет РФ на основании платежного поручения №901 от 30.07.2008 года (л.д. 22).
Заявитель посчитал действия ОАО «Севернефтегазпром» неоснованными на законе и, руководствуясь пп. 5 п. 1 ст. 21, ст. ст. 78-79 и п. 2 ст. 312 НК РФ, 05 марта 2009 г. обратился в Межрайонную Инспекцию ФНС РФ №3 по Ямало-Ненецкому автономному округу (налоговый орган по месту постановки на учет ОАО «Севернефтегазпром») с заявлением о возврате ранее удержанного налога (с приложением всех документов, перечисленных в п. 2 ст. 312 НК РФ).
Налоговым органом уплаченный в бюджет РФ налог на прибыль не был возвращен заявителю.
В связи с переводом ОАО «Севернефтегазпром» на налоговый учет в Межрайонную Инспекцию ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу, 08 сентября 2010г. заявитель обратился в Инспекцию с заявлением о возврате ранее удержанного налога и приложением всех документов, перечисленных в п. 2 ст. 312 НК РФ.
25 октября 2010 г. Межрайонная Инспекция ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу вынесла решение №600, которым заявителю отказано в возврате излишне уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 10808422 руб. (л.д. 19).
Не согласившись с решением Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600, заявитель оспорил его в вышестоящем налоговом органе.
Решением Управления ФНС РФ по ЯНАО №42 от 24.02.2011 года жалоба Компании на решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 оставлена без удовлетворения (том 2 л.д. 26-30).
Заявитель, полагая, что решение №600 от 25.10.2010 года и решение №42 от 24.02.2011 года, противоречат закону, а также нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Суд удовлетворяет заявленные требования по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 данной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.
Согласно пункту 2 статьи 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации (контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (собственный капитал) на последний день отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, настоящей статьи применяются следующие правила.
Налогоплательщик обязан на последний день каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.
Положительная разница между величиной процентов до и после корректировки в целях исчисления налога на прибыль приравнивается к дивидендам, то есть эту сумму нельзя учесть в составе расходов и из нее удерживается налог на прибыль иностранной организации.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно подп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы по долговым обязательствам российской организацией, выплачиваемые иностранной организации - кредитору российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источников выплаты доходов.
Как установлено пунктом 1 статьи 310 НК РФ, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.
Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение составляют выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 312 НК РФ установлено, что для применения льготного режима налогообложения необходимо представить подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное место нахождения в соответствующем государстве, подтверждение должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.
В Налоговом кодексе РФ не установлены конкретные органы иностранного государства, которые должны выдавать подтверждение о месте постоянного нахождения иностранной организации, а также конкретные формы и тексты такого рода документов, не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местонахождение компании в иностранном государстве.
Порядок подтверждения местонахождения компании регулируются национальным законодательством иностранного государства, при этом органами, подтверждающими местонахождение, могут быть различные органы: финансовые или налоговые, торговые палаты, ведущие реестры юридических лиц.
Судом установлено, заявитель является иностранной организацией, зарегистрированной в соответствии с законодательством ФРГ под номером HRB 200 519 судом первой инстанции г. Люнебурга (ФРГ), что подтверждается учредительными документами заявителя (том 1 л.д. 103-124).
Заявитель имеет статус постоянного налогового резидента ФРГ, что подтверждается справкой о статусе налогового резидента, выданной 08 сентября 2010 г. финансовым управлением Кассель-Хофгайсмар II (ФРГ) (том 1 л.д. 126).
Указанные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.
Согласно ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
В пункте 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. № 58 отмечено, что в силу международного договора иностранные предприниматели освобождены от уплаты налога на доходы от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации. Такой же вывод сделан и в п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г., где отмечается, что арбитражные суды при вынесении решений применяют договоры РФ с иностранными государствами об устранении двойного налогообложения.
Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия 29 мая 1996 года заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.
В соответствии с п. 1 и 2 ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и ФРГ об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996 проценты, возникающие в России и выплачиваемые резиденту Федеративной Республики Германия, могут облагаться налогом только в Германии, если этот резидент обладает правом собственности на проценты.
Проценты представляют собой доходы от долговых требований любого вида, включая и случаи, когда требования обеспечены залоговым правом на земельные участки или содержат право на участие в прибыли должника, и, в частности, доходы по государственным займам и облигациям, включая премии и выигрыши по выигрышным займам.
Согласно п. 2 ст. 10 Соглашения от 29.05.1996 дивиденды представляют собой доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.
Дивиденды включают:
-доходы, получаемые от долевого участия иностранных партнеров в деятельности товариществ;
-дополнительные вознаграждения акционеров в денежной или иной форме;
-прибыль, распределяемую чековыми инвестиционными фондами (специализированными инвестиционными фондами приватизации).
Термин «дивиденды» означает также доходы негласного участника от его долевого участия как такового и выплаты по сертификатам паевого инвестиционного фонда.
Судом установлено, 12 ноября 2007 года Компания Винтерсхалл Холдинг ГмбХ («Займодавец») и ОАО «Севернефтегазпром» («Заемщик») заключили договор займа №312/06-В/WH-8, в соответствии с которым Займодавец предоставил Заемщику заем в сумме 59591488 евро сроком пользования до 14 декабря 2007 года. За пользование заемными средствами ОАО «Севернефтегазпром» уплатило Компании проценты в размере 8,9% годовых от суммы займа за период с 15 декабря 2007 года до 31 марта 2008 года (включительно), проценты в размере 10,5% годовых за период с 1 апреля 2008 года до 30 июля 2008 года (включительно). Выплата процентов производилась одновременно с погашением суммы основного долга, не позднее 14 декабря 2007 года.
Договор займа был заключен в соответствии с нормами главы 42 Гражданского кодекса РФ на условиях возвратности, срочности и платности. К настоящему моменту задолженность Общества перед компанией Винтерсхалл по договору полностью погашена.
Таким образом, во исполнение указанного договора ОАО «Севернефтегазпром» уплачивало заявителю именно проценты за пользование денежными средствами. При этом, фактическое право собственности на проценты в силу заключенного договора займа принадлежит Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ с местом нахождения в ФРГ, что инспекцией не опровергается.
Положения ст. 11 Соглашения от 29.05.1996, а также Протокол к нему не содержат указания на возможность переквалификации понятия «проценты» в понятие «дивиденды» и применения национального законодательства при толковании и использовании Соглашения. Протокол к Соглашению устанавливает специальные правила только в части отнесения процентных выплат к расходам предприятия - источника выплаты процентов. Согласно п. 3 Протокола суммы процентов, которые выплачивает российская компания, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в Российской Федерации.
Проценты, выплачиваемые ОАО «Севернефтегазпром» по договору займа иностранной организации - заявителю, являющейся резидентом Германии, подпадают именно под определение процентов, приведенное в статье 11 Соглашения.
При этом, суд не принимает во внимание позицию налогового органа, заключающуюся в том, что проценты по договору займа могут быть признаны дивидендами, поскольку термин «дивиденды» при использовании в статье 10 Соглашения означает доход по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.
По убеждению суда, налоговый орган неправильно, вопреки терминологии и классификации, данной в Соглашении, оценил выплаченные ОАО «Севернефтегазпром» проценты по договору займа в пользу Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ, как дивиденды, хотя основания для налогообложения процентов как дивидендов в данном случае не возникало.
Поскольку получателем процентов является Компания Винтерсхалл Холдинг ГмбХ, являющаяся резидентом ФРГ, в отношении этих процентов применению подлежит не законодательство Российской Федерации и ст. 10 Соглашения от 29.05.1996, а положения ст. 11 Соглашения от 29.05.1996, в связи, с чем у ОАО «Севернефтегазпром» не возникла обязанность по удержанию налога в качестве налогового агента согласно ст. 275 Налогового кодекса Российской Федерации.
В силу изложенного, суд пришел к выводу о том, что международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 НК РФ), поэтому должны применяться соглашения об избежании двойного налогообложения, а не ст. 269 Налогового кодекса РФ.
Доводы налоговых органов о том, что проценты по займу, предоставленному российской организации иностранной организацией (резидентом ФРГ), являющейся взаимозависимой с российской организацией-заемщиком, в целях налогообложения прибыли должны учитываться по правилам, предусмотренным ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, судом отклоняются как необоснованные по следующим основаниям.
Согласно п. 1 ст. 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом только в этом другом Государстве, если этот резидент фактически обладает правом собственности на проценты.
Согласно п. 5 ст. 11 Соглашения если вследствие особых отношений между плательщиком и лицом, фактически обладающим правом собственности на проценты, или между ними обоими и каким-либо третьим лицом сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически обладающим правом собственности на проценты, при отсутствии таких отношений, то положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная сумма может облагаться налогом в соответствии с законодательством каждого из Договаривающихся Государств и с учетом других положений настоящего Соглашения.
Согласно ст. 3 Протокола к Соглашению считается согласованным, что суммы процентов, которые выплачивает компания, являющаяся резидентом одного Договаривающегося Государства и в которой участвует резидент другого Договаривающегося Государства, подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этой компании в первом упомянутом Государстве, независимо от того, выплачиваются ли эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от срока действия ссуды. Такой вычет, однако, не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях.
Из содержания данных норм видно, что в случае выплаты процентов предприятием -резидентом России предприятию - резиденту Германии праву получателя процентов на освобождение этих процентов от налогообложения в России корреспондирует право плательщика процентов - российского юридического лица на неограниченный их вычет в целях налогообложения.
Единственным основанием для ограничения данных прав резидентов Договаривающихся Государств является ситуация, когда размер (сумма) начисленных и/или уплачиваемых процентов превышает сумму, которая была бы согласована независимыми предприятиями (не состоящими в особых отношениях в силу аффилированности и т.д.) при сопоставимых условиях.
Закрепленный в п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ механизм определения предела процентов, превышение над которым облагается российским налогом на прибыль, аналогично дивидендам, отличается от механизма определения такого предела, который предусматривается приведенными нормами Соглашения с Германией.
Правила п. 2 ст. 269 НК РФ предусматривают автоматическую переквалификацию в налоговых целях части уплачиваемых российской организации иностранному аффилированному лицу процентов в дивиденды при достижении определенного лимита «контролируемой задолженности». Однако эти правила никак не учитывают, соответствуют ли коммерческие условия предоставления займа (а именно, ставка процента и их окончательный размер) условиям, которые были бы согласованы между независимыми предприятиями, не состоящими друг с другом в особых отношениях или нет. Для их применения используется лишь математический, количественный критерий (соотношение между суммой задолженности и собственным капиталом), содержание которого никак не связано со сложившимися на рынке заемных отношений условиями. Поэтому применение данных правил не может подменять собой сопоставление условий договора займа и условий, на которых такой договор был бы заключен между независимыми предприятиями, проведения которого требуют положения Соглашения с Германией. Наличие контролируемой задолженности в размере, превышающем более чем в 3 раза собственный капитал российской организации (п. 2 ст. 269 НК РФ), само по себе не означает, что в силу особых отношений между такой организацией и ее заимодавцем размер уплачиваемых процентов выше размера процентов, согласованных между независимыми предприятиями в сопоставимых условиях.
Из указанного усматривается, что правила «недостаточной капитализации», закрепленные в ст. 269 НК РФ, противоречат нормам Соглашения с Германией и в силу превалирующего характера норм Соглашения не должны в данном случае применяться при решении вопроса о налогообложении процентов.
Таким образом, единственным основанием для признания резидента Германии плательщиком российского налога на прибыль в отношении его дохода от получения процентов от российской организации, в которой участвует эта немецкая компания, и, соответственно, отказа этой российской организации в 100-процентном признании расходов на выплату таких процентов может являться только доказательство того, что согласованная сторонами в силу наличия между ними особых отношений ставка процентов превышает ставку, которая была бы в подобных условиях согласована независимыми организациями, подчиняющимся исключительно законам рынка. Наличие контролируемой задолженности в определенном размере, исчисляемом по правилам ст. 269 НК РФ, не может само по себе служить таким основанием.
В этой связи налоговый орган не вправе был отказывать Компании в возврате налога, мотивируя это применением правил «недостаточной капитализации», закрепленных в п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ.
Кроме того, суд считает необходимым отметить, что в рассматриваемом споре предусмотренные Соглашением с Германией основания для налогообложения выплаченных ОАО «Севернефтегазпром» заявителю процентов российским налогом на прибыль отсутствуют.
Из материалов дела следует, что процентные ставки по этому договору были согласованы сторонами в промежутке от 8,9 до 10,5 % - для займов в Евро.
При этом, указанные ставки не превышают действовавшие в спорном периоде на рынке кредитования процентные ставки. Размер данных ставок процента не превышает ставок, по которым ОАО «Севернефтегазпром» в спорном периоде уплачивались проценты в погашение заемных обязательств перед другими лицами, с которыми Общество не состояло в особых отношениях.
Так, по кредитам, полученным ОАО «Севернефтегазпром» от АБ «Газпромбанк» (ЗАО), с последующим оформлением договоров уступки прав требования ООО «Арагон» - организации, не аффилированной с Обществом, процентные ставки по долговым обязательствам в евро составили:
-по договору уступки права требования № 219/05-В-Ц-1 от 23 ноября 2005 г. в размере 8,9%;
-по договору уступки права требования № 19/06-В от 02 марта 2006 г. в размере 8,9%.
При этом налоговые органы в нарушение ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказали, что согласованные Компанией Винтерсхалл ГмбХ и ОАО «Севернефтегазпром» ставки процента превышают ставки, которые были бы согласованы при тех же обстоятельствах независимыми предприятиями.
Таким образом, процентная ставка в отношении выданного ОАО «Севернефтегазпром» займа по размеру не превышает ставки, которые были бы согласованы в аналогичных условиях независимыми предприятиями.
Следовательно, п. 5 ст. 11 Соглашения с Германией к выплаченным Обществом процентам неприменима, и эти проценты не могут облагаться налогом на прибыль организаций в России.
Доказательств обратного Инспекцией в материалы дела не представлено.
Более того, суд считает необходимым отметить, что в п. 3 и 4 ст. 24 Соглашения с Германией закреплены нормы о запрете налоговой дискриминации применительно к экономическим взаимоотношениям предприятий Договаривающихся сторон.
Так, согласно п. 3 ст. 24 Соглашения в случаях, когда не подлежат применению положения п. 5 ст. 11 Соглашения, проценты, а также другие выплаты, которые производит предприятие одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этого предприятия на таких же условиях как платежи, предназначенные резиденту первого упомянутого Государства.
В п. 4 ст. 24 Соглашения закреплено, что предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит резиденту другого Договаривающегося Государства или нескольким таким лицам или контролируется ими, не могут подвергаться в первом упомянутом Государстве налогообложению или связанному с ним обязательству, иным или более обременительным, чем налогообложение или связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться аналогичные предприятия первого упомянутого Государства.
В рассматриваемом случае и п. 3 и п. 4 ст. 24 Соглашения применяются к ОАО «Севернефтегазпром», поскольку Общество выплачивает проценты Компании Винтерсхалл ГмбХ - налоговому резиденту ФРГ, и эта компания участвует в уставном капитале Общества.
При этом, применение норм п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ к отношениям между третьим лицом и заявителем недопустимо вследствие превалирования норм ст. 11 Соглашения с Германией и ст. 3 Протокола к нему над нормами НК РФ.
Однако даже без учета этого обстоятельства правила п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ не могут применяться к ОАО «Севернефтегазпром» в силу п. 4 ст. 24 Соглашения с Германией.
Закрепленные в п. 2 ст. 269 НК РФ и в п. 3 и 4 ст. 269 НК РФ правила ограничения вычета процентов и их переквалификации в дивиденды применяются лишь в тех случаях, когда более 20 % в уставном капитале российской организации принадлежат иностранной организации. К российским организациям, в которых не участвуют иностранные организации, эти правила не применимы.
Следовательно, при выплате процентов налогообложение и связанные с ним обязательства, к которым, безусловно, относятся обязанности налогового агента (ст. 309, 310 НК РФ), в отношении российских организаций, доля участия в которых компаний -резидентов ФРГ превышает 20 %, является иным и более обременительным, чем в отношении российских организаций, в которых компании - резиденты ФРГ не участвуют.
Это свидетельствует о том, что правила п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ носят дискриминационный характер по отношению к ОАО «Севернефтегазпром» и не должны применяться в силу существования прямого противоречия между ними и п. 4 ст. 24 Соглашения с Германией.
Норма п. 4 ст. 24 Соглашения с Германией закрепляет абсолютный запрет дискриминационных правил налогообложения российских компаний с участием резидентов ФРГ, действие которого согласно содержанию данной нормы не обуславливается соблюдением каких-либо критериев.
Таким образом, ограничение размера вычитаемых в целях налогообложения процентов, уплачиваемых ОАО «Севернефтегазпром» Компании Винтерсхалл ГмбХ, и возложение на Общество обязанностей налогового агента в отношении таких процентов (обязательство, связанное с налогообложением) на основании п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ в силу действия п. 4 ст. 24 Соглашения с Германией неправомерно независимо от размера суммы таких процентов.
Поскольку ОАО «Севернефтегазпром» не должно было производить удержание налога из суммы перечисленных Компании Винтерсхалл процентов, имело право на отнесение этих процентов на расходы в целях налога на прибыль, и такие проценты не могут облагаться российским налогом на прибыль организаций по правилам п. 1, 5 ст. 11, п. 3, 4 ст. 24 Соглашения с Германией и п. 3 Протокола к нему, Компания Винтерсхалл ГмбХ заявила требование о возврате 10 808 422 руб. правомерно.
В отзывах налоговые органы, возражая против удовлетворения требований заявителя, в обоснование своих позиций ссылаются на п. 2 ст. 10 Соглашения с Германией.
При этом налоговые органы необоснованно игнорируют ст. 11 Соглашения с Германией, нормы которой посвящены непосредственно налогообложению процентов.
В силу п. 1 ст. 11 Соглашения проценты, возникающие в России и выплачиваемые резиденту Федеративной Республики Германия, могут облагаться налогом только в Германии, если этот резидент обладает правом собственности на проценты.
Таким образом, с дохода, признаваемого процентным, российская организация как налоговый агент налог на прибыль не исчисляет и не удерживает. В пункте 2 указанной статьи соглашения определен термин «проценты» как доход от долговых требований любого вида.
Пунктом 2 статьи 10 Соглашения определен термин «дивиденды» как доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.
Таким образом, в соответствии с определениями терминов, приведенными в Соглашении, выплаченные проценты по займам являются процентами, а не дивидендами.
В силу изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме. Отказ Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО в возврате излишне уплаченного налога на прибыль в размере 10808422 руб. является неправомерным, а решение Инспекции от 25.10.2010 года №600 и решение Управления №42 от 24.02.2011 года в части оставления без удовлетворения жалобы Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ на решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года - незаконными.
На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Согласно пункту 4 части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, об отказе в совершении действий в принятии решений должны содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов местного самоуправления, иных органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.
С учетом положений пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд считает, что в качестве мер по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя в указанной части будет обязание Инспекции вынести решение о возврате излишне уплаченного налога.
Согласно абз. третьему подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 2000 руб. При этом государственной пошлиной должно быть оплачено каждое из заявленных требований.
Таким образом, расходы по государственной пошлине за рассмотрение спора в арбитражном суде, составляют 2000 руб., которая подлежит взысканию в пользу заявителя с инспекции.
Между тем, во исполнение указанной выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком уплачена государственная пошлина в общей сумме 4000 руб., что подтверждается квитанцией Сбербанка России от 26.01.2011 года, то есть в большем размере. Поэтому, излишне уплаченная госпошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату заявителю из Федерального бюджета России.
Также подлежат возмещению заявителю расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора о признании незаконным решения УФНС №42 за счет Управления ФНС РФ по ЯНАО в размере 2000 руб.
Руководствуясь ст.ст. 167, 168, 169, 170, 200, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
Заявление Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ - удовлетворить.
Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года.
Признать недействительным решение Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу №42 от 24.02.2011 года в части оставления без удовлетворения жалобы Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ на решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №600 от 25 октября 2010 года.
Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу вынести решение о возврате Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ излишне уплаченный налог на прибыль организаций в сумме 10808422 руб.
Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.
Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.
Возвратить Компании Винтерсхалл Холдинг ГмбХ из Федерального бюджета России излишне уплаченную при подаче заявления в суд согласно квитанции Сбербанка России от 26.01.2011 года государственную пошлину в размере 2000 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.
Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.
Судья
Н.М. Садретинова
