Решение АС Тульской области от 15.12.2008 № А68-1072/08

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

Р Е Ш Е Н И Е

г.Тула

Резолютивная часть решения объявлена 15.12.2008 г.

Решение изготовлено и принято 17.12.2008 г.

Дело № А68-1072/08-50/18

Судья Коновалова О.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Тулэнергосетьремонт»

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области,

3-и лица ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья», ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Сенако», ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира»

о признании частично недействительным решения,

при участи в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – по доверенности,

от ответчика: ФИО2, ФИО3 – по доверенностям,

от ОАО «МРСК Центра и Приволжья»: ФИО4 – по доверенности.

С учетом уточнения от 25.04.2008 г. ОАО «Тулэнергосетьремонт» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 3-Д от 14.02.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005 год, НДС за 2005 год, налога на имущество за 2005 год, начисления пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, ЕСН за 2005 год, предложения уплатить недоимку по налога на прибыль, недоимку по НДС, недоимку по налогу на имущество, недоимку по ЕСН, в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, предложения уплатить штрафы и пени в части обжалуемых сумм пени и штрафов, предложений внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части обжалуемых налогов.

Также заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 рублей.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ОАО «МРСК Центра и Приволжья» поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях.

К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья», ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Сенако», ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира».

ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Сенако», ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира» в судебное заседание не явились, извещены в порядке ст.123 АПК РФ. Дело рассмотрено в их отсутствие.

Выслушав доводы сторон и представителя ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья», изучив материалы дела, арбитражный суд установил:

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Тулэнергосетьремонт», результаты которой отражены в акте выездной налоговой проверки № 96-Д от 29.11.2007 г.

Налогоплательщик представил возражения на акт.

По результатам рассмотрения акта и возражений 14.01.2008 г. МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля 14.02.2008 г. было вынесено решение № 3-Д о привлечении ОАО «Тулэнергосетьремонт» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налогов за 2005 год, в том числе: неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 429 рублей, неуплату НДС в виде штрафа в размере 303 267 рублей, неуплату налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 770 рублей, неуплату земельного налога в виде штрафа в размере 236 рублей.

По решению начислены пени по налогу на прибыль в сумме 76 рублей, по НДС в сумме 416 336 рублей, по налогу на имущество организаций в сумме 2 262 рублей, по транспортному налогу в сумме 19 рублей, по земельному налогу в сумме 426 рублей, по ЕСН в сумме 2 327 рублей, по страховым взносам на ОПС в сумме 1 222 рублей.

Также в решении предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 147 рублей, по НДС в сумме 1 528 235 рублей, по налогу на имущество организаций в сумме 7 903 рублей, по транспортному налогу в сумме 105 рублей, по земельному налогу в сумме 1 179 рублей, по ЕСН в сумме 19 003 рублей, по страховым взносам на ОПС в сумме 10 232 рублей.

С учетом уточнения от 25.04.2008 г. заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН, начисление пени по данным налогам и привлечение к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, НДС, налога на имущество организаций.

Из текста решения № 3-Д от 14.02.2008 г. следует, что доначисление налога на прибыль за 2005 год связано с тем, что ОАО «Тулаэнергосетьремонт» согласно регистру-расчету амортизации основных средств необоснованно учтены амортизационные начисления за 2004 – 2005 год в сумме 26 838,03 рублей по объекту, находящемуся на консервации.

В соответствии с приказом от 25.10.2004 г. № 1-бу «О консервации основных средств» ОАО «Тулэнергосетьремонт» передало на консервацию основные средства с 25.10.2004 г. в связи с отсутствием объемов работ по цеху ремонта трансформаторов и в целях сокращения производственных издержек. Срок консервации до 27.01.2005 г.

Согласно п.3 ст.256 НК РФ из состава амортизируемого имущества в целях главы 25 НК РФ исключаются, в частности, основные средства, переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев.

В случае начисления амортизации по объектам основных средств, временно не использующимся в процессе производства, указанные суммы не включаются в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

В результате убыток для целей налогообложения в 2004 году уменьшен на 17 892,02 рублей, сумма заниженного налога в 2005 года составила 2 147,04 рублей.

Доначисление НДС в сумме 1 528 235 рублей по оспариваемому решению связано со следующим обстоятельствами и выводами:

В нарушение п.п.2,5,6 ст.169 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» в 2005 году предъявило к вычету суммы НДС по неправильно оформленным восьми счетам-фактурам. К возражению было представлено два счета-фактуры, оформленных надлежащим образом. В шести счетах-фактурах на общую сумму НДС 1 168,62 рублей отсутствовали подписи главного бухгалтера или иного уполномоченного лица.

В 4 квартале 2005 года ОАО «Тулэнергосетьремонт» предъявило к вычету суммы НДС по работам: расчистка трасс высоковольтных линий Тульских электрических сетей, проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 кВ в филиалах ОАО «Тулэнерго» в размере 383 887,13 рублей.

Согласно договорам подряда № 11/10/05 от 01.10.2005 г. и № 26/11/05 от 01.11.2005 г. ООО «Версус» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» следующие счета-фактуры:

от 31.10.2005 г. № 11 на сумму 724 672,71 руб., в т.ч. НДС 110 543,29 руб., оплата произведена платежным поручением № 1636 от 19.10.2005 г.;

от 30.11.2005 г. № 28 на сумму 1 791 920,73 руб., в т.ч. НДС 273 343,84 руб., оплата произведена платежным поручением № 1895 от 28.11.2005 г.

Для выполнения работ по указанным выше договорам между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Версус» требуется персонал, обладающий специальными навыками.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено поручение на предоставление информации (документов) в ИФНС России № 23 по г. Москве по ООО «Версус» (исх. № 11-6574@ от 29.08.2007 г., исх. № 11-6575@ от 29.08.2007 г., исх. № 11-8005@ от 10.10.2007 г.). В соответствии с полученными ответами: вх. № 24-10/049335@ от 10.09.2007 г., вх. №> 24-10/049618@ от 11.09.2007 г., вх. № 24-10/060537@ от 30.10.2007 г., вх. № 24-10/050677@ от 14.09.2007 г., установлено, что организация зарегистрирована 27.06.2005 г. по адресу: 115088, <...>.

ИФНС России № 23 по г. Москве присвоила ООО «Версус» признак фирмы-однодневки: адрес «массовой регистрации». Заявленный вид деятельности при постановке на учет: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Отчетность организации ООО «Версус» предоставляется квартально по почте, последняя отчетность предоставлялась за I квартал 2007 г. Согласно декларации по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2005 г. по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО «Версус» отразило реализацию в сумме 60 327 руб., сумма НДС от которого составила 10 859 рублей.

Выручка ООО «Версус» в декларации по налогу на прибыль организации за 2005 год отражена как реализация покупных товаров, в расходы, связанные с производством и реализацией отнесена стоимость реализованных покупных товаров. Таким образом, ООО «Версус» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, включив в декларации доходы от реализации покупных товаров, налоги по договорам подряда с ОАО «Тулэнергосетьремонт» не исчислило.

Таким образом, ОАО «Тулэнергосетьремонт», не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых оно, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия, не проявив должной осмотрительности.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.11.2004 № 324-О, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

В нарушение ст. 171, 172 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» неправомерно включило в налоговые вычеты сумму налога на добавленную стоимость по работам, выполненным ООО «Версус» в размере 383 887,13 рублей.

ОАО «Тулэнергосетьремонт» в 4 квартале 2005 г. предъявило к вычету суммы НДС по работам: капитальный ремонт цепей в/к и защит ПС «Труново», ремонт устройств РЗА ПС «Алешня», расчистка трасс в размере 378 273,49 руб. Согласно договорам подряда: № 31/12/05 от 01.12.2005 г., № 14/10/05 от 01.10.2005 г., № 15/10/05 от 01.10.2005 г. ООО «Лира» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета-фактуры:

от 31.10.2005 г. № 255 на сумму 842 687,04 руб., в т.ч. НДС 128 545,48 руб., оплата произведена платежным поручением № 1641 от 19.10.2005 г.;

от 31.10.2005 г. № 254 на сумму 248 121,09 руб., в т.ч. НДС 37 848,98 руб., оплата произведена платежным поручением № 1640 от 19.10.2005г.;

от 30.12.2005 г. № 290 на сумму 1 388 984,77 руб., в т.ч. НДС 211 879,03 руб., оплата произведена платежным поручением № 2065 от 20.12.2005 г.

Для выполнения указанных выше договоров между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Лира» требуется персонал, обладающий специальными навыками.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено поручение на предоставление информации (документов) в ИФНС России № 27 по г. Москве по ООО «Лира» (исх. № 11-6571 от 29.08.2007 г., исх. № 11-8003@ от 10.10.2007 г.).

В соответствии с полученным ответом: вх. от 05.10.2007 № 20-09/011100 @, установлено, что организация зарегистрирована 11.04.2005 г., по адресу: 117303, г. Москва, Большая Юшуньская, д. 1А, к. 4. Заявленный вид деятельности: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Отчетность организации ООО «Лира» предоставляется квартально, последняя отчетность предоставлялась за I квартал 2007 г. (нулевая).

ИФНС России № 27 по г. Москве присвоила ООО «Лира» два признака фирмы «однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» учредитель. По декларации по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2005 г. по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО «Лира» отразило реализацию в сумме 48 205 руб., сумма НДС от которой составила 8 677 руб.

Выручка ООО «Лира» в декларации по налогу на прибыль отражена как реализация покупных товаров, в расходы, связанные с производством и реализацией отнесена стоимость реализованных покупных товаров. Таким образом, ООО «Лира» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, включив в декларации доходы от реализации покупных товаров, налоги по договорам подряда с ОАО «Тулэнергосетьремонт» не исчислило.

Таким образом, ОАО «Тулэнергосетьремонт», не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых оно, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия, не проявив должной осмотрительности.

В нарушение ст. 171, 172 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» неправомерно включило в налоговые вычеты сумму налога на добавленную стоимость по работам, выполненным ООО «Лира» в размере 378 273,49 рублей.

ОАО «Тулэнергосетьремонт» в 4 квартале 2005 г. предъявило к вычету
 суммы НДС за работы: по ремонту устройств РЗА ПС «Глушанки», по расчистке
 трасс высоковольтных линий, в размере 283 126,47 руб. Согласно договорам
 подряда: № 12/10/05 от 01.10.2005 г., № 30/12/05 от 01.12.2005 г., ООО «Элон» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета - фактуры:

от 31.10.2005 г. № 208 на сумму 390 593,23 руб., в т.ч. НДС 59 582,02 руб., оплата произведена платежным поручением № 1637 от 19.10.2005 г.;

от 31.10.2005 г. № 209 на сумму 358 384,15 руб., в т.ч. НДС 54 668,77 руб., оплата произведена платежным поручением № 1638 от 19.10.2005 г.;

от 30.12.2005 г. № 238 на сумму 1 107 073,88 руб., в т.ч. НДС 168 875,68 руб., оплата произведена платежным поручением № 2064 от 20.12.2005 г.

Для выполнения указанных выше договоров между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Элон» требуется персонал, обладающий специальными навыками

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено поручение на предоставление информации (документов) в ИФНС России № 28 по г. Москве по ООО «Элон» (исх. № 11-6572@ от 29.08.2007 г., исх. № 11-6573 от 29.08.2005 г., исх. № 11-8006@).

В соответствии с полученными ответом: вх. от 05.10.2007 г. № 23-19/018177@ установлено, что организация зарегистрирована 06.10.2003 г., по адресу: 119421, <...>. Отчетность организации ООО «Элон» предоставляется квартально. По декларации по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2005 г по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО «Элон» отразило реализацию в сумме 390 789 рублей, сумма НДС от которой составила 70 342 рублей.

Согласно декларации по налогу на прибыль организации за 2005 г. выручка от реализации составила 810 972 руб., в т.ч. от реализации покупных товаров 810 972 руб. В декларации за 9 мес. 2005 г. выручка от реализации составила 420 183 руб., в т.ч. от реализации покупных товаров 420 183 руб. Таким образом, за 4 квартал 2005. года по налогу на прибыль отражена сумма дохода от реализации покупных товаров в размере 390789 руб., что соответствует отраженной в декларации по НДС за 4 квартал 2005 года.

Следовательно, ООО «Элон» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость включило в декларации доходы от реализации покупных товаров, в расходы, связанные с производством и реализацией отнесена стоимость покупных товаров, объем работ по счетам-фактурам, предъявленным на выездной налоговой проверке ОАО «Тулэнергосетьремонт» по договорам о выполнении работ ООО «Элон», в реализацию включен не был, НДС не исчислен.

Таким образом, в нарушение ст. 171, 172 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» неправомерно включило в налоговые вычеты сумму налога на добавленную стоимость по работам, выполненным ООО «Элон» в размере 283 126,47 рублей.

ОАО «Тулэнергосетьремонт» в 2005 г. предъявило к вычету суммы НДС на работы: расчистка трасс высоковольтных линий, ремонт устройств РЗА ПС «Пушкинская», капитальный ремонт цепей в/к и защит ПС «Маслово» в размере 481 779,53 руб. Согласно договорам подряда: № 18/10/05 от 01.10.2005 г., 13/10/05 от 01.10.2005 г., № 32/12/05 от 01.12.2005 г., № 25/11/05 от 01.11.2005 г., ООО «Сенако» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета-фактуры:

от 30.11.2005 г. № 175 на сумму 1 646 629,86 руб., в т.ч. НДС 251 180,83руб., оплата произведена платежным поручением № 1896 от 28.11.2005 г.;

от 30.12.2005 г. № 190 на сумму 591 300,09 руб., в т.ч. НДС 90 198,31 руб., оплата произведена платежным поручением № 2066 от 20.12.2005 г.;

от 31.10.2005 г. № 149 на сумму 513 588,13 руб., в т.ч. НДС 78 343,95 руб., оплата произведена платежным поручением № 1639 от 19.10.2005 г.;

от 31.10.2005 г. № 150 на сумму 406 814,44 руб., в т.ч. НДС 62 056,44 руб., оплата произведена платежным поручением № 1670 от25.10.2005 г.

Для выполнения указанных выше договоров между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Сенако» требуется персонал, обладающий специальными навыками.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено поручение на предоставление информации (документов) в ИФНС России № 28 по г. Москве по ООО «Сенако» (исх. № 11-7265 от 29.08.2007 г., исх. № 11-8004@ от 10.10.2007 г.).

В соответствии с полученным ответом: вх. от 05.10.2007 г. № 23-19/018178 @ установлено, что организация зарегистрирована 27.03.2003 г., по адресу: 119421, <...>. Отчетность организации ООО «Сенако» предоставляется квартально. Согласно декларации по налогу на добавленную стоимость за IV квартал 2005 г по строке 170 (прочая реализация товаров (работ, услуг), передача имущественных прав) ООО «Сенако» отразило реализацию в сумме 392 144 руб., сумма НДС от которой составила 70 586 рублей.

Согласно декларации по налогу на прибыль за 2005 г. выручка от реализации
 составила 813 794 руб., в т.ч. от реализации покупных товаров813 794 руб. В декларации за 9 мес. 2005 г. выручка от реализации составила421 650 руб., в т.ч. от реализации покупных товаров 421 650 руб. Таким образом, показанная ООО «Сенако» за IV кв. 2005 г. по налогу на прибыль выручка от реализации покупных товаров составила 392 144 руб., что соответствует отраженной в декларации по НДС за IV кв. 2005 г. Следовательно, ООО «Сенако» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость включило в декларации доходы от реализации покупных товаров, объем работ по счетам-фактурам, предъявленным на выездной налоговой проверке ОАО «Тулэнергосетьремонт» по договорам о выполнении работ ООО «Сенако» в реализацию включен не был, НДС с данных работ организацией не исчислен.

Таким образом, в нарушение ст. 171, 172 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» неправомерно включило в налоговые вычеты сумму налога на добавленную стоимость по работам, выполненным ООО «Сенако» в размере 481 779,53 рулей.

После представления налогоплательщиком возражений по фактам отказа в применении налоговых вычетов по ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» налоговым органом были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля.

В частности, были истребованы документы у ОАО «Тулэнерго».

В решении № 3-Д отражено, что согласно анализу представленных документов ОАО «Тулэнерго»: Выписки их журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. с подписями работников, проведших и получивших инструктаж, предусмотренного Межотраслевыми правилами по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок следует, что записи по организациям: ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус» и ООО «Лира» в вышеуказанном журнале отсутствуют. В данном журнале есть записи по организациям: ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Патрон», ОАО «Энергобаланс-Тула» Лен. Участок, ООО «Роскар», ОАО «Энергостройоптик» и другие.

В соответствии со ст. 31, 90 НК РФ проведены допросы свидетелей должностных лиц ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Тулэнерго».

Допрошенный в качестве свидетеля 01.02.2008 г. директор ОАО «Тулэнергосетьремонт» ФИО5 пояснил, что о фирмах: ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО «Версус», ООО «Элон» информация, возможно, была получена через сеть Интернет с электронных площадок или сайтов о представлении услуг, Энергохолдинга, энергокомпаний, возможно от партнеров. Необходимость выполнения субподрядных работ для заказчика возникла: 1) договорные отношения; 2) выполненные показатели бизнес-плана; 3) привлечение субподрядчиков по причине отсутствия технических возможностей; 4) отсутствие соответствующих специалистов. Все хозяйственные вопросы, включая по перечисленным предприятиям согласно Уставу предприятия находятся в ведении директора. Критерии для отбора фирм ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако» были следующие: 1) Контрольные показатели; 2) Наличие технических возможностей (техника, транспорт, специалисты, лицензии, рекомендации). При лицензируемом виде деятельности у всех субподрядчиков, включая перечисленных, в обязательном порядке запрашиваются наличие лицензий (разрешений). Проверялась ли заявленная информация в договоре относительно нахождения по адресу организаций и общедоступная отчетность организаций, он утверждать точно не может, возможно и запрашивалась, но точно, что для заключения договоров необходимая документация была представлена в полном объеме. Как правило, договора субподряда заключаются в здании ОАО «Тулэнергосетьремонт». Возможно, договоры были пересланы по почте или нарочно. С представителями организаций контакты поддерживаются по телефону или по почте. Предусмотренная договорами 100% предоплата объясняется следующим: 1) условие договора; 2) особыми условиями по срокам времени года (зима); 3) конец отчетного периода (невыполнение показателей). По ряду работ (услуг) у субподрядчиков, включая вышеперечисленных, имеется практика задержки авансов до момента фактического выполнения объемов работ по заключенным договорам. Субподрядчики согласовываются с ОАО «Тулэнерго», проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится службой безопасности в ОАО «Тулэнерго» - начальник службы ФИО7. Как правило, договора генерального подряда визируются подписями ответственных лиц ОАО «Тулэнерго», т.е. гл. инженер, служба безопасности, гл. инженер сетей или начальник службы (отдела).

Допрошенный в качестве свидетеля 04.02.2008 г. главный инженер ОАО «Тулэнерго» ФИО6 пояснил, что в 2004 г. ОАО «Тулэнерго» выделили отдельно ремонтную составляющую - ОАО «Тулэнергосетьремонт». Одним из основных подрядчиков по ремонту электрооборудования является ОАО «Тулэнергосетьремонт». Договоры генерального подряда, заключенные с ОАО «Тулэнергосетьремонт», находятся в ведении службы централизованного ремонта, ПТС и главного инженера. В договорах генерального подряда ОАО «Тулэнергосетьремонт» вправе привлекать субподрядчиков, которых проверяет служба безопасности ОАО «Тулэнерго» - ФИО7. Критерии субподрядчиков различные: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое. Работа на подстанции, требующая отключения временно устройств, в том числе и работы по ремонту устройств РЗА ПС, требует специальных знаний и оформляется допуском на объект. Допуск может оформляться либо однократно, либо ежедневно в зависимости от сложности выполненных работ. По работам, требующим периодического допуска на объект ОАО «Тулэнерго», проводится инструктаж привлеченных специалистов, который фиксируется в журнале. Периодичность профосмотра РЗА ПС составляет 2-3 года. В случае возникновения аварийной ситуации профосмотр может проводиться и чаще, если аварийное событие происходит, это фиксируется в специальном журнале и проводится проверка причин возникновения этой ситуации.

Допрошенный в качестве свидетеля 06.02.2008 г. начальник отдела экономической безопасности ОАО «Тулэнерго» ФИО7 пояснил, что он работает в должности начальника отдела экономической безопасности и режима ОАО «Тулэнерго» с 21.02.2001 г. В его обязанности входит: защита информации, договорная деятельность, проверка контрагентов, режим, охрана объектов ОАО «Тулэнерго». Критерии проверки контрагентов: надежность, бухгалтерская устойчивость, работа расчетного счета, опыт работы контрагента в этой области, отзыв. Контрагенты проверяются на стадии проведения тендера, отслеживание исполнения договоров идет до подписания актов выполненных работ. Основание проверки субподрядчиков - заявление Генподрядчика. Систематизация всех сведений происходит с июля 2006 г. Запросов о проверке контрагентов от ОАО «Тулэнергосетьремонт» не поступало. Проверка организаций ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако» не проводилась, т.к. напрямую с этими организациями договора с ОАО «Тулэнерго» не заключались.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля инспекцией направлен запрос (от 13.11.2007 г. № 11-2200 дсп) в УНП УВД по Тульской области для проведения мероприятий налогового контроля по фактам нарушений, установленных в ходе выездной налоговой проверки ОАО «Тулэнергосетьремонт», а также в получении расширенных банковских выписок.

В результате в отношении ООО «Элон» по ЗАО КБ «Иберус» письмо вернулось ввиду отсутствия адресата, в связи с тем, что указанный коммерческий банк по адресу не находится.

ЗАО Коммерческий банк «Банк развития технологий» предоставил расширенные банковские выписки по счету ООО «Версус» и ООО «Лира», из которых следует, что на счета организаций поступали денежные средства, значительно превышающие показатели, указанные ими в бухгалтерской и налоговой отчетности организаций ООО «Версус» и ООО «Лира». Из анализа движения денежных средств следует, что для ООО «Версус», ООО «Лира» было не характерным осуществление видов деятельности, которые были указаны в актах выполненных работ, представленных ОАО «Тулэнергосетьремонт» при выездной налоговой проверке. Так, на расчетный счет ООО «Версус» и ООО «Лира» поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование; информационно-консультационные услуги; разработку и дизайн юбилейных заказов и оказания рекламных услуг; исследование рынка аренды каналов; маркетинговые услуги; за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д.

С расчетного счета указанных выше организаций денежные средства направлялись в другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных роликов; оплату авиабилетов; типографские услуги; рекламные услуги, за туристический тур в Мексику и т.д.

Кроме того, из анализа движения денежных средств ООО «Версус» и ООО «Лира», следует, что денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам с расчетного счета данных организаций не перечислялись.

Рассмотрев результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией сделаны выводы, что организации ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако»: отсутствуют по юридическим адресам; не имеют лицензий; имеют признак «фирм - однодневок» - зарегистрированы по адресу
 «массовой регистрации», кроме этого ООО «Лира» имеет признак: «массовый»
 учредитель; заявленный вид деятельности - «деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров», сведения о среднесписочной численности отсутствуют, заработная плата работникам не начислялась и не выплачивалась, что свидетельствует об отсутствии персонала и возможности осуществлять работы (услуги), предусмотренными договорами, представляемыми ОАО «Тулэнергосетьремонт» при выездной налоговой проверке (не представлялась отчетность по ЕСН, не представляли сведения по форме 2- НДФЛ). Согласно представленной данными организациями отчетности, у них отсутствуют основные средства и имущество; последняя отчетность представлялась за I квартал 2007 г., отчетность по НДС не является достоверной; в настоящий момент находятся в розыске.

Осуществляя свою предпринимательскую деятельность, ОАО «Тулэнергосетьремонт» действовало неразумно и неосмотрительно. Заключение сделок с недобросовестными налогоплательщиками имело систематический характер.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов генподрядчик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правонарушений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.

При проведении выездной налоговой проверки мероприятиями налогового контроля, установлено, что ОАО «Тулэнергосетьремонт» заключило договора с ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон» и ООО «Сенако» на выполнение работ, не соответствующих заявленному виду деятельности данных организаций. Следовательно, ОАО «Тулэнергосетьремонт» не проявило должной осмотрительности при заключении данного договора.

В нарушение вышеизложенного и ст.ст. 171, 172 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» неправомерно включило в налоговые вычеты сумму налога на добавленную стоимость по работам, выполненным ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон» и ООО «Сенако» в размере 1 527 066, 0 рублей.

Всего по результатам проверки за 2004 - 2005 гг. установлено занижение налога на добавленную стоимость в сумме 1 528 235 рублей за 2005 г.

По вопросу правильности и полноты исчисления и уплаты налога на имущество организаций было установлено, что в ходе проверки ежемесячных отчетов по основным средствам за 2004-2005гг., актов приема-передачи основных средств (форма ОС-1) и инвентарных карточек, обнаружены основные средства, принятые к бухгалтерскому учету по дате, указанной в инвентарной карточке, а не по дате, указанной в акте приема-передачи.

В нарушение ст. 374, ст. 375 гл. 30 НК РФ, п. 23 Положения, п. 81 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, Постановления от 21.01.2003 № 7 и п.1, п.2 ст. 130 гл. 6 ГК РФ Общество занизило налоговую базу по налогу на имущество организаций на сумму 357 741 руб., в том числе за 2004г. на сумму 183 391 руб., за 2005г. на сумму 174 350 руб.

В результате налог на имущество организаций занижен на сумму 7 871 руб., в том числе за 2004 г. на сумму 4 035 руб., за 2005г. на сумму 3 836 руб.

Кроме того, было выявлено, что в связи с отсутствием объемов работ по цеху ремонта трансформаторов и в целях сокращения производственных издержек часть основных средств ОАО «Тулэнергосетьремонт» была передана на консервацию согласно Приказу от 25 октября 2004 № 1-бу «О консервации основных средств» на срок до 27.01.2005г.

Согласно отчету по основным средствам за январь 2005г. по основным средствам, переведенным на консервацию, начислялась амортизация.

В нарушение ст.374, ст.375 гл. 30 НК РФ, п.23 Положения по
 бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 Общество занизило
 налоговую базу по налогу на имущество организаций на сумму 1470 руб., в том числе за 2004г. на сумму 735 руб., за 2005г. на сумму 735 руб.

В результате налог на имущество организаций занижен на сумму 32 руб., в том числе за 2004г. на сумму 16 руб., за 2005г. на сумму 16 руб.

Таким образом, налог на имущество организаций занижен на сумму 7 903 руб., в том числе за 2004г. на сумму 4 051 руб., за 2005г. на сумму 3 852 рублей.

При проверке правильности определения налоговой базы по ЕСН в виде выплат и иных вознаграждений, начисленных предприятием в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, установлено следующее.

В проверяемом периоде ОАО «Тулэнергосетьремонт» выплачивало своим работникам премии за выполнение особо важных заданий на основании Положения о премировании работников ОАО «Тулэнергосетьремонт» за основные результаты производственно-хозяйственной деятельности (приложение к Коллективному договору ОАО «Тулэнергосетьремонт» на 2005 год) и приказов генерального директора (Приказы № 329-Кот 14.12.2005г, № Ша-Кот 14.12.2005г.).

В нарушение п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ и с учетом ст. 255 НК РФ в налоговую базу по ЕСН за 2005 год не включались начисления работникам в денежной форме в виде премиальных выплат за выполнение особо важных ремонтно-строительных работ, к проведению которых предъявлялись особые требования по срокам и качеству выполнения, а также за выполнение особо важного задания по ремонту и подготовке оборудования к прохождению осеннее-зимнего максимума нагрузок 2005-2006 гг.

Налогоплательщиком указанные выплаты относились к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем налоговом периоде.

Указанное нарушение выявлено в результате проверки счета № 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», а также приказов руководителя предприятия о премировании сотрудников, и их соответствия предусмотренным в организации формам и системам оплаты труда (Положение о премировании работников ОАО «Тулэнергосетьремонт» за основные результаты производственно-хозяйственной деятельности).

Документом, регулирующим социально-трудовые отношения на предприятии в проверяемом периоде, являлся Коллективный договор, заключенный между работодателем и работниками предприятия, с учетом изменений и дополнений. Данным договором установлен ряд положений о премировании работников предприятия, а также перечень стимулирующих выплат, в том числе премий за выполнение особо важных ремонтно-строительных работ, к проведению которых предъявлялись особые требования по срокам и качеству выполнения.

Вышеуказанным критериям соответствовали выплаты в виде премий за выполнение особо важных ремонтно-строительных работ, к проведению которых предъявлялись особые требования по срокам и качеству выполнения, а также за выполнение особо важного задания по ремонту и подготовке оборудования к прохождению осеннее - зимнего максимума нагрузок 2005-2006г.г., произведенных сотрудникам предприятия и подлежащих включению в налоговую базу по ЕСН.

Согласно, абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за гот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ». При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

В случае если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу (абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ).

Таким образом, выплаты, относящиеся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде, на основании п. 1 ст. 236 и абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ должны рассматриваться как объект обложения ЕСН, в том числе в части разницы между примененным налоговым вычетом при расчете ЕСН в федеральный бюджет и фактически уплаченными страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

В результате указанного нарушения налоговая база по ЕСН за 2005 год
 занижена на 73 089 руб.

Сумма дополнительно исчисленного налога составляет 19 003,14 руб., в т. ч. В Федеральный бюджет - 14 617,80 руб., из них: - ЕСН в федеральный бюджет в связи с занижением налоговой базы в сумме - 4 385,34 руб., ЕСН в федеральный бюджет на сумму разницы между примененным налоговым вычетом и фактически уплаченными страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование за тот же период на основании абзаца 4 пункта 3 ст. 243 НК РФ в сумме - 10 232,46 руб., ФСС - 2 338,85 руб., ФФОМС - 584,71 руб., ТФОМС - 1 461,78 руб.

ОАО «Тулэнергосетьремонт» просит признать решение № 3-Д от 14.02.2008 г. частично недействительным по следующим основаниям.

В отношении исключения амортизационных отчислений по основным средст­вам, переведенным по решению руководства организации на консервацию про­должительностью свыше трех месяцев, в расходную часть по налогу на прибыль организаций отмечено, что исходя из диспозиции статей 32, 82, 87, 89 НК РФ должностные лица Ин­спекции при проведении выездной налоговой проверки осуществляют проверку правильности исчисления и уплаты налогов на основании документов, пред­ставленных налогоплательщиком, служащим основанием для исчисления и упла­ты налога, а также документов истребованных налоговым органом и (или) полу­ченным налоговым органом в результате мероприятий дополнительного налого­вого контроля.

Должностные лица Инспекции, проводившие данную выездную налоговую проверку, осуществили в нарушение положений статей 32, 82, 87, 89 НК РФ ис­ключительно уменьшение расходной части налоговой базы по налогу на при­быль организаций и не включили в расходную часть в целях исчисления налога на прибыль организаций в нарушение положений главы 25 НК РФ, доначисленные обжалуемым решением суммы транспортного, земельного и единого социального налогов.

Таким образом, в нарушение пп. «б» пункта 1.8.2 приложения № 6 к приказу ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, не соблюдена полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих от­ношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Суммы доначислений, указанных в акте проверки и обжалуемом решении по вышеуказанным налогам, исходя из порядка исчисления налога на прибыль орга­низаций (пп.1 п.1 ст.264 НК РФ), относятся к прочим расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Поэтому предложение уплатить недоимку по налогу на при­быль, привлечение к налоговой ответственности и начисление пени за неуплату данного налога незаконно, не соответствует пп.1 п.1 ст.264 НК РФ, ст. 122 и 78 НК РФ и нарушает права Заявителя.

По вопросу доначисления НДС, связанного с отказом в применении вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО «Элон», заявитель указывает, что положения главы 21 НК РФ, предусматривающие право налогоплательщи­ка на предъявление сумм налога к вычету, рассчитаны на добросовестных налого­плательщиков, предполагают возможность вычета НДС из бюджета при реальном осуществлении хозяйственных операций с реальными товарами.

Исходя из норм главы 21 НК РФ (в редакции, действующей до 1 января 2006 года) следует, что в общем случае для вычета НДС по приобретенным това­рам (работам, услугам) должны выполняться следующие условия: товар (работа, услуга) должны быть приняты на учет; товар (работа, услуга) должны быть оплачены; наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ; товар (работа, услуга) не должны использоваться для операций, не обла­гаемых НДС.

Данные положения главы 21 НК РФ ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполне­ны.

Договоры подряда с ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО Элон», счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, подтверждающие оплату выполненных работ (оказанных услуг) при проведении выездной налоговой про­верки должностным лицам Инспекции представлены.

Факт того, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недос­товерны и (или) противоречивы, Инспекцией не доказан.

Ссылка должностных лиц Инспекции в акте проверки на то, что ОАО «Тул­энергосетьремонт» заключило договоры с указанными лицами на выполнение работ не соответствующих заявленному виду деятельности данной организации, и, следо­вательно, не проявило должной осмотрительности при заключении договора, яв­ляется необоснованной ввиду того, что общедоступные сведения, содержащиеся в государственном реестре, не содержат информации о видах деятельности, осуще­ствляемой налогоплательщиком. Тем более, что отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о каком-либо виде деятельности, фактически осуществляемом контрагентом, нико­им образом не лишает последнего его осуществлять. В данном случае речь может идти лишь о полноте внесения сведений в ЕГРЮЛ контрагентом.

ОАО «Тулэнергосетьремонт», исходя из сведений, внесенных в единый го­сударственный реестр юридических лиц, было установлено, что ООО «Версус» », ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО Элон» включены в ЕГРЮЛ, являются субъектом предпринимательской деятельности и, следовательно, могут вступать в договорные отношения.

В части не включения контрагентами в декларацию по налогу на прибыль организаций за 2005 год и НДС за 4 квартал 2005 года выручки по договорам подряда с ОАО «Тулэнергосетьремонт» и того, что субподрядчики не исчислили и не уплачивали в бюджет налоги по данным договорам, отмечено, что в соответствии с положениями статьи 102 НК РФ данные сведения о налого­плательщике являются налоговой тайной.

В части ссылки должностных лиц Инспекции о том, что для выполнения работ по указанным договорам требуется персонал, обладающий специальными навыками, указано, что данное суждение не несет никакой смысловой нагрузки, и вообще не понятно, персонал какой именно организации имеют в виду должностные лица Ин­спекции. Если речь идет о заявителе, что ОАО «Тулэнергосетьремонт» и заключило договора на субподрядные работы вследствие отсутствия необходимой численности незанятого технического персонала, необходимого для выполнения данных работ.

Если речь идет о ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО Элон», то данное суждение должностных лиц Ин­спекции не является документально обоснованным.

Никаких данных об отсутствии указанного персонала ни в акте выездной проверки, ни в обжалуемом решении не содержится и при рас­смотрении возражений не представлено.

Кроме того, не учтено, что мог привлекаться такой персонал со стороны.

Также не учтено, что расчистка трасс высоковольтных линий Тульских электрических сетей, по своей сути представляет собой удаление кустарника и деревьев из зоны нахожде­ния трасс высоковольтных линий. Специальных навыков для выполнения таких работ не требуется.

Должностными лицами Инспекции не рассмотрен полно и всесторонне тот факт, что договорные отношения по субподрядным работам с ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО Элон» и расходы при этом понесенные произведены для осуществления деятельности, на­правленной на получение дохода, так как нашей организацией первоначально бы­ли заключены договора генерального подряда с ОАО «Тулэнерго». Документаль­ным подтверждением тому являются оборотно-сальдовые ведомости по счетам 60, 62 в разрезе заключенных договоров, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, подтвер­ждающие оплату выполненных работ (оказанных услуг).

По заключенным договорам уровень рентабельности составляет порядка 2 процентов.

Таким образом, вывод Инспекции о неправомерности налоговых вы­четов ошибочен, а предложение уплатить не­доимку по налогу на добавленную стоимость, привле­чение к налоговой ответственности и начисление пени за неуплату данного налога незаконно, не соответствует статьям 171, 122 и 78 НК РФ и нарушает права Зая­вителя.

Заявитель не согласен с доначислением налога на имущество организаций, указывая, что необходимым условием принятия организацией актива к бухгалтерскому учету в качестве основных средств является возможность исполь­зования объекта в производстве продукции.

Согласно пункта 46 Положения по ведению бухгалтерскому учета и бухгал­терской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 года № 34н основные средства - это совокупность мате­риально - вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 12 ав­густа 1994 года № 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федера­ции» установлено, что регистрацию транспортных средств на территории Россий­ской Федерации осуществляют:

- подразделения Государственной инспекции безопасности дорожного дви­жения Министерства внутренних дел Российской Федерации в части автомото­транспортных средств, имеющих максимальную конструктивную скорость более 50 км/час, и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования;

- органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации в части тракторов, само­ходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая авто-мототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Регистрация транспортных средств имеет целью упорядочение контроля по пользованию транспортными средствами.

Такого рода контроль необходим, поскольку эксплуатация транспортного средства является источником повышенной опасности и его регистрация позволя­ет обеспечить безопасность дорожного движения.

На основании статей 1,15 Федерального закона от 10 декабря 1995 года № 196 - ФЗ «О безопасности дорожного движения» регистрация транспортного средства введена в качестве механизма доступа технически исправного транс­портного средства для участия в дорожном движении на территории Российской Федерации

То есть, регистрация транспортного средства по своему содержанию явля­ется актом, с которым закон (пункт 1 статьи 8 ГК РФ) связывает возможность пользования приобретенным имуществом.

Аналогичные выводы содержатся в Решении Верховного суда Российской Федерации от 29 июля 1999 года № ГКПИ99-547, Определении Верховного суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 года № КАС99-257.

Таким образом, исходя из вышеизложенного следует, что транспортные средства, указанные в Приложении № 5 акта проверки, принимаются организаци­ей к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после регистрации по­следних в подразделениях Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации и органах госу­дарственного надзора за техническим состоянием самоходным машин и других видов техники в Российской Федерации, при условии одновременного выполне­ния условий указанных в пункте 4 Положения.

ОАО «Тулэнергосетьремонт» приняло оспариваемые транспортные средст­ва к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после регистрации по­следних (подтверждающие документы - паспорта транспортных средств, акты ввода основных средств в эксплуатацию, инвентарные карточки).

Вместе с тем, как правильно отмечено в акте проверки и обжалуемом реше­нии, объектом налогообложения для российских организаций признается движи­мое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов ос­новных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтер­ского учета.

Таким образом, основные средства, указанные в приложении № 5 к акту проверки, ОАО «Тулэнергосетьремонт» обоснованно приняты к бухгалтерскому учету и введены в эксплуатацию после их государственной регистрации, а нало­говая база по налогу на имущество организаций не занижена.

Поэтому предложение уплатить недоимку по налогу на иму­щество организаций в сумме 7903 руб., привлечение к налоговой ответственности и начисление пени за неуплату данного налога незаконно, не соответствует стать­ям 375, 122 и 78 НК РФ и нарушает права Заявителя.

09.07.2008 г. в заявлении об уточнении иска ОАО «Тулэнергосетьремонт» просит взыскать понесенные расходы на оплату юридических услуг в размере 100 000 рублей, указывая, что стоимость определена договором от 22.02.2008 г., исходя из сложности дела, большого объема документов, подлежащих анализу, неурегулированием спора в досудебном порядке.

Ответчик в отзыве кроме доводов, изложенных в оспариваемом решении, указывает следующее.

В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. И налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Согласно Федеральному закону от 26.11.1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении. А поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Если у контрагентов процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением обязанности по уплате в бюджет НДС в денежной форме с полученной от ОАО «Тулэнергосетьремонт» оплаты, корреспондирующей праву на вычет у ОАО «Тулэнергосетьремонт», налогоплательщиком неправомерно приняты к вычету указанные суммы НДС.

На основании имеющейся информации сумма исчисленного НДС за 4 кв. 2005г. составила:

- ООО «Версус» - 10 859,0 руб., тогда как ОАО «Тулэнергосетьремонт» заявлено к вычету на основании счетов-фактур, выставленных данной организацией - 383 887,0 руб.;

- ООО «Лира» - 8 677,0 руб., тогда как ОАО «Тулэнергосетьремонт» заявлено к вычету на основании счетов-фактур, выставленных данной организацией - 378 273,0 руб.;

- ООО «Элон» - 70 342,0 руб., тогда как ОАО «Тулэнергосетьремонт» заявлено к вычету на основании счетов-фактур, выставленных данной организацией - 283 126,0 руб.;

- ООО «Сенако» - 70 586,0 руб., тогда как ОАО «Тулэнергосетьремонт» заявлено к вычету на основании счетов-фактур, выставленных данной организацией - 481 789,0 руб.

Исходя из характера работ по договорам подряда, заключенным с ОАО «Тулэнергосетьремонт», для выполнения указанных в договорах видов работ необходимо наличие у «продавца» транспортных средств (бульдозеры, экскаваторы и т.д.); основных средств (оборудования); наличие лицензии (например - на грузоперевозки).

Лицензии и специальные разрешения на выполнение данных видов работ у «продавцов» отсутствуют.

По налогу на имущество инспекция не согласна с позицией налогоплательщика, ссылаясь на п.1 ст.374 Налогового кодекса, Положение по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 г. №26н., п. 5 ст. 8, п. 1, 2, 4 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 г. №129-ФЗ, Постановление Правительства Российской Федерации «О первичных учетных документах» от 08.07.1997 №835, Постановление Госкомстата РФ от 21.01.2003 г. №7 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств». Из указанных документов следует, что объектом налогообложения по налогу на имущество признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств по остаточной стоимости, сформированной по правилам ведения бухгалтерского учета. При этом движимое имущество, не требующее монтажа, вводится в эксплуатацию в момент его приобретения.

В материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Тульской области от 23.04.2008 г., в котором указано, что было получено 22.04.2008 г. объяснение начальника отдела экономической безопасности ОАО «Тулэнерго» ФИО7, который, в частности, пояснил, что проводилась проверка добросовестности ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» перед заключением договоров субподряда, по результатам было предложено заключить договоры.

В судебном заседании 05.06.2008 г. ФИО7 был опрошен в качестве свидетеля и пояснил следующее:

Электронная база данных на проверяемых ими контрагентов ведется с 2006 г., до этого информация хранилась на бумажном носителе. Когда его первый раз спросили про фирмы ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО «Версус», он ничего не мог вспомнить, т.к. это было давно, а он не нашел данных в электронной базе. Когда его допрашивали в милиции, он вспомнил, что его отделом эти фирмы проверялись. Подтверждающие документы, электронные ответы на запросы, хранились в архиве. Проверка по этим фирмам проходила в результате обращения ОАО «Тулэнергосетьремонт». В данном случае обращение было в устной форме, и информация по фирмам была дана также в устной форме. Вся интересующая информация по проверяемым фирмам ранее запрашивалась в «Кронос», а сейчас в «Софт – Информ». Свои запросы на эти фирмы он не нашел, т.к. печатались они на компьютере, на каком именно, в настоящее время установить не возможно в связи с давностью лет и сменой техники. В ответе на запрос содержится вся та же информация, что и в Едином реестре юридических лиц, а также балансовый отчет, если фирма работает более года. В письменном виде ответ ОАО «Тулэнергосетьремонт» по проверке контрагентов не давался, но устно сообщалось, что проверка проведена, фирмы существующие и работающие. В настоящее время по запросам подрядчиков ими предоставляется информация по контрагентам в основном по устным запросам. В базе данных «Кронос» должна быть информация, подтверждающая их обращение по указанным фирмам. Те фирмы, по которым проводилась проверка по запросу ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Тулэнерго» не взаимодействует.

В судебном заседании 09.07.2008 г. был опрошен свидетель ФИО8, который пояснил следующее:

В должности начальника центральной службы организации ремонта ОАО «Тулэнерго» он работает последний год, до этого с 2004 г. он выполнял те же функции, но должность называлась по-другому. Все подрядные организации, с которыми ОАО «Тулэнерго» заключало договора, проходили через него. Подрядчиками выступали такие фирмы, как Тулэнергосетьремонт, Калугасетьремонт, орловские, брянские, воронежские, московские фирмы. Ремонтные работы проводились подрядчиком, с которым заключен договор, а также субподрядными организациями. Ряд работ, в частности, работы по релейной защите, работы по очистке линий от деревьев, иные работы на Тульских электрических сетях требуют обязательного допуска к работе, который оформляется ОАО «Тулэнерго», и инструктажа. Любая организация, которая будет выполнять работы, требующие допуска и инструктажа, подает в ОАО «Тулэнерго» списки работников с указанием специальности. Списки утверждаются распоряжением ОАО «Тулэнерго», проводится инструктаж работников. О проведенном инструктаже делается отметка в журнале инструктажа. В журнале указывается фамилия человека, который прослушал инструктаж, наименование организации, в которой он работает, не указывается. К некоторым видам работ, например, очистка электролинии от деревьев диаметром ствола более 8 см, допуск к работе не требуется. Что-либо пояснить по фирмам ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Версус» ООО «Сенако» он не может. Название фирмы ООО «Сенако» где-то слышал, но в связи с чем, не помнит. На каждой подстанции имеются журналы оперативных работ, в которых указывается, кто и кого именно допускали к работе. Также на подстанциях имеются журналы релейной защиты, в которых фиксируется, какие работы на ней проводились и когда. Допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном в конце отопительного сезона, в журнал могли не записать всех работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи. Иногда мастер, имеющий доступ к работе, выполняет сложные работы, отметка в журнале ставится о допуске этого мастера, а одновременно ему могут помогать еще люди, выполняющие мелкую работу под его руководством. В случае каких-либо сбоев в работе отвечать будет мастер. Возможно, что работник Тулэнергосетьремонт, имеющий доступ, выполнял сложные работы, а с ним работники организаций-субподрядчиков выполняли мелкие работы под его руководством. Результаты выполненных работ записываются в журнале релейных работ. По поводу производства работ на подстанции «Алешня» пояснил, что работы производились с привлечением ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Калугасетьремонт», но могли быть и другие организации кроме этих. Кем проводились работы на подстанции в Маслово и Глушанках, ему не известно. Для проведения ремонтных работ на подстанциях в Алешня, Маслово и Глушанках ОАО «Тулэнергосетьремонт» могло привлекать субподрядчиков. Таким работы, как расчистка трасс высоковольтных линий от деревьев с толщиной ствола более 8 см, ремонт устройств РЗА, капитальный ремонт цепей и защит, требовали обязательного доступа и инструктажа. Расчистка трасс от кустарников, а также проведение профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КТП-6 кВ доступа и инструктажа не требовали, эти работы могли проводиться людьми без специальных навыков.

В письменных пояснениях от 24.07.2008 г. ответчик указал следующее.

Сделки, которые совершены ОАО «Тулэнергосетьремонт» с ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус», ООО «Лира», за налоговые периоды, ставшие предметом выездной налоговой проверки налогового органа, и которые перечислены в оспариваемом налогоплательщиком решении от 14.03.2008 г. за №3-Д, являются мнимыми сделками, то есть сделками, совершенными лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия. В силу положений п. 1 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мнимые сделки являются ничтожными. Мнимые сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В доказательство мнимости произведенных ОАО «Тулэнергосетьремонт» сделок с контрагентами ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус», ООО «Лира» можно привести следующие данные, например:

1). Между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Лира» 01.10.2005г. был заключен договор подряда №14/10/05, согласно которому ООО «Лира» обязалось выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС «Алешня». Срок окончания работ по договору - 31.10.2005. Субподрядчик работал на условиях 100% предоплаты. Стоимость работ определялась сметой (приложение №1 к договору) и составила 248 121,09р., в том числе НДС - 37 848,98р.

Согласно вышеупомянутой смете организацией выполнялись следующие работы на объекте ПС «Алешня»:

- Профвосстановление РЗА MB ВЛ-10 кВ

- Профвосстановление РЗА ТН-10кВ -РЗА

- Профвосстановление схемы управления КЗ или ОД

- Профвосстановление РЗА Т-1 (110/ЮкВ)

- Профвосстановление РЗА Т-2 (110/ЮкВ)

19.10.2005г. денежные средства в размере 248 121,09р. перечислены на расчетный счет ООО «Лира» в КБ «Банк развития технологий».

31.10.2005г. сторонами была подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат на объекте ПС «Алешня» на сумму согласно смете 248 121,09р.

При этом вышеозначенные работы на объекте ПС «Алешня» уже проведены ОАО «Калугаэнергосетьремонт», которое является постоянным партнером ОАО «Тулэнергосетьремонт» в сфере выполнения комплексных работ, касающихся электрооборудования. Данный вывод напрямую вытекает из анализа следующей документации, представленной в результате запроса в ходе встречной проверки ОАО «Калугаэнергосетьремонт».

08.09.2005г. между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Калугаэнергосетьремонт» подписан договор подряда №54/09/05 ПС на выполнение работ на объекте ПС «Алешня». Согласно договору выполнялись работы по ремонту электрооборудования, строительной части и устройств РЗА ПС «Алешня». Общая стоимость работ согласно договору - 688 890,74р., в том числе НДС - 105 805,03р. ОАО «Калугаэнергосетьремонт» работал на условиях 10 % предоплаты (70 000р.).

Стоимость работ на данном объекте определялась двумя сметами: 1). Смета на ремонт оборудования и строительной части ПС «Алешня» на сумму 440 769,65р. (в том числе НДС - 67 236,05р.).

2). Смета на капитальный ремонт цепей в/к, защит и автоматики ПС «Алешня» на сумму 248 121,09р.(в том числе НДС - 37 848,98р.).

Согласно смете №2 ОАО «Калугаэнергосетьремонт» выполнялись работы, полностью идентичные работам, якобы выполненным ООО «Лира» по договору подряда №14/10/05, а именно:

- Профвос-становление РЗА MB ВЛ-10 кВ

- Профвосстановление РЗА ТН-10 кВ -РЗА

- Профвосстановление схемы управления КЗ или ОД - Профвосстановление РЗА Т-1 (110/10кВ)

- Профвосстановление РЗА Т-2 (110/10кВ)

30.09.2005г. сторонами были подписаны два акта приемки выполненных работ на ремонт оборудования и строительной части ПС «Алешня» на сумму согласно ранее согласованных смет 688 890,74р.( 440 769,65р. +   248 121,09р.)

Согласно журналов первичного инструктажа, полученных по требованию о предоставлении документов в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля от ОАО «Тулэнерго», нет ни одной записи о проведении инструктажа в отношении работников ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Сенако», при этом записи о проведении инструктажа в отношении работников ОАО «Калугаэнергосетьремонт» в данных журналах наличествуют.

Между тем, несмотря на то, что согласно договорам ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Лира» и ОАО «Калугаэнергосетьремонт» обществом выполнялись работы согласно нижеследующему списку:

- Профвосстановление РЗА MB ВЛ-10 кВ

- Профвосстановление РЗА ТН-10 кВ -РЗА

- Профвосстановление схемы управления КЗ или ОД

- Профвосстановление РЗА Т-1 (110/ЮкВ)

- Профвосстановление РЗА Т-2 (1101 ЮкВ)

на сумму 248 121,09р. + 248 121,09р=56 242,18р.между заказчиком ОАО «Тулэнерго» и генеральным подрядчиком ОАО «Тулэнергосетьремонт» заключен договор от 01.10.2005г. №08/10/05 на выполнение работ на ПС «Алешня»

- Профвосстановление РЗА MB ВЛ-10 кВ

- Профвосстановление РЗА ТН-10 кВ -РЗА

- Профвосстановление схемы управления КЗ или ОД

- Профвосстановление РЗА Т-1 (ПО/ЮкВ)

- Профвосстановление РЗА Т-2 (110/ЮкВ)

на сумму 253 083р. (248 121,09р. +2% услуг генерального подряда).

Акт приемки выполненных работ, а также перечисленные генеральному подрядчику (ОАО «Тулэнергосетьремонт») денежные средства соответствует составленной смете.

Тем самым, заключение ОАО «Тулэнергосетьремонт» договоров подряда с двумя организациями (ОАО «Калугаэнергосетьремонт» и ООО «Лира») на выполнение идентичных работ по ПС «Глушанки» на сумму в 2 раза превышающую сумму денежных средств, полученных от заказчика, является сделкой, направленной преимущественно на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отношении судебных расходов на оплату услуг представителя ответчик указывает, что заявитель не представил доказательств разумности суммы.

Согласно договору на оказание услуг заказчику оказывались услуги по представлению интересов заказчика в Арбитражном суде Тульской области при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в органах Федеральной налоговой службы, в органах Федеральной службы судебных приставов, в судах общей юрисдикции.

Таким образом, заявитель пытается возложить на инспекцию все свои расходы, понесенные в рамках заключенного договора, а не только расходы, понесенные в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Не представлено доказательств уплаты госпошлины.

В письменных пояснениях также от 24.07.2008 г. заявитель указывает следующее.

Представленные ответчиком копии договоров подряда №05/10/05 от 01.10.2005, №06/10/05 от 01.10.2005, №07/10/05 от 01.10.2005, №08/10/05 от 01.10.2005, №09/10/05 от 01.10.2005, №10/10/05 от 01.10.2005, №17/10/05 от 01.10.2005, №19/11/05 от 01.11.2005, №21/11/05 от 01.11.2005, №27/12/05 от » 01.12.2005, №28/12/05 от 01.12.2005, №29/12/05 от 01.12.2005, заключенных ОАО «Тулэнерго» с ОАО «Тулэнергосетьремонт», с прилагаемыми к ним сметами (ло­кальными сметами), справками о стоимости выполненных работ, актами приемки выполненных работ и т.д., подтверждают выполнение работ по вышеуказанным договорам, стоимость работ и принятие выполненных работ ОАО «Тулэнерго». Факт выполнения работ подтверждают и протоколы испытаний силовых транс­форматоров и акт приемки работ по проверке состояния электропроводки здания ФИО9.

Довод ответчика о том, что работы по ремонту устройств РЗА ПС «Алешня», ПС «Глушанки», ПС «Пушкинская» фактически выполнялись ОАО «Калугасетьремонт» опровергаются договорами подряда ОАО «Тулэнергосетьремонт» с ОАО «Тулэнерго» (ОП Тульские электрические сети) №64/09/05ПС от 03.10.2005 г., №55/09/05ПС от 08.09.2005 г., №45/07/05ПС от 13.07.2005 г. с прилагаемыми к ним сметами, справками о стоимости работ, актами приемки выполненных работ и т.д., согласно которым ОАО «Калугасетьремонт» выполнило объемы работ иные, нежели выполненные ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако». При этом ОАО «Калугасетьремонт» выполняло приходящийся на него объем работ в другие сро­ки, нежели ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако».

Сроками проведения работ ОАО «Калугасетьремонт» являлись: по РЗА ПС «Алешня» - с 08.09.2005 г. по 15.10.2005 г., по РЗА ПС «Глушанки» - с 05.10.2005 г. по 10.11.2005 г., по РЗА ПС «Пушкинская» - с 25.07.2005 г. по 31.08.2005 г.

Сроками проведения работ ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Сенако» яв­лялся период с 01.10.2005 г.по 31.10.2005 г.

Согласно выдержкам из релейного журнала ПС «Алешня» рабо­ты по восстановлению РЗА велись и позже 15.10.2005 г. - срока окончания работ ОАО «Калугасетьремонт», что подтверждает ведение этих работ ООО «Лира».

Согласно выдержкам из релейного журнала ПС «Глушанки» наиболее ранней записью работ по восстановлению РЗА является 07.10.05 г., наиболее поздней -11.11.2005 г. Вывод о более ранних сроках сделать невозможно ввиду того, что вы­держки из журнала начинаются с даты 07.10.2005 г.

Выдержек из релейного журнала ПС «Пушкинская» ответчиком не представ­лено.

Более того, частичное совпадение периодов выполнения работ не может сви­детельствовать о том, что работы выполнены исключительно ОАО «Калугасеть­ремонт», а ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Сенако» работы не выполнялись.

Представленные ответчиком копии листков обхода и планов-графиков подтвер­ждают необходимость проведения работ, которые являются предметом вышеука­занных договоров подряда, заключенных между ОАО «Тулэнерго» и ОАО «Тул-энергосетьремонт» и договоров субподряда, заключенных между ОАО «Тулэнер-госетьремонт» и ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО «Элон», ООО «Версус».

Представленные выдержки из журнала первичного инструктажа не являются доказательством по данному делу ввиду того, что указание о том, что представ­ленный текст является именно выдержкой из журнала первичного инструктажа, проводимого ОАО «Тулэнерго», сделано вверху страницы с текстом неизвестным лицом, подпись которого не расшифрована.

Как следует из объяснений свидетеля ФИО6, зафиксированных в протоколе допроса свидетеля от 04.02.2008 г., инструктаж привлеченных специали­стов проводится лишь в случае проведения периодических работ. Выполняемые ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус» работы периодиче­скими не являлись.

Как следует из показаний свидетеля ФИО8, при проведении работ по расчистке трасс высоковольтных линий (применительно к работам, выполненным ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус») проведение инструк­тажа не требовалось, допуск не оформляется, а по работам по восстановлению РЗА свидетель ФИО8 пояснял, что хотя инструктаж, как правило, проводится, но в случае срочности работ, которая бывает в последнем квартале года, инструк­таж может не проводиться. Кроме того, инструктаж могли проходить ответствен­ные работники ОАО «Тулэнергосетьремонт», они же могли и получить допуск к проведению работ. При этом фактически работы могли производиться работни­ками других организаций при участии ответственных работников ОАО «Тулэнер­госетьремонт».

Таким образом, фиктивность договоров ОАО «Тулэнергосетьремонт» с ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус» не доказана ответчиком и опровергается материалами дел.

В судебном заседании 24.07.2008 г. представитель заявителя представил договоры генподряда с ОАО «Тулэнерго» №№ 64/09/05 ПС от 03.10.2005 г., 55/09/05 ПС от 08.09.2005 г., № 45/07/05 ПС от 13.07.2005 г., а также сметы, акты приемки и другие документы к данным договорам, пояснив, что эти договоры подтверждают, что работы, проведенные ОАО «Калугасетьремонт» и ООО «Лира» и ООО «Элон», проводились по различным договорам генерального подряда.

В определении от 24.07.2008 г. арбитражный суд истребовал у ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» пояснения, почему договоры генподряда с ОАО «Тулэнергосетьремонт» №№ 64/09/05 ПС от 03.10.2005 г., 55/09/05 ПС от 08.09.2005 г., № 45/07/05 ПС от 13.07.2005 г. не были представлены в ходе встречной проверки налоговому органу; пояснения, почему договоры на ремонт одних и тех же подстанций заключались ОАО «Тулэнерго» и ОАО «Тулэнерго» в лице директора ОП «Тульские электрические сети»; пояснения, какие именно работы проводились по договорам генподряда по выполнению работ на ПС «Глушанки», ПС «Алешня», ПС «Пушкинская» по ранее представленным договорам генподряда и по договорам генподряда, представленным заявителем в судебном заседании; документы, подтверждающие, что по двум договорам генподряда на одних и тех же подстанциях проводились различные работы различными субподрядчиками.

В письменных пояснениях суду от 26.08.2008 г. ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» указало следующее.

По требованию налогового органа от 22.01.2008 г. были представлены договоры, указанные в приложении № 1 к требованию. Во втором требовании от 05.02.2008 г. не было упоминаний о других договорах по ремонту подстанций. Между ОАО «Тулэнерго» и ОАО «Тулэнергосетьремонт» заключались договоры генерального подряда на выполнение работ по ремонту подстанций. Полномочиями на подписание договоров были наделены как и.о. генерального директора ФИО10, так и директор ОП «Тульские электрические сети» ОАО «Тулэнерго». По договорам на ПС «Глушанки», ПС «Алешня», ПС «Пушкинская» выполнялись следующие работы: ремонт электрооборудования, строительной части и устройств РЗА. ОАО «Тулэнерго» определило в договорах ОАО «Тулэнергосетьремонт» генеральным подрядчиком ,в силу чего именно ОАО «Тулэнергосетьремонт» заключало договоры с субподрядчиками. Работы по договорам были выполнены надлежащим образом, все акты выполненных работ составлялись между ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Тулэнерго». Между субподрядчиками и ОАО «Тулэнергосетьремонт» действовали отдельные договорные обязательства.

В судебном заседании 16.10.2008 г. был повторно опрошен свидетель ФИО8, который пояснил следующее:

Договоры генподряда № 64/09/05 ПС от 03.10.2005 г., 55/09/05 ПС от 08.09.2005 г., № 45/07/05 ПС от 13.07.2005 г. заключались и были исполнены. В сентябре 2005 года по акту расследования технологического нарушения в работе электростанции, сети или энергосистемы № 50 от 01.09.2005 г. о возникновении нарушения на ПС Шипово их обязали проверить все объекты ПС. На этих объектах ранее были проведены работы ОАО «Тулэнергосетьремонт», акты по которым подписаны 30.09.2005 г. Работы были проведены ранее. После этого были заключены дополнительные договоры. Получалось, что на одних и тех же подстанциях были выполнены одни и те же работы, но разными работниками. Набор работ по релейной защите одинаковый, другого быть не может. Работы реально были проведены дважды. Могли быть одинаковые суммы на оплату, т.к. объем работ был одинаковый. Разница по условиям предоплаты могла быть вызвана тем, что по вторым договорам были более короткие сроки. Проверка релейных защит состояит в том, что разбирается устройство, меняются какие-то детали, подключаются проверочные приборы и проверяется работа. Как такового ремонта нет. По результатам работ подрядчик составляет протокол, в котором отражены характеристики проверяемых устройств. Их этих протоколов было ясно, что устройство соответствует нормативам. В данном случае со слов работников он знает, что по договорам подряда повторно работы были проведены зря, в устройствах все было нормально. Тем не менее, задание на проведение таких работ было дано, и они выполнены.

В судебное заседание 05.11.2008 г. явился генеральный директора ОАО «Калугасетьремонт», который, в частности, пояснил, что на объектах ОАО «Тулэнерго» - ПС Глушанки, Пушкинская, Алешня проводились работы во 2 полугодии 2005 года, больше они не привлекались. Набор работ по релейной защите стандартный, на всех подстанциях оборудование старое и аналогичное. Работы проводятся только лицами, обладающими специальными знаниями, персоналу оформлялся допуск на объекты. Как правило, такие работы делаются раз в шесть лет.

Суд считает, что требования подлежат удовлетворению частично. При этом суд исходит из следующего.

Решение № 3-Д в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, а также в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147,04 рублей суд признает незаконным, исходя из следующего.

Налоговый орган ссылается на то, что согласно регистру-расчету амортизации основных средств необоснованно учтены амортизационные начисления за 2004 – 2005 годы в сумме 26 838,08 рублей, в том числе 17 892,02 рублей в 2004 году и 8 946,01 рублей в 2005 году, по объекту, находящемуся на консервации.

Налогоплательщик представил суду регистр-расчет амортизации основных средств за 2004 и 2005 годы и сослался на то, что по объекту, находящему на консервации, амортизация не начислялась.

В определениях от 12.05.2008 г., от 05.06.2008 г. суд предлагал ответчику представить регистр амортизационных начислений, полученный от налогоплательщика в ходе налоговой проверки.

Определения суда исполнены не были.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения в силу п.5 ст.200 АПК РФ лежит на налоговом органе.

В нарушение подп.12 п.3 ст.100 НК РФ в акте выездной налоговой проверки не указаны документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

Суд полагает, что налоговый орган не доказал факт неправомерного занижения налоговой базы, приведший к занижению убытка для целей налогообложения в 2004 году на 17 892,02 рублей и к неуплате налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147,04 рублей, поскольку доводы налогового органа не подтверждены первичными документами.

Отказ налогового органа в вычетах по счетам-фактурам, оформленным ненадлежащим образом, суд признает правомерным.

Так, в счетах-фактурах ООО «Каньон ойл» от 30.08.2005 г. № 2346 на сумму 3756,42 руб., в т.ч. НДС на сумму 573,01 руб.; ОАО «Тульский молкомбинат» от 12.08.2005 г. № 17861 на сумму 1244,63 руб., в т.ч. НДС на сумму 113,15 руб.; ООО «Автоматика маркет» от 04.04.2005 г. № 454 на сумму 311,5 руб., в т.ч. НДС на сумму 47,52 руб.; ОАО «Гастройдеталь» от 11.05.2005 г. № 2634 на сумму 271,4 руб., в т. ч. НДС на сумму 41,4 руб.; ООО «Тула-Метиз» от 25.04.2005 г. № 2416 на сумму 1163,31 руб., в т.ч. НДС на сумму 177,45 руб. отсутствует подпись главного бухгалтера.

В силу п. 6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Как установлено в п.2 той же статьи, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства исправленные счета-фактуры представлены не были.

При таких обстоятельствах суд признает правомерным доначисление по данному эпизоду налога на добавленную стоимость в сумме 1 168,62 рублей.

Применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Версус», суд признает необоснованным, исходя из следующего.

По договору подряда № 11/10/05 от 01.10.2005 г. ООО «Версус» обязалось по заказу ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО «Тулэнерго».

По договору подряда № 26/11/05 от 01.11.2005 г. ООО «Версус» обязалось по заказу ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить расчистку трасс ВЛ-110кВ Тульских электрических сетей» ОАО «Тулэнерго».

ООО «Версус» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» счета-фактуры от 31.10.2005 г. № 11 на сумму 724 672,71 руб., в т.ч. НДС 110 543,29 руб., оплата произведена платежным поручением № 1636 от 19.10.2005 г. и от 30.11.2005 г. № 28 на сумму 1 791 920,73 руб., в т.ч. НДС 273 343,84 руб., оплата произведена платежным поручением № 1895 от 28.11.2005 г.

Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО «Тулэнерго».

По договору генподряда № 05/10/05 от 01.10.2005 г. ОАО «Тулэнерго» поручило генеральному подрядчику – ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по проведению профилактических испытаний оборудования и замеров контуров заземления зданий и КПТ-6 в филиалах ОАО «Тулэнерго».

При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО Тулэнергосетьремонт» и по договорам субподряда с ООО «Версус», судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2 % за услуги генподряда.

Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанные ОАО Тулэнерго» и ОАО «Тулэнергосетьремонт», а также ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Версус».

Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком – ООО «Версус», в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.

Вместе с тем, в ходе проведения встречной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля было установлено, следующее:

ООО «Версус» имеет признаки фирмы-однодневки: адрес «массовой регистрации».

Заявленный вид деятельности при постановке на учет: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров не соответствует выполненному по договорам подряда характеру работ.

Отчетность организации ООО «Версус» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет.

На расчетный счет ООО «Версус» поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование; информационно-консультационные услуги; разработку и дизайн юбилейных заказов и оказания рекламных услуг; исследование рынка аренды каналов; маркетинговые услуги; за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д., а с расчетного счета денежные средства направлялись в другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных роликов; оплату авиабилетов; типографские услуги; рекламные услуги, за туристический тур в Мексику и т.д.

Денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам с расчетного счета ООО «Версус» не перечислялись.

Страховые взносы на ОПС предприятием не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2- НДФЛ.

Изложенные обстоятельства подтверждаются ответами ИФНС России № 23 по г. Москве, копиями налоговых деклараций ООО «Версус», выписками по движению по расчетным счетам.

Из показаний свидетеля ФИО6, данных налоговому органу в ходе налоговой проверки, а также показаний свидетелей ФИО7 и ФИО8, данных в ходе судебного разбирательства, усматривается, что работа на подстанциях требует специальных знаний, временное отключение устройств, к работе на объектах ОАО «Тулэнерго» оформлялся допуск, данные фиксировались в специальном журнале.

Вместе с тем, в ходе встречной проверки ОАО «Тулэнерго» было установлено, что в Выписках из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. с подписями работников, проведших и получивших инструктаж (ведение журнала предусмотрено Межотраслевыми правилами по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок), записи по ООО «Версус» отсутствуют. В данном журнале есть записи по организациям: ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Патрон», ОАО «Энергобаланс-Тула» Лен. Участок, ООО «Роскар», ОАО «Энергостройоптик» и другие.

Суд также отмечает, что ООО «Версус» было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, у общества неоднократно в определениях истребовались доказательства реальности осуществления сделок с ОАО «Тулэнеросетьремонт», однако уведомления о времени и месте рассмотрения дела возвращались в суд с отметкой «организация не значится».

Таким образом, ввиду отсутствия доказательств осуществления деятельности ООО «Версус» в сфере оказания услуг по ремонту электрооборудования, отсутствия персонала для выполнения такого вида работ, отсутствия сведений в ОАО «Тулэнерго» о том, что на объектах осуществлялись работы ООО «Версус», суд приходит к выводу об отсутствии доказательств реальности выполненных работ ООО «Версус».

В соответствии со ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Как определено в п.2 той же статьи, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура. Порядок составления и выставления счетов-фактур, требования к их содержанию содержатся в ст.169 НК РФ.

Таким образом, право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги, должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, имеются счета-фактуры с выделенной в них отдельной строкой суммой НДС, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ.

Как указано в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной экономической выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд считает, что налоговым органом в ходе проверки были собраны доказательства того, что реально ООО «Версус» не имело возможности исполнить и не исполняло договор субподряда.

Суд отмечает, что ОАО «Тулэнергосетьремонт» имело персонал, в том числе с допуском к объектам ОАО «Тулэнерго», для выполнения работ по договору генерального подряда, то есть могло исполнить работы своими силами.

Письменных доказательств того, что участие субподрядчика согласовывалось с ОАО «Тулэнерго», суду не представлено.

Пояснения свидетеля ФИО7 противоречивы, представленные им распечатанные на компьютере сведения по ООО «Версус» не могут быть приняты судом, поскольку не имеют ни подписей, ни сведений об их источнике, ни иных реквизитов, позволяющих определить, каким образом изготовлены данные документы.

Между тем формальное проведение субподрядных работ по налоговой отчетности привело к налоговой выгоде, в частности, в виде налоговых вычетов по НДС.

Применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Лира», суд признает необоснованным, исходя из следующего.

По договорам подряда: № 31/12/05 от 01.12.2005 г., № 14/10/05 от 01.10.2005 г., № 15/10/05 от 01.10.2005 г. ООО «Лира» обязалось выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС «Труново», по ремонту РЗА ПС «Алешня», по расчистке трасс.

ООО «Лира» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 31.10.2005 г. № 255 на сумму 842 687,04 руб., в т.ч. НДС 128 545,48 руб., оплата произведена платежным поручением № 1641 от 19.10.2005 г.; от 31.10.2005 г. № 254 на сумму 248 121,09 руб., в т.ч. НДС 37 848,98 руб., оплата произведена платежным поручением № 1640 от 19.10.2005г.; от 30.12.2005 г. № 290 на сумму 1 388 984,77 руб., в т.ч. НДС 211 879,03 руб., оплата произведена платежным поручением № 2065 от 20.12.2005 г.

Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО «Тулэнерго».

По договорам генподряда № 28/12/05 от 01.12.2005 г., № 08/10/05 от 01.10.2005 г., 09/10/05 от 01.10.2005 г. ОАО «Тулэнерго» поручило генеральному подрядчику – ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС «Труново», по ремонту РЗА ПС «Алешня», а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО «Лира» № 15/10/05).

При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО Тулэнергосетьремонт» и по договорам субподряда с ООО «Лира», судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2 % за услуги генподряда.

Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанные ОАО Тулэнерго» и ОАО «Тулэнергосетьремонт», а также ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Лира».

Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком – ООО «Лира», в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.

Вместе с тем, в ходе проведения встречной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля было установлено, следующее:

ООО «Лира» два признака фирмы «однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» учредитель.

Заявленный вид деятельности при постановке на учет: деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров не соответствует выполненному по договорам подряда характеру работ.

Отчетность организации ООО «Лира» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет.

На расчетный счет ООО «Лира» поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование; информационно-консультационные услуги; разработку и дизайн юбилейных заказов и оказания рекламных услуг; исследование рынка аренды каналов; маркетинговые услуги; за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д., а с расчетного счета денежные средства направлялись в другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных роликов; оплату авиабилетов; типографские услуги; рекламные услуги, за туристический тур в Мексику и т.д.

Денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам с расчетного счета ООО «Лира» не перечислялись.

Страховые взносы на ОПС предприятием не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2- НДФЛ.

Изложенные обстоятельства подтверждаются ответами ИФНС России № 27 по г. Москве, копиями налоговых деклараций ООО «Лира», выписками по движению по расчетным счетам.

В ходе встречной проверки ОАО «Тулэнерго» было установлено, что в журнале первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. записи по ООО «Лира» отсутствуют.

Суд также отмечает, что ООО «Лира» было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, у общества неоднократно в определениях истребовались доказательства реальности осуществления сделок с ОАО «Тулэнеросетьремонт», однако уведомления о времени и месте рассмотрения дела возвращались в суд с отметкой «организация не значится».

Таким образом, ввиду отсутствия доказательств осуществления деятельности ООО «Лира» в сфере оказания услуг по ремонту электрооборудования, отсутствия персонала для выполнения такого вида работ, отсутствия сведений в ОАО «Тулэнерго» о том, что на объектах осуществлялись работы ООО «Лира», суд приходит к выводу об отсутствии доказательств реальности выполненных работ ООО «Лира».

Суд пришел к выводу, что отказ в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Лира», правомерен.

Применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Элон», суд признает необоснованным, исходя из следующего.

По договорам подряда: № 12/10/05 от 01.10.2005 г., № 30/12/05 от 01.12.2005 г., № 16/10/05 от 01.10.2005 г. ООО «Элон» обязалось по заказу ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС «Глушанки», ремонту устройств РЗА ПС «Барсуки», по расчистке
 трасс.

ООО «Элон» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета - фактуры: от 31.10.2005 г. № 208 на сумму 390 593,23 руб., в т.ч. НДС 59 582,02 руб., оплата произведена платежным поручением № 1637 от 19.10.2005 г.; от 31.10.2005 г. № 209 на сумму 358 384,15 руб., в т.ч. НДС 54 668,77 руб., оплата произведена платежным поручением № 1638 от 19.10.2005 г.; от 30.12.2005 г. № 238 на сумму 1 107 073,88 руб., в т.ч. НДС 168 875,68 руб., оплата произведена платежным поручением № 2064 от 20.12.2005 г.

Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО «Тулэнерго».

По договорам генподряда № 06/10/05 от 01.10.2005 г., № 27/12/05 от 01.12.2005 г., № 10/10/05 от 01.10.2005 г. ОАО «Тулэнерго» поручило генеральному подрядчику – ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС «Глушанки», ремонту устройств РЗА ПС «Барсуки», а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО «Элон» № 16/10/05).

При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО Тулэнергосетьремонт» и по договорам субподряда с ООО «Элон», судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2 % за услуги генподряда.

Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанные ОАО Тулэнерго» и ОАО «Тулэнергосетьремонт», а также ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Элон».

Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком – ООО «Элон», в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.

Вместе с тем, в ходе проведения встречной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля было установлено, следующее:

ООО «Элон» по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск ООО «Элон».

Отчетность организации ООО «Элон» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет.

Направленное налоговым органом по адресу банка, через который осуществлялись расчеты с ООО «Элон» - ЗАО КБ «Иберус» письмо вернулось ввиду отсутствия адресата, в связи с тем, что указанный коммерческий банк по адресу не находится.

Страховые взносы на ОПС предприятием не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2- НДФЛ.

Изложенные обстоятельства подтверждаются ответами ИФНС России № 28 по г. Москве, копиями налоговых деклараций ООО «Элон».

В ходе встречной проверки ОАО «Тулэнерго» было установлено, что в журнале первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. записи по ООО «Элон» отсутствуют.

Суд также отмечает, что ООО «Элон» было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, у общества неоднократно в определениях истребовались доказательства реальности осуществления сделок с ОАО «Тулэнеросетьремонт», однако уведомления о времени и месте рассмотрения дела возвращались в суд с отметкой «организация не значится».

Таким образом, ввиду отсутствия доказательств осуществления деятельности ООО «Элон» в сфере оказания услуг по ремонту электрооборудования, отсутствия персонала для выполнения такого вида работ, отсутствия сведений в ОАО «Тулэнерго» о том, что на объектах осуществлялись работы ООО «Элон», суд приходит к выводу об отсутствии доказательств реальности выполненных работ ООО «Элон».

Суд пришел к выводу, что отказ в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Элон», правомерен.

Применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Сенако», суд признает необоснованным, исходя из следующего.

По договорам подряда № 13/10/05 от 01.10.2005 г., № 32/12/05 от 01.12.2005 г., № 18/10/05 от 01.10.2005 г., № 25/11/05 от 01.11.2005 г. ООО «Сенако» обязалось по заказу ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС «Пушкинская», капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС «Маслово», по расчистке трасс.

ООО «Сенако» выставило в адрес ОАО «Тулэнергосетьремонт» за выполненные работы следующие счета-фактуры: от 30.11.2005 г. № 175 на сумму 1 646 629,86 руб., в т.ч. НДС 251 180,83руб., оплата произведена платежным поручением № 1896 от 28.11.2005 г.; от 30.12.2005 г. № 190 на сумму 591 300,09 руб., в т.ч. НДС 90 198,31 руб., оплата произведена платежным поручением № 2066 от 20.12.2005 г.; от 31.10.2005 г. № 149 на сумму 513 588,13 руб., в т.ч. НДС 78 343,95 руб., оплата произведена платежным поручением № 1639 от 19.10.2005 г.; от 31.10.2005 г. № 150 на сумму 406 814,44 руб., в т.ч. НДС 62 056,44 руб., оплата произведена платежным поручением № 1670 от25.10.2005 г.

Заявитель утверждает, что данные договоры субподряда были заключены в связи с заключением договоров подряда с ОАО «Тулэнерго».

По договорам генподряда № 07/10/05 от 01.10.2005 г., № 29/12/05 от 01.12.2005 г., № 17/10/05 от 01.10.2005 г., № 19/11/05 от 01.11.2005 г. ОАО «Тулэнерго» поручило генеральному подрядчику – ОАО «Тулэнергосетьремонт» выполнить работы по ремонту устройств РЗА ПС «Пушкинская», капитальному ремонту цепей в/к и защит ПС «Маслово», а также по расчистке трасс (тех же, что перечислены в договоре с ООО «Сенако» № 18/10/05, № 25/11/05).

При сопоставлении смет на проведение работ, а также локальных смет на расчистку трасс, составленных по договорам генподряда с ОАО Тулэнергосетьремонт» и по договорам субподряда с ООО «Сенако», судом установлено, что субподрядчику было поручено исполнение тех же работ, которые перечислены в договоре генподряда. Цена за каждый вид работ по договорам аналогична. Разница в итоговой сумме по договорам представляет собой 2 % за услуги генподряда.

Такие же наименования проведенных работ и стоимость работ перечислены в актах приемки выполненных работ, подписанные ОАО Тулэнерго» и ОАО «Тулэнергосетьремонт», а также ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ООО «Сенако».

Изложенное предполагает, что абсолютно все работы были исполнены субподрядчиком – ООО «Сенако», в том числе работы непосредственно с трансформаторами, проводками, разрядниками, электропроводкой.

Вместе с тем, в ходе проведения встречной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля было установлено, следующее:

ООО «Сенако» по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск ООО «Сенако».

Отчетность организации ООО «Сенако» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет.

Страховые взносы на ОПС предприятием не уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2- НДФЛ.

Изложенные обстоятельства подтверждаются ответами ИФНС России № 28 по г. Москве, копиями налоговых деклараций ООО «Сенако».

В ходе встречной проверки ОАО «Тулэнерго» было установлено, что в журнале первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. записи по ООО «Сенако» отсутствуют.

Суд также отмечает, что ООО «Сенако» было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, у общества неоднократно в определениях истребовались доказательства реальности осуществления сделок с ОАО «Тулэнеросетьремонт», однако уведомления о времени и месте рассмотрения дела возвращались в суд с отметкой «организация не значится».

Таким образом, ввиду отсутствия доказательств осуществления деятельности ООО «Сенако» в сфере оказания услуг по ремонту электрооборудования, отсутствия персонала для выполнения такого вида работ, отсутствия сведений в ОАО «Тулэнерго» о том, что на объектах осуществлялись работы ООО «Сенако», суд приходит к выводу об отсутствии доказательств реальности выполненных работ ООО «Сенако».

Суд пришел к выводу, что отказ в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО «Сенако», правомерен.

Довод заявителя о том, что фактически работы могли производиться работни­ками других организаций при участии ответственных работников ОАО «Тулэнергосетьремонт», которые имели допуск, судом не может быть принят во внимание, поскольку, как указывалось выше, судя по смете и актам выполненных работ, абсолютно все работы выполнялись силами субподрядчика, поэтому объективно оснований предполагать, что основную работы выполняли работники ОАО «Тулэнергосетьремонт», а работники субподрядчиков лишь помогали им, не имеется.

Довод заявителя о том, что представленные выписки из журналов первичного инструктажа не являются доказательством по делу, так как не заверены надлежащим образом, суд не принимает, поскольку налоговым органом представлено сопроводительное письмо ОАО «Тулэнерго» во исполнение требования налогового органа о предоставлении документов, которым подтвержден факт представления копии журнала ОАО «Тулэнерго».

Довод о том, что для работ по расчистке трасс оформление допуска не требуется, также не принимается судам, поскольку в этой части доказательством того, что работы не могли быть реально проведены ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» являются факты отсутствия организаций по адресам, а также отсутствия у них работников.

Высказанные в судебном заседании 12.05.2008 г. доводы заявителя о том, что представленные налоговые декларации контрагентов не заверены надлежащим образом, также не принимаются, т.к. документы представлены налоговыми органами г.Москвы, подлинники конвертов имеются в материалах дела, документы прошиты и заверены налоговыми органами. При этом отсутствие ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» по юридическим адресам не позволяет суду истребовать налоговые декларации непосредственно у указанных лиц, которые привлечены к участию в деле.

Доводы о том, что неисполнение контрагентами своих обязательств по уплате НДС в бюджет не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета, не принимается судом, так как, во-первых, основанием для признания решения налогового органа обоснованным служит вывод суда о том, что реально ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» работы не осуществляли, а, во-вторых, факт неисполнения контрагентами своих обязательств оценивается судом в совокупности с иными доказательствами, добытыми налоговым органом.

Изложенные в пояснениях ответчика от 24.07.2008 г. выводы о том, что работы, которые обязались выполнить ООО «Лира» и ООО «Элон», ранее выполнено ОАО «Калугасетьоремонт», суд считает несостоятельными, поскольку в ходе рассмотрения дела заявитель представил договоры подряда, доказывающие, что работы, проведенные ОАО «Калугасетьремонт» и ООО «Лира» и ООО «Элон», проводились по различным договорам генерального подряда. Кроме того, свидетель ФИО8 в судебном заседании 16.10.2008 г. дал пояснения, что работы на одних и тех же подстанциях проводились дважды.

Исходя из изложенного, требования заявителя о признании недействительным решения № 3-д от 14.02.2008 г. в части доначисления НДС, пени по НДС, привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС удовлетворению не подлежат.

Доначисление налога на имущество организаций в сумме 7 871 руб., в том числе за 2004 г. на сумму 4 035 руб., за 2005г. на сумму 3 836 руб. связано с тем, что налоговый орган определял налоговую базу по транспортным средствам с момента приобретения транспортных средств, а налогоплательщик – с момента регистрации транспортных средств в органах ГИБДД.

Суд признает правомерной позицию налогового органа, исходя из следующего.

Заявитель ссылается на Постановление Правительства Российской Федерации от 12 ав­густа 1994 года № 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федера­ции» и ст. 1,15 Федерального закона от 10 декабря 1995 года № 196 - ФЗ «О безопасности дорожного движения», полагая, что регистрация транспортного средства, по своему содержанию явля­ется актом, с которым закон связывает возможность пользования приобретенным имуществом.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 374 Кодекса объектом обложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Исходя из положений приказа Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 г. № 94н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.

Понятие "основные средства" дано в Положении по ведению бухгалтерского учета. К основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства и другие основные средства.

Порядок учета на балансе организации объекта основных средств регулируется также приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 г. № 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01".

В соответствии с названным приказом актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владении и пользование или во временное пользование;

объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта;

объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.

Ни Налоговый Кодекс, ни законодательство о бухгалтерском учете не содержат такого условия для налогообложения имущества организации и его постановки на учет в качестве основного средства, как наличие регистрации приобретенного объекта.

При этом суд отмечает, что указанное налогоплательщиком Постановление Правительства РФ содержит порядок регистрации транспортного средства, а Федеральный закон «О безопасности дорожного движения» устанавливает обязанность для регистрации транспортного средства как условие для его допуска к участию в дорожном движении. То есть данные документы не определяют регистрацию права на транспортное средство, а устанавливают порядок регистрации самого транспортного средства. В свою очередь право на транспортное средство возникает с момента его передачи.

По мнению суда, отсутствие регистрации транспортных средств в органах ГИБДД не препятствует принятию к бухгалтерскому учету указанных основных средств.

Следовательно, налог на имущество должен был уплачиваться с момента приобретения транспортных средств.

Исходя из изложенного, требование заявителя в части признания необоснованным доначисления налога на имущество по данному эпизоду, начисления соответствующей суммы пени по налогу на имущество, а также в части признания неправомерным привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество по данному эпизоду удовлетворению не подлежит.

Доначисление налога на имущество в сумме 32 рубля суд признает необоснованным, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 375 НК РФ налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Доначисляя налог на имущество, налоговая инспекция исходила из того, что согласно отчету по основным средствам за январь 2005г. по основным средствам, переведенным на консервацию, начислялась амортизация, в нарушение ст.374, ст.375 гл. 30 НК РФ, п.23 Положения по
 бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 Общество занизило
 налоговую базу по налогу на имущество организаций.

Таким образом, налоговый орган сделал вывод о занижении налоговой базы по налогу на имущество на суммы амортизационных начислений.

Вместе с тем, налогоплательщик представил суду регистр-расчет амортизации основных средств за 2004 и 2005 годы и сослался на то, что по объекту, находящему на консервации, амортизация не начислялась.

В определениях от 12.05.2008 г., от 05.06.2008 г. суд предлагал ответчику представить регистр амортизационных начислений, полученный от налогоплательщика в ходе налоговой проверки.

Определения суда исполнены не были.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения в силу п.5 ст.200 АПК РФ лежит на налоговом органе.

В нарушение подп.12 п.3 ст.100 НК РФ в акте выездной налоговой проверки не указаны документы, подтверждающие факты нарушения законодательства о налогах и сборах.

Суд полагает, что налоговый орган не доказал факт начисления амортизации, а, следовательно, факт занижения налоговой базы по налогу на имущество, поскольку доводы налогового органа не подтверждены первичными документами.

В связи с изложенным суд признает доначисление налога на имущество в сумме 32 рублей, в том числе 16 рублей за 2004 год и 16 рублей за 2005 год, начисление пени в соответствующей части неправомерным.

За неуплату налога на имущество ОАО «Тулэнергосетьремонт» было привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ. При этом размер штрафа определен от суммы налога, доначисленного за 2005 год.

Поскольку суд признает неправомерным доначисление налога на имущество за 2005 год в сумме 16 рублей неправомерным, также подлежит признанию незаконным привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 3 рублей 20 коп.

Доначисление единого социального налога за 2005 год, исчисленного с премиальных выплат за выполнение особо важных ремонтно-строительных работ, к проведению которых предъявлялись особые требования по срокам и качеству выполнения, а также за выполнение особо важного задания по ремонту и подготовке оборудования к прохождению осеннее-зимнего максимума нагрузок 2005-2006 г.г., суд признает частично недействительным.

По данному эпизоду было доначислено 19 003,14 руб., в т. ч. в Федеральный бюджет - 14 617,80 руб., из них: - ЕСН в федеральный бюджет в связи с занижением налоговой базы в сумме - 4 385,34 руб., ЕСН в федеральный бюджет на сумму разницы между примененным налоговым вычетом и фактически уплаченными страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование за тот же период на основании абзаца 4 пункта 3 ст. 243 НК РФ в сумме - 10 232,46 руб., ФСС - 2 338,85 руб., ФФОМС - 584,71 руб., ТФОМС - 1 461,78 руб.

В силу положений ст.ст.236, 237 НК РФ данные выплаты должны были облагаться единым социальным налогом.

Налогоплательщик данный факт не оспаривает.

Более того, после составления акта проверки, а именно 14.12.2007 г. ОАО «Тулэнергосетьремонт» перечислило в федеральный бюджет 4 385,34 рублей, в ФСС 2 338,85 руб., в ФФОМС - 584,71 руб., в ТФОМС - 1 461,78 руб., а также 10 232,46 рублей страховых взносов, что подтверждается платежными поручениями и учтено в расчете пени по ЕСН.

Начисление пени на указанные суммы суд признает правомерным.

Суд полагает, что решение № 3-Д подлежит признанию недействительным в части доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, исходя из следующего.

На момент составления акта выездной налоговой проверки ЕСН в сумме 19003,14 рублей уплачен не был. Также с произведенных выплат работникам не были исчислены и уплачены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма вычета, то есть сумма начисленных страховых взносов, не может превышать сумму налога (авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Согласно п. 3 ст. 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

Абзацем 3 п. 3 ст. 243 НК РФ предусмотрено, что по итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Согласно абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, в котором произошло такое занижение.

Из приведенных законодательных норм следует, что налогоплательщик в течение отчетного периода при исчислении авансовых платежей по итогам каждого календарного месяца вправе осуществлять вычет сумм начисленных им за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование, а по итогам отчетного (налогового) периода налогоплательщик обязан определить разницу между суммой примененного налогового вычета и суммой фактически уплаченного страхового взноса за тот же период и уплатить эту разницу до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом.

Следовательно, на момент составления акта выездной налоговой проверки у налогового органа имелись основания для доначисления ЕСН в федеральный бюджет без применения налогового вычета на суммы страховых взносов.

Этот вывод подтверждается позицией Конституционного суда РФ, отраженной в Определении от 04.10.2005 N 436-О, где указано, что, связав исчисление и уплату ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в единый процесс и возложив контроль за правильностью их исчисления и уплаты на налоговые органы, федеральный законодатель с учетом предназначения данного налога, взаимозависимости сумм обоих платежей и в целях обеспечения их уплаты, а также исходя из того, что обязанность по уплате страховых взносов признается исполненной при зачислении их суммы на счет соответствующего органа Пенсионного фонда РФ, определил разницу между примененным налоговым вычетом, равным сумме начисленных страховых взносов, и фактически уплаченными страховыми взносами как занижение суммы ЕСН. Иное истолкование правоприменительными органами взаимосвязанных обязанностей по уплате ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование при непоступлении на счет Пенсионного фонда РФ страховых взносов в той сумме, которая была вычтена налогоплательщиком из суммы налога, означало бы нарушение баланса государственных и частных интересов, принципа равного налогового бремени плательщиков ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и прав застрахованных лиц, перед которыми государство несет субсидиарную ответственность по обязательствам Пенсионного фонда РФ.

Вместе с тем, анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что в случае уплаты страховых взносов на ОПС у налогоплательщика возникает право на применение налогового вычета по ЕСН.

Страховые взносы были уплачены ОАО «Тулэнергосетьремонт» 14.12.2007 года.

То есть на момент вынесения решения № 3-Д 14.02.2008 г. у налогоплательщика возникло право на применение налогового вычета по ЕСН.

При таких обстоятельствах доначисление единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10 232 рублей нельзя признать обоснованным.

Однако, исходя из приведенных выше положений ст.243 НК РФ суд признает правомерным начисление пени по ЕСН в федеральный бюджет на сумму недоимки 10 232 рублей по 14.12.2008 г. – день уплаты страховых взносов.

Пени по ЕСН в федеральный бюджет за период с 15.12.2007 г. по 14.02.2008 г. согласно приложению № 7 к оспариваемому решению составляют 212 рублей 27 коп.

Следовательно, суд признает решение № 3-Д недействительным в части доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 212 рублей 27 коп.

Штраф за неуплату ЕСН не определялся.

Таким образом, суд частично удовлетворяет заявленные требования и признает решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 3-Д от 14.02.2008 г. о привлечении ОАО «Тулэнергосетьремонт» к налоговой ответственности недействительным в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147 рублей 04 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 76 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 32 рублей, начисления пени по налогу на имущество в соответствующей части, доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 212 рублей 27 коп., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 429 рублей, за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 3 рублей 20 коп.

В отношении довода заявителя о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, основанный на том, что он не был ознакомлен со всеми материалами дополнительного налогового контроля, суд отмечает следующее.

В соответствии со ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

На акт выездной налоговой проверки № 96-Д от 29.11.2007 г. ОАО «Тулэнергосетьремонт» представило возражения.

Рассмотрение материалов проверки было назначено инспекцией на 26.12.2007 г.

В материалах дела имеется протокол рассмотрения акта проверки от 26.12.2007 г. № 91, из которого усматривается, что при рассмотрении присутствовали представители налогоплательщика – ФИО11 и ФИО5, были выслушаны доводы инспекции и налогоплательщика.

14.01.2008 г. начальником МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 14.02.2008 г.

В силу п.6 ст.101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По решению от 14.01.2008 г. были назначены следующие мероприятия: истребование документов у ОАО «Тулэнерго», допросы свидетелей, направление запроса в Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Тульской области.

Поскольку в редакции ст.101 НК РФ, действующей с 01.01.2007 г., не указано, что решение о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля выносится по результатам рассмотрения материалов проверки, а сама возможность принятия такого решения предусмотрена п.6 ст.101 НК РФ, суд не усматривает нарушения в том, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было вынесено не в день рассмотрения материалов проверки, т.е. не 26.12.2007 г.

Суд учитывает, что представитель заявителя в судебном заседании 15.12.2008 г. пояснил, что 26.12.2007 г. 26.12.2007 г. при рассмотрении материалов проверки ему объявили, что ответчиком будет вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с изложенным назначение дополнительных мероприятий налогового контроля суд признает обоснованным, решение о проведении таких мероприятий соответствующим требованиям ст.101 НК РФ.

Как установлено в п.7 ст.101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 13.02.2008 г.

При рассмотрении материалов проверки присутствовали представители налогоплательщика – ФИО11 и ФИО5, которые были вызваны в инспекцию, что следует из протокола рассмотрения документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.02.2008 г. № 6.

В протоколе № 6 от 13.02.2008г. указано, что инспекция ознакомила представителей ОАО «Тулэнергосетьремонт» с полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документами (документы перечислены).

Представитель ОАО «Тулэнергосетьремонт» в протоколе отразил замечания: «В ходе рассмотрения материалов проверки зачитано содержание части документов, ознакомление с документами визуально не производилось ввиду отказа должностных лиц инспекции».

В судебном заседании 10.12.2008 г. представитель заявителя пояснил, что при рассмотрении дополнительных материалов были моменты, когда инспекция не дала возможность ознакомиться с некоторыми материалами.

Представители ответчика в том же судебном заседании пояснили, что директор заявителя был приглашен для рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля, он так же был ознакомлен со всеми документами. Директор брал их в руки, подтвердил подпись ФИО12 (работника «Тулэнерго») на документах.

В письменных дополнительных пояснениях от 15.12.2008 г. заявитель отразил, что налоговый орган не только заблаговременно не ознакомил налогоплательщика с дополнительными материалами, но и отказал в непосредственном ознакомлении. Ответчик нарушил ст.101 НК РФ и ст.ст.3,8 Федерального Закона РФ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации». Налоговым органом не была обеспечена возможность представить обоснованные объяснения, что является основанием для признания решения незаконным.

В судебном заседании 15.12.2008 г. представитель заявителя пояснил, что ему и директору ФИО5 не дали ознакомиться с протоколами допроса свидетелей, только зачитали их вслух. Директор читал и листал только те документы, которые ему дали, остальные документы лежали от них на расстоянии 1,5 м. При рассмотрении дополнительных материалов заявителю была предоставлена возможность выборочно ознакомиться с документами. Стол, на котором лежали документы, был широким, взять и посмотреть интересующий документ, не было возможности.Заявителю были озвучены только выводы по отдельным документам, сами документы не оглашались.

В том же судебном заседании представители ответчика поясняли, что при рассмотрении дополнительных материалов налогового все документы лежали на столе, ФИО13 не препятствовали ознакомиться с ними, он их листал. В возражениях, отраженных в протоколе, представитель заявителя не указал, какие именно документы из перечисленных в протоколе были оглашены, а с какими ему было отказано ознакомиться.

Суд не находит правовых оснований для признания решения недействительным по причине нарушения процесса рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом к таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд учитывает следующие обстоятельства.

Представители ОАО «Тулэнергосетьремонт» присутствовали при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также при рассмотрении материалов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик явился в налоговую инспекцию и, следовательно, имел возможность представить свои объяснения по указанным материалам.

13.02.2008 г. налогоплательщик был вызван в налоговую инспекцию именно с целью ознакомления его с дополнительными мероприятиями налогового контроля, о чем свидетельствуют и название протокола № 6 от 13.02.2008 г. и его содержание.

Из пояснений суду представителя заявителя, который присутствовал при рассмотрении документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, усматривается, что сотрудниками налоговой инспекции были перечислены документы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также озвучены выводы по полученным документам. Протокол, а котором представитель написал возражения, также содержит перечень полученных документов.

Суд полагает, что тот факт, что при рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля налогоплательщик не был ознакомлен со всеми материалами визуально, не является существенным нарушением процедуры проверки, поскольку 13.02.2008 г. налогоплательщику стало известно о тех документах, которые были получены налоговым органом, протоколы допроса свидетелей были зачитаны вслух, а обязанность по вручению налогоплательщику копий документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Налоговым кодексом РФ не установлена.

Кроме того, суд исходит из того, что налогоплательщик использовал право на судебную защиту прав, которые, по его мнению, были нарушены, и в ходе судебного разбирательства и рассмотрения спора по существу судом имел возможность ознакомиться со всеми документами и представить на них свои возражения.

Также суд отмечает, что материалы дополнительного налогового контроля касались вопроса доначисления НДС. 13.02.2008 г. в ходе ознакомления с полученными материалами налогоплательщику были озвучены выводы инспекции и ему объявлено ,что НДС по результатам проверки будет доначислен.

При таких обстоятельствах суд исходит из того, что решение о привлечении к налоговой ответственности было объявлено 13.02.2008 г., а изготовлено 14.02.2008 г.

Нарушения срока вынесения решения суд не усматривает, поскольку принимает во внимание, что налоговому органу было необходимо время для изготовления решения в связи с его большим объемом.

Расходы на оплату услуг представителя суд взыскивает пропорционально размеру удовлетворенных требований, исходя из следующего.

22.02.2008 г. между ОАО «Тулэнергосетьремонт» (заказчик) и ООО «Налоговое агентство» в лице генерального директора ФИО1 (исполнитель), был заключен договор № 3.02-Ю на оказание юридических услуг.

По условиям договора исполнитель обязался оказать заказчику юридическую помощь по представлению интересов заказчика в арбитражных судах при обжаловании решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.02.2008 г. № 3-Д (пункт 1).

Согласно пункту 3 договора стоимость услуг определена в размере 100 000 рублей за представление интересов заказчика в Арбитражном суде Тульской области при рассмотрении дела в первой инстанции, представление интересов заказчика в органах Федеральной налоговой службы, органах Федеральной службы судебных приставов, судах общей юрисдикции по вопросам, непосредственно связанным с поручением.

В этом же пункте определена стоимость за представление интересов заказчика при каждой последующей инстанции (апелляционной, кассационной, надзорной) – 30000 рублей.

Таким образом, 100 000 рублей – это плата за представление интересов в первой судебной инстанции.

Оплата произведена по счету № 34 от 29.02.2008 г. платежным поручением № 348 от 12.03.2008 г.

Довод ответчика о том, что заявитель пытается возложить на инспекцию все свои расходы, понесенные в рамках заключенного договора, а не только расходы, понесенные в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, суд не принимает, исходя из следующего.

В договоре от 22.02.2008 г. определено, что 100000 рублей - это стоимость за представление интересов заказчика в Арбитражном суде Тульской области.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что после 22.02.2008 г. ООО «Налоговое агентство» в лице генерального директора ФИО1 представляло интересы ОАО «Тулэнергосетьремонт» в других органах, в частности, в органах Федеральной налоговой службы, органах Федеральной службы судебных приставов, судах общей юрисдикции.

Решение от 14.02.2008 г. в Управление ФНС России по Тульской области не обжаловалось.

Следовательно, суд признает все понесенные расходы относящимися к представлению интересов в Арбитражном суде Тульской области.

В силу ст.ст.101, 106 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя относятся к судебным расходам (судебным издержкам).

В статье 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку суд удовлетворяет заявленные требования частично, судебные расходы на оплату услуг представителя взыскиваются с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Суд взыскивает в пользу ОАО «Тулэнергосетьремонт» судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 1390 рублей.

Уплаченная ОАО «Тулэнергосетьремонт» госпошлина за подачу заявления о признании недействительным решения и за подачу заявления о принятии обеспечительных мер на основании ст. 110 АПК РФ и п.5 Информационного Письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. подлежит взысканию с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 41,7 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 167, 168, 169, 170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования ОАО «Тулэнергосетьремонт» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 3-Д от 14.02.2008 г. о привлечении ОАО «Тулэнергосетьремонт» к налоговой ответственности в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 17892 рублей, в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 2 147 рублей 04 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 76 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 32 рублей, начисления пени по налогу на имущество в соответствующей части, доначисления единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 10232 рублей, начисления пени по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 212 рублей 27 коп., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 429 рублей, за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 3 рублей 20 коп. ввиду несоответствия решения статьям 243, 256, 375 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области, расположенной по адресу: <...>, в пользу ОАО «Тулэнергосетьремонт» судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 1390 рублей, госпошлину в сумме 41 рубля 70 коп.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.А. Коновалова