Решение АС Ростовской области от 23.04.2008 № А53-6025/07

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

  344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а http://rostov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов н/Д Дело № А53-6025/2007-С5-34

12.05.08 г.

Резолютивная часть объявлена 23.04.08 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Стрекачева А.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Стрекачевым А.Н.________________

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Дон-Строй» к ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова н/Д, третьи лица: ГНУ СКНЦВШ, ООО «Жилстрой», УФНС РФ по РО, ГУ МВД по ЮФО в лице следственной части, Региональная служба госстройнадзора РО, ЗАО «Проект-8» о признании незаконным решения № 04-104 от 14.03.2007 г.____________________________________

при участии:

от ЗАО «Дон-Строй»: юр. Шапкин Б.С. (дов. от 09.01.07 г.), предст. Шалагинов К.К. (дов. от 15.06.07г.), предст. Галкин Е.В. (дов. от 26.12.07 г.), предст. Смутова С.В. (дов. от 13.02.08 г.), предст. Сердюченко И.Е. (дов. от 09.01.07 г.) ___________________________

от ИФНС РФ по Железнодорожному району г. Ростова н/Д: инсп. Ярчева М.В. (дов. от 24.12.07 г.)___________________________________________________________________

от УФНС РФ по РО: инсп. Татаев Д.Н. (дов. от 24.12.07 г.), предст. Пименов С.В. (дов. от 18.03.08 г.)___________________________________________________________________

установил:

В открытом судебном заседании рассматривается заявление ЗАО «Дон-Строй» (далее по тексту решения – Общество) к ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону (далее по тексту решения – Инспекция) о признании незаконным решения Инспекции № 04-104 от 14.03.2007 г.

При рассмотрении материалов дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ГНУ СКНЦВШ, ООО «Жилстрой», УФНС РФ по РО, ГУ МВД по ЮФО в лице следственной части, Региональная служба госстройнадзора РО, ЗАО «Проект-8».

В порядке ст. 49 АПК РФ Общество заявило отказ от заявления в части признания незаконным п. 2.2 спорного решения об уменьшении единого социального налога, зачисляемого в Фонд социального страхования РФ за апрель 2004 г.

Инспекция, отзывом, а также в судебном заседании с учетом принятия обоснованным требований Общества по п. 2.4.4. решения в части НДС в сумме 273 378 руб. 49 коп., налога на прибыль в сумме 360 388 руб. 27 коп., в удовлетворении заявления просит отказать, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

Управление отзывом, а также в судебном заседании поддержало позицию Инспекции с учетом принятия обоснованным требований Общества по п. 2.4.4. решения в части НДС в сумме 273 378 руб. 49 коп., налога на прибыль в сумме 360 388 руб. 27 коп.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные судом о времени и месте слушания дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, отзыв не представили.

При рассмотрении материалов дела судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела Инспекцией в период с 13.09.05 г. по 28.07.06 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах - правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога за период с 01.10.2002 г. по 31.12.2004 г., НДС за период с 01.10.2002 г. по 30.06.2005 г., налога на доходы физических ли за период с 01.07.2004 г. по 01.07.2005 г., ЕСН за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.

По итогам проверки Инспекцией составлен акт № 04-104 от 28.09.06 г. на который Общество представило возражения от 21.02.07 г. которые были рассмотрены Инспекцией с вынесением спорного решения от 14.03.07 г. № 04-104.

Решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДС в размере 1 966 110 руб., по налогу на прибыль – в размере 2 300 107 руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 15 000 руб., по ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 руб.

Этим же решением Обществу предложено уплатить 20 614 913 руб. – налога на прибыль, 17 425 871 руб. – НДС и соответствующие пени, а также уменьшен на исчисленный в завышенных размерах ЕСН в сумме 4 500 руб.

Из решения Инспекции следует, что основанием для производства спорных доначислений послужили следующие отраженные в нем обстоятельства.

Пункт 2.4.1 решения (доначислен налог на прибыль в сумме 14 142 194 руб., НДС – 11 836 070 руб.)

В ходе проведения встречных проверок по вопросам взаимоотношений Общества с подрядчиками установлено, что в проверяемом периоде Общество неправомерно относило в затраты по строительству жилищных объектов расходы по операциям, осуществленным с учрежденными и зарегистрированными по утерянным паспортам и подложным документам юридическими лицами ЗАО «Донстройтрест», ООО «Промстройресурс», ООО «Ростстройпроект», ЗАО «Донской Строительный Союз», ООО «Интер Строй», ООО «Стар Дон», с непредставляющим налоговую отчетность ООО «Стройавангард», а также с ООО «Стандарт Плюс», не представляющим отчетность и ликвидированным по решению суда.

По сданным в период с 1.10.2002г. по 30.06.2005 года 10 жилым домам Обществом необоснованно включены в расходы по строительству стоимость работ в сумме 74768124 руб., предъявленных указанными контрагентами.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 Главы 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете (с изменениями и дополнениями), а также статьями 12 и 13 «Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации», утвержденного Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 №34н, установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, поименованные в пункте 2 статьи 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ и в пункте 13 названного Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации:

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует договорные обязательства. В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Пунктом 3 статьи 154 ГК РФ установлено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон. В силу статей 307-309 и 506 ГК РФ договора поставки заключаются между поставщиком - продавцом и покупателем, в целях осуществления ими предпринимательской деятельности. В соответствии со ст.420 ГК РФ договора могут быть заключены между лицами, обладающих правоспособностью. Последняя возникает с момента регистрации юридического лица согласно порядку, установленному пунктом 3 статьи 49 п. 2 статьи 51 ГК РФ и понятия юридического лица, установленного статьей 48 ГК РФ

Несуществующие юридические лица юридическими лицами, в гражданско-правовом смысле не являются, следовательно, не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Несуществующее юридическое лицо не может уполномочить действовать от его имени совершающее сделку физическое лицо. В связи с этим несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора (ст.182, 420 ГК РФ). Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует.

Таким образом, выданные такими организациями Обществу первичные бухгалтерские документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение осуществления хозяйственных операций с «проблемными» контрагентами - подрядчиками, противоречат требованиям ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996 №129-ФЗ, поскольку содержат наименование организации, не являющейся таковой в связи с отсутствием правоспособности, а удостоверяющие их подписи и должности руководителя организации и гл. бухгалтера, так же являются недействительными по вышеназванной причине.

В силу ст. 169 Гражданского кодекса РФ сделки по учреждению предприятий по подложным документам являются ничтожными. Статьями 166 и 167 Гражданского кодекса РФ установлено, что ничтожные сделки недействительны независимо от признания их таковыми судом, не влекут юридических последствий и недействительны с момента их совершения.

Статьей 252 НК РФ под расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты подтвержденные документами оформленными в соответствии с законодательством.

На основании вышеизложенного представленные первичные документы не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету, так как названные контрагенты организации зарегистрированы с нарушением положений Гражданского Кодекса РФ

Пункт 2.4.2 решения (доначислен налог на прибыль в сумме 443 846 руб., НДС – 337 925 руб.)

Проверкой обоснованности включения в состав затрат по строительству жилых домов стоимости списанных материалов на основании бухгалтерских справок к форме №2 установлено, что в проверяемом периоде в нарушение п.15 раздела 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/98 (в редакции приказа Минфина РФ от 24.03.2000 №31н) Обществом неправомерно завышены затраты при списании следующих групп материалов по стоимости, превышающей фактическую цену их приобретения.

Кирпич.

Проверкой правомерности отнесения на затраты стоимости материалов установлено, что согласно предоставленным счетам-фактурам на строительство дома по адресу ул. Текучева № 232/199 (рабочее название ул. Народного Ополчения, сдан 30.07.2004г.) приобретен и отгружен с учетом внутреннего перемещения кирпич в количестве 1032 тыс. шт. на сумму 2478261 руб., тогда как на основании бухгалтерских справок к форме №2 Обществом фактически списан кирпич в количестве 1032,023 тыс. шт. на сумму 4631235 рублей. По данным операциям списания материалов Обществом необоснованно завышены расходы по строительству на сумму 2152974 рубля в результате превышения стоимости списанного кирпича над фактической стоимостью его приобретения.

Арматура 18х11.7 класс АШ.

В 2003 году Общ6еством оприходована арматура по ценам поставщика с учетом НДС. В соответствии с п.16.раздела 3 ПБУ5/01 средняя цена арматуры за 1тн составляла во 2 квартале 2003г. – 10390 руб., в 3 квартале 2003 г. – 10940 рублей, тогда как, на основании бухгалтерских справок к форме №2 арматура 18АШ во 2 и 3 кварталах 2003 года списана по цене 12400 руб. и 12340 руб., соответственно. В результате Общество неправомерно допустило завышение затрат в сумме 45117 руб. при списании на затраты стоимости арматуры по цене, превышающей цену его приобретения:

Период

Объект

Списание по данным учета

Подлежит списанию

Завышение списания арматуры

2 квартал 2003г.

пер. Братский, 56

6.83х12400=

84 717

6.83х10390=

70974

13 743

3 квартал 2003г.

ул. Искусственная, 13

22.41х12340=

276540

22.41х10940=245165

31374

Итого

45 117

Арматура А-25Ш

В проверяемом периоде Обществом оприходована арматура по ценам поставщика с учетом НДС. В соответствии с пунктом 16 раздела 3 ПБУ5/01 средняя цена приобретенной арматуры за 1тн составляла во 2 квартале 2003г. – 10600 руб., в 3 квартале 2003г. - 11243 руб., в 4 квартале 2003г. – 11787 руб., в 1 квартале 2004г. – 13004 рубля.

Согласно представленным бухгалтерским справкам к формам №2 указанная арматура списана на расходы по строительству жилых домов во 2 квартале 2003г. по цене 12000 руб. за тонну, в 3 квартале 2003г. – по 12580руб., в 1 квартале 2004г. – по 16175руб. что привело к неправомерному завышению расходов на сумму 17198 рублей.

Период

Объект

Списано по данным учета

Подлежит списанию по данным проверки

Завышение расходов

2 квартал 2003г.

ул. Текучева 232/199

0.95х12000=

11400

0.95х10600=

10070

1330

пер. Братский, 56

4.06х13550=

55013

4.06х10600=

43046

11977

3 кв. 2003г.

ул.Искусственная, 13

1.25х12580=

15 725

1.25х11243=

14054

1671

1 кв. 2004г.

ул. Текучева 232/199

0.7х16175=

11323

0.7х13004-

9103

2220

Итого

17 198

Таким образом, в результате необоснованного завышения стоимости списания материалов по объектам строительства налогоплательщиком неправомерно занижен налогооблагаемый доход в сумме 2215289 рубля.

Объект

Жил. Дом

Налоговый период

Кирпич

арматура

Всего

ул. Текучева 232/199

ул.Текучева,232/199

Сдан 30.07.04г.

Сентябрь 2004 года

2152974

3550

2156524

пер. Братский, 56

Братский,56

Сдан 31.12.04г

Декабрь 2004 года

25 720

25720

ул. Искусст-венная, 13

ул.Искусственная№13

Сдан 27.04.05г.

Июнь

2005 года

33045

33045

Итого

2152974

62315

2215289

Таким образом, по результатам проверки обоснованности включения в состав затрат по строительству жилых домов стоимости списанных материалов на основании бухгалтерских справок к форме №2 установлено, что в проверяемом периоде Обществом при списании кирпича и арматуры по стоимости, превышающей фактическую цену их приобретения неправомерно завышены затраты на 2215289 рубля.

Вследствие данного нарушения Обществом в нарушение статьи 153 Кодекса занижена налогооблагаемая база по НДС на 2215289 рубля, в том числе в сентябре 2004 года – на 2156524 руб., в декабре 2004 года – на 25720 руб., в июне 2005 года – на 33045 рублей.

Пункт 2.4.3 решения (доначислен налог на прибыль в сумме 1 582 288 руб., НДС – 1 527 216 руб.)

Проверкой установлено двойное списание на затраты по строительству жилых домов стоимости строительных материалов и изделий, передаваемых подрядчикам для выполнения строительных работ на давальческой основе, когда Обществом отнесена на расходы стоимость указанных материалов, включенных в справки на списание материалов и вторично включенных подрядчиками в акты выполненных работ, то есть Общество неправомерно списывало на затраты строительства объектов по фактической стоимости собственные строительные материалы и изделия и в то же время на основании актов о приемке выполненных подрядчиками строительных работ повторно включало в стоимость строительства жилых домов эти же материалы и изделия, но уже по стоимости, отраженной в актах о приемке выполненных работ, тогда как, стоимость давальческих материалов заказчика не должна включаться подрядчиком в Акт приемки выполненных работ (форма № KС-2).

С учетом требований п.1 ст.252 Кодекса стоимость давальческих материалов и изделий, заявленная подрядчиками в актах о приемке выполненных работ, не может уменьшать полученные доходы Общества как не обоснованные (экономически не оправданные затраты) расходы.

В нарушение пункта 1 статьи 252 Главы 25 Налогового кодекса РФ в проверяемом периоде Обществом допущено двойное списание на расходы товарно-материальных ценностей на сумму 9774838 рублей, передаваемых на давальческой основе подрядчикам для выполнения строительно-монтажных работ. В результате проверкой установлено занижение налогооблагаемого дохода в сумме 99774838 рублей, неправомерно уменьшенного обществом «Дон-Строй» на стоимость давальческих материалов, необоснованно включенных подрядчиками в акты о приемке выполненных работ и включенных заказчиком-застройщиком в состав затрат по строительству сданных в эксплуатацию жилых домов.

Пункт 2.4.4 решения (доначислен налог на прибыль в сумме 3 157 272 руб., НДС – 2 649 782 руб.

Проверкой установлено неправомерное отнесение на расходы стоимости списанных материалов, количество которых не соответствует видам и объемам выполненных работ.

Отчеты по форме №М-29, служащие основанием списания на расходы для целей налогообложения затрат по давальческому сырью и материалам, у Общества отсутствуют. В целях списания строительных изделий и материалов составляется подрядчиком и заказчиком-застройщиком единственный документ в форме заверенной сторонами бухгалтерской справки к форме 2 за определенный период без сравнения с их фактическим расходом и без учета норм расхода материалов, то есть не учитывается перерасход или экономия материалов. В ряде случаев количество материалов или строительных изделий, списанных на основании указанных бухгалтерских справок на расходы по строительству жилищных объектов, не соответствует объемам выполненных работ в натуральном выражении.

В нарушение пункта 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщиком допущено необоснованное включение в состав затрат по строительству жилых домов стоимости давальческих сырья и материалов, количество которых, заявленное подрядчиками, согласованное генподрядчиком и принятое заказчиком-застройщиком в указанных бухгалтерских справках, превышает объемы выполненных в натуральном выражении строительно-монтажных работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ. При этом настоящей проверкой установлены случаи списания давальческих сырья материалов при отсутствии в актах выполненных работ соответствующих этим материалам видов работ, а также при отсутствии документов, подтверждающих фактическое выполнение работ. В результате данных операций проверкой выявлены факты неправомерного завышения стоимости затрат на строительство возводимых объектов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ стоимость давальческих материалов, в части превышения соответствующих им объемов выполненных подрядчиками работ, не может уменьшать полученные доходы Общества как не обоснованные (экономически не оправданные затраты) расходы, поскольку, согласно пп.1 п.1 ст.254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг). Причем согласно п.2 ст.272 НК РФ расходами признается только та часть материалов, которая приходится на произведенные товары (работы, услуги).

1. Жилой дом № 94Г по пр. Чехова

Согласно акту выполненных работ за 1 квартал 2002 года на общую сумму 284246 руб. обществом «Жилстрой» при строительстве жилого дома №94Г по пр. Чехова осуществлены установка и прокладка труб различного размера в количестве 429,5 погонных метра, тогда как Обществом на основании бухгалтерской справки на общую сумму 1075549,42 руб. списана и включена в состав затрат на строительство объекта стоимость трубы в количестве 856 погонных метра на сумму 7545 руб., в результате Обществом завышены затраты строительства данного дома на стоимость излишне списанной трубы в количестве 426,5 погонных метра на сумму 3759 рублей. Кроме того, по данной справке списано 58 шт. фланцев, а по указанному акту установлено 46 фланцев, что повлекло за собой необоснованное завышение затрат на 180 рублей.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 94Г по пр. Чехова Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 3939 рублей.

2. Жилой дом № 239 по ул. Варфоломеева

1) Общество по акту о приемке выполненных работ на общую сумму 393387 руб. приняло выполненные в 1 квартале 2002 года ООО «Югстройсервис» строительно-монтажные работы по установке плит балконных и козырьков в количестве 6 штук, тогда как на основании бухгалтерской справки к форме №2 обществом списаны и включены в состав затрат по строительству жилого дома №239 по ул. Варфоломеева стоимость плит балконных на сумму 59175 руб., в том числе ЗПБ 34-4 в количестве 98 куб. м на сумму 33075 руб., ПБ-3 в количестве 6 куб. м на 18000 руб., ЗПБ 34-4 в количестве 24 штук на 8100 рублей. В результате налогоплательщиком необоснованно завышены расходы по строительству указанного дома на 57150 руб. по излишне списанным плитам балконным: ЗПБ 34-4 в количестве 98 куб. м на сумму 33075 руб., ПБ-3 в количестве 6 куб. м на 18000 руб., ЗПБ 34-4 в количестве 18 штук на 6075 рублей.

2) Аналогично согласно принятым по акту за 1 квартал 2002 года на общую сумму 296000 руб. выполненным ООО «Югпромсбыт» осуществлена установка 2-х плит балконов, укладка 66-ти перемычек, тогда как по бухгалтерской справке к форме №2 (117711 руб.) списаны и отнесены на стоимость строительства дома 21 плита балконная, 92 перемычки. Таким образом, Обществом необоснованно отнесена на затраты стоимость излишне списанных материалов на сумму 7950 руб.: плит балконных в количестве 19 шт. на сумму 6650 руб., перемычек в количестве 26 шт. на сумму 1300 руб.

3) По бухгалтерским справкам (78880,08 руб. и 308662,7 руб.) Общество списало на расходы стоимость кранов различного размера в количестве 351 шт. на сумму 28938 руб., тогда как согласно актам выполненных работ (306726 руб. и 73345 руб.) подрядчиком ООО «Дон-Строй» в 3 квартале 2002 года смонтировано 290 кранов. Таким образом, Обществом неправомерно завышены на стоимость кранов в количестве 61 шт., необоснованно списанных на стоимость строительства, на сумму 5029 руб.

4) Согласно актам о приемке выполненных работ (48357 руб., 10487 руб.) в 3 квартале 2002 года подрядчиком ООО «Дон-Строй» использовано 146 м трубы различного диаметра, тогда как Обществом на основании бухгалтерских справок (6486 руб., 78893,08 руб., 308662,7 руб., 50346,73 руб. и 167479,2 руб.) без какого-либо обоснования списало на расходы по строительству дома 2245,2 м трубы различного диаметра на сумму 120749,58 руб. и 67 шт. трубы ЧК 100 на сумму 10720 рублей. В результате налогоплательщиком необоснованно завышены затраты на стоимость излишне списанной трубы в количестве 2099,2 м и трубы ЧК 100 в количестве 67 штук на общую сумму 123617 руб.

5) При отсутствии акта о приемке выполненных работ Обществом на основании предъявленной ООО «Дон-Строй» бухгалтерской справки за 3 квартал 2002 года на общую сумму 934853,3 руб. неправомерно списаны и отнесены на затраты по строительству дома плиты перекрытия ПК 63-15 в количестве 12 штук на сумму 32198 руб.

6) В 4 квартале 2002 года Общество по предъявленным ООО «Жилстрой» актам приняло выполненные работы по бетонированию отмостки в количестве 5,3 куб. м (акт на 54540 руб.) и укладке труб асбоцементных диаметром 100 в количестве 10 метров и диаметром 150 в количестве 8 м (акт на 26698 руб.). При этом на основании бухгалтерских справок данного подрядчика застройщиком списаны и отнесены на затраты бетон в количестве 5,7 куб. м на сумму 6523,19 руб. (справка на 72367,52 руб.) и труба асбоцементная в количестве 14 шт. длиной по 4 м на сумму 1904,08 руб. (справка на 123041,1 руб. и 72367,52 руб.). Таким образом, Обществом неправомерно завышены затраты на 1786 руб. по излишне списанным бетону в количестве 0,4 куб. на сумму 458 руб. и трубам асбоцементным диаметром 100 в количестве 5 шт. на сумму 431 руб., диаметром 150 в количестве 4 шт. на сумму 897 рублей

7) В нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 1 пункта 1 статьи 254 и пункта 2 статьи 272 Кодекса Общество после ввода объекта в экплуатацию (30.12.2002г.) неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома №239 по ул. Варфоломеева стоимость давальческих материалов в сумме 59820 руб. на основании бухгалтерских справок ООО «Жилстрой» за 2 квартал 2003 года на суммы 19551,78 руб. и 40268,07 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов (асфальт в количестве 35 тн на сумму 29281 руб., щебень – 46 тн. на сумму 10409 руб., гидроаккумулятор в количестве 1 шт. стоимостью 9180 руб. и др.)

Бухгалтерские справки за 2 квартал 2003 года на суммы 19551,78 руб. и 40268,07 руб., представленные подрядчиком ООО «Жилстрой» заказчику Обществу, не соответствуют установленным Федеральным законом РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ и Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 №34н, требованиям: отсутствует номер документа и дата его составления, не указаны должности лиц подписавших данный документ, отсутствуют расшифровки подписей, то есть документы подписаны неустановленными лицами, из содержания документа не следует, от имени какой организации составлена бухгалтерская справка, в документе не указаны должностные лица, ответственные за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Согласно пункту 1 статьи 713 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Указанный отчет об израсходовании материала, являющийся оправдательным документом для обоснованного списания материалов заказчика на расходы по строительству объекта, учитываемые заказчиком по счету 08 «Капитальные вложения» строительство, отсутствует.

Отчеты по форме №М-29, служащие основанием списания на расходы для целей налогообложения затрат по давальческому сырью и материалам, у Общества отсутствуют. Списание на расходы по строительству стоимости давальческих материалов осуществлялось налогоплательщиком только на основании бухгалтерских справок к форме 2 за определенный период без сравнения с их фактическим расходом и без учета норм расхода материалов.

В результате допущенных налогоплательщиком нарушений необоснованно включена в расходы стоимость указанных давальческих материалов без документального обоснования их использования.

8) Аналогичное нарушение допущено Обществом по проведенной после ввода в эксплуатацию дома во 2 квартале 2003 года операции списания и включения в состав затрат по строительству данного объекта давальческих материалов на сумму 14098 руб. на основании бухгалтерских справок, предъявленных подрядчиком ООО «Севкавстрой» на общие суммы 26939,67 руб., 1849,81 руб., 22525,52 руб., при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных материалов (труба, уголок, кирпич, швеллер, плита балконная ПБ-2 и др.)

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 239 по ул. Варфоломеева Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 301648 рублей.

3. Жилой дом № 48/19 по пер. Братскому (Братский/Согласия I очередь)

1) Согласно актам выполненных ООО «Технология и бизнес» работ в 1 квартале 2002 года на суммы 864853 руб., 331156 руб., 804959 руб. подрядчиком осуществлено бетонирование 552,6 куб. м, тогда как на основании бухгалтерской справки на сумму 5449024 руб. Обществом списана и включена в затраты стоимость давальческого бетона в количестве 625,6 куб. м, в результате чего налогоплательщиком допущено завышение затрат на стоимость излишне списанного давальческого бетона в количестве 73 куб. м на сумму 29200 руб.

2) В нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 1 пункта 1 статьи 254 и пункта 2 статьи 272 Кодекса Обществом при отсутствии какого-либо обоснования и актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование давальческих материалов, на основании бухгалтерских справок ООО «Севкавстрой» за 4 квартал 2002 года неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома стоимость давальческих строительных материалов и изделий на сумму 1025501 руб., в том числе плиты перекрытия в количестве 115 шт. на сумму 299880 руб., плиты балконные в количестве 165 шт. на сумму 69759 руб., плиты дорожные в количестве 28 шт. на 105000 руб., уголок 11,16 тн на 89727 руб., вентиляторы 4 шт. на 162110 руб., балка – 4,91 тн на 52877 руб. плитка керамическая – 879,1 кв. м на 246148 руб.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 48/19 по ул. Пушкинской Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 1054701 рубль.

4. Жилой дом № 138 по ул. Пушкинской (Пушкинская/Согласия)

1) Согласно акту выполненных подрядчиком ООО «Жилстрой» работ в 1 квартале 2002 года на сумму 68607 руб. осуществлена прокладка 846 м труб, а на основании бухгалтерской справки (26440,2 руб.) Общество необоснованно списало на расходы по строительству 910 м трубы на сумму 12957 руб., в результате чего налогоплательщиком завышены расходы на стоимость излишне списанной трубы в количестве 64 м на сумму 911 руб. 2) По акту выполненных ООО «Жилстрой» работ в 4 квартале 2002 года на сумму 864791 руб. произведена укладка 150 кв. м плитки керамической, тогда как без какого-либо обоснования Общество включило в состав затрат списанную по бухгалтерской справки (360964,6 руб.) плитку керамическую в количестве 180 кв. м на сумму 50490 руб., что повлекло за собой завышение расходов на стоимость излишне списанной плитки в количестве 30 кв. м на сумму 8415 руб.

3) Общество после ввода объекта в экплуатацию (30.12.2002г.) неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома №138 по ул. Пушкинской стоимость давальческих материалов в сумме 4698968 руб. на основании бухгалтерских справок ООО «Стройдизайнпроект» за 2 квартал 2003 года на суммы 629209,56 руб., 2041,97 руб., 1201930,65 руб., 639417,0 руб., 57686,91 руб., 2004481,29 руб., 164200,62 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 138 по ул. Пушкинской Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 4708294 рубля.

5. Жилой дом №238/73 по ул. Текучева (Текучева/Соборный)

1) Согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» работ во 2 квартале 2003 года на суммы 584731,98 руб. и 1134877,92 руб. и во 2 квартале 2004 года на суммы 1068586,8 руб. и 131072 руб. подрядчиком осуществлен монтаж плит и панелей перекрытия в количестве 150 шт. и плит балконных в количестве 73 шт., тогда как на основании бухгалтерских справок (1728032,81 руб., 1636177,79 руб., 185993,74 руб.) Обществом списаны и включены в затраты плиты перекрытия в количестве 305 штук на сумму 865211 руб. и плиты балконные в количестве 323 штук на сумму 352758 руб., в результате чего допущено завышение затрат на сумму 712730 руб. на стоимость излишне списанных давальческих плит перекрытия и балконных плит в количестве 155 шт. на сумму 439698 руб. и 250 шт. на сумму 273032 руб. соответственно.

2) В нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 1 пункта 1 статьи 254 и пункта 2 статьи 272 Кодекса Общество неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома №238/73 по ул. Текучева стоимость давальческих плит перекрытия и плит балконных в количестве 85 шт. и 50 штук соответственно на сумму 247611 руб. на основании бухгалтерской справки ООО «Жилстрой» за 3 квартал 2003 года на общую сумму 6481805 руб. при отсутствии какого-либо обоснования и актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках плит.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 238/73 по ул. Текучева Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 960341 рубль.

6. Жилой дом № 6/27 по ул. Пушкинской (Братский/Пушкинская V очередь)

1) Согласно актам выполненных подрядчиком ООО «Жилстрой» работ в 4 квартале 2003 года (суммы актов – 1487906 руб., 821144 руб., 1016184 руб., 1143831 руб.) осуществлен монтаж 194 плит перекрытия, а на основании бухгалтерских справок (на суммы 597380,03 руб., 518500,04 руб., 1128184,35 руб.,424226,53 руб.) Общество необоснованно списало на расходы по строительству 196 плит перекрытия на сумму 539690,15 руб., в результате чего налогоплательщиком завышены расходы на стоимость излишне списанных плит перекрытия в количестве 2 штук на сумму 5507 руб.

2) По акту выполненных ООО «Жилстрой» работ в 1 квартале 2004 года на сумму 77530 руб. произведен монтаж плит перекрытия в количестве 19 штук, тогда как без какого-либо обоснования Общество включило в состав затрат списанные по бухгалтерским справкам (505267,05 руб. и 181086,59 руб.) плиты перекрытия в количестве 80 шт. на сумму 247400,03 руб., что повлекло за собой завышение расходов на стоимость излишне списанных плит перекрытия в количестве 61 шт. на сумму 188642 руб.

3) Общество неправомерно отнесло на расходы по строительству жилого дома №6/27 по ул. Пушкинской стоимость давальческих плит перекрытия в количестве 40 шт. на сумму 93928 руб., списанных на основании бухгалтерской справки ООО «Жилстрой» за 2 квартал 2003 года на сумму 389707,91 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов.

4) Общество неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома №6/27 по ул. Пушкинской стоимость давальческих плит балконных в сумме 91041 руб. на основании бухгалтерских справок ООО «Жилстрой» за 4 квартал 2003 года на суммы 597380,03 руб., 518500,04 руб., 1128184,35 руб., 424226,53 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов.

5) Согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» работ подрядчиком осуществлен монтаж 49 светильников накаливания, 573 м провода, установлены краны шаровые в количестве 91 шт., трубы в количестве 540 м, а на основании бухгалтерских справок Общество необоснованно списало на расходы по строительству 73 светильника на сумму 4157,385 руб., проводов АППВ и ПУНП в количестве 7466,1 м на сумму 38517 руб., 319 шт. кранов шаровых на 37687,73 руб., труб в количестве 637 м, 72,5 шт., 13,56 тн, в результате чего налогоплательщиком завышены расходы на сумму 175675 руб. на стоимость излишне списанных материалов: светильников – 24 шт. на 1367 руб., провода – 6893,1 м на 35561 руб., 228 шт. кранов шаровых на 26937 руб., труб – 97,5 м, 72,5 шт., 13,56 тн на общую сумму 111810 руб.

6) По актам ООО «Жилстрой» произведена кирпичная кладка стен и перегородок в объеме 803,875 куб. м и 399,4 кв. метров. В соответствии с Таблицей ГЭСН 08-02-001 Кладка стен из кирпича Раздела 02 «Конструкции из кирпича и камней» Государственных элементных сметных норм на строительные работы ГЭСН-2001 Сборник N 8 "Конструкции из кирпича и блоков", утвержденных постановлением Госстроя РФ от 26 апреля 2000 г. N 36 и введенных 01.05.2000 г., максимальный расход кирпича на 1 куб. м кладки составляет 403 шт. и на 100 кв. м – 5040 штук. Поскольку в актах выполненных работ не конкретизирована кирпичная кладка, исходя из максимального расхода кирпича, подлежит списанию на затраты по указанным объемам кирпичной кладки 344,1 (0,403*803,875+5,04*3,994) тыс. шт. кирпича, тогда как на основании бухгалтерских справок (см. приложение № 62 к акту проверки) заказчиком-застройщиком списан и отнесен на расходы по строительству кирпич в количестве 438,98 тыс. шт. на сумму 1088786,52 руб., в результате налогоплательщиком излишне списан на затраты стоимость кирпича в количестве 94,88 (438,98-344,1) тыс. штук. Таким образом, Обществом допущено завышение затрат на сумму 235327 руб. - на стоимость 94,88 тыс. шт. излишне списанного кирпича, исчисленную по цене приобретения - 2480 руб. за 1 тыс. штук кирпича.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 6/27 по ул. Пушкинской Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 790120 рублей.

7. Жилой дом №232/199 по ул. Текучева (Народное ополчение)

1) Согласно актам выполненных в 1 квартале 2002 года ООО «Горизонт» работ (1896537,72 руб. и 448276,98 руб.) осуществлена установка закладных деталей в количестве 0,65 тн, тогда как Общество на основании бухгалтерской справки (2595013,96 руб.) списало и отнесло на затраты стоимость закладных деталей в количестве 18,3 тн на сумму 18300 рублей. В результате необоснованно отнесена на затраты излишне списанная стоимость закладных деталей в количестве 17,65 тн на сумму 17650 руб.

2) В соответствии с актами на сумму 1896537,72 руб., 256317,44 руб. и 448276,98 руб. ООО «Горизонт» в 1 квартале 2002 года выполнено работ по бетонированию в количестве 177,7 куб. м и прокладке 18 м трубы под электропроводку, Обществом на основании бухгалтерской справки на общую сумму 2595015,96 руб. списана и включена в затраты стоимость бетона в количестве 389,5 куб. м на сумму 155800 руб. и 195 м трубы на 3120 руб., в результате завышены затраты строительства на стоимость излишне списанных материалов на сумму 87552 руб., в том числе бетона 211,8 тн на сумму 84720 руб. 177 м трубы на 2832 рубля.

3) По актам выполненных в 4 квартале 2002 года ООО «Севкавстрой» работам (на суммы 220571 руб., 339641 руб.) застройщиком приняты работы по бетонированию в количестве 269,5 куб. м, а на основании бухгалтерских справок (280203,66 руб. и 451887,68 руб.) Общество списало на затраты стоимость бетона в количестве 279,6 куб. м на сумму 231353,75 руб., что повлекло за собой неправомерное завышение затрат на стоимость излишне списанного бетона в количестве 10,1 куб. м на сумму 8357 руб.

4) Общество неправомерно списало и отнесло на расходы по строительству жилого дома №232/199 по ул. Текучева стоимость давальческих материалов в сумме 41980 руб. на основании бухгалтерских справок ООО «Севкавстрой» за 4 квартал 2002 года на суммы 280203,66 руб. и 451887,68 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов: плита ПСБС в количестве 5,3 куб. м на сумму 6687 руб., ПНСП – 15,46 км на сумму 15188 руб., уголок в количестве 3,71 тн стоимостью 20105 руб..

5) Согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» работ в 1 квартале 2003 года (акты на суммы 822074 руб., 641298 руб. и 513058 руб.) произведены работы по бетонированию в количестве 579,2 куб. м и осуществлено приготовление бетона в количестве 536,5 куб. м, тогда как Общество на основании бухгалтерских справок (586656,7 руб., 787719,32 руб. и 1070136,16 руб.) списаны на затраты 597,8 куб. м давальческого бетона на сумму 484815,8 рублей. Таким образом, на выполненные подрядчиком работы по бетонированию в количестве 579,2 куб. м использован приготовленный подрядчиком бетон в количестве 536,5 куб. м и 42,7 куб. м давальческого бетона. В результате Обществом необоснованно завышены затраты на стоимость излишне списанного давальческого бетона в количестве 555,1 куб. м (597,8-42,7) на сумму 450186 руб.

6) Общество неправомерно отнесло на расходы по строительству жилого дома стоимость давальческих материалов на сумму 99758 руб. (уголок в количестве 6,26 тн на сумму 52546 руб., ПНСП в количестве 32950 м на 32883 руб., плита ПСБС в количестве 14,2 куб. м на 14329 руб.), списанных на основании бухгалтерских справок ООО «Жилстрой» за 1 квартал 2003 года на суммы 586656,7 руб., 787719,32 руб., 1070136,2 руб. и 158384,74 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках материалов.

7) В соответствии с актами выполненных работ ООО «Жилстрой» в 1 квартале 2004 года (акты на суммы 1074252 руб., 992977 руб. и 13891 руб.) произведены работы по бетонированию в количестве 236 куб. м и осуществлено приготовление бетона в количестве 146 куб. м, тогда как Общество на основании бухгалтерских справок (1423572,74 руб., 1114067,08 руб.) списаны на затраты 240,3 куб. м давальческого бетона на сумму 273186,07 рублей. Таким образом, на выполненные подрядчиком работы по бетонированию в количестве 236 куб. м использован приготовленный подрядчиком бетон в количестве 146,5 куб. м и 89,5 куб. м давальческого бетона. В результате Обществом необоснованно завышены затраты на стоимость излишне списанного давальческого бетон в количестве 150,8 куб. м (240,3-89,5) на сумму 171438 руб.

8) Согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» работ в 3 квартале 2004 года осуществлен монтаж кабеля в количестве 2419 м, провода 5659 м, трансформаторов тока в количестве 13 шт. тогда как по бухгалтерским справкам Общество списало и отнесло на затраты стоимость давальческих кабеля в количестве 8461 м, провода – 25452,4 м, трансформатора тока -28 шт., в результате налогоплательщиком неправомерно завышены затраты по строительству объекта на стоимость в сумме 715511 руб. излишне списанных материалов: кабель в количестве 6042 м на сумму 295446 руб., провод в количестве 22094,4 м на 412479 руб., трансформатор тока 15 шт. на 7586 руб.

9) Согласно актам о приемке выполненных ООО «Жилстрой» работ в 3 квартале 2004 года (акты на суммы 11303,56 руб., 62714,01 руб., 562046,83 руб.) данным подрядчиком выполнены работы по кирпичной кладке в объеме 62,3 куб. м. В соответствии с Таблицей ГЭСН 08-02-001 Кладка стен из кирпича Раздела 02 «Конструкции из кирпича и камней» Государственных элементных сметных норм на строительные работы ГЭСН-2001 Сборник N 8 "Конструкции из кирпича и блоков", утвержденных постановлением Госстроя РФ от 26 апреля 2000 г. N 36 и введенных 01.05.2000 г., на 1 куб. м кладки максимальный расход кирпича составляет 403 штуки. Поскольку в актах выполненных работ не конкретизирована кирпичная кладка, исходя из максимального расхода кирпича (403 шт. на 1 куб. м), подлежит списанию на затраты по 62,3 куб. м кирпичной кладки 25,107 (403*62,3) тыс. шт. кирпича, тогда как на основании бухгалтерских справок (см. приложение № 1 к решению по акту проверки) заказчиком-застройщиком списан и отнесен на расходы по строительству кирпич в количестве 319,63 тыс. шт. на сумму 3026899,2 руб., в результате Обществом излишне списан на затраты стоимость кирпича в количестве 294,523 (319,63-25,107) тыс. штук. Учитывая отраженное в пункте 2.4.2 настоящего акта проверки необоснованное увеличение затрат при списании кирпича по завышенной стоимости, Обществом допущено завышение затрат на сумму 686533 руб. - на стоимость 294,523 тыс. шт. излишне списанного кирпича, исчисленную по цене приобретения - 2331 руб. за 1 тыс. штук кирпича.

10) На основании предъявленных подрядчиком ООО «Арсенал-Юг», утвержденных генподрядчиком ООО «Жилстрой» и принятых заказчиком-застройщиком Обществом бухгалтерских справок к форме №2 за 2 квартал 2003 года налогоплательщиком списана и отнесена на затраты стоимость давальческих материалов и изделий на сумму 2810493 рублей. Указанные бухгалтерские справки составлены в произвольной форме с нарушением требований действующего законодательства: отсутствует номер документа и дата его составления, не указаны должности лиц подписавших данный документ, отсутствуют расшифровки подписей, то есть документы подписаны неустановленными лицами, из содержания документа не следует, от имени какой организации составлена бухгалтерская справка, в документе не указаны должностные лица, ответственные за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления. Предъявленный ООО «Арсенал-Юг» акт о приемке выполненных работ от 04 июня предположительно 2003 года №167 на сумму 259782,91 руб. оформлен с нарушением установленного порядка: в форме №КС-2 удалены, изменены и не заполнены отдельные реквизиты унифицированной формы, отсутствуют дата составления, не указаны инвестор, должности лиц, подписавших акт, отсутствуют ссылки на смету и на позиции сметы, номер единичной расценки, не указаны единицы измерения, количество и т.д. В имеющихся актах выполненных работ в графе «наименование работ» указаны обобщенные группы и подгруппы работ и не отражено наименование или описание работ, отсутствуют единицы измерения, количество и цена выполненных работ, что не позволяет однозначно идентифицировать выполненные работы и не может служить обоснованием для отнесения на расходы стоимости давальческих материалов. При этом не составлялись отчеты по форме М-29, списание материалов осуществлялось без какого-либо обоснования, без учета действующих норм расхода, без сопоставления с объемами выполненных работ. Таким образом, Общество не обеспечило достоверный учет операций по списанию давальческих материалов. Указанные расходы, произвольно определенные сторонами, не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными. На основании изложенного, в нарушение пункта 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщиком неправомерно отнесена на расходы стоимость давальческих материалов в сумме 2810493 руб., необоснованно списанных по указанным бухгалтерским справкам.

11) Аналогичные нарушения допущены Обществом при отнесении на расходы давальческих материалов на сумму 2698917 руб., списанных на основании предъявленных подрядчиком ООО «Стройдизайнпроект» бухгалтерских справок к форме №2 за 3 квартал 2003 года, оформленных с нарушением требований действующего законодательства, без учета норм расхода и взаимоувязки с объемами выполненных работ в натуральном выражении, которые не нашли своего отражения в актах о приемке выполненных работ от 10.09.2003 № 739 на сумму 397888 руб., от 25.09.2003 № 759 на сумму 57880 руб., от 26.09.2003 № 774 на сумму 151859 руб., от 29.09.2003 № 783 на сумму 456900 руб., что повлекло за собой неправомерное завышение расходов по строительству жилого дома на 2702713 руб.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 232/199 по ул. Текучева Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 7792171 рубль.

8. Жилой дом № 56 по пер. Братскому (Братский/Пушкинская III очередь)

Общество необоснованно отнесло на расходы по строительству жилого дома №56 по пер. Братскому стоимость давальческих плит балконных в количестве 109 штук на сумму 18660 руб., списанных на основании бухгалтерских справок ООО «Жилстрой» за 3 квартал 2003 года на суммы 1529561,61 руб. и 1558216,06 руб. при отсутствии актов о приемке выполненных работ, подтверждающих использование указанных в названных справках плит. Согласно актам выполненных работ на суммы 658394,47 руб. и 1612558,11 руб. ООО «Жилстрой» в 4 квартале 2004 года осуществило монтаж плит балконных в количестве 32 штук. В результате Общество неправомерно отнесло на расходы по строительству объекта списанные без какого-либо обоснования плиты балконные в количестве 77 штук на сумму 13182 руб.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 56 по пер. Братскому Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 13182 рублей.

9. Жилой дом № 13 по ул. Искусственной (Закруткина 8 пятно)

Согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» работ во 2, 3 кварталах 2004 года и 2 квартале 2005 года на суммы 2420659,86 руб., 1201298 руб. 1317789 руб., 613189 руб., 788068 руб. и 956777 руб.. подрядчиком осуществлен монтаж плит и панелей перекрытия в количестве 429 шт. и плит балконных в количестве 55 шт., тогда как на основании бухгалтерских справок (см. приложение № 72 к акту проверки) Обществом списаны и включены в затраты плиты перекрытия в количестве 602 штук на сумму 1758103,75 руб. и плиты балконные в количестве 1145 штук на сумму 713534,25 руб., в результате чего допущено завышение затрат на сумму 1184496 руб. на стоимость излишне списанных давальческих плит перекрытия и балконных плит в количестве 173 шт. на сумму 505236 руб. и 1090 шт. на сумму 679260 руб. соответственно.

При этом Общество необоснованно включило в состав затрата по строительству дома стоимость давальческих плит перекрытия и плит балконных при отсутствии актов о приемке выполненных работ по осуществлению монтажа указанных плит: во 2 квартале 2004 года без акта списано 547 плит балконных на 339937,05 руб., в 3 квартале 2004 года – 264 плиты балконных на 172226,55 руб., в 4 квартале 2004 года – 320 плит балконных на сумму 189410,65 рублей.

Всего в результате излишнего списания давальческих материалов по строительству жилого дома № 13 по ул. Искусственной Обществом неправомерно завышены затраты на сумму 1184496 рублей.

Пункт 2.4.5 решения (доначислен налог на прибыль в сумме 1 289 313 руб., НДС – 1 074 428 руб.

В ходе проверки установлено, что в нарушение требований Налогового кодекса РФ Общество неправомерно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на стоимость расходов по строительству помещений (8 квартир и 2 гаража (автостоянки) в доме, расположенном по адресу ул. Пушкинская, 138, переданных Обществом в собственность граждан Седлецкого В.И., Розина М.Д., Мощенко И.К., Капустиной Т.М., Ольшанского В.В., Несмеянова Е.В., Панича А.Е., Авдулова Н.С.

Государственное научно-организационное образовательное учреждение «Северо-Кавказский научный центр высшей школы» и Общество 20.12.1999 года заключили договор №34 на финансирование жилого дома на территории СКНЦ ВШ. На основании данного договора после окончания строительства Общество обязано передать 15% построенной площади жилого дома СКНЦ ВШ.

С целью получения в собственность 15% всей жилой и нежилой площади дома на основании договора от 28.08.2000 года образуется простое товарищество, участники которого являются сотрудники ГНУ «СКНЦ ВШ». В соответствии с главой 55 Гражданского кодекса РФ участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, передаваемой участником, и выражаются они в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. Долевая собственность составляет лишь необходимую имущественную базу такой деятельности.

12.02.2001 года заключен договор №34/1 между СКНЦ ВШ, Обществом и простым товариществом, на основании которого по итогам строительства 15% отвсей площади квартир и нежилых помещений передаются в собственность участникам простого товарищества (выгодоприобретателям), то есть договор заключен в пользу третьего лица – простого товарищества.

Согласно пункту 2.4 договора от 20.12.1999 №34, пункту 2.9 договора от 12.01.2001 №34/1, а также акту приемки законченного строительством объекта от 30.12.2002 года в качестве генерального подрядчика выступает ООО «Жилстрой», который договор не подписывал.

15.02.2001 года все члены простого товарищества индивидуально заключили договора о долевом участии в строительстве дома по адресу ул. Пушкинская, 140, согласно которым граждане – члены простого товарищества выступают в качестве дольщиков. Предметом данных договоров является совместное строительство указанного дома.

В соответствии с договорами от 04.04.2002 года №№ 1/СКНЦ и 2/СКНЦ о долевом участии в строительстве гаража (автостоянки), расположенного в цокольном этаже (комн. № 1 общей площадью 456,6 кв. м) жилого дома № 138 по ул. Пушкинской в г. Ростове-на-Дону застройщик в лице Общества обязался предоставить в долевую собственность дольщикам Мощенко И.К. и Седлецкому В.И. гараж (автостоянку), доля в праве собственности каждого из названных дольщиков составляет 1/12.

В результате согласно акту приемки законченного строительством объекта от 30.12.2002 года дом был сдан обществом «Жилстрой», а принят «Заказчиком» - ГНУ «СКНЦ ВШ». В период с 15.01.2003г. по 04.02.2003г. 8 квартир площадью 832,3 кв. м и 20.05.2003г. 2 гаража (автостоянки) были переданы Обществом членам простого товарищества. Передача квартир и мест для автомобиля в гараже (автостоянке) в собственность и их регистрация в Учреждении юстиции производилась на основании договоров о долевом участии в строительстве, заключенных Обществом с вышеуказанными гражданами, а также актов приема-передачи от застройщика в лице Общества этим дольщикам. Протоколом от 19.03.2003 года собрания участников простого товарищества зафиксировано, что все члены простого товарищества получили квартиры на основании индивидуальных договоров о долевом участии в строительстве и актов приемки – передачи квартир и мест на автостоянке.

Таким образом, в результате условий договора простого товарищества от 28.08.2000 года создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную площадь, то есть, не достигнута цель, для осуществления которой образовывалось простое товарищество.

Физические лица – участники простого товарищества денежных расчетов по оплате квартир не осуществляли. Согласно письму Инспекции МНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 15.09.2004 № 16-04/18081 по результатам выездной налоговой проверки ГНУ «СКНЦ ВШ» финансово-хозяйственных отношений между ГНУ «СКНЦ ВШ» и Обществом, а также передачи квартир работникам ГНУ «СКНЦ ВШ» не установлено.

Таким образом, Общество осуществило строительство жилого дома по ул. Пушкинской, 138 в полном объеме за счет средств дольщиков без финансирования со стороны ГНУ «СКНЦ ВШ» и участников простого товарищества.

Договорами о долевом участии в строительстве, заключенными Обществом с дольщиками, четко установлен предмет – объект строительства в виде конкретной площади, передаваемой дольщикам. Расходы, связанные с их созданием могут быть учтены застройщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль, как обоснованные затраты, под которыми согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходы, относящиеся к созданию части объекта строительства, переданных гражданам – участникам простого товарищества, не связаны с созданием квартир, передаваемых дольщикам в рамках инвестиционных договоров, а, следовательно, не являются обоснованными и не могут быть предъявлены застройщиком дольщикам и учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль у организации-застройщика. В этой ситуации осуществление расходов по созданию части жилищного объекта, переданных в собственность членам простого товарищества, за счет средств дольщиков, имеющих целевое назначение – создание конкретного объекта, нарушает инвестиционный договор о строительстве конкретного объекта (квартиры, автостоянки, нежилого помещения). Использование средств целевого финансирования дольщиков на расходы по созданию указанного имущества является нецелевым их использованием.

На основании пункта 14 статьи 250 Кодекса использованные не по целевому назначению денежные средства подлежат включению в состав внереализационных доходов. В соответствии с пунктом 14 статьи 251 Кодекса не учитываются при определении налоговой базы денежные средства в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов, полученные налогоплательщиком и использованные им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования.

По данным проверки стоимость фактических расходов по строительству переданных гражданам – участникам простого товарищества 8 квартир площадью 832,3 кв. м и 2 гаражей (автостоянок) составляет 6446566 рублей. По указанным операциям Обществом занижен облагаемый налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость доход на сумму средств дольщиков, использованных не по целевому назначению на расходы по созданию переданного членам названного простого товарищества имущества.

В результате Обществом в нарушение статей 153,154 Кодекса в июне 2003 года занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму 6446566 руб. и не исчислен НДС к уплате в бюджет в сумме 1074428 руб., в результате чего проверкой установлена неполная уплата за июнь 2003 года НДС в сумме 1074428 рублей.

По указанным операциям в нарушение пункта 14 статьи 250, пункта 14 статьи 251, пункта 1 статьи 252 главы 25 Кодекса налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 год на сумму 5372138 руб., повлекшее за собой неполную уплату налога на прибыль в сумме 1289313 рубля.

Общество в 2004г. оказывало благотворительную помощь физическим лицам, денежные средства перечислены на лицевые счета физических лиц (п/п № 845 от 25.03.2004г. в сумме 3000,00 руб. на лицевой счет Григоренко Елене Михайловне; п/п № 2076 от 07.07.2004г. в сумме 3000,00 руб. на лицевой счет Доценко Марине Михайловне).

В нарушение пункт 2 статьи 230 Налогового Кодекса РФ в Инспекцию не представлены сведения о доходах физических лиц в количестве 2-х справок: Григоренко Е. М. 3000 руб., Доценко М. М. – 3000 руб.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к убеждению о том, что заявление Общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (ст. 153 Кодекса).

В зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса (ст. 154 Кодекса). Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пп.1 п.1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая изложенное, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой товара, в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должен иметь доказательства факта приобретения товаров, связи их с производственной деятельностью, а также подтвердить затраты надлежащим образом оформленными первичными бухгалтерскими документами.

Суд считает, что требования Общества в части признания незаконным спорного решения в части доначислений по поставщику ООО «Стандарт Плюс» НДС в сумме 23 214 руб., налога на прибыль в сумме 30 952 руб. 64 коп., а также по поставщику ЗАО «Донстройтрест» - НДС в сумме 333 615 руб. 67 коп., налога на прибыль – 400 338 руб. 80 коп. подлежат отклонению, поскольку в нарушение ст. 252 НК РФ по поставщику ЗАО «Донстройтрест» в указанной части документы, подтверждающие произведенные затраты относятся к периоду до государственной регистрации ЗАО «Донстройтрест» в качестве юридического лица, а по поставщику ООО «Стандарт Плюс» - после ликвидации данного юридического лица. В связи с этим в этой части произведенные Инспекцией доначисления признаются судом законными и обоснованными.

Так, по контрагенту ЗАО «Донстройтрест», государственная регистрация которого осуществлена 13.05.2003г, о чем сделана соответствующая запись в ЕГРЮЛ, Общество необоснованно завысило расходы по строительству жилых домов Чехова,94 и Братский. 48/19 на сумму 2 001 694 руб. - Чехова, 94 - счет-фактура от 05.05.2003 № 3, акт за 2 квартал 2003г., счет-фактура от 06.05.2003 № 5, акт за 2 квартал 2003г., счет-фактура от 07.05.2003 № 8, акт за 2 квартал 2003г., счет-фактура от 08.05.2003 № 10, акт за 2 квартал 2003г.; Братский, 48/19 - счет-фактура от 12.05.2003 № 13, акт за 2 квартал 2003г., что привело к неуплате НДС в сумме 333 615 руб. 67 коп., налога на прибыль в сумме 400 338 руб. 80 коп.

По поставщику ООО «Стандарт Плюс» неправомерно включены в состав расходов стоимость строительных работ на общую сумму 152 183,79 руб. на основании актов о приемке выполненных ООО «Стандарт Плюс» работ на объекте ул. Пушкинская, 4А и на объекте ул. Текучева, 238/73, подписанных после ликвидации данного юридического лица по решению суда -12.03.2004 года, что привело к неуплате налога на добавленную стоимость в сумме 23 214,48 руб., налога на прибыль в суме 30 952,54 руб.

Как было указано выше судом, при проверке правильности исчисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль (пункт 2.4.1 решения) Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом в состав затрат по строительству жилищных объектов неправомерно включены «расходы по операциям, осуществленным с учрежденными и зарегистрированными по утерянным паспортам и подложным документам юридическим лицам» и в связи с этим произвела соответствующие доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Доначислений по НДС в связи с непринятием вычетов по НДС по данному эпизоду, так и по решению в целом, Инспекция не производила.

Инспекция в отношении НДС посчитала, что непринятые ею в состав расходов затраты Общества являются доходом Общества, а потому подлежат обложению НДС. Общество же считает, что в этом случае отсутствует объект обложения НДС, поскольку привлечение и использование денежных средств граждан и юридических лиц носит инвестиционный характер, что, в силу нормы подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не отнесено законодателем к реализации товаров (работ, услуг) и, следовательно, не создает объекта налогообложения НДС.

Суд не может согласиться с позицией Общества об отсутствии в данном случае объекта налогообложения НДС при строительстве жилья по следующим основаниям.

Согласно единообразной практике, сформированной ФАС СКО (в частности, постановление от 21.03.07г. № Ф08-1321/2007-558А ) в соответствии с подп. 2 п. 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Кодекса, увеличивается на сумму, полученную за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Подпунктом "г" пункта 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.93 N 160, и письмом департамента налоговой политики Минфина Российской Федерации от 21.01.2000 N 04-03-10 "О налоге на добавленную стоимость" предусмотрено, что денежные средства, получаемые застройщиком от третьих лиц в порядке долевого участия в строительстве жилого дома, для целей обложения НДС рассматриваются как источник целевого финансирования и этим налогом не облагаются при условии, что размер денежных средств, полученных от третьих лиц, не превышает фактических затрат по строительству квартир, переданных этим лицам. Суммы превышения полученных денежных средств над фактическими затратами по его строительству, остающиеся в распоряжении застройщика, облагаются НДС в общеустановленном порядке.

Таким образом, рассматриваемый довод Общества не основан на действующем законодательстве и судебной практике и подлежит отклонению.

Вместе с тем, суд не может согласиться с выводом Инспекции об отсутствии у Общества оснований для отнесения в состава расходов, затрат произведенных в пользу подрядчиков, зарегистрированными по подложным документов и не представляющих отчетность, поскольку он не соответствует нормам действующего законодательства, регулирующим порядок определения налоговых баз по НДС и налогу на прибыль и судебной практике.

Главы 21 и 25 НК РФ не содержат императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении, связанные с выдачей налогоплательщику в подтверждение хозяйственных операций, юридическими лицами, зарегистрированными по подложным документам.

Недостоверность первичных документов является основанием для налогоплательщика в отказе в принятии к учету таких документов, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, работ, услуг, не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения последних, тем более если этот товар, работы, услуги приняты к учету в установленном порядке и использованы в производственной деятельности.

Данный вывод суда соответствует нормам законодательства, регулирующего порядок исчисления налога на прибыль и НДС, а также позиции кассационной инстанции по рассматриваемой проблематике (постановление ФАС СКО от 10.07.07 г. № Ф08-4111/07-1620А) и ВАС РФ

В частности, Президиумом ВАС РФ рассматривалось дело по которому органом налоговой полиции заявлялось требование о признании недействительным на основании статей 168, 169 ГК РФ заключенного обществами договора купли-продажи в связи с тем, что одно из обществ зарегистрировано по похищенному паспорту.

В своем постановлении от 13.04.99 г. № 2487/98 ПВАС РФ указал следующее.

Общество зарегистрировано в соответствии со ст. 51 ГК РФ, имело зарегистрированный расчетный счет, включено в единый государственный реестр юридических лиц, в связи с чем в период заключения и исполнения договора обладало правоспособностью.

Закон не предусматривает ничтожности всех правовых действий юридического лица, регистрация которого признана недействительной.

Данная позиция ВАС РФ нашла свое последующее отражение в информационном письме ПВАС РФ от 09.06.00 г. № 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной".

Из материалов дела видно, что ЗАО «Донстройтрест», ООО «Промстройресурс», ООО «Росстройпроект», ООО «Стар-Дон», ЗАО «Донской Строительный Союз», ООО «Интер-Строй» были зарегистрированы в качестве юридических лица и состояли в период совершения сделок в налоговых органах на налоговом учете; в отношении них не были приняты решения о признании их регистрации недействительной и ликвидации; указанные контрагенты Общества имели открытый в банке расчетный счет на который Обществом и были перечислены денежные средства за выполненные данными обществами работы. Доказательств опровергающих реальность производства рассматриваемыми обществами работ Инспекция не представила.

С учетом изложенного суд считает, что заключенные Обществом с контрагентами, зарегистрированными по подложным паспортам сделки, несмотря на то, что данные контрагенты зарегистрированы с нарушением закона, являются действительными сделками, а сам факт регистрации по подложным документам не может опровергать понесенные Обществом в пользу ЗАО «Донстройтрест», ООО «Промстройресурс», ООО «Росстройпроект», ООО «Стар-Дон», ЗАО «Донской Строительный Союз», ООО «Интер-Строй» расходы в виде уплаты денежных средств за реально выполненные работы.

Непредставление контрагентами Обществами отчетности в налоговый орган и неоплата налогов не свидетельствует о факте невыполнении данными обществами работ и не опровергает произведенные Обществом расходы по строительству объектов недвижимости.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на включение в расходы понесенных затрат, имеющих производственную направленность, с фактами уплаты его контрагентами налога на прибыль и НДС и в связи с этим не представляет налогоплательщикам права осуществлять контроль за уплатой налога на прибыль и НДС его контрагентами, как по итогам каждого отчетного периода, так и в целом по налоговому периоду.

В силу статей 32, 82 и 87 НК РФ именно на налоговые органы возложена обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах. В случае выявления в ходе встречных проверок фактов неисполнения обязанности по уплате налогов поставщиками товаров (работ, услуг), являющимися самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налогов используя при этом весь предусмотренный НК РФ инструментарий.

В соответствии с правоприменительными выводами КС РФ "Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством" (Определение КС РФ от 16.10.03 г. № 329-О).

С учетом изложенного презюмируется, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53.

Презумпция это закрепленное в нормах права предположение о нали­чии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом. Из этого сле­дует, что признание налогоплательщика недобросовестным не может стро­иться на предположении и сомнении о его недобросовестности.

Недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловны­ми и однозначно истолкуемыми доказательствами. Таких доказательств Инспекция в материалы дела не представила.

Все подрядные организации при выполнении ими строительных работ имели открытые в банках расчетные счета.

Само по себе наличие расчетного счета и производство платежей по безналичному расчету является для налогоплательщика дополнительной гарантией от недобросовестных действий контрагентов, поскольку в этом случае сделка приобретает определенную легальность. Так, согласно ст. 86 НК РФ банки открывают счет организациям, индивидуальным предпринимателям только при предъявлении свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. В соответствии с упомянутой статьей НК РФ после открытия или закрытия счета банк обязан официально известить об этом налоговый орган. Кроме этого, при открытии счета банку предоставляются заверенные нотариусом карточки с образцами подписи директора и главного бухгалтера.

При ликвидации предприятия, последнее, в силу норм НК РФ подлежит обязательной налоговой проверке, в ходе которой налоговый орган обязан проанализировать движение денежных средств по счету и в случае обнаружения налоговых правонарушений доначислить суммы налогов. При наличии задолженности перед бюджетом предприятие не может быть ликвидировано и подлежит банкротству.

Таким образом, само наличие расчетного счета у контрагента является для налогоплательщика доказательством существования организации как таковой. Только одно это уже не дает возможности вменять Обществу какую-либо неосмотрительность при заключении сделок с названными выше подрядными организациями.

В ходе рассмотрении материалов дела судом не установлено признаков недобросовестности Общества при формировании расходной части. Суд считает, что при изложенных обстоятельствах следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика.

В рамках гражданско-правовых отношений стороны свободны в выборе обслуживающих их банков, партнеров по сделке, сроков поставки и иных и условий договоров, действуют по взаимному согласию и такое поведение сторон соответствует принципу свободы договора.

Фактически Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки применен формальный подход при исследовании вопроса о правильности исчисления Обществом налога на прибыль и НДС, тогда как исходя из принципа соразмерности, необходимо было применить материальный подход, принимая во внимание конкретные факты хозяйственной деятельности Общества и их результат, что Инспекцией сделано не было.

Суд считает, что при наличии у Инспекции сомнений в обоснованности произведенных Обществом затрат, последняя, учитывая закрепленное в п. 1 ст. 3 НК РФ положение о том, что налогообложение должно учитывать фактическую способность к уплате налогов (принцип соразмерности) в соответствии с п. 7. ст. 31 НК РФ вправе была определить сумму налогов расчетным путем и самостоятельно установить фактические затраты Общества связанные с выполнением спорных работ, тем более, что сами объекты на которых производились работы находятся в г. Ростове н/Д и доступны для обследования, а лица, имевшие отношение к заключению сделок и принятию работ – для опроса.

Как было указано выше судом, указанные Инспекцией в спорном решении нарушения правил оформления первичного бухгалтерского документа могут свидетельствовать только о нарушениях порядка оформления первичного бухгалтерского документа, но не опровергают наличие у Общества расходов, тогда как доначисление налога на прибыль и НДС произведено Инспекцией именно в связи с непринятием Инспекцией расходов, произведенных в пользу ЗАО «Донстройтрест», ООО «Промстройресурс», ООО «Росстройпроект», ООО «Стар-Дон», ЗАО «Донской Строительный Союз», ООО «Интер-Строй», ООО «Стройавангард», ООО «Стандарт Плюс».

Названный вывод суда соответствует позиции ВАС РФ изложенной в его практикоформирующем постановлении от 24.11.98 г. № 512/98.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что основным видом деятельности Общества является строительство зданий и сооружений, на которое оно имеет лицензию.

На основании договора подряда с ЗАО «Донстройтрест» (ИНН 615109970), осуществлявшем строительные работы в домах по ул. Пушкинская 138, Текучева 238/73, Братский 56, Искусственная 13, Братский 48/19, Чехова 94 в г. Ростове-на-Дону, с подрядчиком подписаны акты приема выполненных работ: акты за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г. на суммы: 651 409,94 руб. и 3 991,86 руб., подрядчиком выставлены счета-фактуры №69 от 05. 06.03г. на сумму 655.401,8 руб.; акты за период с 01.04.03г. по 01.07.03 г., выставлен счет-фактура №74 от 06.06.03г. на сумму 567.569, 17 руб.; акт за период с 01.04.03г. по 01.07.03г., счет-фактура №78 от 09.06.03г. на сумму 446.012,25 руб.; акт за период 01.04.03г., счет-фактура №82 от 10.06.03г. на сумму 300.000 руб.; акт № 90 от 11.06.03г. счет-фактура № 90 от 11.06.03г. на сумму 530.000 руб.; акт № 93 от 13.06.03г., счет-фактура №95 от 13.06.03г. на сумму 560.000 руб.; акт за период с 01.04.03 по 01.07.03г., счет-фактура №99 от 16. 06.03г. на сумму 600.100 руб.; акт за период с 01.04.03г. по 01.07.03г, счет-фактура №102 от 17.06.03г. на сумму 500.000 руб.; акт за период с 1.04.03г. по 1.07.03г., счет-фактура №109 от 18.06.03г. на сумму 620.000 руб.; акт за период с 01.04..03г. по 01.07.03г., счет-фактура №125 от 23.06.03г. на сумму 510.000 руб.; акт за период с 01.04.03г. по 01.07.03г., счет-фактура №130 от 24.06.03г. на сумму 600.000 руб.; акт за период с 01.04.03г. по 01.07.03г, счет-фактура № 134 от 25.06.03г. на сумму 650.000 руб.; акт за период с 01.04.03г. по 01.07.03г., счет-фактура № 137 от 26.06.03г. на сумму 610.000 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №143 от 28.06.03г. на сумму 599 332 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №150 от 30.06.03г. на сумму 254 890,78 руб.; акт № 201 от 17.10.03 г., счет-фактура №201 от 17.10.03г. на сумму 859 775,05 руб.; акт № 209 от 22.10.03 г., счет-фактура №209 от 22.10.03г. на сумму 47 294,55 руб.; акт № 249 от 17.11.03 г., счет-фактура №249 от 17.11.03г. на сумму 72 023,01 руб.; акт № 289 от 15.12.03 г., счет-фактура №289 от 15.12.03г. на сумму 2 906,05 руб.; акт № 297 от 22.12.03 г., счет-фактура №297 от 22.12.03г. на сумму 983 233,07 руб.; акт № 15 от 19.01.04 г. №15 от 19.01.04 г. на сумму 105 931,9 руб.; акт от 16.01.2004 г., счет-фактура №12 от 16.01.04г. на сумму 1 338734,8 руб.; акт № 15от 19.01.04 г., счет-фактура №20 от 22.01.04 г. на сумму 28 050,67 руб.; акт № 15 от 19.01.04 г., счет-фактура №25 от 16.02.04г. на сумму 40 070.78 руб.; акт № 15 от 19.01.2004 г., счет-фактура № 27 от 20.02.04г. на сумму 473917,37 руб.; акт за период с 01.07.03 г. по 01.10.03 г., счет-фактура № 66 от 29.07.03г. на сумму 885 031 руб.; акт за период с 01.07.03 г. по 01.10.03 г., счет-фактура №13 от 05.08.03г. на сумму 2 626 руб.; акт за период с 01.07.03 г. по 01.10.03 г., счет-фактура № 65 от 26.08.03 г. на сумму 879 702,65 руб.; акт за период с 01.07.03 г. по 01.10.03 г., счет-фактура № 24 от 11.09.03г. на сумму 1 810 025 руб.; акт за период с 01.07.03 г. по 01.10.03 г., счет-фактура № 79 от 30.09.03г. на сумму 14 821руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура № 13 от 12.05.03г. на сумму 300 000 руб.; акт от 15.05.03 г. за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №15 от 13.05.03г. на сумму 400 000 руб.; акт от 14.05.03 г., счет -фактура №18 от 14.05.03г. на сумму 431 208 руб.; акт от 15.05.03 г. за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №20 от 15.05.03г. на сумму 579 633 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №23 от 16.05.03г. на сумму 520 000 руб.; акт б/н за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №25 от 19.05.03г. на сумму 483 000 руб., акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №28 от 20.05.03г. на сумму 499 000 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №29 от 21.05.03г. на сумму 650 000 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г. №31 от 22.05.03г. на сумму 505 370 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №35 от 23.05.03г. на сумму 500 000 руб.; акты за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г. на суммы: 57 841 руб., 444 311 руб., № 40 от 26.05.03 г. на сумму 502 152 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №76 от 04.06.03г. на сумму 629 637 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №3 от 05.05.03г. на сумму 560 000 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура № 5 от 06.05.03г. на сумму 350 000 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №8 от 07.05.03г. на сумму 491 694 руб.; акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №10 от 08.05.03г. на сумму 300 000 руб.; акт за 2 квартал 2003 г., счет-фактура №56 от 30.05.03г. на сумму 200 000 руб.; акт за 2 квартал 2003 г., счет-фактура №46 от 27.05.03г. на сумму 400 000 руб.; акт за 2 квартал 2003 г., счет-фактура №49 от 28.05.03г. на сумму 350 000 руб.; акт за 2 квартал 2003 г., счет-фактура № 53 от 29.05.03г. на сумму 250 000 руб.; акт № 59 от 02.06.03 г., счет-фактура №59 от 02.06.03г. на сумму 400 000 руб.; акты от 03.06.03 г. на суммы: 112 960,87 руб, 202 714,21 руб., 139 225,67 руб., счет-фактура № 64 от 03.06.03г. на сумму 454 900,75 руб., акт за период с 01.04.03 г. по 01.07.03 г., счет-фактура №67 от 04.06.03г. на сумму 445 099,25 руб.

Указанные работы оплачены Обществом по безналичному расчету, что подтверждено банковскими выписками движения денежных средств по расчетному счету Общества от 30.07.2003 г. № 1882 на сумму 290 602,15 руб., списано с расчетного счета 30.07.2003г. (лист выписки № 95 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.); от 01.08.2003 г. № 1907 на сумму 256 721 руб., списано с расчетного счета 01.08.2003г. (лист выписки № 96 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.); от 06.08.2003 г. № 1934 на сумму 293 720 руб., списано с расчетного счета 06.08.2003г. (лист выписки №98 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.); от 08.08.2003 г. № 1959 на сумму 299 531 руб., списано с расчетного счета 08.08.2003г. (лист выписки № 99 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 13.08.2003 г. № 1979 216 011,5 руб., списано с расчетного счета 13.08.2003г. (лист выписки № 101 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 18.08.2003 г. № 2048 на сумму 278 112 руб., списано с расчетного счета 18.08.2003г. (лист выписки № 103 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 20.08.2003 г. № 2082 на сумму 290 911 руб., списано с расчетного счета 20.08.2003г. (лист выписки № 105 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 21.08.2003 г. № 2094 на сумму 255 012 руб., списано с расчетного счета 21.08.2003г. (лист выписки № 106 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 22.08.2003 г. № 2109 на сумму 297 009 руб., списано с расчетного счета 22.08.2003г. (лист выписки № 107 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 25.08.2003 г. № 2121 на сумму 267 900 руб., списано с расчетного счета 25.08.2003г. (лист выписки № 107 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 26.08.2003 г. № 2137 на сумму 281 300 руб., списано с расчетного счета 26.08.2003г. (лист выписки № 108 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 27.08.2003 г. № 2160 на сумму 290 900 руб., списано с расчетного счета 27.08.2003г. (лист выписки № 109 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 28.08.2003 г. № 2175 на сумму 274 476 руб., списано с расчетного счета 27.08.2003г. (лист выписки № 110 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 07.10.2003 г. № 2619 на сумму 280 125 руб., списано с расчетного счета 07.10.2003г. (лист выписки № 132 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 23.10.2003 г. № 2779 на сумму 289 386 руб., списано с расчетного счета 23.10.2003г. (лист выписки № 141 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 02.12.2003 г. № 3209 на сумму 285 603,5 руб., списано с расчетного счета 02.12.2003г. (лист выписки № 163 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 09.12.2003 г. № 3303 на сумму 291 006,5 руб., списано с расчетного счета 09.12.2003г. (лист выписки № 168 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 15.12.2003 г. № 3361 на сумму 274 520 руб., списано с расчетного счета 15.12.2003г. (лист выписки № 170 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 22.12.2003 г. № 3455 на сумму 263 895,79 руб., списано с расчетного счета 22.12.2003 г. (лист выписки № 175 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 23.12.2003 г. № 3471 на сумму 280 810 руб., списано с расчетного счета 23.12.2003г. (лист выписки № 176 за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.), от 15.01.2004 г. № 94 на сумму 280 680,62 руб., списано с расчетного счета 15.01.2004 г. (лист выписки № 6 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 19.01.2004 г. № 124 на сумму 285 697,38 руб., списано с расчетного счета 19.01.2004г. (лист выписки № 8 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 20.01.2004 г. № 136 на сумму 289 854,7 руб., списано с расчетного счета 20.01.2004 г. (лист выписки № 9 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 21.01.2004 г. № 162 на сумму 284 765,33 руб., списано с расчетного счета 21.01.2004г. (лист выписки № 10 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 22.01.2004 г. № 175 на сумму 273 932,19 руб., списано с расчетного счета 22.01.2004г. (лист выписки № 11 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 23.01.2004 г. № 192 на сумму 288 076 руб., списано с расчетного счета 23.01.2004 г. (лист выписки № 12 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 26.01.2004 г. № 205 на сумму 283 699,3 руб., списано с расчетного счета 26.01.2004 г. (лист выписки № 12 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), от 27.01.2004 г. № 227 на сумму 291 911,25 руб., списано с расчетного счета 27.01.2004г. (лист выписки № 13 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.), а также векселями.

Таким образом, данные затраты имеют документальное оформление (акты, счета-фактуры, платежные поручения, банковские выписки движения денежных средств); факт оплаты подрядных работ Инспекцией не оспаривается.

Инспекцией ставится под сомнение также основание отнесения произведенных платежей на затраты после принятия дома в эксплуатацию.

С указанным доводом суд не может согласиться, поскольку допрошенные в качестве свидетелей работники основного подрядчика Общества ООО «Жилстрой» Дорофеев И.Н., Положий В.И., Шемраев Н.З. показали, что и после приема дома в эксплуатацию после подписания соответствующими органами актов приема жилого дома в эксплуатацию на всех объектах осуществлялись строительно-монтажные, отделочные, сантехнические работы, а также работы по благоустройству, озеленению; работы производились не только работниками ООО «Жилстрой»; срок между формальной датой оформления акта приема дома в эксплуатацию и реальной датой сдачи дома ЖСК (ТСЖ) доходил до 6.

Кроме этого, суд считает, что для отнесения тех или иных затрат в состав расходов значение имеет сам факт выполнения работ в соответствующий налоговый период, принятие их заказчиком, а в дальнейшем дольщиками, что не было опровергнуто Инспекцией.

Аналогичная правовая ситуация имела место быть с подрядчиком ООО «Промстройресурс».

Согласно договорам подряда на строительство жилых домов подрядчик выполнил работы, принятые Обществом и выставил счета-фактуры, оплаченные заказчиком: акт № 151 от 03.11.04г., счет-фактура №129 от 03.11.04г. на сумму 436 371,96 руб.; акт № 154 от 09.11.04г., счет-фактура №133 от 09.11.04г. на сумму 107 835,58 руб.; акт №156 от 10.1 1.04г., счет-фактура №130 от 10.11.04г. на сумму528218,75руб.; акт№163от 26.11.04г., счет-фактура №135 от 26.1 1.04г. на сумму 637 354,54 руб.; акт № 164 от 29.1 1.04г., счет-фактура №138 от 29.11.04г. на сумму 161 803,44 руб.; акты №140, 145, 158, 159, 160, 161 от 30.11.04г., счет-фактура № 140 от 30.11.04г на сумму 486764,19 руб.; акты 164 от 03.12.04г.. №167 от 14.12.04г., №169 от 16.12.04г., №170 от 17.12.04г., счет-фактура№141 от 17.12.04 г., на сумму 361 101.76 руб.; акт №176 от 20.12.04 г., счет-фактура №148 от 20.12.04 г. на сумму 340 810 руб.; акт №180от 22.12.04 г., счет-фактура №150 от 22.12.04 г. на сумму 375601,31 руб., акт №184 от 24.12.04г., счет-фактура №154 от 24.12.04г. на сумму 521 175,80 руб.; акт №162 от 22.10.04г., счет-фактура №124 от 22. 10.04 г. на сумму 132 985,04 руб.; акты № 1434, 148, 153 от 29.10.04 г., счет-фактура №127 от 29.10.04г. на сумму 76 616,76 руб.; акт №162 от 22.10.04г., счет-фактура №124 от 22. 10.04г. на сумму 132 985,04 руб.; акты № 143, 148, 153 от 29.10.04г., счет-фактура №127 от29.10.04г. на сумму 76 616,76 руб.; акты № 132, 136, 140, 141 от 25.10.04г., счет-фактура № 126 от 25.10.04г. на сумму 293.732,34 руб.; акт №104 от 26.07.04г., счет-фактура № 71 от 26.07.04 г.на сумму 57 224,86 руб.; акт №130 от 28.07.04г., счет-фактура № 78 от 28.07.04г. на сумму 1056014 руб.; акт №79 от 29.07.04г., счет-фактура № 79 от 29.07.04г. на сумму 1214788,02 руб., акт №129 от 27.07.04г., счет-фактура № 77 от 27.07.04г.на сумму 7 555,62 руб.; акт №3 от 12.01.05г., счет-фактура №3 от 12.01.05г. на сумму 135 374 руб.; акт №4 от 14.01. 05г., счет-фактура №4 от 14.01. 05г. на сумму 370 169 руб.; акт №6 от 17.01.05г., счет-фактура №6 от 17.01.05г. на сумму 86 296,49 руб.; акт №8 от 29.01.05г., счет-фактура № 8 от 20. 01. 05г. на сумму 198 570 руб.; акт №10 от 24.01.05г., счет-фактура №10 от 24.01.05г. на сумму 37242 руб.; акт № 12 от 31.01.05г., счет-фактура №12 от 31.01.05г. на сумму 51 433 руб.; акт № 24 от 23.02.05г., счет-фактура №24 от 23.02.05г. на сумму 35 471.13 руб.; акт № 30 от28.02.05г., счет-фактура №30 от28.02.05г. на сумму 116 626,52 руб., акт № 32 от 03.03.05г., счет-фактура №32 от 03.03.05г. на сумму 13 959 руб.; акт № 35 от 10. 03.05г., счет-фактура №35 от 10. 03.05г. на сумму 63 657 руб.; акт № 45 от 18.03.05г., счет-фактура №45 от 18.03.05г. на сумму 11 288.24 руб.; акт№46 от 21.03.05г., счет-фактура№46 от21. 03.05г. на сумму 14 547.36 руб.

Общество оплатило выполненные работы по принятым актам и выставленным счетам-фактурам, что подтверждено платежными поручениями: от 06.04.04 г. № 1007 на сумму 296 033,2 руб. списано с расчетного счета 06.04. 2004 г. (лист выписки № 55 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 07.04.04 г. № 1024 на сумму 285 551,3 руб., списано с расчетного счета 07.04. 2004 г. (лист выписки № 56 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 12.04.04 г. № 1077 на сумму 291 500,5 руб., списано с расчетного счета 12.04. 2004 г. (лист выписки № 60 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 05.05.04 г. № 1329 на сумму 288 563,9 руб., списано с расчетного счета 05.05. 2004 г. (лист выписки № 75 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 06.05.04 № 1352 на сумму 223 839 руб., списано с расчетного счета 06.05. 2004 г. (лист выписки № 76 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 11.05.04 № 1375 на сумму 280700,6 руб., списано с расчетного счета 11.05. 2004 г. (лист выписки № 77 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 13.05.04 № 1421 на сумму 275333,5 руб., списано с расчетного счета 13.05. 2004 г. (лист выписки № 79 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 17.05.04 № 1463 на сумму 282301,6 руб., списано с расчетного счета 17.05. 2004 г. (лист выписки № 82 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 26.05.04 № 1569 на сумму 268970,1 руб., списано с расчетного счета 26.05. 2004 г. (лист выписки № 88 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 27.05.04 № 1581 на сумму 290117,1 руб., списано с расчетного счета 27.05. 2004 г. (лист выписки № 89 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 31.05.04 № 1624 на сумму 285303,5 руб., списано с расчетного счета 31.05. 2004 г. (лист выписки № 92 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 10.06.04 № 1766 на сумму 271110,9 руб. списано с расчетного счета 10.06. 2004 г. (лист выписки № 100 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 17.06.04 № 1796 на сумму 284600,5 руб., списано с расчетного счета 17.06. 2004 г. (лист выписки №103 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 24.06.04 № 1917 на сумму 283155,2 руб. списано с расчетного счета 24.06. 2004 г. (лист выписки № 109 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 08.07.04 № 2097 на сумму 269661,4 руб. списано с расчетного счета 08.07. 2004 г. (лист выписки № 118 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 09.07.04 № 2109 на сумму 276186,7 руб. списано с расчетного счета 09.07. 2004 г. (лист выписки № 119 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 20.07.04 № 2246 на сумму 255300,6 руб., списано с расчетного счета 20.07. 2004 г. (лист выписки № 126 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 03.08.04 № 2414 на сумму 255300 руб., списано с расчетного счета 03.08. 2004 г. (лист выписки № 136 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 13.08.04 № 2526 на сумму 289023,9 руб., списано с расчетного счета 13.08. 2004 г. (лист выписки № 143 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 17.08.04 № 2569 на сумму 211300 руб., списано с расчетного счета 17.08. 2004 г. (лист выписки № 145 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 18.08.04 № 2581 на сумму 249697,9 руб., списано с расчетного счета 18.08. 2004 г. (лист выписки № 146 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 20.08.04 № 2605 на сумму 250607 руб., списано с расчетного счета 20.08. 2004 г. (лист выписки № 149 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 25.08.04 № 2666 на сумму 278505,4 руб., списано с расчетного счета 25.08. 2004 г. (лист выписки №151 за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г.); от 10.11.04 № 3754 на сумму 298770,2 руб., списано с расчетного счета 10.11. 2004 г. (лист выписки № 22 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 15.11.04 № 3830 на сумму 257202,3 руб., списано с расчетного счета 15.11. 2004 г. (лист выписки № 32 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 02.12.04 № 4109 на сумму 274909,5 руб., списано с расчетного счета 2.12. 2004 г. (лист выписки № 70 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 06.12.04 № 4149 на сумму 255061,5 руб., списано с расчетного счета 6.12. 2004 г. (лист выписки № 75 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 07.12.04 № 4183 на сумму 290666,1 руб., списано с расчетного счета 7.12. 2004 г. (лист выписки № 79 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 08.12.04 № 4211 на сумму 248600,5 руб., списано с расчетного счета 8.12. 2004 г. (лист выписки № 82 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 09.12.04 № 4227 на сумму 260629,9 руб., списано с расчетного счета 9.12. 2004 г. (лист выписки № 70 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 10.12.04 № 4261 на сумму 280150,5 руб., списано с расчетного счета 10.12. 2004 г. (лист выписки № 89 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 14.12.04 № 4280 на сумму 231699,9 руб., списано с расчетного счета 14.12. 2004 г. (лист выписки № 93 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 15.12.04 № 4314 на сумму 204526,1 руб., списано с расчетного счета 15.12. 2004 г. (лист выписки № 97 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 16.12.04 № 4347 на сумму 259100,9 руб., списано с расчетного счета 16.12. 2004 г. (лист выписки № 101 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 17.12.04 № 4355 на сумму 233006,9 руб., списано с расчетного счета 17.12. 2004 г. (лист выписки № 103 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 20.12.04 № 4394 на сумму 199200,9 руб., списано с расчетного счета 20.12. 2004 г. (лист выписки № 106 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 21.12.04 № 4411 на сумму 205600,7 руб., списано с расчетного счета 21.12. 2004 г. (лист выписки №108 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 22.12.04 № 4439 на сумму 290006,6 руб., списано с расчетного счета 22.12. 2004 г. (лист выписки № 111 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 23.12.04 № 24445 на сумму 168322,8 руб., списано с расчетного счета 23.12. 2004 г. (лист выписки № 113 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 24.12.04 №4471 на сумму 212660,7 руб., списано с расчетного счета 24.12. 2004 г. (лист выписки № 117 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 27.12.04 № 4501 на сумму 290255,5 руб., списано с расчетного счета 27.12. 2004 г. (лист выписки № 119 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 14.01.05 № 66 на сумму 226900,5 руб., списано с расчетного счета 14.01. 2005 г. (лист выписки № 134 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 17.01.05 № 84 на сумму 130520,9 руб., списано с расчетного счета 17.01. 2005 г. (лист выписки № 136 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 18.01.05 № 96 на сумму 271304,2 руб., списано с расчетного счета 18.01. 2005 г. (лист выписки № 139 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 19.01.05 № 128 на сумму 290359,6 руб., списано с расчетного счета 19.01. 2005 г. (лист выписки № 142 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 20.01.05 № 148 на сумму 172650,9 руб., списано с расчетного счета 20.01. 2005 г. (лист выписки № 145 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 21.01.05 № 160 на сумму 204199,6 руб., списано с расчетного счета 21.01. 2005 г. (лист выписки № 148 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 24.01.05 № 170 на сумму 183950,3 руб., списано с расчетного счета 24.01. 2005 г. (лист выписки № 150 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 25.01.05 № 206 на сумму 293018,6 руб., списано с расчетного счета 25.01. 2005 г. (лист выписки № 154 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 26.01.05 № 229 на сумму 166500,5 руб., списано с расчетного счета 26.01. 2005 г. (лист выписки № 156 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 27.01.05 № 243 на сумму 173690,4 руб., списано с расчетного счета 27.01. 2005 г. (лист выписки № 159 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); 28.01.05 № 272 на сумму 211407,1 руб., списано с расчетного счета 28.01. 2005 г. (лист выписки № 163 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 31.01.05 № 308 на сумму 191735,3 руб., списано с расчетного счета 31.01. 2005 г. (лист выписки № 166 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 01.02.05 № 323 на сумму 257771,4 руб., списано с расчетного счета 1.02. 2005 г. (лист выписки № 168 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 02.02.05 № 343 на сумму 143652,1 руб., списано с расчетного счета 2.02. 2005 г. (лист выписки № 171 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 07.02.05 № 360 на сумму 170248 руб., списано с расчетного счета 7.02. 2005 г. (лист выписки № 177 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 08.02.05 № 405 на сумму 209521,3 руб., списано с расчетного счета 8.02. 2005 г. (лист выписки № 179 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 09.02.05 № 423 на сумму 198389,6 руб., списано с расчетного счета 9.02. 2005 г. (лист выписки № 182 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 10.02.05 № 447 на сумму 210010,7 руб., списано с расчетного счета 10.02. 2005 г. (лист выписки № 185 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 14.02.05 № 495 на сумму 288900,5 руб., списано с расчетного счета 14.02. 2005 г. (лист выписки № 190 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 15.02.05 № 509 на сумму 241950,3 руб., списано с расчетного счета 15.02. 2005 г. (лист выписки № 192 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 16.02.05 № 528 на сумму 219863,5 руб., списано с расчетного счета 16.02. 2005 г. (лист выписки № 195 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 17.02.05 № 531 на сумму 249360,6 руб., списано с расчетного счета 17.02. 2005 г. (лист выписки № 197 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 18.02.05 № 552 на сумму 207219,6 руб., списано с расчетного счета 18.02. 2005 г. (лист выписки № 199 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 21.02.05 № 561 на сумму 247800,7 руб., списано с расчетного счета 21.02. 2005 г. (лист выписки № 202 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 22.02.05 № 594 на сумму 179603,5 руб., списано с расчетного счета 22.02. 2005 г. (лист выписки № 204 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 24.02.05 № 598 на сумму 241930,1 руб., списано с расчетного счета 24.02. 2005 г. (лист выписки № 206 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 25.02.05 № 616 на сумму 209543,4 руб., списано с расчетного счета 25.02. 2005 г. (лист выписки № 209 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 28.02.05 № 638 на сумму 192804,6 руб., списано с расчетного счета 28.02. 2005 г. (лист выписки № 211 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 01.03.05 № 658 на сумму 216740,9 руб., списано с расчетного счета 1.03. 2005 г. (лист выписки № 214 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 02.03.05 № 676 на сумму 182590,3 руб., списано с расчетного счета 2.03. 2005 г. (лист выписки № 217 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 03.03.05 № 703 на сумму 276910,7 руб., списано с расчетного счета 3.03. 2005 г. (лист выписки № 221 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 04.03.05 № 723 на сумму 250183,4 руб., списано с расчетного счета 4.03. 2005 г. (лист выписки № 223 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 05.03.05 № 740 на сумму 173690,3 руб., списано с расчетного счета 5.03. 2005 г. (лист выписки № 226 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 09.03.05 № 756 на сумму 215390,8 руб., списано с расчетного счета 9.03. 2005 г. (лист выписки № 227 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 10.03.05 № 691 на сумму 240390,6 руб., списано с расчетного счета 10.03. 2005 г. (лист выписки № 230 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 11.03.05 № 775 на сумму 186470,6 руб., списано с расчетного счета 11.03. 2005 г. (лист выписки № 232 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 15.03.05 № 792 на сумму 205963,9 руб., списано с расчетного счета 15.03. 2005 г. (лист выписки № 237 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 15.03.05 № 817 на сумму 238410,3 руб., списано с расчетного счета 15.03. 2005 г. (лист выписки № 237 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 16.03.05 № 837 на сумму 190570,3 руб., списано с расчетного счета 16.03. 2005 г. (лист выписки № 240 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.); от 17.03.05 № 852 на сумму 218640,3 руб., списано с расчетного счета 17.03. 2005 г. (лист выписки № 243 за период с 01.11.2004 по 31.12.2005 г.).

Инспекция, как и по всем остальным подрядчикам, не представила доказательства того, что работы, указанные в актах приема работ, не производились или производились другим подрядчиком и/или были оплачены другому подрядчику.

Аналогичные фактические и правовые ситуации имели место с инымис иными подрядчиками, которых Инспекция отнесла к «проблемным контрагентам», не представив доказательств недостоверности сведений о выполненных работах, их объеме и цене, их неоплате, а также доказательств того, что Общество действовало заведомо недобросовестно, принимая и оплачивая работы от контрагентов, зарегистрированных налоговыми органами.

Все работы приняты Обществом к учету, по всем подрядчикам Общество представило акты приема работ, счета-фактуры, надлежащим образом заверенные банком выписки с расчетного счета Общества о перечислении денежных средств по выставленным счетам-фактурам, что, в силу норм статей 247, 252, 253 НК РФ является основанием для отнесения оплаченных работ в состав расходов Общества, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Из материалов дела усматривается, что спорные подрядные работы реально оказаны Обществу. Заключение подрядных договоров привело к реальному экономическому результату строительству социально-значимых объектов – жилых домов. Указанные в актах приемки выполненных работ объекты приняты, эксплуатируются и доступны для обследования, что также является подтверждением реального экономического результата взаимоотношений с подрядчиками.

Спорные хозяйственные операции характерны для Общества и осуществлены в рамках его обычной хозяйственной деятельности. Указанные обстоятельства, в совокупности с производственным характером построенных объектов недвижимости и фактов осуществления реальной экономической деятельности, в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53 свидетельствуют об обоснованном получении Обществом налоговой выгоды в виде отнесения на расходы затрат произведенных в пользу ЗАО «Донстройтрест» (за исключением суммы 2 001 694 руб.), ООО «Промстройресурс», ООО «Ростстройпроект», ЗАО «Донской Строительный Союз», ООО «Интер Строй», ООО «Стар Дон», ООО «Стройавангард», ООО «Стандарт Плюс» (за исключением 152 183 руб. 79 коп.).

Требования Общества по п. 2.4.2 решения судом не могут быть удовлетворены, поскольку Инспекцией в полном объёме исследован и документально подтверждён материалами проверки факт необоснованного включения в расходы кирпича и арматуры по завышенной стоимости. При этом суд считает необходимым отметить, что, оспаривая по существу доначисления по данному пункту решения, Общество в нарушение ст. 65 АПК РФ не приведено ни одного основания, контрдовода и/или расчёта, опровергающих вывод Инспекции по данному пункту решения.

Требования Общества о признании незаконным решения Инспекции в части произведенных по п. 2.4.3 доначислений (включение в состав затрат по строительству жилищных объектов давальческих материалов по двойной стоимости) суд находит подлежащими удовлетворению в полном объеме в виду следующего.

Общество представило в материалы дела методику расчета цен на строительно-монтажные работы, содержащую 2 коэффициента: первый - с учетом стоимости материалов, второй - без учета стоимости материалов (безматериальный коэффициент), а также расчеты по каждому построенному дому.

Указанная методика расчета индекса цен на строительно-монтажные работы (с учетом стоимости материалов и без учета стоимости материалов) разрабатывается и доводится до сведения застройщиков Государственным учреждением Ростовской области «Областной центр анализа ценообразования в строительстве»

Как следует из представленного Обществом расчета при применении «безматериального коэффициента» стоимость строительно-монтажных работ, осуществленных подрядчиками и оплаченных заказчиком, не включает стоимость «давальческих» материалов заказчика, использованных при строительстве домов. Само списание давальческого сырья осуществлялось Обществом по бухгалтерским справкам.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о недоказанности Инспекцией включения Обществом в состав затрат по строительству жилищных объектов давальческих материалов по двойной стоимости и соответственно о недоказанности законности произведенных по данному эпизоду проверки доначислений.

Требования Общества в части признания незаконным доначислений по п. 2.4.4. решения «Неправомерное отнесение на расходы стоимости списанных материалов, количество которых не соответствует видам и объемам выполненных работ» подлежат удовлетворению судом частично в виду следующего.

По жилому дому № 239 по ул. Варфоломеева в г. Ростове-на-Дону согласно акта за 1 квартал 2002 года на общую сумму 296 000 руб., выполненному ООО «Югпромсбыт» осуществлена установка 2-х плит балкона, укладка 66-ти перемычек, тогда как по бухгалтерской справке к форме № 2 (117711 руб.) списаны и отнесены на себестоимость строительства 21 плита балконная, 92 перемычки. Излишне списана и отнесена на затраты стоимость списанных материалов на сумму 7950 рублей. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

Аналогичная правовая ситуация имеет место быть и по работам по указанному дому отнесенным на затраты на основании бухгалтерских справок ООО «Жилстрой» за 2 квартал 2003 года. В отсутствие актов выполненных работ Общество неправомерно списало материалы на сумму 59 820 руб. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

Аналогичное нарушение допущено Обществом во втором квартале 2003 года по бухгалтерским справкам, предъявленным подрядчиком ООО «Севкавстрой». В отсутствие актов о приемке выполненных работ списаны материалы на сумму 14098 рублей. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

Аналогичное нарушение допущено Обществом в третьем квартале 2003 года по дому Текучева № 238/73: бухгалтерским справкам, предъявленным подрядчиком ООС «Жилстрой». В отсутствие актов о приемке выполненных работ списаны материалы на сумму 247611 руб. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

Аналогичное нарушение допущено Обществом по дому № 6/27 по ул. Пушкинской (Братский/Пушкинская V очередь). По бухгалтерским справкам, предъявленным подрядчиком ООО «Жилстрой», в отсутствие актов о приемке выполненные работ списаны материалы (плиты перекрытия) на сумму 93928 руб. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

Аналогичное нарушение допущено Обществом по дому № 232/199 по ул. Текучева (Народного ополчения). Согласно актам выполненных работ в 1 квартале 2002 года подрядчиком ООО «Горизонт» осуществлена закладка деталей в количестве 0,65 тн., тогда как Общество списало и отнесло на затраты стоимость закладных деталей в количестве 18,3 тн. На затраты излишне списанная стоимость количестве 17.65 тн на сумму 17650 руб. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

По жилому дому № 232/199 по ул. Текучева (Народное Ополчение) в г. Ростове-на-Дону согласно актам выполненных ООО «Жилстрой» в 3 квартал 2004 года осуществлен монтаж кабеля в количестве 2419 м., провода 5659 м., трансформаторов тока в количестве 13 шт.. тогда как по бухгалтерским справкам Общества списало и отнесло на затраты стоимость давальческих кабеля в количестве 8461 м., провода - 25452,4 м., трансформаторов тока - 28 шт. В результате этого Обществом неправомерно завышены затраты по строительству объекта на стоимость в сумме 715 511 руб. излишне списанных материалов - кабель в количестве 6042 м. на сумму 295 446 руб., провод в количестве 22094,4 м. на 412 479 руб, трансформатор тока 15 шт. на 7586 руб. Каких-либо документов опровергающих выявленные и приведенные Инспекцией обстоятельства Обществом не представило.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу об обоснованности произведенных Инспекцией доначислений по указанным эпизодам проверки, в том числе по налогу на прибыль в сумме 235 234 руб., по НДС – 176 426 руб., соответствующих пени и штрафа.

По иным позициям, изложенным Инспекцией в п. 2.4.4 оспариваемого решения, Общество представило документы и пояснения, подтверждающие, по мнению суда, факты того, что Инспекцией при исчислении налоговых баз по налогу на прибыль и НДС допущены существенные ошибки, которые при рассмотрении материалов дела Инспекцией и 3-м лицом частично были признаны, а в остальной части не опровергнуты ими и нашли подтверждение в материалах дела.

В частности Общество указывает, что по жилому дому № 94 по пр. Чехова Инспекция вменила Обществу нарушение в виде излишнего списания 426.5 погонных метра трубы на сумму 3 759 рублей, 56 фланцев вместо 46, что повлекло неправомерное завышение затрат на 3 939 руб.

Однако, из документов, представленных в дело (акты КС, бухгалтерские справки) следует, что количество излишне списанных труб почти вдвое (не 426,5 пог. метра, а 241 меньше заявленных Инспекцией, а установленных фланцев больше, чем списано.

Аналогичные ошибки в виде неверного определения вида строительного материала, ошибки в определении количества фактически поставленных строительных материалов, применение к формам КС-2 одного периода бухгалтерских справок другого периода - допущены Инспекцией по всем иным пунктам раздела 2.4.4 решения.

Инспекцией допущена ошибка при расчете балконных плит и перемычек по дому № 239 по ул. Варфоломеева. Как следует из документов, представленных в дело (акты КС бухгалтерские справки) Инспекция приняла балконные плиты и перемычки как один конструктивный элемент, посчитав, что списаны 122 балконные плиты, а не 6 как должно быть; списано же фактически 122 перемычки и 6 балконных плит, что соответствует фактически установленным.

По этому же дому представленные документы свидетельствуют об установке 380 кранов различных размеров, а не 290, как ошибочно посчитала Инспекция. По этому же дому (п. 2. п.п. 4) указано, что Общество без какого-либо обоснования списало на расходы по строительству дома 2245.2 м трубы различного диаметра на сумму 120 749,58 руб. и 67 шт. трубы ЧК 100 на сумму 10 720 рублей, тогда как Обществом представлены акты формы КС-2 за соответствующий период, подтверждающие обоснованность списания указанных материалов по работам, осуществленным подрядчиком ООО «Дон-Строй» в указанный период. По этому же дому (п. 2. п.п. 5) количество списанных плит перекрытия ПК 63-12 в количестве 12 штук на общую сумму 32 198 руб. соответствует форме КС-2 представленной в материалы дела. По этому же дому (п. 2, п.п. 6) Обществом к бетонированию отмостки принят поправочный коэффициент 1,02 на потерю материала (бетона), в связи с чем списание соответствует выполнению. Что касается труб диаметром 100 и 150, то, как обоснованно указано Обществом, к этой бухгалтерской справке надлежит применять акт формы КС-2 на сумму 28 698 руб., а не акт на 26 669 руб., ошибочно примененный Инспекцией.

По жилому дому № 48/19 по пер. Братскому (Братский / Согласия I очередь, пункт 3 раздела 2.4.4 Решения) фактическое пересписание бетона (п.п. 1) составило (согласно имеющимся в материалах дела формам КС-2) не 73 м3, а 36,26 м3. По этому же дому (п.п. 2) акт на выполнение работ по плитке керамической есть, однако в нем ошибочно (опечатка) указан адрес производства работ - указан адрес, строительство по которому не осуществлялось. Данному обстоятельству Инспекция надлежащую оценку не дала и в связи с этим не установила действительную налоговую обязанность Общества. По этому же дому (п.п. 2) по плитам перекрытия выполнение и списание по бухгалтерских документам полностью совпадают; по плитам дорожным Инспекцией неверно определена величина налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС (пересписано не 28 шт., а 16 шт.), по плитам балконным в решении ошибочно перемычки взяты за балконные плиты, а по уголку выполнение и списание по бухгалтерским документам полностью совпадают.

По жилому дому по ул. Пушкинская, 138 (пункт 4 раздела 2.4.4 решения) по трубам (п.п. 1) Инспекция неправильно подсчитала использованные в производстве трубы чугунные ЧК, не приняв к расчетам 3,5 и 65 погонных метров труб, указанных в актах выполненных работ. По этому же дому (п.п. 2) количество списанной плитки керамической в объеме 180 кв.м. соответствует форме КС-2, представленной в материалы дела. Инспекция ошибочно не посчитала 30 кв.м., указанных в актах. По этому же дому (п.п. 3) Общество представило в материалы дела акты формы КС-2, обосновывающие списание давальческих материалов на основании бухгалтерских справок.

По жилому дому № 238/73 по ул. Текучева/ пер. Соборный (пункт 5 раздела 2.4.4. решения) по перемычкам, плитам перекрытия и плитам балконным (п.п.1) количество материалов использованных в производстве, соответствует количеству списанных материалов. Из этого следует, что Инспекция не правильно произвела подсчет материалов указанных в актах формы КС-2. По этому же дому (п.п.1) в отношении плит перекрытия, плит балконных и перемычек Инспекция применила документы, относящиеся к разным периодам: в решении содержится ссылка на акты формы КС-2 за 2-й квартал 2004 г., тогда как для сравнения взяты бухгалтерские справки на списание материалов за 2-й квартал 2003 г.

По жилому дому № 6/27 по ул. Пушкинская/пер. Братский (пункт 6 раздела 2.4.4. решения) в отношении плит перекрытия (п.п. 1.) в 4-м квартале 2003 г. Общество пересписало 2 плиты ПК48-15, но недосписано 5 плит ПК27-12-8. Инспекция при анализе документов не учла разницы в видах материалов. В данном случае имела место пересортица товара. По этому же жилому дому (п.п. 2) в 1-м квартале Обществом произведено списание плит перекрытия, однако бухгалтерские справки, приведенные в налоговой не соответствуют материалах формы КС-2. Инспекция при анализе документов сравнивала различные материалы - плиты вентиляционных каналов и плиты перекрытия.

По этому же жилому дому (п.п. 4) Инспекция неправильно указала в решении наименование товара. В актах формы КС-2 и бухгалтерских справках, имеющихся в материалах деле указано другое наименование товара - перемычки, а не плиты балконные. Количество смонтированных перемычек в соответствии с актами формы КС-2 247 шт., Общество списало по бухгалтерским справкам - 255 шт. По этому же дому (п.п. 5) по вопросу списания светильников, Общество на основании акта формы КС-2 на сумму 164280,03 и бухгалтерской справки на сумму 115691,69 было списано 22 светильника, что соответствует норме. Инспекция при расчете списанных материалов сравнивает акты формы КС-2 за 4-й квартал 2003 г. и бухгалтерские справки за 1-й квартал 2004 г., что недопустимо. По этому же дому (п.п. 5) по вопросу списания провода, Инспекция при расчете списанных материалов сравнивает акты формы КС-2 и бухгалтерские справки за различные периоды, что недопустимо.

По этому же дому (п.п. 5) по вопросу списания кранов шаровых, Обществом использовано 215 шт. кранов шаровых в соответствии с актами формы КС-2, а согласно бухгалтерской справке Общество списало - 282 шт.

По этому же дому (п.п. 5) по вопросу списания труб, Инспекция при расчете списанных материала сравнивает трубы совершенно разных характеристик и стоимости. Так трубы электромонтажные - это гофрированные пластиковые трубы, а сантехнические трубы изготовлены из различных металлов. Подобное смешение различных материалов недопустимо, поскольку влечет ошибки в расчетах налогооблагаемой базы. Инспекция произвела сравнение первичных документов за разные периоды. Так, Обществом недосписано за 1-й квартал 2004 г. - 515,66м. трубы, а в 4-м квартале 2003 г Общество пересписано - 110.01м. трубы. Следовательно, если принять за основу методику расчетов Инспекции, то Обществом недосписано за период с 4-го квартала 2003 г. по 1-е квартал 2004 г. 405,65 м. труб. По этому же жилому дому (п.п. 6) по вопросу списания кирпича Инспекция допустила ошибку в расчетах использованного и списанного материала, поскольку Общество в данном случае недосписано кирпич; 53018.085 шт.

По жилому дому № 232/199 по ул. Текучева (Народное Ополчение) (пункт 7 раздела 2.4.4 Решения) (п.п. 2) Обществом к бетонированию принят поправочный коэффициент 1,02 на потерю материала (бетона), что не было учтено Инспекцией.

По этому же дому (п.п. 3) Обществом к бетонированию принят поправочный коэффициент 1,02 на потерю материала (бетона), что не было учтено Инспекцией.

По этому же дому (п.п. 4) по вопросу списания плиты ПСБС, ПНСП и уголка металлического Общество представило в материалы дела акты формы КС-2, подтверждающие использование плит ПСБС на утепление стен в количестве 5,3 мЗ, что соответствует списанию по бухгалтерской справке - 5,3 мЗ. По имеющемуся в материалах дела акта формы КС-2 произведено списание уголка вколичестве 2,2 тн., то есть Общество пересписало 1.51 тн., а не 3,71 тн., как указано врешении Инспекции. Использование ПНСП (электропровод) было обусловлено технологической необходимостью выполнения работ по бетонированию в зимний период (электропрогрев).

По этому же дому (п.п. 5) Обществом к бетонированию и приготовлению принят поправочный коэффициент 1,02 на потерю материала (бетона), что не было учтено Инспекцией.

По этому же дому (п.п. 6) по вопросу списания плиты ПСБС, ПНСП (электропровод), уголка металлического, Общество указало на имеющиеся в материалах дела акты формы КС-2 подтверждающие использование плит ПСБС в количестве указанном в бухгалтерских справках, что не было учтено Инспекцией. По имеющимся в материалах дела первичным документам Инспекция неправильно определила количество пересписанного уголка металлического (1,05 тн., а не 6,26 тн., как указано в решении). Использование ПНСП (электропровод) обусловлено технологической необходимостью приготовления бетона в зимний период и соответствует существующим нормативам.

По этому же дому (п.п. 7) Инспекцией не учтено, что Обществом к бетонированию принят поправочный коэффициент 1.02 на потерю материала (бетона).

По этому же дому (п.п. 9) Инспекция не представила в материалы документов безусловно обосновывающих позицию изложенную в решении.

По этому же дому (п.п. 10) в материалы дела представлены сметы с указанием видов и объемов работ, подтверждающие обоснованность списания конкретных материалов.

По этому же дому (п.п. 11) Инспекция указала в решении на то, что Общество необоснованно списало материалы на основании первичных документов (акты формы КС-2) из содержания которых невозможно установить виды и объем работ, а также использование конкретных материалов. Суд не может согласиться с этими доводами, поскольку из содержания актов формы КС-1 и счетов-фактур ясно следует, что указанные работы осуществлялись в соответствии с договорами и сметной документацией, Инспекция не дала оценки этим документам, не истребовала их у заинтересованных лиц и не установил действительную налоговую обязанность Общества.

По жилому дому № 56 по пер. Братский (Братский/Пушкинская III очередь строительства (пункт 8 раздела 2.4.4 решения) Инспекция при расчете списанных материалов сравнивает акты формы КС-2 за 4-й квартал 2004 г. и бухгалтерские справки за 3-й квартал 2003 г., что недопустимо. Имеющиеся в материалах дела акты формы КС-2 за 3-й квартал 2003 г. подтверждают правильность списания материалов на основании бухгалтерских справок за соответствующий период.

По жилому дому № 13 по ул. Искусственной (Закруткина - пятно 8) по вопросу списания плит балконных, плит перекрытия Инспекция допустила смешение различных материалов, что повлекло ошибки в расчетах. Так не были посчитаны перемычки в акте формы КС-2 -1252 шт., a в бухгалтерской справке перемычки приняты как плиты балкона и предъявлены Обществу как пересписанные. В то же время если принять во внимание перемычки, подсчитанные Инспекцией - 1090 шт., то Обществом недосписано 162 шт. Плит балкона по актам формы КС-1 установлено 55шт. и списано по бухгалтерским справкам 55 шт. Плиты перекрытия в соответствии с актами формы по КС-2 смонтированы в количестве 306 шт., а списано Обществом по бухгалтерской справке 594 шт. Так же Инспекция к бухгалтерской справке добавила справки за 2005 г. что неправомерно.

Кроме того, Инспекция дала оценку первичной документации (акты формы КС-2 и бух. справки) по различным строительным объектам - Инспекция сослалась на акты формы КС-2 на суммы 956 777 руб., 1 201 298 руб., 1317 789 руб. - второй квартал 2004 г. и на сумму 2 420 659,86 руб. - второй квартал 2005 г. и сравнила показатели использования материалов с бухгалтерскими справками. Инспекция посчитала, что указанные работы проводились на объекте - жилой дом Искусственная, 13 (8-е пятно). Однако работы, указанные в вышеперечисленных актах относятся к строительству других объектов - жилой дом по ул. Закруткина. 70/2 (Закруткина 1-я очередь, 1-я позиция) и жилой дом по ул. Искусственная, 2А (2-я позиция).

Вышеприведенные Обществом обстоятельства Инспекция не опровергла в судебном заседании и более того частично согласилась с ними.

Таким образом, в ходе проверки Инспекцией по п.2.4.4 допущены многочисленные искажения фактических обстоятельств финансово-хозяйственной деятельности Общества, что свидетельствует о недостоверности произведенных по п. 2.4.4 доначислений как таковых, а также о неполноте собранных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки доказательств и недоказанности обоснованности произведенных доначислений.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному норматив­ному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого реше­ния, возлагается на орган, который принял решение.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Задача суда проверить соответствие выводов Инспекции по итогам проверки собранным в ходе проверки доказательствам и фактическим обс­тоятельствам финансово-хозяйственной деятельности Общества, относящей­ся к уплате НДС и налога на прибыль, тогда как восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям налогового и арбитражного законодательства.

С учетом всех вышеизложенных обстоятельств и обоснований суд счи­тает, что Инспекция не представила суду достоверных, объективных и од­нозначно истолкуемых доказательств в подтверждение обоснованности до­начисления НДС и налога на прибыль и соответственно не доказала законности и обосно­ванности принятого по итогам проверки решения в рассмотренной части.

Суд считает требования Общества в части пункта 2.4.5 решения Инспекции обоснованными и при этом исходит из следующего.

По мнению Инспекции Общество неправомерно уменьшило налогооблагаемую базу по НДС и налогу на прибыль на стоимость расходов по строительству помещений (8 квартир и 2 гаража) в доме по ул. Пушкинской 138, передав их в собственность указанных в решении граждан, поскольку эти граждане оплату переданных им квартир не осуществляли, строительство осуществлялось за счет других участников долевого строительство, что, по мнению Инспекции привело к занижению налогов.

С указными доводами суд согласиться не может по следующим основания. Между государственным научно-образовательным учреждением «Северо-Кавказский центр высшей школы» и Обществом 20.12.1999 года заключен договор № 34 на финансирование строительства жилого дома на территории СКНЦ ВШ. Но основании данного договора Общество взяло на себя обязательство после окончания строительства передать 15% построенной площади жилого дома СКНЦ ВШ.

Как следует из содержания договора и последующих действий сторон, указанная 15% построенная площадь была передана не безвозмездно. Это обстоятельство подтверждается тем, что именно СКНЦ ВШ получило в Администрации г.Ростова-на-Дону названный земельный участок для строительства дома, а затем передало его для строительства Обществу. Возмездность предоставления земельного участка следует как из буквального текста договора - «предоставить 15% построенного жилья», так и из нормы статьи 575 ГК РФ, запрещающей безвозмездность сделок между юридическими лицами.

Тот факт, что в последующем, по распорядительному письму СКНЦ ВШ, построенные квартиры (15% от общей площади) были переданы сотрудникам СКНЦ ВШ лишь подтверждает факт исполнения Обществом обязанности перед СКНЦ ВШ.

Поскольку в ходе проверки Инспекцией были выявлены факты грубого нарушения правил учета доходов и расходов в течение более одного налогового периода, не повлекшие занижение налоговой базы по налогу на прибыль, а также непредставление в налоговый орган в соответствии со ст. 230 НК РФ двух справок о выплаченных физическим лицам доходов, суд считает, что Инспекция обоснованно привлекла Общество к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ и по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Доказанность самих фактов налоговых правонарушений свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности.

Вместе с тем, Общество считает, что Инспекция, спорным решением привлекая к налоговой ответственности должна была учесть наличие у Общества смягчающих ответственность обстоятельств и с учетом этого избрать конкретную меру ответственности, что Инспекцией сделано не было.

Рассмотрев указанные требования Общества суд пришел к следующим выводам

Одним из принципов привлечения к ответственности является право­вой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих санкций, учитываются не только ха­рактер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.

Конституционный суд РФ в Постановлении от 12.05.98 г. N 14-П и от 15.07.99 г. N 11-П указал, что недопустимо превращать ответственность из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоя­тельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринима­тельства и права частной собственности, умаления других конституционных прав. Санкции, устанавливаемые законодателем, должны быть дифференцирова­ны по размеру, закон должен предусматривать возможность их снижения, что позволит применять меры взыскания с учетом характера совершенного пра­вонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и личности право­нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоя­тельств деяния.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Ар­битражного Суда РФ от 11.06.99 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связан­ных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что " если при рассмотрении дела о взыска­нии санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не ме­нее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нор­мой гл. 16 Кодекса.

Учитывая, что п. 3 ст. 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оцен­ки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного пра­вонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, лич­ности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза".

Согласно п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательство о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений ВАС РФ следует, что установление обстоятельств смягчающих и отягча­ющих ответственность за совершение налогового правонарушения является обязанностью суда или налогового органа, рассматривающим вопрос о наложении санкций и данная обязанность должна быть выполнена судом или налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что Общество является предприятием, выполняющим социально-значимую функцию – строительство жилых домов; допущенные нарушение совершены им впервые; на момент принятия решения Общество находилось в трудном финансовом положении; Общество оказывает гуманитарную помощь гражданам; взыскание штрафных санкций в полном объеме не будет соразмерным характеру нарушения и его последствиям, а также личности правонарушителя.

По мнению суда названные обстоятельства, как каждое в отдельности, так и в их совокупности свидетельствует о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Однако при вынесении спорного решения приведенные обстоятельства не были учтены Инспекцией.

Вместе с тем, данные обстоятельства в силу ст. 111 НК РФ не могут быть признаны судом, как обстоятельст­ва, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения.

С учетом изложенного, суд считает, что Инспекция при вынесении решения обязана была учесть смягчающие обстоятельства и с учетом признанных судом незаконными штрафных санкций по налогу на прибыль и НДС по ст. 122 НК РФ, привлечь Общество к ответственности в виде взыскания штрафных санкций в общей сумме 20 000 руб.

Доводы Общества о нарушении Инспекцией порядка проведения выездной налоговой проверки в виду неоднократного приостановления проверки, судом рассмотрены и отклонены как необоснованные

Отказ Общества от заявления в части признания незаконным п. 2.2 оспариваемого решения Инспекции в части уменьшения единого социального налога, зачисляемого в Фонд социального страхования РФ за апрель 2004 г. соответствует закону и иным нормативным актам, не нарушает прав и законных интересов других лиц, а потому подлежит принятию судом с прекращением производства по делу в этой части по п. 1 ч.1 ст. 150 АПК РФ.

Расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований с учетом уплаты Обществом при подаче заявления госпошлины в размере 3 000 руб. (2 000 руб. – за подачу заявления, 1 000 руб. – за принятие обеспечительной меры).

Руководствуясь ст.ст. 110, 150, 167-170, 201 АПК РФ, ар­битражный суд, -

Р Е Ш И Л :

Производство по делу в части признания незаконным п.2.2. решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова н/Д от 14.03.07 г. № 04-104 прекратить.

Решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова н/Д от 14.03.07 г. № 04-104 в части взыскания с ЗАО «Дон-Строй» 16 554 240 руб. – НДС, 19 504 542 руб. – налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа в сумме 4 261 317 руб. в виду несоответствия НК РФ признать незаконным.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с ИФНС России по Железнодорожному району г. Ростова н/Д в пользу ЗАО «Дон-Строй» 1 500 руб. – госпошлины.

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца с даты его принятия в пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.Н. Стрекачев