Решение АС Республики Татарстан от 26.10.2009 № А65-11398/08

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

  420014, Республика Татарстан, г.Казань, Кремль, корп.1, под.2

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 292-17-60, 292-07-57

=====================================================================

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Казань Дело № А65-11398/2008-СА1- 29

02 ноября 2009 года

Резолютивная часть объявлена 26 октября 2009 года. Полный текст решения изготовлен 02 ноября 2009 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе: председательствующего судьи Абульхановой Г.Ф., рассмотрев  по первой инстанции в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", г.Набережные Челны к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан о признании недействительным решения от 28.03.2008 № 15-19,

с участием представителей:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат" – Шумакова Е.Р., доверенность от 17.07.2009г., Федорова Э.Р. доверенность от 17.07.2009, Харасов А.А., доверенность от 24.08.2009, Маклакова Р.Ф., доверенность от 29.12.2008.,

от ответчика – Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан – Шарипова Л.А., доверенность от 10.02.2009, Сагетдинова Д.Н., доверенность от 05.06.2009, Муртазина В.Х., доверенность от 07.04.2009, Гиляев Р.В., доверенность от 30.09.2009 №4-019/058020,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора- Управления Федеральной налоговой службы Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан – Мутиков Я. Б., доверенность от 19.08.2009, Общества с ограниченной ответственностью «Плотник»- не явился извещен,

лица, ведущего протокол судебного заседания – судья Абульханова Г.Ф.,

У С Т А Н О В И Л:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат" (далее – ООО «Домостроительный комбинат», налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным и принятым судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ответчику - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан (далее – ИФНС по г. Н.Челны, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.03.2008 № 15-19 в части доначислений: 35 582 268 руб. налога на прибыль, 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени, штрафов, уменьшения, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 4 114 523 руб., соответствующих пени, штрафов.

К участию в деле в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан (далее по тексту – УФНС по РТ, Управление), общество с ограниченной ответственностью «Плотник» (далее по тексту – ООО «Плотник»).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв с 14.30 - 21.10.2009 до 12.00 – 26.10.2009, для изучения сторонами и судом представленных расчетов, копии трудовой книжки Нурутдинова Р.Ф., письма ООО «Нижнекамская нефтебаза», с размещением информации об объявленных перерывах на официальном Интернет-сайте Арбитражного суда Республики Татарстан: www.tatarstan.arbitr.ru, что согласно разъяснений информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2006 г. N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" соответствует требованиям ст. 163 АПК РФ и свидетельствует о надлежащем извещении сторон о дне и времени рассмотрения дела. После перерыва судебное заседание продолжено, в том же составе суда, представителей сторон.

Представители заявителя, в судебном заседании уточненные требования поддержали по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представители ответчика в судебном заседании требования заявителя не признали, по мотивам, указанным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора – УФНС по РТ в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора – ООО «Плотник», извещенное о дне и времени слушания дела в порядке ст. 123 АПК РФ на судебное заседание не явилось. Дело рассмотрено судом по правилам статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. В ходе которой выявлены нарушения налогового законодательства, о чем составлен акт от 05.03.2008 №15-16, на который налогоплательщиком принесены возражения, не принятые инспекцией с вынесением решения от 28.03.2008 №15-19 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с доначислением:

- 35 582 268 руб. налога на прибыль (далее по тексту - НП), 8 051 349, 97руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, 7 116 454 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс, НК РФ) за неуплату налога на прибыль;

- 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), 6 895 994, 58 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль по ст. 75 НК РФ, 4 099 188 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль;

- 4 000 руб. единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), 3 55,44 руб. пени за несвоевременную уплату налога по ст. 75 НК РФ;

- 32 908 руб. налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ), 26 121,75 руб. пени за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, 15 968 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также уменьшены, предъявленные к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 4 114 523 руб.

Решением УФНС России по РТ от 27.07.2008 № 419 по жалобе ООО «ДСК», названное решение ИФНС России по г. Набережные Челны изменено с исключением из резолютивной части сумм штрафа, примененного по п.1 ст.122 НК РФ за нарушения, совершенные в период 2004 года, январь, февраль 2005 года, а также штраф по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 46 930 руб. за 2006 год, а также пени с указанной суммы в размере 9 349, 81 руб. В остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Заявитель, считая вынесенный налоговым органом оспариваемый ненормативный акт в оспариваемой части несоответствующим нормам налогового законодательства, обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании его недействительным.

Решением арбитражного суда Республики Татарстан от 09.04.2007, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10.04.2009, требования заявителя удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным в части доначисления: 35 582 268 руб. налога на прибыль, 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени, штрафов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.07.2009, вышеназванные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, с направлением дела на новое рассмотрение и указанием на необходимость при новом рассмотрении дела проверить правильность доначисления инспекцией налогов с учетом сумм, уплаченных организациями – агентами, а также исследовать и оценить с учетом положений статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи доводы инспекции: относительно взаимоотношений общества с его контрагентами, свидетельствующими о недобросовестности налогоплательщика, участвующим в схеме, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды; сводящимися к тому, что деятельность заявителя, связанная с заключением с предпринимателем, применяющим упрощенную систему налогообложения, который по гражданско-правовому договору фактически исполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Суд, при новом рассмотрении, во исполнение названного постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изучив и исследовав представленные сторонами дополнительные доказательства, приходит к следующему.

Основанием доначисления налоговым органом заявителю 16 010 115,0 рублей и 5 579 384,0 рублей, в том числе в 2004 году – 1 355 973,0 рублей, в 2005 году – 2 875 108,0 рублей, в 2006 году – 1 348 303,0 рублей налога на добавленную стоимость и 35 582 268 руб. налога на прибыль за 2004, 2005, 2006 года,   а также соответствующих сумм пеней и штрафов,   уменьшении, предъявленных к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 4 114 523 руб. явились вывод  о неправомерном в нарушение норм налогового законодательства (п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249, п.1 ст.252, ст. 247, п.3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ) занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (т.1 л.д. 76 – 102 пункты 1.3,1.4, 1.5 оспариваемого решения) и налогу на прибыль (т.1 л.д. 35-76,), в том числе в нарушение:

- п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 14 516 867 руб. за 2004 год, 47 100 667 руб. за 2005 год, 27 327 541 руб. за 2006 год, в результате невключения в доходы от реализации фактической суммы дохода от переуступки имущественных прав юридическим и физическим лицам ( т.1 л.д. 35-60, 77-83, пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения);

- п.п. 1 п. 1 ст. 23, ст.252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 68 849,0 рублей за 2005 год и 587 469 рублей за 2006 год в результате неправомерного (экономически неоправданного) отнесения на расходы, уменьшающих сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья». ( т.1 л.д. 60-62 пункт 1.2 оспариваемого решения);

- п.п. 1 п.1 ст. 23, ст. ст. 247, 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 42 882 433 руб. в результате включения в расходы, затрат, произведенных при приобретении обществом услуг у недобросовестных контрагентов -  ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Легион», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис» (т.1 л. д. 62-76, пункт 1.3 оспариваемого решения);

- п. 1 ст. 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год – 6 096 313 рублей, за 2005 год – 16 150 000 рублей, 2006 год – 15830000 рублей в результате включения в расходы, затрат по услугам, связанным с управлением обществом.

Пункты 1.1, 1.2,1.3 оспариваемого решения.

Налоговым органом вывод о получении заявителем дохода (прибыли), не включенного налогоплательщиком в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 249, .3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ в налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, сделан исходя из реализации обществом имущественных прав на жилье через агентов - ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья», находившихся на специальной системе налогообложения – упрощенной (единый налог с уплатой 6 % от дохода) и осуществлявших реализацию имущественных прав заявителя на строящееся жилье по договорам с физическими и юридическими лицами с наценкой. Тогда как, по мнению инспекции при заключении Обществом сделок по реализации жилья с данными лицами самостоятельно, без привлечения агента, заявителем налог (НП и НДС) оплачен был бы со всей суммы реализации (наценки). (пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения). Поэтому инспекцией доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость со включением в налогооблагаемую базу доходов – наценки от переуступки имущественных прав на незавершенное строительством жилье, полученного агентами – жилищными компаниями: 14 516 867 рублей в 2004 году, 47 100 667 рублей в 2005 году, 27 327 541 рублей в 2006 году.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. ( п.1 ст. 38 НК РФ)

К объектам гражданских прав статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в  соответствии с настоящей главой.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации к объектом налогообложения налога на добавленную стоимость отнесены операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (п.1 ст. 249 НК РФ). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В силу положений п. 1 ст. 11 НК РФ, понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Из анализа названных норм налогового законодательства следует, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость определяется при наличии сделки реализации, реальных хозяйственных операций и оформлении документов первичного бухгалтерского учета.

Судом по материалам дела, пояснениям сторон, установлено, что к основным видам деятельности заявителя согласно уставу отнесено производство и реализация железобетонных конструкций, выполнение строительных работ, выполнение функций заказчика. С целью осуществления уставной деятельности налогоплательщиком – подрядчиком в 2004-2006 годах заключены договоры строительного подряда, в том числе договоры подряда от 23.04.2004, 29.06.2004, № №1-ГЖФ 4-ГЖФ с Заказчиком – Департаментом инвестиций, архитектуры, строительства и экологии г. Набережные Челны и Инвестором - Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан. По условиям данных договоров за выполненные работы (оказанные услуги) по строительству объектов недвижимости - жилых домов предусмотрена оплата подрядчику в виде компенсации расходов.

Впоследствии заявителем заключены договоры долевого участия в финансирование объектов строительства – жилых домов, строительство которых осуществлялось им - подрядчиком. В 2004-2006 годах заявитель - принципал, выступая в качестве дольщика в строительстве жилых и нежилых помещений по договорам строительства, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью «Жилищная инвестиционная компания», Государственным внебюджетным жилищным фондом при Президенте Республике Татарстан, обществом с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания» заключил агентские договоры с агентами – ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья», по условиям которых агенты на территории г. Набережные Челны от своего имени и за счет принципала обязуются совершить по поручению принципала действия по реализации незавершенного строительством жилья со средней наценкой 1-2 процента. При этом пунктом 3.3 агентских договоров участниками сделки предусмотрено, что в случае заключения агентом сделки на более выгодных условиях, чем указано в договоре, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения и не включается в сумму, подлежащую возврату принципалу. Факт реализации названными агентами юридическим и физическим лицам имущественных прав заявителя на квартиры в незаконченных строительством жилых домах посредством совершения соглашений об уступке прав требований, сторонами не оспаривается и отражено в оспариваемом решении со ссылкой на договоры, акты, приложений к акту проверки. (т. 2 л.д. 16-22, 37-43, 58-62, 63-67, 83-91, 92-97, 98-101, 102-106, 124-136, т. 35 л.д. 58-174, т.41 л.д. 4-10,68-106, т. 42 л.д. 2-52, т. 51 л.д. 22- 134).

Из условий агентских договоров следует уступка агентами имущественных прав на незавершенные строительством объекты обусловленной договором долевого строительства (инвестирования) на основании сделки, заключенной между ним и физическими, юридическими лицами от своего имени, что соответствует и не противоречит нормам гражданского законодательства - главе 52 (статья 1005, 1006) Гражданского кодекса Российской Федерации, свидетельствующее о том, что заявитель не являлся стороной по договору уступки права требования, и данные договора в силу вышеназванных норм налогового законодательства п.п.1 п.1 ст. 149, п.1 ст. 248 НК РФ, п.1 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. не могут являться первичными учетными документами общества для определения им налогооблагаемой базы и исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость. ( т.42 л.д. 2-52)

Кроме этого доводы налогового органа, что при самостоятельной реализации налогоплательщиком прав, вытекающих из договора долевого строительства, им был бы получен доход, в виде наценки, подлежащий налогообложению судом отклоняется по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения, пояснений налогового органа, материалов дела – соглашений об уступке права требования следует, что доначисление налога на добавленную стоимость, налога на прибыль произведено инспекцией на денежные средства, полученные агентами, в рамках договоров об уступке прав по договорам долевого участия в строительстве, связанным с передачей имущественных прав заявителя, обусловленных долевым участием в строительстве.

В соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях главы 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и Товариществ, вклады по договору простого Товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу ст. 1 Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Судом установлено, что предметом договоров на долевое участие в инвестировании строительства жилых помещений, отраженных в оспариваемом решении, заключенных между заявителем - дольщиком и застройщиками - Государственный внебюджетный жилищный фонд при Президенте Республике Татарстан, ООО «Финансово-строительная компания», «Жилищная инвестиционная компания», является участие дольщика в финансировании строительства жилых домов, с последующим предоставлением последнему квартир в указанном в договорах количестве. Данные сделки также содержат условия о сроках, порядке и объемах инвестирования (внесении денежных средств) дольщиком долевого участия в строительстве, свидетельствующие об участии заявителя в качестве дольщика в строительстве с внесением инвестиций в форме капитальных вложений. ( т.2 л.д. 37-50, 92-95, 116-122, 131-134).

При передаче заявителем до окончания строительства права требования через агентов физическим и юридическим лицам, на строящиеся объекты, принадлежащие ему по договору о долевом участии в инвестировании строительства, заявителем передается имущественное право.

Соглашения об уступках прав требований в незаконченных строительством жилых домах заключены агентами с физическими и юридическими лицами на основании договоров долевого участия в финансирование объектов строительства – жилых домов, строительство которых осуществлялось обществом – подрядчиком, по которым он являлся дольщиком, что также следует из предметов данных сделок уступки прав требования. ( т. 42 л.д. 2-52)

Договор долевого участия в строительстве носит инвестиционный характер, поэтому передача имущественного права по договорам уступки права требования, не является реализацией, а также носят инвестиционный характер и в соответствии с п.п. 4 п. 3 ст. 39,п.п. 1 п. 2 ст. 146, 247, 249 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость и налога на прибыль. ( т. 37 л.д. 1-4, 7-10, 23-24, 29-31)

На момент заключения договора долевого участия застройщик (генподрядчик)- заявитель не являлся собственником какой-либо части строящегося дома. Более того, после завершения строительства, осуществляемого с привлечением средств дольщиков, право собственности на жилые помещения, оговоренные в договорах долевого участия, у него не возникает.

Принимая во внимание, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между заявителем и указанными цессионариями по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер, суд на основании статей 11, 38, 39, 146, 247, 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и обстоятельств, приходит к выводу, что уступка права требования, вытекающая из договора инвестирования строительства, не может являться объектом обложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость, поскольку не относится к имуществу, определение которого содержится в статье 38 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в силу пункта 4 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией для налогообложения, реализацией имущественного права.

Довод налогового органа, что при самостоятельной реализации налогоплательщиком имущественных прав, вытекающего из договора долевого строительства, им был бы получен доход, в виде наценки судом отклоняются, как не соответствующий нормам налогового законодательства п. 3 ст. 39 п.п.1 п.2 ст. 146, 248, 249 НК РФ.

Следовательно, поскольку соглашения об уступке права требования по договору о долевом участии в строительстве объекта недвижимости не вытекают из договоров реализации товаров (работ, услуг), а носят инвестиционный характер, оснований для доначисления НДС, пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, не имелось. (т. 39 л.д. 101-163)

Данные выводы суда согласуются со сложившейся судебной практикой различных округов, изложенных в постановлениях Федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского, Поволжского, Северо-Западного, Московского округов от 22.12.2008 N Ф04-7930/2008 (18089-А46-26), 05.12.2007 N Ф04-8294/2007(40646-А46-42), 29.03.2007 N А65-11991/2006, 20.03. 2006 N А13-6556/2005-26, 24.09.2007 N КА-А40/9456-07, а также постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29.11.2007 N 3846/08 оставленное без изменения определением Президиума Высшего арбитражного суда от 30.05.2008 г. после истребования дела с отказом передаче в Президиум для пересмотра в порядке надзора.

Из указанного следует отсутствие объекта налогообложения для исчисления спорных налогов, что свидетельствует о не правомерном доначислении инспекций налогов на прибыль и добавленную стоимость по данному эпизоду – уступке прав и влечет признание недействительным оспариваемого решения в данной части, являясь одним из самостоятельных основанием для удовлетворения требований заявителя.

Кроме этого из оспариваемого решения по эпизоду с уступкой прав и пояснений инспекции, данными в судебном заседании следует, что налогооблагаемая база у ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья», ООО ЖК «Ювента» при исчислении спорных налогов, доначисленных заявителю, определена как дата заключения соглашений переуступки прав требований. При этом факт государственной регистрации сделок уступки имущественных прав в ходе выездной налоговой проверки не проверялся, по мнению инспекции данное обстоятельство не может повлиять на правомерность доначисленных в ходе налоговой проверки налогов на добавленную стоимость и налога на прибыль.( т.1 л.д. 37-41, 42-43, 44-46, 47-48)

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18 января 2005 года N 24-О по жалобе ЗАО "Печоранефтегаз", приоритет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдается налоговому законодательству, и только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкований положений налогового законодательства в их системной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства с учетом того, что смысл, содержание и применение законов определяют непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (статья 18 Конституции Российской Федерации).

Налоговое законодательство в целях налогообложения налога на добавленную стоимость и налога на прибыль не содержит определений уступки имущественных прав, не регламентирует порядок заключения данной сделки, не устанавливает момент перехода (передачи, возникновения) прав, следовательно, в силу п.1 ст. 11 НК РФ, данные понятия и термины следует использовать с учетом смысла, которые придает им гражданское законодательство.

Момент возникновения права на созданное, либо вновь создаваемое недвижимое имущество определяется с учетом статей 131, 164 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также статьи 219 ГК РФ.

Исходя из перечисленных норм права, следует, что право собственности на недвижимые вещи, в том числе на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество (объекты недвижимости), возникает с момента государственной регистрации.

Согласно ст. 131 ГК РФ и ст. ст. 2, 4, 6 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" включение недвижимой вещи в оборот без государственной регистрации прав на нее, то есть без окончательного юридического признания недвижимой вещью, невозможно.

Договор (соглашение) уступки права по договору долевого участия подлежит государственной регистрации (ст. 17 Закона N 214-ФЗ). Несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность сделки (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 1 п. 1. ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При передаче имущественных прав участниками долевого строительства на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база по НДС определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав (п. 3 ст. 155 НК РФ).

Моментом определения налоговой базы при передаче имущественных прав по договорам долевого строительства является день уступки права требования (п. 8 ст. 167 НК РФ), т.е. момент государственной регистрации договора, а не дата, указанная в договоре (соглашении).

Налоговая база определяется дольщиком с учетом налога, поэтому к ней применяется расчетная ставка 18/118 (п. 4 ст. 164 НК РФ).

Статьями 247 и 248 Кодекса к объектам налогообложения по налогу на прибыль отнесена прибыль, полученная налогоплательщиком в виде дохода от реализации, уменьшенного на величину произведенных расходов. Датой получения дохода от реализации имущественных прав признается дата реализации имущественных прав. ( п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 271 Кодекса).

Доход от реализации имущественных прав учитывается в составе доходов от реализации (п. 1 ст. 249 НК РФ) в момент государственной регистрации сделки. Доходы от реализации имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить на сумму расходов, связанных с их приобретением (подп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ) также в момент государственной регистрации сделки.

Из анализа вышеназванных норм налогового и гражданского законодательства в их взаимосвязи, следует, что договор об уступке требования (цессии) подлежит государственной регистрации, следовательно, в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ такой договор будет считаться заключенным с момента регистрации. Тем самым налог уплачивается в бюджет в момент уступки требования, т.е. государственной регистрации договора цессии. При этом сумма НДС определяется по расчетной ставке 18/118. Если налог исчисляется методом начисления, то налоговую базу по прибыли необходимо рассчитать на дату государственной регистрации договора уступки требования (п. 3 ст. 271 НК РФ).

Таким образом, датой получения дохода от реализации имущественных прав с определением налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость будет считаться не дата, указанная в договоре (соглашении), а дата регистрации сделки уступки права требования, свидетельствующее о неверном определении инспекцией налогооблагаемых баз при доначислении заявителю налогов по уступке имущественных прав.

Поэтому доводы налогового органа о правомерном определении налогооблагаемых баз по налогу на добавленную стоимость и налога на прибыль при доначислении оспариваемых заявителем налогов исходя из даты указанной в договорах уступки, не основаны на вышеназванных нормах налогового и гражданского законодательство соответственно, не могут быть положены в основу принятого решения.

Из решения налогового органа и пояснений, данных в судебном заседании следует, что вопрос государственной регистрации соглашений об уступке права требования налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки не исследовался, следовательно, расчет необоснованно полученной выгоды основанной на дате, указанной в соглашении об уступке, противоречит п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 271, ст. 167 Налогового кодекса РФ, поскольку определен неверно, что также свидетельствует о наличии дополнительного основания для признании недействительным оспариваемого решения по данному эпизоду.

Кроме этого, рассчитывая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, связанную с дополнительной выгодой ООО ЖК «Аруна» налоговый орган руководствуется декларациями по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2004-2006 годов, что также противоречит п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 271, п. 1 ст. 167 (в редакции, действовавшей до 01.01.06 г.), п. 8 ст. 167 (в редакции 2006 г.) НК РФ. Поскольку налогооблагаемая база должна определяться на основании документов первичного бухгалтерского учета и не может быть определена на основании налоговой декларации агента, с последующим доначислением обществу налогов на прибыль и добавленную стоимость, что соответственно влечет недействительность оспариваемого решения по уступе имущественных прав по данному агенту. (т. 1 л.д. 48 оспариваемого решения)

Из оспариваемого решения также следует, что при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, налоговым органом налогооблагаемая база определена, как разницу между ценой агентских договоров и ценой уступок прав требований, с указанием, что при условии самостоятельной переуступки прав требования по сложившимся ценам  (цены, по которым агент совершил сделки) ООО «ДСК» без привлечения агентов, налоговая выгода в абсолютной сумме = сумме НДС + сумме налога на прибыль – сумма налога УСНО = 31 059 712 рублей. При этом данная сумма исчислена налоговым органом предположительно, как абстрактная величина, которая при определении налогооблагаемой базы по НП и НДС в налоговом законодательстве не используется. (т.1 л.д. 50 оспариваемого решения)

Судом установлено, что согласно расчетов инспекции содержащихся в оспариваемом решении (т.1 л.д. 35, 26 ) следует занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, составившее в 2004 г – 14 516 867 рублей, 2005 г. – 47 100 667 рублей, 2006 г. – 27 327 541рублей., которые в мотивировочной части указаны в иных размерах: 2004 г. – 27 327 541 рублей, 2005 г. – 47 100 667 рублей, 2006 г. – 14 516 867 рублей. ( т.1 л.д. 41,43,46,48,49).

Следовательно, в оспариваемом решении налоговым органом в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ неверно определены налоговые базы за 2004 и 2006 гг., свидетельствующее кроме вышеизложенного, о том, что выводы инспекции, не соответствуют произведенным им расчетам налогов.

Расчет налогов, произведенный налоговым органом по договорам уступки права требования, заключенных физическими и юридическими лицами с агентами на основании договора долевого участия заявителя в строительстве с указанием получения последним необоснованной налоговой выгоды, занижении налоговой базы вследствие привлечения агентов, а не самостоятельной реализации прав по заключению соглашений об уступке прав требований судом не принимается, поскольку противоречит ст. 248 НК РФ, п. 1 ст. 9 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996 г., п. 1 ст. 39, п. 3 ст. 271, ст. 167 Налогового кодекса РФ, что является самостоятельным основанием для удовлетворения требований заявителя.

Судом установлено, что налогооблагаемая база при доначислении налогоплательщику оспариваемых налогов на прибыль и добавленную стоимость исчислена инспекцией из предположительного дохода, который последний мог бы получить при самостоятельной реализации права, между тем, расчеты инспекции в нарушение п.п. 2.1 п. 1 ст. 268 ,п. 3 ст. 155 НК РФ НК РФ не содержат сведений о включенных расходах, которое заявитель понес бы при самостоятельной реализации прав (поиск покупателей, энергоснабжения, заработная плата работников..), что свидетельствует об отсутствии у налогового органа достоверной информации и достаточных первичных документов для определения налогооблагаемой базы исходя из дохода и расхода для доначисления спорных налогов. Поэтому налоговый орган имел возможность определить налогооблагаемую базу по правилам п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность определения налоговым органом суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из анализа данной нормы следует, что расчетный путь - это не простое вычисление суммы налогов по операциям, связанным с реализацией, а процесс, который направлен на правильные и обоснованные, отвечающие действительности вычисления с учетом информации об иных аналогичных налогоплательщиках.

Определение суммы налога, подлежащей внесению в бюджет, предусмотренной п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создают дополнительные гарантии прав налогоплательщика обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Суд считает, что примененный налоговым органом расчетный метод, исходя из дохода агента, определенного по дате соглашения уступки, а не дне его регистрации, без учета расходов, которое заявитель понес бы при самостоятельной реализации прав, не обеспечил достоверное определение размера налогов, подлежащих уплате заявителем в бюджет, что влечет ущемление его прав. Определяя размер налоговых обязательств налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль расчетным путем, налоговый орган необоснованно не применил правила, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, и не использовал для расчета сведения об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе применительно к расходам.

Данная позиция суда отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 25. 04. 2004 № 668/04.

Ссылка инспекции на невозможность произвести расчет налога ввиду отсутствия у налогового органа данных об аналогичных налогоплательщиках, по мнению суда, является несостоятельной, поскольку налоговым органом не представлено доказательств исследования вопроса о наличии или отсутствии на рынке города Набережные Челны аналогичных налогоплательщиков.

Доводы инспекции о получении налогоплательщиком большего дохода при самостоятельной тательщика о том, чтото не вся сумма вой квалификации агентов, а, с другой стороны, Налоговым органом не опровергнут реализации имущественных прав и создании схемы для получения необоснованной налоговой выгоды, по вышеназванным основаниям, с учетом отсутствия у заявителя в штатном расписании специализированного отдела с сотрудниками, занимающимися реализацией жилья, не могут быть положены в основу вынесенного решения.

Кроме этого данные доводы инспекции также не соответствуют правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П и Постановлении от 24.02. 2004 года N 3-П о том, что налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указал, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В пункте 4 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснил, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судом установлено, что заключенные налогоплательщиком агентские договоры соответствуют требованиям глав 49, 51, 52 Гражданского кодекса РФ, ст. 45 Федерального закона № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», заключены в простой письменной форме. Условие агентских договоров, предполагающее, что в случае, когда агент совершил сделку на условиях более выгодных, чем тем, которые были указаны, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения, не противоречит статьям 992, 1011 ГК РФ.

Возможность ограничения прав агента по заключению аналогичных договоров с другими принципалами, предусмотрена пунктом 2 статьи 1007 ГК РФ, из которой следует что, агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

Судом установлено, налоговым органом отражено в оспариваемом решении о полном исполнении агентами поручения принципала - юридические и физические лица, приобретшие имущественные права на жилье, приобрели право собственности на квартиры и офисные помещения. Принципал – заявитель, за исполнение поручения выплатил Агенту, предусмотренное договором вознаграждение, следовательно, агентские договоры – реально исполненные сделки.

В материалы дела представлены решения о проведении выездной налоговой проверки в отношении агентов, в ходе налоговой проверки по которым нарушение налогового законодательства при определении доходов агентов, являющихся оплатой услуг, оказанных агентами физическим и юридическим лицам не установлено. (т. 3 л.д. 18-37).

Как установлено выездной налоговой проверкой Агент в полном объеме реализовал имущественные права, представил принципалу отчеты о реализации имущественных прав, перечислил последнему денежные средства. Принципал в свою очередь, за исполнение поручения выплатил агенту, предусмотренное договором вознаграждение, следовательно, волеизъявление соответствует воли сторон сделок (том 37 л.д. 115-132).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Как следует из представленных агентских договоров, агенты на территории г.Набережные Челны обязуются реализовывать имущественные права на незавершенное строительством жилье и нежилые помещения от своего имени, и согласно ст. 1005 ГК РФ становятся обязанным по сделкам.

Из оспариваемого решения видно, что налогоплательщик поручает реализовывать имущественные права со средней наценкой 1%. Между тем из условий агентских договоров следует, что налогоплательщик поручает реализацию имущественных прав, по цене, которая выражена в твердой денежной сумме за 1 кв. метр имущественного права, в частности: ж/д 18-10 - 10020 рублей за 1 кв. м., ж/к 59-04 – 10900 рублей за кв. м., ж/д 53-42 – 14200 рублей за 1 кв. м., ж/д 53-44 – 15700 рублей за 1 кв. м.

Согласно справке, представленной инспекцией из Статистического управления, следует, что цены, по которым налогоплательщик передал реализовывать имущественные права агенту, существенно не отличаются от рыночных цен на готовое жилье, притом, что, цены на готовое жилье выше, по сравнению с ценой имущественного права на незавершенное строительством жилье (том 52 л.д. 26).

Таким образом, налогоплательщик, при заключении агентских договоров руководствовался рыночной ценой, действовавшей на тот момент на рынке жилья, не знал и не мог знать, какова будет конечная цена имущественных прав, реализованных агентом, тем более не мог заранее рассчитать размер так называемой «наценки».

Судом принимаются доводы об отсутствии налоговой выгоды у налогоплательщика и самостоятельной реализации им имущественных прав, которые опровергаются следующими обстоятельствами:

- сделки переуступок прав требований заключались не с налогоплательщиком, а с агентами (том 39, л.д. 100-163, том 41, л.д. 110-150, том 42 л.д. 2-52, том 45 л.д. 12-28);

- агенты самостоятельно производили регистрацию договоров уступок прав требований в Набережночелнинском отделе Управления Федеральной регистрационной службы по РТ (расписки, письма представлены в судебное заседание 08.10.09 г.);

- агенты самостоятельно вели переписку, касающуюся реализации имущественных прав с Государственным жилищным фондом при Президенте РТ (письма представлены в судебное заседание 08.10.09 г.);

- агенты самостоятельно получали денежные средства от покупателей имущественных прав, которые впоследствии перечислялись налогоплательщику, за каждое реализованное имущественное право в отдельности, что опровергает довод налогового органа о том, что налогоплательщик не получал денег за имущественные права, а получал их в виде займов, и как следствие не включал их в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (платежные поручения представлены в судебное заседание 01.10.09 г.);

- у налогоплательщика отсутствуют реально понесенные расходы, связанные с реализацией имущественных прав, что не опровергается налоговым органом;

- все допрошенные налоговым органом свидетели подтвердили, что переговоры по покупке имущественных прав вели с Шайхутдиновой Людмилой Николаевной, которая являлась директором агентов, а не с должностными лицами налогоплательщика (стр. 20-21 решения ИФНС);

- агенты осуществляли свою деятельность на территории налогоплательщика на основании договоров субаренды, заключенных с ООО «Плотник» (том 45 л.д. 66-83, л.д. 124-150), которое в свою очередь, пользовалось данным помещением на основании договоров аренды, заключенных с ООО «ДСК» (том 46 л.д. 16-97);

- работники жилищных компаний были приняты на работу к налогоплательщику после завершения хозяйственной деятельности агентов, что подтверждается пояснениями директора агентов Шайхутдиновой Л.Н. (том 45 л.д. 1-2), записями в трудовых книжках работников (том 45 л.д. 5-11). Кроме того, из протоколов допросов работников агентов Скляровой Л.Р., Кириловой Ф.А, Макаровой Н.В., Ребрихиной М.Н., следует, что допрос этих лиц был проведен в нарушение требований ст. 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого (том 38 л.д. 1-14);

- отдел продаж был введен в организационную структуру налогоплательщика с 1 февраля 2007 года, что подтверждается изменением к штатному расписанию налогоплательщика (том 45 л.д. 121).

Довод налоговой инспекции о наличии в 2004-2006 г. у налогоплательщика собственного отдела продаж, со ссылкой на принадлежность телефонного номера 77-80-69 отделу продаж, опровергается письмом начальника ГМТТС, поскольку договор на оказание услуг внутризоновой связи фактически заключен 7 октября 2007 г, то есть после введения отдела продаж в структуру ООО «ДСК» (том 46 л.д. 11-15).

Договоры займа, заключенные налогоплательщиком с Агентами, соответствуют требованиям главы 27, 42 Гражданского кодекса РФ, заключены в простой письменной форме (том 4 л.д. 1-14).

Неперечисление налогоплательщиком процентов, по договорам займа не противоречит действующему законодательству, поскольку в силу пункта 2 статьи 423, пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ договор займа является безвозмездным договором. Как следует из представленной налогоплательщиком переписки, проценты не перечислялись, в связи с тяжелым финансовым положением налогоплательщика (том 45 л.д. 92-96). Кроме того, суммы займов были возвращены налогоплательщиком Займодавцу в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями.

Из вышеизложенного следует, что агентские договоры и договоры займа – реально исполненные сделки.

Согласно постановлению Президиум ВАС от 1 ноября 2005 г. РФ № 2521/05 реально исполненный договор не может быть не мнимой, не притворной сделкой. Поэтому доводы инспекции со ссылкой на Постановления Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 о наличии налоговой выгоды судом не принимаются.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 10. 01. 2002 N 4-О, от 14.05. 2002 N 108-О разъяснено, что в случае не поступления в бюджет соответствующих денежных средств для установления недобросовестности налогоплательщика налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными, и о взыскании в бюджет всего полученного по таким сделкам, как это, в частности, предусмотрено статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 11 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации".

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ доказательств, подтверждающих признание недействительными сделок – агентских договоров, не уплаты агентами, являющимися самостоятельными юридическими лицами, налогов, подлежавших уплате в бюджет от дохода, полученного в виде агентских вознаграждений, суду не представлено.

Не выявлены ответчиком нарушения агентами - ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Олимп» норм налогового законодательства, связанных с неуплатой налога и в ходе проведенных налоговых проверок, что следует из решений инспекции от 20.09.2006, 27.09.2006 №№14-692, 14-732,14-731. (т.3 л.д. 18-37)

В обоснование правомерности доначисленных налогов ответчиком кроме вышеназванных доводов, также указано на взаимозависимость налогоплательщика и агентов, поскольку учредителем и руководителем агентов являлась Шайхутдинова Л. Н., состоявшая в трудовых отношениях с обществом в 2004 году.

На основании пункта 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации", во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Судом по материалам дела установлено, сторонами не оспаривается, что  Шайхутдинова Л. Н. состояла в трудовых отношениях с налогоплательщиком в 2004 году, с 11.03.2004 была переведена путем увольнения мастером ООО «СМУ-1» Домостроительного комбината», с 26.07.2004 года уволена путем перевода в ООО «Отделочник» на должность инженера по организации и нормированию труда, помощника заведующей канцелярией, то есть не имеющих непосредственного взаимодействия с органами управления заявителя.

Инспекцией доказательств осуществления данным лицом трудовой деятельности с заявителем, которая могла бы повлиять на ценообразование при выполнении агентских договоров или на условия таких сделок суду не представлено. Работа бывших сотрудников общества – Шайхадарова В.В., Скляровой Л.Р., Рябрихиной М. Н., Макаровой Н. В., Кириллова Ф.А., Жолобайло Ю.П., Гарифуллина М.Ф. в разные периоды у агентов, а также в предприятиях, в которых у заявителя имеется доля в уставном капитале, водителями, экономистами, формовщиками, специалистами по гражданской обороне, отраженное в оспариваемом решении, не могут являться основаниями возникновения отношений взаимозависимости между обществом и агентами, поскольку данные работники не могут повлиять на результаты сделок, совершенных между агентом и обществом (т. 1 л.д. 50-52, т. 3 л.д. 40-93, т. 46 л.д. 1-4).

В соответствии с ст. 45 Федерального закона № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции, действовавшей в проверяемой период) общим собранием участников налогоплательщика принято решение о заключении агентских договоров с агентами, что подтверждается протоколом общего собрания участников ООО «ДСК» - Харисовым А.Н. – 38 %, Разинкиным А.А. – 38 % (директором ЗАО «Альянс Плюс»), Нурутдиновым Р.Ф. – 24%. (т. 3 л.д. 17)

Нурутдинов Р.Ф. на момент заключения сделок являлся единоличным исполнительным органом налогоплательщика, следовательно, лицом, заинтересованным с налогоплательщиком. Однако, обстоятельств, указывающих на взаимозависимость между агентами и незаинтересованными с налогоплательщиком участниками Харисовым А.Н., Разинкиным А.А. в рамках налоговой проверки установлено не было. Поэтому судом не принимаются доводы налоговой инспекции о взаимозависимости лиц, совершивших сделки между агентами и налогоплательщиком.

Таким образом, достаточных доказательств наличия указанной взаимозависимости и влияние заинтересованности на условия или экономические результаты деятельности общества и агента, инспекцией не представлено.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении, в подтверждение доводов о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав и получении дохода, на протоколы допроса свидетелей – физических лиц (Гарипова Н. Г., Фазатинова А. Х., Кривоногов С. А, Шакирянова З.М.,   Дубницкой Н. А.),  являющихся приобретателями квартир у агентов по соглашениям об уступке права требования,   из пояснений которых следует, что оформление документов и сделок с агентами осуществлялось на территории административно-бытового комплекса принадлежащего обществу, судом не могут быть положены в основу вынесенного решения, поскольку данные пояснения подтверждают совершение сделки не с заявителем, а с агентами, что не противоречат нормам гражданского законодательства и согласуется с письменными материалами дела – агентскими договорами,  платежными документами, актами зачета взаимных требовании, составленными между агентами и принципалами, а также сделкам об уступке прав требований, заключенным между агентами и покупателем,   актами оказании услуг. Заявителем в подтверждение передачи спорных помещений в аренду, представлены договора аренды, заключенные с ООО «Плотник», и сдачей последним в субаренду ООО ЖК «Аруна», оцененные судом наряду с иными доказательствами в соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. №267-О, с учетом не истребования данного документа - договора налоговым органом в ходе проверки. (т. 1 л.д. 54-56, т. 38 л.д.17- 79, т. 45 л.д. 12-28, 66- 83, 123-150 )

Доводы инспекции о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав, со ссылкой на документы, представленные ООО «ТренТРадио» и ООО «Интертелеком», подтверждающие оплату заявителем рекламных роликов по реализации квартир, в жилых домах 58/23/2, 13/13, указанных в актах №101/05, от 21.06.2005 г., №188/05 от 29.08.2005 г., 190/05 от 13.09.2005 г., №203/05, от 29.09.2005 судом также не принимаются, поскольку доказательств, подтверждающих передачу заявителем агентам прав на реализацию квартир в указанных жилых домах не представлено. Письмо ООО «ТренТ Радио» от 26.09.2008 №010 адресованное ответчику подписанное главным бухгалтером, без надлежаще оформленной доверенности, а не его руководителем не может быть принято судом в порядке ст. 68 АПК РФ в качестве допустимого, поскольку данное письмо не доносит содержание текстовой части видеоролика. (т.52 л.д. 90, 105, 108, 111, т. 53 л.д. 61).

Таким образом, оценивая вышеназванные обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, в их совокупности, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, суд при вышеуказанных нарушениях норм налогового законодательства, допущенных инспекцией при определении налоговой базы и исчислении доначисленных налогов, приходит к выводу, что налоговым органом не представлено в порядке ст. 68 АПК РФ достаточных доказательств в подтверждение доводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что оспариваемым решением налоговым органом со ссылкой на нарушение налогоплательщиком п. п. 1 п. 1 ст. 23, ст.252 НК РФ доначислен налог на прибыль в сумме 68 849,0 рублей за 2005 год и 587 469 рублей за 2006 год в результате неправомерного (экономически неоправданного) отнесения на расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья». ( т.1 л.д. 60-61 пункт 1.2 оспариваемого решения);

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации ( главы 25 НК РФ) предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа норм налогового законодательства следует, что налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль вправе уменьшить налогооблагаемую базу на расходы, связанные с выплатой агентских вознаграждений.

Согласно расчету, составленному заявителем на основании первичных документов налогоплательщика (договоров долевого участия, агентских договоров) доход, полученный налогоплательщиком от реализации имущественных прав через агентов на незавершенное строительством жилье составляет 3 474 712,05 рублей. Данный доход был включен налогоплательщиком в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, что соответствует требованиям ст. 248, 249 НК РФ (расчет дохода прилагается). Следовательно, расходы, произведенные налогоплательщиком для выплаты агентского вознаграждения, являются экономически оправданными, поскольку направлены для осуществления деятельности, связанной с получением дохода, что соответствует ст. 252 НК РФ.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, сторонами не отрицается с отражением налоговым органом в оспариваемом решении, факт осуществления расходов и представление в инспекцию всех необходимых документов, произведенных затрат. Правовая оценка доводам инспекции о направленности правоотношений сторон по агентским договорам на получение необоснованной налоговой выгоды, применении схемы в целях уклонения от уплаты налогов дана выше, поэтому суд считает, требования заявителя в данной части по пункту 1.2 о неправомерном включении налогоплательщиком в расходы затрат, произведенных агентам, также подлежащим удовлетворению. (т. 1 л.д. 60-61)

Агенты заявителя зарегистрированы в качестве самостоятельных юридических лиц самим ответчиком, ими сданы за проверяемый период налоговые отчетности, по которым инспекцией проведены соответствующие проверки, в том числе по операциям, совершенным с обществом, до принятия в отношении последнего решения о проведении выездной проверки.

Из содержания части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Таким образом, суд, оценивая обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, в их совокупности, приходит к выводу, что налоговым органом определен доход заявителя и произведен расчет с доначислением оспариваемых налогов на прибыль и налога на добавленную стоимость в нарушение ст. 248 НК РФ, п. 1 ст. 9 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996 г., п.п.7 п.1 ст. 31, статьи 38, подпунктов 1, 4 статьи 39, п. 3 ст. 271, ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации с включением в налогооблагаемую базу наценки и агентского вознаграждения, полученных агентами без учета того, что:

- у ООО «ДСК» отсутствовали документы первичного бухгалтерского учета по соглашениям об уступки имущественных прав, заключенным с агентами, а не с заявителем, для доначисления спорных налогов;

- по соглашениям об уступки имущественных прав заключенным агентами, обусловленным договором долевого участия в строительстве – договора об инвестировании строительства, которое в силу пункта 4 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией налогообложения, реализацией имущественного права, соответственно не может являться объектом обложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость;

- налогооблагаемая база определена по налоговой декларации (ООО ЖК «Аруна»), по датам, указанным в соглашениях об уступке права (по остальным агентам), а не датам государственной регистрации данного права, свидетельствующее о неверном определении инспекцией налогооблагаемых баз при доначислении заявителю налогов на прибыль и добавленную стоимость, и исчислении налогов исходя из предположительного дохода, которое мог бы получить заявитель, при этом расходы инспекцией также не учтены;

- при отсутствии у инспекции сведений о реальном доходе полученных агентами в проверяемый период в виде наценки по уступке прав, расходе, которое должно было произвести общество при самостоятельной реализации имущественных прав, документов первичной бухгалтерской отчетности для определения налогооблагаемых баз по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, невозможности восстановления сведений по агентам, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, предусмотрено применение расчетного метода. Налоговый орган не использовал для расчета сведения об иных аналогичных налогоплательщика;

- у ООО «ДСК отсутствовал специализированный штат для реализации имущественных прав самим обществом;

- расходы, связанные с затратами на выплаты агентского вознаграждения являются экономически оправданными, поскольку направлены для осуществления деятельности, связанной с получением дохода, документы, представленные налогоплательщиком соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ. Вышеуказанные агенты самим ответчиком – ИФНС по г. Н. Челны зарегистрированы в качестве самостоятельных юридических лиц, ими сданы за проверяемый период налоговые отчетности, по которым инспекцией проведены соответствующие проверки, в том числе по операциям совершенным с обществом, до принятия в отношении последнего решения о проведении выездной проверки,

каждый из упомянутых оснований является самостоятельным основанием для удовлетворения требований заявителя по указанным эпизодам вне зависимости от наличия либо отсутствия налоговой выгоды, поскольку названные нарушения, допущенные инспекцией при проведении проверки, свидетельствуют об определении налоговым органом налогооблагаемой базы при доначислении заявителю налогов на добавленную стоимость и налогу на прибыль, исходя из предположительного дохода, которое им было бы получено, без наличия документов первичного бухгалтерского учета.

Основанием доначисления оспариваемым решением налогоплательщику 9 138 315,12 рублей налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, явились выводы о занижении в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль 6 096 313 рублей за 2004 год, 16 150 000 рублей за 2005 год, 15 830 000 рублей за 2006 год в результате отнесения на расходы, экономически неоправданных и документально не подтвержденных, затрат по управлению обществом индивидуальным предпринимателем Нурутдиновым Р.Ф. ( т. 1 л.д.130-134)

Из материалов дела следует, что по эпизоду, связанному с управлением ИП «Нурутдиновым Р.Ф.» обществом, указанный в оспариваемом решении как занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с доначислением налога на прибыль, в нарушение статьи 101 Кодекса не нашел отражение в акте выездной налоговой проверки от 05.03.2008 № 15-16, на основании которого принято оспариваемое решение. (т. 1 л.д.130-134, т.44 л.д. 86 - 87, 123 124)

Общие требования к оформлению результатов налоговой проверки установлены статьей 100 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п.п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику.

Исходя из положения п. 6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в 15 дней со дня получения документа.

Данные нормы направлены на обеспечение прав налогоплательщика, предусмотренных п.п. 7 и 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки.

Таким образом, правильное составление акта с указанием подлежавших доначислению налогов (НДФЛ и НП), полное отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам выездной налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Из оспариваемого решения от 28.03.2008 № 15-19 следует, что оно принято на основании акта выездной налоговой проверки от 05.03.2008 № 15-16.( т.1 л.д. 35, т. 44 л.д. 1)

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно пункту 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

Анализ положений ст. 101 НК РФ свидетельствует о том, что рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение устанавливает определенные обстоятельства, как то: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (п. 5 ст. 101 НК РФ).

Данная процедура завершается вынесением решения по результатам рассмотрения материалов проверки (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Пунктом 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999 разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.

Поэтому при отсутствии в акте выездной налоговой проверки решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 ст. 101 НК РФ) должны рассматриваться как вынесенные без наличия законных оснований.

Следовательно, составляемый по результатам проведения выездной налоговой проверки акт, в котором фиксируются конкретные факты налоговых правонарушений, является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Судом установлено, что в акте выездной налоговой проверки – подпункты 7.1.1, 8.2.2 пунктов 7.1, 8.1 Главы 7, 8 «О проверке соблюдения законодательства в части налога на доходы физических лиц и единого социального налога» по эпизоду взаимоотношений общества с ИП «Нурутдиновым Р.Ф.» инспекцией выявлено нарушение, связанное с неправомерным неперечислением в бюджет налога на доходы физических лиц (т.44 л.д. 86 - 87), единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование ( т.44 л.д. 123 124).

По данному эпизоду акт не содержит выводов о занижении ООО «ДСК» налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, ссылок на нормы налогового законодательства нарушенных обществом, которое указано в оспариваемом решении (т. 1 л.д.130-134, т.44 л.д. 86 - 87, 123 124), что свидетельствует о принятии налоговым органом решения о доначислении налога на прибыль по выводам о нарушении заявителем Главы 25 «Налог на прибыль», не содержащимся в акте проверки, по которым налогоплательщику не предоставлена возможность принесения возражений, чем нарушено право предусмотренное нормами налогового законодательства и Конституции Российской Федерации.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа. К таким существенным условиям относится не обеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и не обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.

Поскольку решение инспекцией о доначислении налога на прибыль по рассматриваемому эпизоду было принято по результатам рассмотрения материалов проверки, возражений с составлением акта в которых не нашло нарушение налогоплательщиком норм главы 25 Кодекса «Налог на прибыль», свидетельствующее о нарушении прав налогоплательщика, предусмотренное нормами налогового законодательства, связанное с необеспечением возможности привлекаемому к налоговой ответственности лицу представить объяснения, дополнительные документы, суд указанные нарушения при составлении акта и принятии решения признает существенными, что в силу пункта 14 статьи 101 Кодекса, является безусловным основанием для признания решения в данной части недействительным.

Нарушение порядка оформления результатов налоговой проверки и процедуры проведения проверки, установленных вышеназванными нормами налогового законодательства являются самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения в данной части незаконным, вне зависимости от наличия либо отсутствия налоговой выгоды.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 18 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Судом, установлено, что на основании статьи 42 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общее собрание участников общества приняло решение от 12.10.2004 о прекращении полномочий генерального директора Нурутдинова РФ и передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю Нурутдинову Р. Ф. (далее – ИП «Нурутдинов Р. Ф.», предприниматель). На основании данного решения между ООО «ДСК» и ИП Нурутдиновым Р.Ф. заключен договор возмездного оказания услуг по управлению финансово-хозяйственной деятельностью общества от 12.10.2004, т. е осуществление функций исполнительного органа. Данный договор, соответствует требованиям ст. 45 Федерального закона № 14-ФЗ от 08.02.1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью». (т. 36 л.д. 67-77)

Из материалов дела следует, что в подтверждение исполнения услуг управляющего налогоплательщиком представлены: платежные поручения, счета-фактуры, ежемесячные акты выполненных работ, которыми оформлялись услуги по управлению и отчеты по оказанным услугам, содержащие объем проделанной работы при осуществлении функций исполнительного органа, платежные поручения.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественный объем и цену единицы измерения, поскольку не имеют материального выражения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, акты к договору на осуществление функций исполнительного органа оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, периоды, к которым они относятся, дату составления документа, наименования организаций, от имени которых они составлены, стоимость услуг, выраженная в денежной форме, содержание хозяйственной операции, подписаны уполномоченными лицами. В отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом-управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции правильность их оформления и подписи, лиц, указанных в них, участниками сделок и инспекцией не оспариваются. Из актов выполненных работ следует, что управляющим были оказаны услуги по управлению на сумму 6 096 313 рублей в 2004 году, 16 150 000 рублей в 2005 году, 15 830 000 рублей в 2006 году. ( т. 33 л.д. 13-121 т. 36 л.д. 80-101, 185)

Таким образом, суд приходит к выводу о представлении налогоплательщиком на налоговую проверку и суду первичных документов оформленных в соответствии с требованиями п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п. 1 ст. 252 НК РФ. Поэтому доводы налогового органа о том, что в актах и счетах-фактурах отсутствует содержание и объем оказанной услуги по управлению обществом, не указана цена каждой услуги, а первичные учетные документы составлены с нарушением предусмотренной формы, судом отклоняются.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 04.06.2007 № 320-О-П, 366-О-П следует, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из протокола общего собрания участников от 12.10.2004 следует, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ИП Нурутдинову Р.Ф. принято участниками ООО «ДСК». Нурутдинов Р.Ф. также является участником ООО «ДСК», доля участия составляет 24 %. Договор от 12.04.2004 об осуществлении предпринимателем функций исполнительного органа общества подписан участниками ООО «ДСК» - Харисовым А.Н. и Разинкиным А. А. и соответствует требованиям ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», т.е. лицами не заинтересованными с налогоплательщиком, поэтому доводы инспекции о взаимозависимости лиц совершивших сделку, судом не принимаются. ( т. 36 л.д.67-77)

  Заявитель в подтверждение правомерности отнесения на расходы затрат, связанных с приобретением услуг по управлению организацией и их экономической оправданности ссылается на показатели экономического роста предприятия, отраженные в бухгалтерской отчетности налогоплательщика за 2004 – 2006 г.г. Из которой следует, что выручка от реализации продукции, работ, услуг возросла с 20,2 млн. рублей до 1,24 млрд. рублей, приобретено основных средств на сумму 156,41 млн. рублей, обеспечено финансирование предприятия в сумме 1,3 млрд. рублей.

В соответствии с п.1 ст. 249 НК РФ доходом признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы, понесенные заявителем на приобретение услуг по управлению организаций (п. 18 ст. 264 НК РФ) были направлены на получение дохода, а не прибыли, как указано налоговым органом. При этом налоговый орган в оспариваемом решении сравнивает доход, полученный ИП Нурутдиновым Р.Ф. с прибылью, полученной заявителем, что противоречит ст. 252 НК РФ.

Доход, ИП Нурутдинова за 2004-2006 гг. составил 30,08 млн. рублей, доход, полученный заявителем за тот же период – более 1,24 млрд. рублей, что свидетельствует об экономической оправданности понесенных затрат.

  Достаточных доказательств недобросовестности налогоплательщика, наличия в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды налоговой инспекцией не представлено.

Таким образом учитывая, что затраты на услуги управления в размере 6 096 313 рублей в 2004 году, 16 150 000 рублей в 2005 году, 15 830 000 рублей в 2006 году являются экономически обоснованными, имеют оценку в денежном выражении, документально подтверждены, и, следовательно, соответствуют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а также с учетом допущенных инспекцией вышеупомянутых нарушений по порядку оформления результатов налоговой проверки и процедуре проведения проверки, установленных статьями 100, 101 Кодекса, суд, приходит к выводу о наличии правовых основании для признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления 9 138 315,12 рублей ((6 096 313 +16 150 000 +15 830 000)х24%), а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Пункты 1.3, 1.5» оспариваемого решения ( т.1 л.д. 62-76, 87-101).

Как следует из пунктов 1.3, 1.5 оспариваемого решения обществу отказано в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и принятии в расходы по налогу на прибыль, затрат уплаченных по приобретенным товарно-материальным ценностям у контрагентов - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» с доначислением оспариваемых сумм налогов и уменьшением налога, предъявленного к возмещению. (т.1 л.д. 101). Поскольку в ходе налогового контроля по материалам встречной проверки инспекцией выявлено, что общества в нарушение норм налогового законодательства (ст. ст. ст. 252, пунктов 2,6 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, ст. 176 НК РФ) приняли в расходы, предъявили к возмещению, применили вычеты, по счетам – фактурам, подписанными неустановленными лицам, выставленными недобросовестными контрагентами, зарегистрированными в качестве юридических лиц и состоящими на налоговом учете, однако не находящимся по юридическому адресу, т.е. сделкам, направленным на получение необоснованной налоговой выгоды (т.1 л. д.62-76, 87- 101, пункты 1.3, 1.5 оспариваемого решения )

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренной главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

На основании пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из анализа названных норм налогового законодательства следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам), являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие счета-фактур, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, и первичных документов, подтверждающих реальность названных хозяйственных операций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 НК РФ к расходам отнесены обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Представление обществом первичных документов - договоров поставки и субподряда от 01.04.2004 №5, 01.07.2005 №138, от 29. 03. 2005 №45, от 27.12. 2004 №37, от 06.12.2004 №36, от 30.03.2005 № 47, от 01.07.2004 №60,  заключенных с Обществами с ограниченной ответственностью «Техлига», «Легион», «Трест комплектация», «РВС», «Плаза», «Гелла», «СтройПромМонтажСервис», товарных накладных, актов выполненных работ к ним счетов фактур, векселей, платежных поручений, выписки с расчетного счета о движении денежных средств и списании со счета заявителя на счета поставщиков, в подтверждение факта уплаты обществом налога на добавленную стоимость контрагентам в суммах, заявленных к вычетам и расходам, оформленным в соответствии со ст. 169, 252 НК РФ, ст. 9 Закона РФ « О бухгалтерском учете» № 129 - ФЗ содержащими все необходимые реквизиты, предусмотренные данными нормами налогового законодательства инспекцией не оспаривается, подтверждается письменными материалами дела, отражено в оспариваемом решении: ООО «Техлига» на сумму 27 823 874 рублей, в том числе НДС 4 244 320 рублей; ООО «Легион» на сумму 578450,8 руб., в том числе НДС 88238, 26 рублей; ООО «Трест комплектация» на сумму 1 230 000 рублей, в том числе НДС 187 627 рублей; ООО «РВС» на сумму 1 458 000 рублей, в том числе НДС 222 407 рублей; ООО «Плаза» на сумму 7 920 594, 64 руб., в том числе НДС 1 208 226, 23 руб.; ООО «СтройПромМонтажСервис» на общую сумму 11 126 350 руб.(7 652 620 руб. + 560 731 руб. + 2 912 999 руб.), в том числе НДС на общую сумму 1 685 324 руб. (1 155 431 руб. +85 536 руб. + 444 357 рублей). ( т.1 л.д. 62-76, 87-101 т.9 л.д. 123-243, т.10 л.д.1-263) (т.4 л. д.88-109, т. 29 л.д. 131-132, т. 40 л.д. 45-91, т. 48 л. д. 30-45),

Между тем, в соответствии со сложившейся судебной практикой по данной категории споров и пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из письма Департамента налоговой и таможенно - тарифной политики Минфина РФ № 03-02-07/1-177 от 10 апреля 2009 г. являющегося в силу п. п. 5 п.1 Кодекса обязательным для налоговых органов следует, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности.

ООО «Техлига» (т.1 л.д. 62-65, 88-92 оспариваемого решения)

Основанием доначисления спорных налогов по данному контрагенту как следует из оспариваемого решения явились выводы о взаимозависимости заявителя и ООО «Техлига», отсутствие реальных хозяйственных операций в связи с отсутствием у последнего управленческого и технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств. ( т.1 л.д. 90, 91)

Данные выводы инспекции основаны на ответе ИФНС России по Калининской области г. Челябинска от 12.02.2008, полученным на поручение инспекции от 01.01.2008 о проведении мероприятий по встречной проверки ООО «Техлига» за период с 2004 – 2007 года. Из данного ответа следует, что ООО «Техлига» относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность, поставлен на учет 01.10.2003, ликвидирован 14.09.2005, руководителем – учредителем значится Карташов М. В. информация о наличии основных и транспортных средств, числящихся на балансе данного юридического лица в базе данных ИФНС России по Калининской области г. Челябинска отсутствует. ( т. 1 л.д.88- 92-97)

Из отзыва инспекции и пояснений следует, что им не отрицается факт отгрузки цемента от ООО «Техлига» обществу, оприходовании и оплаты товара, с указанием на заключение сделки с целью получения налоговой выгоды.

Таким образом, доводы инспекции, основанные на ответе об отсутствии у контрагента основных и транспортных средств, складских помещений, персонала судом не принимается, поскольку из ответа следует отсутствие в базе данных ИФНС России по Калининской области г. Челябинска информации о наличии основных и оборотных средств, что не может свидетельствовать об их отсутствии в период совершения сделок с заявителем с мая по декабрь 2004 года. Более того, данная информация не содержит сведений об отсутствии у ООО «Техлига» управленческого аппарата.

Судом установлено, что ООО «Техлига» на основании договора поставки от 01.04.04 №5, дополнительному соглашению от 05.04.2004 к договору, трехстороннего соглашения о поставке товара содержащего номера вагонов (т. 4 88-94) поставило в адрес ООО «ДСК» цемент марки М400 на общую сумму 27 823 875 рублей, что подтверждается первичными документами – товарными накладными содержащие ссылки на железнодорожный тариф, железнодорожными накладными на маршрут или групп вагонов, платежными документами – векселями, актами приема передачей ценных бумаг, соглашением об уступке права требований, данные документы отражены инспекцией в оспариваемом решении с указанием номеров, дат ТТН, и серий номеров векселей и не опровергаются, с указанием взаимозависимости лица передавшего векселя в счет оплаты товара и заключения сделки ни с целью придания ей делового характера, а получения налоговой выгоды. (т.1 л.д. 62-63, 88-89, т. 5 л.д. 18-150)

Сделка поставки, совершенная между заявителем и ООО «Техлига», соответствует требованиям статей 506, 509, 510, 513, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку содержит условия о предмете договора – поставка цемента, цену с указанием осуществление оплаты векселями сбербанка РФ либо денежными средствами. ( т. 4 л.д. 88, 93)

Факт реальной поставки и перемещение товара от продавца к покупателю подтверждается документами первичного бухгалтерского учета железнодорожными и товарными накладными, содержащими подписи лица поставившего и принявшего товар, отметки железнодорожных станций через которые проходил груз – цемент, а также счетами фактурами, выставленными ООО «Техлига» покупателю - ООО «ДСК», на которых значится подпись руководителя Карташова, являвшегося руководителем в 2004 году и печать организации поставщика, данные обстоятельства налоговым органом не оспаривается. ( т. 5 л.д. л.д. 18-150)

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком оприходован цемент в количестве 24 511,6 тонн на сумму 27 823 742, 2 руб. ООО «Техлига» приобретен данный цемент у ООО «УК «Волга-цемент» на сумму 24 753 742, 74 руб. Таким образом, наценка ООО «Техлига» составила 30 069 999, 46 руб., на данную сумму было увеличение стоимости цемента со стороны ООО «ДСК».

В ходе судебного заседания установлено, что налоговым органом допущена арифметическая ошибка (описка), поскольку сумма наценки составила в данном случае не 30 069 999, 46 руб., как указано в решении, а 3 069 999,46 рублей (27 823 742,2 - 24 753 742, 74), что свидетельствует о неверном определении налоговым органом налогооблагаемой базы для исчисления оспариваемых налогов.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговым органом, вопрос соответствия цены поставленного цемента рыночной цене не исследовался.

Судом установлено, инспекцией не оспаривается с отражением в оспариваемом решении, что с целью исполнения обязательств по оплате поставленного товара покупателем кроме денежных средств, переданы векселями на общую сумму 17,8 млн. рублей.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Техлига» на основании соглашений об уступке права требования от 30 ноября 2004 г., 9 декабря 2004 г., 23 декабря 2004 г право требования оставшейся части долга в сумме 10 023 874 рубля переуступило грузоотправителю - ООО УК «Волга-Цемент. Оставшаяся сумма задолженности с целью исполнения обязательств и соглашения об уступке прав требования ООО «ДСК» платежными поручениями, отраженными в оспариваемом решении перечислена новому кредитору ООО УК «Волга-Цемент» ( т. 1 л.д. 91)

Данные обстоятельства свидетельствуют о факте исполнения покупателем в соответствии с нормами гражданского законодательства обязательств по оплате поставленного товара.

Из вышеизложенного следует, что в адрес налогоплательщика был поставлен реальный товар, за который налогоплательщиком была произведена реальная оплата.

При заключении договора с ООО «Техлига» налогоплательщик преследовал реальную экономическую цель – приобрести цемент для производства железобетонных изделий, при продаже которых, налогоплательщик получает реальный доход.

Исходя из вышеизложенного следует, что налогоплательщиком были произведены обоснованные и документально подтвержденные расходы, направленные на получение дохода, что соответствует требованиям ст. 252 НК РФ.

Доводы налогового органа о наличии обстоятельств свидетельствующих, о взаимозависимости лиц заключивших сделку (заявитель и ООО «Техлига»), связанного с передачей векселей по актам приема-передачи от имени ООО «Техлига» по доверенности менеджером Мухаметшиным Р.Р., являвшимся ранее работниками ОАО «ДСК» и Сычевым Н.И, являвшимся руководителем и учредителями ООО ТД «Домстрой», судом в силу п.1 ст. 20 НК РФ, ст. 4 Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"  не могут быть положены в основу принятого решения, поскольку взаимоотношения налогоплательщика с менеджерами ООО «Техлига», не могли повлиять на результат заключенной сделки, согласно справке отдела кадров ООО «ДСК», данные лица не являлись работниками общества, обратного инспекцией в подтверждение заявленных доводов не представлено. ( т. 53 л. д. 80 )

Судом принимаются доводы заявителя о том, что он не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства третьими лицами, поскольку при заключении сделок ему не предоставлено в соответствии с пунктом 9 статьи 84 Кодекса проверить сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе, поскольку данные сведения отнесены к налоговой тайне. При этом действующее законодательство не ставит право на применение вычетов, расходов и возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц, поскольку поставщик – ООО «Техлига»» является юридическим лицом и самостоятельным налогоплательщиком.

Ответчиком доказательств того, что регистрация ООО «Техлига» была проведена с нарушением норм и положений действующего Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ в ходе выездной налоговой проверки и в судебного разбирательства суду не представлено.

Заявителем в подтверждение факта осуществления реальных хозяйственных операций, в том числе с ООО «Техлига», суду и инспекции представлены все первичные документы, предусмотренные нормами налогового законодательства, а также отчеты по продажам материалов, товаров третьим лицам за период с 2004г. по 2006г., справки о бухгалтерских проводках за период с 2004г. по 2006г., бухгалтерская справка о движении цемента и ГСМ за 2004 год и бухгалтерская справка от 24.09.2008 №1692, свидетельствующие об отражении операций указанных в справках, в книгах покупок, продаж и налоговых декларациях по НДС и главной книге.  (тома 9-11,12-15,30-31, т. 53 л. д.98-152).

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии между ООО «ДСК» и ООО «Техлига» реальных хозяйственных операций, и представлении заявителем документов, соответствующих требованиям налогового законодательства – ст. 252, пп.2 п.1 статьи 253, пп.1 п.2 ст.171, п.1 ст.172 НК РФ с указанием реквизитов, предусмотренных ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», подтверждающих правомерность отнесения сумм затрат в расходы и принятии в вычеты по ООО «Техлига», что влечет удовлетворение требований налогоплательщика с признанием недействительным решения в данной части, связанным с доначислением налогов на добавленную стоимость и прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

ООО «Легион», ООО «Трескомплектация» (т.1 л.д. 65-67, 92-93 оспариваемого решения)

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы за 2006 год по налогу на прибыль на 490 212,54 и 1 042 373  рублей, со включением спорных сумм в расходы и необоснованном предъявлении налогового вычета в суммах 88 238, 26 и 187 627 рублей по сделкам с ООО «Легион» и ООО «Трескомплектация» основаны на ответах, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, полученных от налоговых органов на учете которых стоят данные организации, а именно:

- ИФНС России по Октябрьскому району г. Уфы от 08 и 27. 11.200, о том, что ООО «Легион» состоит на налоговом учете с 24.01.2006, последняя отчетность представлена по НДС, НП, налогу на имущество за 9 месяцев 2006 года и 3 квартал 2006 года. Организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится – Иванцов А. А., который как стало известно из пояснений его бывшей супруги- Иванцовой И. Б. по месту регистрации не проживает, склонен к употреблению спиртных напитков. ( т. 1 л.д. 92)

- МРИФНС России № 7 по Удмуртской Республике от 25.12.2007 о том, что ООО «Трест комплектация» состоит на налоговом учете с 31.08.2005, организация по месту регистрации отсутствует, руководителем значится – Кожевин В. В., последние декларации представлены по почте за 1 квартал 2006 года. ( т. 1 л.д. 93)

Заявитель в подтверждение довода о неправомерном доначислении инспекцией налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по данным контрагентам указал, что данными организациями в рамках подрядных отношений между обществом и ООО «Легион», ООО «Трест Комлпектация» выполнялись работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы № 22 (58-09), расположенных в г. Набережные Челны,». В целях исполнения обязательств по выполнению работ ООО «Трест Комплектация» (на объекте 58/12-2 г. Набережные Челны) и ООО «Легион» (на объекте 53/42 г. Набережные Челны) в соответствии со статьей 706 ГК РФ в качестве субподрядчика привлекло ООО «КМТ», имевшее лицензию для осуществления специальных работ (регистрационный номер ГС-4-16-02-27-0-1650128360-007487-1 от 30.01.2006г.) и разрешение, выданное Нижнекамским ГТО на ведение работ по строительству (монтажу), пуско-наладке объектов газового хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Судом по материалам дела установлено, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объекте 53/42 и 58/12-2 осуществлялись в рамках заключенного между ООО «ДСК» и ООО «Легион», ООО «Трест Комлпектация» договоров подряда, условия которых не содержат осуществление подрядчиком работ лично без привлечения третьих лиц. Заявителем в подтверждение выполнения работ ООО «КМТ», заключившего договоры субподряда с ООО «Легион» и ООО Трест «Комплектация», имевшим лицензию для осуществления специальных работ, представлены письма ЭПУ «Челныгаз и ООО «КМТ» от 12.01.2009 № 27, исполнительная документация (акты приема), принятые судом согласно определения Конституционный Суд Российской Федерации от 12 июля 2006 г. №267-О, подтверждающее выполнение работ по электрохимзащите газопроводов в строящихся домах - объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы № 22 (58-09) .  (т. 55 л.д. 125, т. 56 л.д. 19)

Доводы инспекции о том, что субподрядчики не имели лицензий на осуществление строительной деятельности, поэтому не имели право на заключение сделок субподряда, в связи с чем затраты не могли быть отнесены на расходы, не основаны на нормах ст. 706 НК РФ и не могут быть положены судом в основу вынесенного решения, кроме этого налоговым органом не представлены доказательства признания недействительными данных договоров подряда в установленном законом порядке.

Материалами дела подтверждается, что заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций с ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» и выполнения данными организациями работ по электрохимзащите газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны суду и на налоговую проверку представлены: акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры, платежные поручения, с отражением операций в книге покупок и продаж, главной книге за 2004-2006 года. (т. 17 л.д. 36-55).

Реальность выполненных работ на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы № 22 (58-09) подтверждается актом приемки законченного строительством объекта, подписанного членами комиссии, из которого следует, что жилые дома 53-42 и 58/12-2 сданы в эксплуатацию (том. 56 л.д. 118-123), согласующимся с вышеназванными первичными бухгалтерскими документами налогоплательщика, отразившим операции в книге покупок и продаж, главной книге. Оплата выполненных работ произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов, что не отрицается налоговым органом.

Доводы налогового органа со ссылкой на письмо от 25.12.2008 N 582, о том, что установка электрохимзащиты газопровода жилого дома 58/12-2 производилась в 90-е годы и не могла быть произведена в 2005 году, без анализа иных документов в их совокупности, не основаны на допустимых доказательствах – акте приемке законченных строительством объектов, поэтому судом данные доводы не принимаются. Налоговым органом в судебном заседании не опровергнуты доводы налогоплательщика, об ошибочности выводов инспекции с указанием, что объекты 58-12 и 58/12-2 совершенно разные дома, построенные в разные годы (том 17 л. Д. 32-55, том 36, том 55 л.д. 133-139).

Таким образом, совокупность вышеназванных доказательств, опровергает доводы инспекции об отсутствии между участниками сделки хозяйственных операций. Привлечение ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» для выполнения работ на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы № 22 (58-09) субподрядчика – ООО «КМТ предусмотрено статьей 706 Гражданского кодекса и не противоречит нормам гражданского законодательства, соответственно довод налогового органа об отсутствии у контрагентов лицензии судом не принимается. ( т. 17 л.д. 34, т. 55 л.д. 125-131)

Доводы налоговой инспекции об отсутствии данных работ в смете затрат ООО «Жилищная инвестиционная компания» судом не принимаются, поскольку как следует из письма ЭПУ «ЧелныГАЗ» по актам приемки в эксплуатацию оно выступало в качестве заказчика. (том 56 л.д. 43)

Согласно техническим условиям на проектирование газоснабжения, произведено согласование проектной документации на 10-ти этажный жилой дом в районе ж/д 58-12 по электрохимзащите газопровода и.о. начальником СПМЗ ЭПУ «Челныгаз» Корниловым 22 декабря 2004 года. Кроме того, согласно печатей и подписей, уполномоченных лиц заявителя и заказчика строительства данные работы были отданы в производство 25 января 2006 г.

При сдаче домов Заказчику заявителем получен доход, что не отрицается налоговым органом.

Доводы инспекции со ссылкой на приговоры суда от 16.10.2008г. и 24.09.2008г. по уголовным делам №№ 1-1774/2007,1-1841/2007 вынесенные в отношении Зайнуллина У.З. и Рожнева А. Г. руководителей ООО «Платс-СТ» и ООО НПФ «Инжер», из мотивировочной части которых следует заключение сделок данными лицами с лжефирмами ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» судом в соответствии со ст. ст. 68, 69 АПК РФ не могут быть положены в основу вынесенного решения по данному делу, поскольку оспариваемое решение принято налоговым органом 28.03.2008, судебные акты - приговоры датированы 16.10.2008 и 24.09.2008, т.е. данное доказательство, получено вне рамок выездной проверки, за пределами срока окончания налоговой проверки и принятия оспариваемого решения.

Кроме этого данные приговоры не опровергают совершение сделок с ООО «ДСК». Заявитель при совершении сделок в 2006 году не мог быть осведомлен о недобросовестности контрагентов ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация», являющихся лжефирмами, что отражено в приговорах, датированных сентябрем, октябрем 2008 года. Факт выполнения и сдачи работ подтверждается совокупностью вышеназванных доказательств.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на получение налоговой выгоды.

Доводы инспекции о том, что ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» относятся к категории налогоплательщиков, не находящимся по месту регистрации, не имеющих лицензии, не предоставляющих более одного года отчетность, при представлении всех необходимых документов, предусмотренных нормами налогового законодательства и реальности хозяйственных операций, оценка которым дана выше, не могут свидетельствовать о неправомерном применении обществом вычетов и включении реально произведенных затрат в расходы по налогу на прибыль.

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ доказательств подтверждающих, отсутствие реальных хозяйственных операций, подписание первичных документов от имени данных контрагентов неустановленными лицами, суду не представлено, что согласно разъяснениям письма Минфина РФ от 10.04.2009, являющийся в силу п.п.5 п.1 ст. 31 НК РФ обязательным для налоговых органов, свидетельствует о принятии заявителем мер осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» и исключает выводы налогового органа о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды и его недобросовестности.

Общества с ограниченной ответственностью «РВС», «Плаза», «Стройпроммонтажсервис» (т.1 л.д. 68-76, 93-96, 98-101 оспариваемого решения)

Из оспариваемого решения следует, что налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен факт отсутствия доказательств реального движения товарно-материальных ценностей – горюче смазочных материалов (далее - ГСМ) и реальных хозяйственных операций с продавцами - ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Стройпроммонтажсервис» по реализации последними горюче-смазочных материалов (далее – ГСМ) и выполнении работ ООО «ДСК». Поэтому инспекцией исключены их состава расходов по налогу на прибыль и налоговые вычеты стоимости приобретенного заявителем у данных контрагентов товара, оказанных услуг с доначислением оспариваемых налогоплательщиком сумм налогов на добавленную стоимость и налогу на прибыль и уменьшением, сумм предъявленных к возмещению. Данные выводы налогового органа в решении основаны на протоколах допроса работников ООО «ДСК», «АТП-37», на судебное заседание налоговым органом представлено письмо ОАО «Челнынефтепродукт» от 07.05.2008 о том, что у данной организации взаимоотношений с организациями ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Стройпроммонтажсервис» в период с 2004-2006 год не имелось.

Заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций вместе с дополнением к заявлению представлена таблица о приходе, реализации и расходе ГСМ, доходе полученном налогоплательщиком от реализации ГСМ, сумме НДС, уплаченной заявителем в бюджет с данных операций:

Период

Поставлено ГСМ «недобросовестными контрагентами», млн. литров

Реализовано ГСМ третьим лицам, млн. литров

Использовано ГСМ на собственные нужды, млн. литров

Доход, полученный ООО «ДСК» от реализации ГСМ, млн. руб.

НДС, уплаченный с реализации ГСМ,

млн. руб.

2004 г.

0,83

0,73

0,1

8,5

1,3

2005 г.

1,94

1,15

0,79

16,1

2,45

2006 г.

1,17

1,16

0,01

18,99

2,9

ИТОГО

3,94

3,04

0,9

43,59

6,65

Из данной таблицы, суммы по которым налоговым органом в ходе судебного заседания не оспорены, следует, что цена реализации заявителем ГСМ третьим лицам выше цены приобретения, НДС по приобретенным ГСМ включен в книгу покупок, а НДС по реализованному ГСМ третьим лицам – книгу продаж и отражен в налоговой декларации по НДС за 2004-2006 гг. (том 17 л.д. 56-129, том 18, том 19, том 52 л.д. 104-152, тома 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 л.д. 1-99).

Опрошенные в ходе налоговой проверки работники заявителя, указанные в оспариваемом решении – Кузнецов Э.С.- замначальник ОМТС ООО «ДСК» показал, что с контрагентами заключались договора на поставку ГСМ, которыми выставлялись счета фактуры, он как материально-ответственное лицо расписывался на товарно-транспортных накладных, доставленный ГСМ сливался в тарированные бочки, принадлежавшие учрежденным ООО «ДСК» организациям. Отсутствие у контрагентов прямых договоров поставок с ООО «Нижнекамская нефтебаза» и ОАО «Челнынефтепродукт» не может свидетельствовать, о том, что данные организации не отгружали ГСМ в адрес заявителя.

Из ответа ОАО «Челнынефтепродукт» и ООО «Нижнекамская нефтебаза» от 07.05.2008 подписанные главным бухгалтером (том 56 л.д. 134, т.75 л.д.1) на запросы инспекции, полученные за рамками выездной налоговой проверки (оспариваемое решение принято 28.03.2008), следует отсутствие у данных организаций хозяйственных взаимоотношения с организациями ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Стройпроммонтажсервис» Данные ответы судом не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, поскольку они подписаны не исполнительным органом - руководителем, т.е. лицом уполномоченным на управление организацией и подписание исходящей корреспонденции, а главным бухгалтером. Для проверки изложенных в письме обстоятельств, налоговым органом в ходе выездной проверки, мероприятия налогового контроля в отношении данных юридических лиц в соответствии со ст. 93.1 НК РФ не проведены, для последующего отражения их в акте проверки и предоставлении возможности налогоплательщику в представлении возражений. Поэтому данный ответ, полученный за рамками проведенной выездной налоговой проверки, судом в порядке ст. 68 АПК РФ не может быть принят в качестве допустимого доказательства.

Поставленные контрагентами товарно-материальные ценности - ГСМ были реально оплачены налогоплательщиком, путем передачи векселей и перечисления денежных средств на расчетные счета контрагентам, что не отрицает налоговый орган.

Кроме того, данными контрагентами помимо ГСМ в адрес заявителя были поставлены иные товары и выполнены работы на общую сумму 3 124 164,66 рублей, в том числе НДС 564 802,8 рублей, в частности ООО «Стройпроммонтажснервис» выполнены строительно-монтажные работы, по которым оспариваемое решение в нарушение ст. ст. 100, 101 НК РФ выводов о выявлении нарушений налогового законодательства не содержит. Между тем по данным хозяйственным операциям, налоговым органом доначислены оспариваемые налоги на прибыль и добавленную стоимость.

ООО «Плаза». ( т. 1 л.д. 69-71 оспариваемого решения)

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 г. на сумму 6 712 358,31 рублей, по сделке с ООО «Плаза» и необоснованном предъявлении налогового вычета по НДС за 2005 г. на общую сумму 1 208 221 рублей основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани от 28.11.2007. Из данного ответа следует, что ООО «Плаза» состоит на налоговом учете с 03.02.2005, расчетный счет открыт 18.03.2005, закрыт 07.02.2006. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года, по НДС за декабрь 2005 года, 14.03.06 г. ООО «Плаза» слилось с ООО «Вирта», которое в дальнейшем реорганизовалось в ООО «Данор». Руководитель ООО «Данор» не проживает по месту регистрации. Учредителем и руководителем являлись с 03.02.2005 - 13.02.2006 Хакимов Ф.Ф., а с 14.02.2006 Карманов А.А., при этом местонахождение руководителя Хакимова Ф.Ф. неизвестно, по месту регистрации не проживает. Из представленной банковской выписки ОСБ «Банк Татарстан» о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Плаза», следует, что поступившие денежные средства переводились на пополнение личных картсчетов физических лиц: Абинова А.И., Блохина С.М., Кузина А.М., фигурировавших в ООО «РВС». ( т.1 л.д.97)

Материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается с отражением в оспариваемом решении представление заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ ООО «Плаза» во исполнение заключенного участниками договора поставки от 01.07.2005 № 138 покупателю – ООО «ДСК», всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара покупателем на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета - товарные накладные имеющее наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО «ДСК» обязательств по оплате поставленного товара. (т.4 л.д. 35,36)

Реорганизация ООО «Плаза» путем слияния с ООО «Вирта» 14.03.06 г., не противоречит п. 2 ст. 51 Федерального закона № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», не нахождение руководителя ООО «Данор» по месту регистрации, не может свидетельствовать о недобросовестности ООО «ДСК» и повлиять на взаимоотношения участников сделки совершенных в период с июля-декабрь 2005 года и закрытии счета ООО «Плаза» в феврале 2006 года, возможности налогового органа при реорганизации последнего провести проверку его хозяйственной деятельности.

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки и осведомленности ООО «ДСК» о том, что денежные средства ООО «Плаза» перечисляло физическим лицам Абинову, Блохину и Кузину. При этом не представлены инспекцией доказательства о причастности данных лиц к ООО «ДСК». Налоговое, гражданское, банковское законодательство не позволяют ООО «ДСК» проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств уплаченных за поставку товара.

Обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и ООО «Плаза», налогоплательщика и физических лиц Абинова, Блохина и Кузина, установленные п. 1 ст. 20 НК РФ и ст. 4 Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в рамках проверки установлены не были. Налогоплательщик не может отвечать за действия не взаимозависимых юридических лиц, которые самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами.

Судом принимаются доводы заявителя о том, что в момент установления договорных отношений с ООО «Плаза» он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, им были истребованы у контрагента учредительные документы, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (том 55 л.д. 142-155), проверены обстоятельства, связанные с наличием правоспособности, расчеты с ООО «Плаза» производились через банковское учреждение, факт оплаты ГСМ в рамках проверки был подтвержден.

Налоговым органом суду в порядке ст. ст. 67, 68 АПК РФ суду не представлено достаточных и допустимых доказательств подписание первичных документов от имени руководителя ООО «Плаза» неустановленным лицом, налогоплательщиком представлены доказательства принятие должной осмотрительности и осторожности, что согласно вышеназванных разъяснений Минфина РФ изложенных в письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 исключает вывод инспекции о заключении между сторонами сделки направленной на получение заявителем налоговой выгоды.

ООО «РВС» (т.1 л.д.68-69, 95-96 оспариваемого решения)

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемых баз за 2006 (февраль, ноябрь 2006 года) год по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на 1 235 713, 22 рублей, и необоснованное предъявление к налоговому вычету 222 407 рублей по сделке с ООО «РВС» основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани от 04.12.2007 полученной инспекцией в ходе встречной проверки о том, что ООО «РВС» состоит на налоговом учете с 24.01.2006, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 года, по НДС за сентябрь 2006 года и 3 квартал 2006 года. Организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится – Абиняков А. Н., который допрошенный в качестве свидетеля пояснил, что из газеты «Из рук в руки» узнал о том, что в фирму требуется директор, при приеме на работу отдавал паспорт. Через некоторое время забирал лицензию, открыл счет в банке, за что женщина по имени «Лена» ему передала 10 000 руб., о зарегистрированных фирмах на его имя ему ничего не известно, налоговый и бухгалтерские документы, договора не подписывал, доверенностей не выдавал. Денежные средства, с расчетного счета ООО «РВС» переводились физическим лицам, Абинову А.И, Блохину С.М., Кузину А.М. ( т.1 л.д. 68)

Материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается с отражением в оспариваемом решении (т.1 л.д. 68) представление заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ, тормоза в сборке ТКГ -200 совершенной с ООО «РВС» во исполнение сделки поставки от продавца покупателю – ООО «ДСК», всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета - товарные накладные имеют наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО «ДСК» обязательств по оплате поставленного товара. (т.4 л.д. 35,36)

Доводы налогового органа со ссылкой на результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 о соответствии подписи выполненной Абинякова А.Н., с подписью на копиях счетов - фактур от 02.02.2006 №0000012, от 24.01.2006 №8; при несоблюдении инспекций п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных п.7 ст. 95 НК РФ) судом не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделки с ООО «РВС».  ( т. 1 л.д. 98, т. 42 л.д. 80).

Налоговым органом не опровергнуты и в совокупности не дан анализ доводам заявителя об открытии расчетного счета ОО «РВС» самим Абиняковым А.Н., что следует из пояснений последнего.

В соответствии с требованиями Инструкции ЦБР от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)", при открытии расчетного счета юридическое лицо, помимо документов, подтверждающих регистрацию и постановку на учет юридического лица, обязано представить в банк нотариально удостоверенную карточку с образцами подписей должностных лиц, обладающих полномочиями на распоряжение средствами расчетного счета.

Судом принимаются доводы налогоплательщика о том, что в случае непредставления карточки с образцами подписи самим должностным лицом – Абиняковым А.Н., договор банковского счета не заключается. Вести дела в банковском учреждении, в данном случае в Сберегательном банке, без документов, подтверждающих соответствующие полномочия не возможно. Поэтому учитывая открытие расчетного счета самим Абиняковым А. Н., отрицающим выдачу кому либо доверенностей на совершение операций по банковскому счету, суд в силу статьи 51 Конституции Российской Федерации расценивает пояснения последнего как способ защиты, о праве каждого гражданина не свидетельствовать против себя самого.

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки и осведомленности ООО «ДСК» о том, что денежные средства ООО «РВС» перечисляло физическим лицам Абинову, Блохину и Кузину. При этом не представлены инспекцией доказательства о причастности данных лиц к ООО «ДСК», наличие у последнего возможности в силу норм налогового, гражданского, банковского законодательство проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств, уплаченных за поставку товара.

Обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и ООО «РВС», налогоплательщика и физических лиц Абинова, Блохина и Кузина, установленные п. 1 ст. 20 НК РФ и ст. 4 Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в рамках проверки установлены не были. Налогоплательщик не может отвечать за действия не взаимозависимых юридических лиц, которые самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами.

Судом принимаются доводы заявителя о том, что в момент установления договорных отношений с ООО «РВС» он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, им были истребованы у контрагента учредительные документы, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (том 56 л.д. 156-166) проверены обстоятельства, связанные с наличием правоспособности, расчеты с ООО «РВС» производились через банковское учреждение, факт оплаты ГСМ и ТМЦ в рамках проверки был подтвержден.

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ доказательств подтверждающих, подписание первичных документов от имени ООО «РВС» неустановленным лицом, суду не представлено, что согласно разъяснениям письма Минфина РФ от 10.04.2009, являющийся в силу п.п.5 п.1 ст. 31 НК РФ обязательным для налоговых органов, свидетельствует о принятии заявителем мер осмотрительности и осторожности при заключении сделки с ООО «РВС».

Кроме того, заявителем суду представлена информационная выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «РВС», из которой следует, что оно до настоящего времени реально действующее предприятие, с 18.10.2006 г. директором и учредителем является Кулак Елена Вениаминовна.

ООО «СтройПромМонтажСервис» ( т.1 л.д. 71-76, 93-95 оспариваемого решения).

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемых баз за 2004, 2005 года по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на 7 297 492,31 рублей, и необоснованное предъявление к налоговому вычету 1 240 967 рублей по сделке с ООО «Стройпроммонтажсервис» основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани, полученного на запрос, в ходе проведения налоговой проверки. Из данного ответа следует, что ООО «СтройПромМонтажСервис» 21.04.2006 прекращена деятельность в связи с реорганизации в форме слияния с ООО «Экият», которое снято с учета 29.05.2006 в связи с изменением местонахождения г. Нижний Новгород. Руководителем данного общества значился Родионов А.Б. Из протокола допроса, которого проведенного следователем ССО по РНП ГСУ при МВД от 20.10.2005 следует, что Родионов А.Б. занимался обналичиванием денежных средств, им были получены лицензии на проведение строительных работ. Договора, счета-фактуры, акты выполненных работ по данной организации ему на проставление печати передавались Попковым И.В., подписи на данных документах им не ставились. По просьбе Попкова И.В. он также переводил через расчетный счет организации денежные средства, получая денежное вознаграждение в размере 1,5, 2 процентов от перечисленной суммы. ( т. 1 л.д. 94, 95)

Таким образом, из показаний Родионова А.Б., на которые ссылается налоговый орган следует, что он являлся директором ООО «Стройпроммонтажсервис», вел предпринимательскую деятельность, получил лицензии, открывал расчетные счета, ставил печать в документах ООО «Стройпроммонтажсервис». При этом из данных показаний не следует, что они взяты и связаны с хозяйственными операциям совершенными с ООО «ДСК». Налоговым органом доводы об отсутствии факта реальных хозяйственных взаимоотношений основаны на показаниях Родионова А.Б. отраженных в протоколе допроса, проведенного следователем 20.10.2005, т.е. более чем за 2, 5 года до начала проверки, начатой инспекцией в отношении ООО «ДСК» с составлением акта выездной проверки 05.03.2008, что свидетельствует о получении данного доказательства за рамками налоговой проверки. При этом в обоснование доводов о принятии мер по допросу названного лица в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ в рамках проведения налоговой проверки (2008 год) инспекцией суду доказательств не представлено.

Налоговым органом суду доказательств в порядке ст. 68 АПК РФ подтверждающих, не представление ООО «Стройпроммонтажсервис» налоговых отчетностей, не уплату налогов за спорный период, не представлено.

Инспекцией при обосновании доводов, что реорганизация контрагента повлияла на заключение сделок сторонами, целью, которой являлась получение налоговой выгоды суду не представлены достаточные доказательства, предусмотренные нормами налогового законодательства, такие как проведение встречных проверок в отношении правопреемников ООО СтройПромМонтажСервис» с направлением в порядке ст. 93.1 НК РФ соответствующих запросов в налоговые органы, по их налоговому учету и месту нахождения.

Реорганизация ООО СтройПромМонтажСервис» путем слияния с ООО «Экият» 21.04.2006 при совершении участниками сделок в 2004, 2005 годах, не противоречит п. 2 ст. 51 Федерального закона № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», поэтому доводы инспекции о заключении сделки с целью получения налоговой выгоды основанных на данных доводах, судом не принимается.

Материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается с отражением в оспариваемом решении (т.1 л.д. 71) представление заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ и иных материальных ценностей во исполнение сделки поставки от продавца покупателю – ООО «ДСК», всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара покупателем на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета - товарные накладные имеют наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО «ДСК» обязательств по оплате поставленного товара.

Результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 подписи Родионова А.Б., указанной на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 с подписями, выполненными на копиях договора субподряда от 29.03.2005 №45, договора поставки от 01.07.2004 №60 установившей выполнение подписей, значащихся в названных документах неустановленными лицами, при несоблюдении инспекций п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных п.7 ст. 95 НК РФ) судом не могут быть также приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделок ООО.  ( т. 1 л.д.74,т. 42 л.д. 80).

Кроме этого результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 выполнены ни с подлинников, а копий, в нарушение п.п.6,7 ст. 95 НК РФ соответственно согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. №66 не могут быть судом в силу ст. 68 АПК РФ положены в основу принятого решения.

Кроме этого данные исследования, проведенные в отношении двух копий договоров не могут свидетельствовать о незаключенности между ООО «ДСК» и ООО «СтройПромМонтажСервис» разовых сделок при наличии документов первичного бухгалтерского учета – товарных накладных имеющих подписи и печати продавца и покупателя, актов выполненных работ, счетов-фактур, доказательств, несоответствия которых нормам налогового законодательства инспекцией суду не представлено.

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки. Налоговое, гражданское, банковское законодательство не позволяют ООО «ДСК» проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств уплаченных за поставку товара.

Судом принимаются доводы заявителя о том, что в момент установления договорных отношений с ООО «СтройПромМонтажСервис» он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью, им были истребованы у контрагента учредительные документы, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (том 55 л.д. 168-181), проверены обстоятельства, связанные с наличием правоспособности, расчеты с данным контрагентом производились через банковское учреждение, факт оплаты ГСМ и выполненных работ в рамках проверки был подтвержден.

Налоговым органом суду в порядке ст. ст. 67, 68 АПК РФ суду не представлено достаточных и допустимых доказательств подписание первичных документов от имени руководителя ООО «СтройПромМонтажСервис» неустановленным лицом, налогоплательщиком представлены доказательства принятие должной осмотрительности и осторожности, что согласно вышеназванных разъяснений Минфина РФ изложенных в письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 исключает вывод инспекции о заключении между сторонами сделки, направленной на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно Определениям Конституционного Суда Российской Федерации от 10. 01. 2002 N 4-О, от 14.05. 2002 N 108-О в случае непоступления в бюджет соответствующих денежных средств для установления недобросовестности налогоплательщика налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными, и о взыскании в бюджет всего полученного по таким сделкам, как это, в частности, предусмотрено статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 11 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации".

Из представленных Инспекциями ответов в отношении вышеназванных контрагентов заявителя, следует, что налоговым органом их зарегистрировавшими контрагенты поставлены на налоговый учет с правом наделенным нормами налогового законодательства по проведению проверок с момента их учреждения и до момента, когда им стал известен факт ( 2004, 2005, 2006 год) о создании юридических лиц не теми физическими лицами (указанными в ЕГРЮЛ), которыми также были открыты расчетные счета в банке.

Каждое юридическое лицо, является самостоятельным налогоплательщиком, и несет ответственность по нормам налогового законодательства.

Заложенная в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Исходя из презумпции добросовестности, налогоплательщик может и не знать о недобросовестности своего партнера-контрагента, поэтому на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств, которые по данному делу судом исследованы.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25. 07. 2001 №138-О, а также определении от 16. 10. 2003 № 329-О из которой следует, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Налоговым органом в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности Общества и злоупотреблении им правом на принятие в расходы реально понесенных затрат, отсутствие либо фиктивности хозяйственных операций по сделкам (ст. 153 ГК РФ), заключенным с вышеназванными поставщиками и субподрядчиками, либо, зарегистрированными по подложным или утерянным документам.

Налоговыми органами в порядке ст. 68 АПК РФ суду не представлены доказательства подтверждающие, что в соответствии с нормами гражданского законодательства, орган, зарегистрировавший вышеназванное юридическое лицо в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изменениями от 23 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 2 июля 2005 г.) с внесением записи в единый государственный реестр юридических лиц с указанием в качестве учредителей и руководителей лиц, указанных в оспариваемом решении, значащимися подписавшими вышеназванные документы, предприняты меры, предусмотренные нормами гражданского законодательства по признанию недействительным регистрации данных юридических лиц во избежание дальнейшего осуществления ими хозяйственной деятельности.

Материалами дела подтверждается факт представления Обществом в налоговую инспекцию необходимых документов, предусмотренных законодательством, подтверждающих факт приобретение товара, выполнения работ и реальное осуществление хозяйственной деятельности с оплатой стоимости приобретенного товара и выполненных работ на расчетный счет контрагентов, в том числе до закрытия счетов, что Инспекцией не оспаривается, и свидетельствует об отсутствии законных оснований у налогового органа для отказа в принятии в вычеты и расходы затрат произведенных данным контрагентам. Налоговым органом доказательств подтверждающих отсутствие хозяйственных операций между заявителем и данными контрагентами и не соответствие документов представленных налогоплательщиком налоговому органу в подтверждение правомерности примененных вычетов и включение в расходы Положениям ст. 171, 172, 252 НК РФ суду в порядке ст. 68 АПК РФ не представлено.

Доказательство в виде объяснений Деревянкина Ю. С, Абинякова А. Н., Родионова А.Б. не могут быть судом положены в основу вынесенного решения,   поскольку данные лица не отрицают факта использования иными лицами их документов-паспортов, возможностей оформления доверенностей, при ненадлежащем хранении документа, передаче их третьим лицам, что свидетельствует о том, что заявителю не могло быть известно о данных обстоятельствах при заключении сделок.

Судом принимаются доводы заявителя о том, что он не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства третьими лицами, поскольку при заключении сделок ему не предоставлено в соответствии с пунктом 9 статьи 84 Кодекса проверить сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе, поскольку данные сведения отнесены к налоговой тайне. При этом действующее законодательство не ставит право на возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц, поскольку поставщик – ООО «Техлига» является юридическим лицом и самостоятельным налогоплательщиком.

Также судом не могут быть приняты доводы инспекции со ссылкой на протоколы допроса свидетелей от 17.01.2008 №512, от 29.01.2008 №522, от 19.02.2008 №626, от 19.02.2008 №627 Кузнецова Э.С., материально-ответственного лица по ГСМ, Валиуллина В.Ф. руководителя ООО «АТП 37», ООО «АТП 37л», Мингазетдинова Р.С. водителя бензовоза КамАЗ 4310, о том, что фактически горюче-смазочные материалы от ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис в адрес ООО «ДСК»  не привозились, свидетельствующих об отсутствии реального движение ГСМ в адрес заявителя, поскольку данные доводы не согласуются с вышеназванными письменными материалами дела первичными и бухгалтерскими документами налогоплательщика, не опровергнутыми в ходе проверки при принятии решения.

Кроме этого допросы указанных свидетелей - Кузнецова Э.С., Валиуллина В.Ф., Мингазетдинова Р.С. проведен в нарушение требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, поэтому в соответствии со ст. 68 АПК РФ не может быть принят судом в качестве допустимого.  (т. 42 л.д. 65-79)

В соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации не допускает при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно пункту 6 статьи 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с данным постановлением проверяемое лицо и разъяснить права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 кодекса: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Как следует из смысла пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006г. №66, объектами экспертизы могут быть документы,  а не их копии.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника.

Пунктом 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено представление в арбитражный суд письменных доказательств в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Результаты почерковедческого исследования, проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 по просьбе налогового органа о соответствии подписей выполненных: на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 Родионова А.Б., с подписью на копиях договора субподряда от 29.03.2005 №45, договора поставки от 01.07.2004 №60; на протоколе допроса от 27.08.2007 №98 Абинякова А.Н., с подписью на копиях счетов - фактур от 02.02.2006 №0000012, от 24.01.2006 №8; на протоколе допроса Деревянкина Ю.С. с подписью на копии счет - фактуры от 16.03.2006 №30, установившей выполнение подписей, значащихся в названных документах неустановленными лицами, при несоблюдении инспекций п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных п.7 ст. 95 НК РФ) судом не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделок с ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО«СтройПромМонтажСервис.  ( т. 1 л.д. 98)

Таким образом, результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 выполненные ни с подлинников, а копий, в нарушение п.п.6,7 ст. 95 НК РФ, пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. №66 не могут быть судом в силу ст. 68 АПК РФ положены в основу принятого решения.

Налоговым органом не оспаривается факт представления документов и оплаты на расчетные счета покупателей и подрядчиков, выставленных им сумм по счетам – фактурам, оформленным надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, содержащими все необходимые реквизиты, предусмотренные данной нормой налогового законодательства.

Также, налоговым органом не оспаривается, ответами налоговых органов по встречным проверкам подтверждается, что в момент заключения сделок с контрагентами заявителя продавцы (подрядчики) - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис», с указанием в качестве руководителей лиц, подписавших счета – фактуры, товарные накладные, договора, были зарегистрированы в качестве юридического лица, состояли на налоговом учете по месту государственной регистрации с открытием банковских счетов в соответствии с нормами гражданского и налогового законодательства, обладали гражданской правоспособностью. Факт оплаты заявителем поставщику сумм принятых к вычету и в расходы по налогу на прибыль, осуществления хозяйственной деятельности также подтверждается, находящимися в материалах дела банковскими выписками контрагентов.

В соответствии с пунктом «а» статьи 12 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются, в том числе, подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления вопросы создания юридического лица.

При регистрации должны быть представлены решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации, и учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии) (п. «б» и п. «в» ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (именуемого в тексте Закона заявителем), подлинность, которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

При этом при государственной регистрации юридического лица заявителями могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

Таким образом, из вышеприведенных положений Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ следует, что заявитель (по смыслу, придаваемому данному понятию указанным законом) участвует в процессе государственной регистрации юридического лица либо непосредственно, либо через уполномоченное им на основании нотариально удостоверенной доверенности иное лицо. К тому же, заявление о государственной регистрации юридического лица подписывается непосредственно самим заявителем, а его подпись на заявлении удостоверяется в нотариальном порядке.

Следовательно, лица, указанные в данных ЕГРЮЛ в качестве учредителей и руководителей документах ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис», должны были принимать участие в порядке составления, подписания и представления в регистрирующий орган документов для государственной регистрации указанного юридического лица, как того требует Федеральный закон от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ. Паспортные данные указанных физических лиц совпадают с данными, которые были отражены при их регистрации.

Указаниями ЦБ РФ от 21.06.03 г. № 1297-У «О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати» предусмотрено заполнение карточки с образцами подписей и оттиска печати (далее - Карточка), которая представляется юридическим лицом в кредитную организацию (филиал) или подразделение расчетной сети Банка России, имеющие право на открытие и ведение банковских счетов юридических и/или физических лиц, вместе с другими документами, необходимыми для открытия банковского счета.

Карточка заполняется клиентом с применением пишущих или электронно-вычислительных машин шрифтом черного цвета либо ручками с пастой (чернилами) черного, синего или фиолетового цвета. Применение факсимильной подписи для заполнения Карточки не допускается (п. 3 Указаний). Из этих положений указаний ЦБ следует, что в процессе открытия счета юридического лица может принять участие исключительно уполномоченное на то лицо.

Инспекцией доказательств подтверждающих проведение регистрации документов ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис» с нарушением норм и положений действующего Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ, суду в порядке ст. 68 АПК РФ в ходе судебного разбирательства не представлено.

Доводы инспекции о принадлежности подписей на документах ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис» неустановленными лицами со ссылкой на объяснения вышеназванных лиц, паспортные данные которых совпадают с данными, указанными в ответах налоговых органов, на налоговом учете которых находятся данные юридические лица и сведений из ЕГРЮЛ, о том, что они не принимали участие в регистрации, открытии счетов, и им ничего не известно об указанных организациях, судом не принимаются. Данные пояснения суд расценивает как способ защиты, предусмотренный статьей 51 Конституции Российской

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ и пунктами 1, 4 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 5 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, суд приходит к выводу, что общество предприняло разумные и достаточные меры для проверки своих контрагентов, получив от них сведения о государственной регистрации в качестве юридических лиц, постановке на налоговый учет.

Надлежащих доказательств действий налогоплательщика без должной осмотрительности и осторожности, заключение сделок с целью получения налоговой выгоды налоговым органом для возмещения налога из бюджета не представлено.

Недобросовестность субподрядчиков, оценка которым судом дана выше на которую ссылается налоговый орган, не может являться бесспорным доказательством недобросовестности самого заявителя, который, в силу действующего законодательства, не обязан отвечать за действия юридических лиц, привлеченных им при приобретении товара и выполнении работ и контрагентов указанных лиц. Доказательства, бесспорно свидетельствующие о согласованности действий заявителя с его контрагентами, фиктивности хозяйственных операций, направленности совместных действий на необоснованное возмещение НДС из федерального бюджета в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, учитывая реальность произведенных заявителем вышеназванных расходов продавцам и субподрядчикам – ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис», с предоставлением на налоговую проверку и в суд вышеуказанных документов соответствующих условиям допустимости и относимости доказательств, не представление налоговым органом достаточных доказательств, подтверждающих, направление деятельности участников сделок на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой суд, приходит к выводу об обоснованности требований заявителя о признании незаконным оспариваемого решения по эпизодам, изложенным в пунктах 1,3, 1.5, в части доначислений налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также уменьшении сумм, предъявленных к возмещению в отношении названных контрагентов по пунктам 1.3, 1.5 оспариваемого решения, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Нормами ст. 75 НК РФ предусмотрено применение способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога в виде начисления пени на сумму недоимки за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах дня уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Таким образом, нарушение налогоплательщиком налогового законодательства, связанного с неправомерными действиями по неуплате начисленных налогов, обнаруженных налоговым органом при проведении проверки, влекут в качестве применения одного из способа исполнения обязательств начисление пени и привлечение к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, сопоставив вышеназванные доказательства в их совокупности, учитывая вышеназванные нарушения, допущенные налоговым органом при принятии оспариваемого решения, являющихся самостоятельным основанием для признания его незаконным, а также, то, что право заявителя в соответствии с требованиями ст. ст.252, 171, 172 и 176 НК РФ на включение в расходы и применение вычетов возникает с момента его уплатой подрядчикам, а не с внесением в бюджет последними, зарегистрированными в качестве юридического лица в порядке ст. 51, 54 ГК РФ с внесением записи в единый государственный реестр, со всеми правами и обязанностями, предусмотренными нормами гражданского и налогового законодательства, являющимися также самостоятельными налогоплательщиками и несущими самостоятельную ответственность по нормам налогового законодательства, суд считает решение Инспекции в оспариваемой части несоответствующим налоговому законодательству, нарушающим права и законные интересы заявителя, что влечет признание его в данной части незаконным.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина взыскивается в доход федерального бюджета со сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований. Поскольку требования заявителя удовлетворены, а ответчик освобожден от ее уплаты, то государственная пошлина подлежит возврату с соответствующего бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-169, 176, 201 Арбитражный суд Республики Татарстан

Р Е Ш И Л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", г.Набережные Челны удовлетворить.

Признать недействительным как несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Набережные Челны Республики Татарстан от 28.03.2008 № 15-19 в части доначисления: 35 582 268 руб. налога на прибыль, 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость, уменьшения, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 4 114 523 руб., а также соответствующих сумм пени, и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Набережные Челны Республики Татарстан  устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат».

После вступления настоящего решения в законную силу выдать обществу с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат» справку на возврат госпошлины в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке в течение одного месяца.

Судья Г. Ф. Абульханова