АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е
город Якутск Дело №А58-8078/2008
20 января 2009 года
Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в лице судьи Григорьевой В.Э.,
при участии в деле общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Тайм» - Общество, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации №5 по Республике Саха (Якутия) - Инспекция,
и в присутствии представителей Общества Сенчихина А.Т., Федоряк М.В., представителя Инспекции Иванова А.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании при ведении протокола судьей дело по заявлению Общества к Инспекции о признании недействительным предписания,
УСТАНОВИЛ:
Общество обратилось с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции в связи с нижеследующим:
возражения по акту проверки не были рассмотрены Инспекцией,
сертификаты, подтверждающие результаты экспертиз, проверки недекларированных возможностей программного обеспечения являются добровольными сертификатами, принуждение организаторов азартных игр к осуществлению добровольного подтверждения является недопустимым,
по результатам предыдущей проверки Инспекцией по установленному факту отсутствия сертификатов каких-либо требований к Обществу не предъявлялось,
в августе-октябре 2007 года в обособленном подразделении Общества не было зарегистрированных объектов налогообложения. За июль, ноябрь 2007 года налоговые декларации по налогу на игорный бизнес представлены;
проверка полноты уплаты и правильности исчисления налога на игорный бизнес и указание в предписании требования о представлении налоговых деклараций не соответствует требованиям налогового законодательства.
Инспекция заявленного требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве от 20.01.09 №05/842, в том числе,
Обществом нарушен пункт 4 статьи 8 ФЗ от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственной регистрации деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»,
выявление, запрещение и пресечение деятельности в сфере игорного бизнеса с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности (пункт 5 части 1 статьи 3 ФЗ №244-ФЗ) должно производиться с учетом всех положений действующего законодательства РФ в их системном единстве,
временное неиспользование владельцами игорных заведений установленных ими в игорных заведениях объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес по причине приостановления хозяйственной деятельности не может служить основанием для признания таких объектов налогообложения выбывшими и, следовательно, для подачи в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшения) количества объектов налогообложения.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Проверив доводы сторон, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленного требования в связи с нижеследующим:
13 октября 2008 года ИФНС России по Первореченскому району города Владивостока составлен акт №5 проверки обособленного подразделений Общества, которым, в частности, зафиксировано
в нарушение пункта 2 приложения 2 Правил представления организатором азартных игр сведений необходимых для осуществления контроля за соблюдение требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр отсутствуют данные о проведении экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей, подтвержденные сертификатами, выданные уполномоченными испытательными лабораториями (подпункт «а» пункта 5),
в нарушение пункта 4 статьи 8 ФЗ №244 на 50 единиц игровых автоматов отсутствуют сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы, проверки недекларированных возможностей программного обеспечения (подпункт «в» пункта 5),
в нарушение разъяснений ФНС России (письмо от 5.09.2007 №02-7-12/356@) Обществом при проведении ремонтных работ (приказ от 13.07.07) подало 13.07.07 в налоговый орган заявление о снятии с учета 50 игровых автоматов и 10 игровых столов. Налоговый орган 19.07.07 уведомил Общество о возврате ранее выданного свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес,
16.11.2007 в очередной раз, нарушая требования ФЗ, разъяснительных писем ФНС России от 11.05.07 №ШТ-6-07/385@ и главы 29 НК, Общество подает заявление на регистрацию 10 игровых столов и 50 игровых автоматов.
Акт проверки подписан со стороны Общества с возражениями, копия акта проверки вручена под роспись 14.10.08.
14 октября 2008 года Межрайонной ИФНС России №5 по Республике Саха (Якутия) выдано предписания, в соответствии с которым Обществу надлежит
произвести сертификацию программного обеспечения с целью установления отсутствия в нем недекларированных возможностей на 50 единиц игровых автоматов, расположенных по адресу г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку, 54а,
по обособленному подразделению, расположенному по адресу г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку, 54а подать налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за июль-ноябрь 2007 года и уплатить налог на игорный бизнес в размере 6500000 рублей.
Не согласившись с законностью и обоснованностью выдачи предписания, Общество в арбитражный суд по месту нахождения Инспекции с заявлением о признании предписания недействительным.
На основании пункта 1 статьи 19.5. Кодекса об административных правонарушениях невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.
Инспекцией оспариваемое предписание выдано в связи с установлением в ходе проверки нарушения пункта 4 статьи 8 ФЗ №244, согласно которому используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.
Федеральным законом №244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Частью 3 статьи 6 ФЗ №244 предусмотрено, что организатор азартных игр обязан предоставлять сведения, необходимые для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. Состав и порядок предоставления таких сведений устанавливается Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 N 540 были утверждены Правила предоставления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (далее - Правила предоставления организатором игр сведений).
Согласно пункту 6 Правил предоставления организатором азартных игр сведений организатор азартных игр, использующий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр игровые автоматы, предоставляет сведения о техническом состоянии игрового оборудования на бумажном и магнитном носителях в виде декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, по форме согласно приложению N 2. В соответствии с пунктом 7 Правил декларация заполняется на каждый игровой автомат в двух экземплярах, первый из которых представляется в территориальный орган Федеральной налоговой службы, в котором зарегистрированы декларируемые игровые автоматы (далее - территориальный налоговый орган), второй экземпляр находится в игорном заведении, в котором установлен декларируемый игровой автомат.
Из формы декларации (приложение N 2 к Правилам) видно, что в пункте 1 декларации организатор азартных игр указывает свои реквизиты, а также реквизиты декларируемого игрового автомата и заявляет, что в нем установлены игровые программы с технически заложенным процентом выигрыша не ниже 90 процентов.
В пункте 2 декларации указывается фактическое значение технически заложенного процента выигрыша, наименование и номер игровой программы, значение процента.
В пункте 3 организатор азартных игр заявляет, что "декларация заполнена на основании функциональных возможностей игрового оборудования, заявленных изготовителем, результатов экспертизы игровых программ с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей, подтвержденных сертификатами (далее согласно форме должны указываться наименование системы сертификации, номер и дата выдачи сертификата, идентификационный номер копии сертификата) и результатов визуального контроля технически заложенного процента выигрыша, выведенного на экран игрового автомата в меню настройки, в соответствии с технической документацией на игровой автомат".
Согласно части 3 статьи 3 ФЗ №244 проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
Как установлено проверкой, технически заложенный процент выигрыша составляет 93,33%, что соответствует законодательству.
Инспекция, возражая на заявленное требование, ссылается на Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 29.10.2007 N 05-03-03/167, которым в частности разъяснено, что акты метрологического контроля не являются документами, подтверждающими результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей.
Согласно статье 2 ФЗ №244 правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.
Письмо Министерства финансов Российской Федерации официально не опубликовано, не зарегистрировано в Минюсте России и не является нормативным актом, оно выходит за пределы полномочий названного органа, который не обладает правом официального толкования законодательства в сферах технического регулирования и метрологии, относящихся исключительно к сфере деятельности Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в соответствии с Положением о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294. При этом позиция Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии по указанному вопросу (в связи с разъяснениями, содержащимися в Письме Минфина России от 29.10.2007 N 05-03-03/167) содержится в письме заместителя его руководителя от 23.11.2007 N ВК-101-26/5783 "О неправомерности использования сертификатов добровольных систем сертификации", из которого следует, в частности, что единственным обязательным достоверным документом, подтверждающим реальный процент выигрыша у каждого игрового автомата, находящегося в эксплуатации, является акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, выдаваемый аккредитованными Ростехрегулированием центрами испытаний игровых автоматов в соответствии с Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу (зарегистрированы в Минюсте РФ 04.02.2000, регистрационный N 2075).
При этом содержание письма Минфина России от 29.10.2007 года противоречит нормам законодательства, исходя из нижеследующего
положения части 3 статьи 6 ФЗ №244 и установленные в соответствии с ними Правила предоставления организатором азартных игр сведений, должны применяться в совокупности с положениями части 4 статьи 8 названного Закона, согласно которым используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям.
Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 29.10.2007 N 05-03-03/167 входит в прямое противоречие с основными законодательными актами Российской Федерации, действующими в сфере технического регулирования и обеспечения единства измерений (метрологии), а именно, противоречат Федеральному закону от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании), Закону Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений", а также Правилам проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 24.01.2000 N 22 и зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 04.02.2000 за N 2075.
В соответствии со статьей 2 Закона о техническом регулировании техническое регулирование - правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.
Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о техническом регулировании законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона о техническом регулировании обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента. Оно может проводиться в форме декларирования соответствия, по результатам которого самим заявителем принимается декларация о соответствии в установленном порядке, либо в форме обязательной сертификации, по результатам которой органом по сертификации выдается сертификат соответствия - документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров (статьи 23 - 25 Закона о техническом регулировании).
Согласно пункту 3 статьи 46 Закона о техническом регулировании Правительством Российской Федерации до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов утверждаются и ежегодно уточняются единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единый перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия.
Исходя из анализа указанных законодательных актов, такая продукция как игровые программы (в составе игровых автоматов с денежным выигрышем) не включена и не входит в действующий Перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1013, а также в Перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.07.1999 N 766.
Из оспариваемого предписания следует, что Инспекция требует от Общества «произвести сертификацию программного обеспечения с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей».
Действующим законодательством о техническом регулировании такие документы как "сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ указанных автоматов с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей" не предусмотрены. Ссылку на такой документ не содержат и Правила предоставления организатором азартных игр сведений. Игровые программы (в составе игровых автоматов с денежным выигрышем) не являются объектом обязательной сертификации в силу действующего законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технического регламента на игровые автоматы с денежным выигрышем не существует.
При таких обстоятельствах Инспекцией нарушен принцип недопустимости принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия, в том числе в определенной системе добровольной сертификации, установленный статьей 19 Закона о техническом регулировании, вышел за рамки предоставленных ему законом полномочий и возложенных на него правоприменительных функций, понуждая хозяйствующий субъект выполнить требования, не предусмотренные законодательством.
На основании изложенных норм права пункт 1 оспариваемого предписания подлежит признанию недействительным.
Пунктом 2 оспариваемого ненормативного правового акта Инспекцией предписано Обществу представить налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за июль-ноябрь 2007 года и уплатить налог на игорный бизнес в размере 6500000 рублей.
Как следует из материалов дела и акта №5 от 13.10.2008 года ИФНС России по Первореченскому району города Владивостока проведена проверка на предмет соответствия требованиям, установленным ФЗ №244.
На основании подпункта 5 пункта 1 статьи 3 ФЗ №244 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в том числе путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.
Пунктом 3 статьи 3 ФЗ №244 установлено, что проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 8 ноября 2007 года №100н утверждена Инструкция (зарегистрировано в Минюсте РФ 28 декабря 2007 г. N 10840) о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям – далее Инструкция.
В соответствии с пунктом 1 Инструкция устанавливает порядок осуществления Федеральной налоговой службой непосредственно и (или) через свои территориальные органы проверок технического состояния игрового оборудования и контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.
При этом согласно пункту 2 Инструкции в ходе проверки технического состояния игрового оборудования проводятся:
а) проверка наличия Декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, форма которой утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 августа 2007 г. N 540 "О составе и порядке предоставления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2007, N 35, ст. 4323);
б) проверка соответствия данных игровых автоматов, копий сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей по изменению технически заложенного процента денежного выигрыша, находящихся в игорном заведении, данным, указанным в Декларации;
в) проверка значения технически заложенного среднего процента выигрыша, установленного в каждой игровой программе, осуществляемая визуальным контролем значения процента, выведенного на экран меню настройки игрового автомата, которое сверяется со значением технически заложенного процента выигрыша, указанного в Декларации.
Согласно пункту 3 Инструкции в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, проводятся:
а) проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон);
б) проверка дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом.
Проверка правильности исчисления налогов и сборов производится в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации. Согласно статье 87 НК контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах проводится в следующих видах налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов:
1) камеральные налоговые проверки;
2) выездные налоговые проверки. Порядок проведения камеральной налоговой проверки регулируется статье 88 НК, выездной налоговой проверки – статьей 89 НК
При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 101.3. Налогового кодекса требование об уплате налога предъявляется путем направления соответствующего документа на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Таким образом, предписание в части требования представить декларации и уплатить налог противоречит нормам законодательства о налогах и сборах, регулирующих процедуру проведения проверок правильности исчисления налогоплательщиками обязательных платежей.
Кроме того, Инспекцией необоснованно не учтен факт нахождения в спорный период игровых автоматов и игровых столов в ремонте.
Статьей 365 Налогового кодекса налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол; игровой автомат;
Из системного анализа указанных норм Налогового кодекса следует, что обязанность по уплате налога на игорный бизнес возлагается в период осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, фактического использования объектов налогообложения. В период ремонта, то есть неиспользования игровых автоматов и игровых столов такая обязанность отсутствует.
Каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 статьи 366 Кодекса, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта. Нарушение требований о регистрации влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 этой же статьи.
Учитывая положения указанных статей, а также то обстоятельство, что Кодексом не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала и окончания деятельности фактически установленного объекта налогообложения, а налоговый орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль, обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникла у Общества с даты подачи в инспекцию заявления о регистрации объекта налогообложения и прекратилась с даты подачи в Инспекцию заявления о регистрации изменения (уменьшения) количества объектов налогообложения. Соответственно указанный объект налогообложения будет считаться выбывшим с даты представления в инспекцию заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 Кодекса).
Как следует из материалов проверки обязанность по регистрации уменьшения количества (выбытия) объектов налогообложения и установки объектов налогообложения после ремонта Обществом соблюдена. А именно, 13.07.07 Обществом подано в налоговый орган заявление о снятии с учета 50 игровых автоматов и 10 игровых столов, 16.11.2007 Общество подало заявление на регистрацию 10 игровых столов и 50 игровых автоматов.
Заявленное требование подлежит удовлетворению.
С государственного органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, подлежат взысканию судебные расходы, понесенные заявителем.
Руководствуясь статьями 101, 104, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:
Р Е Ш И Л
Признать недействительным предписание Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) от 14.10.2008 №12/2.
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Тайм».
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Тайм» (<...>) судебные расходы в виде уплаты по платежному поручению от 01.12.2008 года №2139 государственной пошлины в размере 2000 рублей.
Судья В. Григорьева
