НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС Республики Хакасия от 13.02.2012 № А74-3159/2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Абакан

20 февраля 2012 года Дело № А74-3159/2011

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2012 года.

Полный текст решения изготовлен 20 февраля 2012 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Е.В. Каспирович, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ю.Б. Кольмиллер, при исполнении судебного поручения Арбитражным судом Московской области, рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи дело по заявлению

Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия (ОГРН 1091901001323, ИНН 1901089567)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ОГРН 1031900519243, ИНН 1901021801)

о признании недействительным предписания от 7 сентября 2011 года и незаконным решения от 7 сентября 2011 года по жалобе № 108,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «БИОКАД», Министерства здравоохранения Республики Хакасия и общества с ограниченной ответственностью «МедиаФармГрупп».

В судебном заседании принимали участие представители:

Госкомитета: Мелузова И.Л. на основании доверенности от 10 января 2012 года № 2;

Антимонопольного органа – Рыбин А.С. на основании доверенности от 10 января 2012 года № 06-08; Кирьян М.Г. на основании доверенности от 10 января 2012 года № 06-09;

третьего лица-ЗАО «БИОКАД» - Летяго О.А. на основании доверенности от 26 октября 2011 года № 229;

третьего лица - Минздрава Хакасии – отсутствует;

третьего лица - ООО «МФГрупп»: отсутствует.

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия (далее – Госкомитет) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, изменённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным предписания от 7 сентября 2011 года и незаконным решения от 7 сентября 2011 года по жалобе № 108, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган).

Определениями арбитражного суда от 20 сентября 2011 года, от 2 ноября 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены закрытое акционерное общество «БИОКАД» (далее – ЗАО «БИОКАД»), Министерство здравоохранения Республики Хакасия (далее – Минздрав Хакасии) и общество с ограниченной ответственностью «МедиаФармГрупп» (далее - ООО «МФГрупп»).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование на основании доводов, изложенных в заявлении и в дополнении к нему. Полагает, что в его действиях не имелось нарушений законодательства о размещении заказов. Пояснил, что заказчик сформировал лот на поставку и отпуск лекарственных средств по критерию фармакотерапевтической принадлежности лекарственных средств – препараты для лечения злокачественных образований. Действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединить в один лот такие виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности технологически и функционально связаны между собой и являются комплексным предметом аукциона. При размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение в отношении предмета размещаемого заказа.

При осуществлении деятельности, включающей оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов на территории Российской Федерации участник размещения заказа должен иметь лицензию на фармацевтическую деятельность, в понятие которой входит деятельность по оптовой торговле лекарственными средствами, перевозке и розничной торговле лекарственными препаратами, их отпуску, хранению, перевозке, изготовлению лекарственных препаратов.

По мнению заявителя, выражение «участник по собственному усмотрению может оформить заявку в виде предложенной таблицы» не является требованием в связи с отсутствием категоричности, наличием вариантов поведения, выбираемых участником размещения заказа самостоятельно, без возникновения неблагоприятных для участников последствий, связанных с таким выбором.

Из отзыва антимонопольного органа и выступлений его представителей в судебных заседаниях следует, что с заявленным требованием Госкомитета он не согласен и полагает, что выводы, изложенные в оспариваемых решении и предписании от 7 сентября 2011 года, соответствуют законодательству о защите конкуренции и о размещении заказов.

Полагают, что нарушение части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) выразилось в требовании к товару, а именно во включении в один лот нескольких лекарственных средств с одним международным непатентованным наименованием и с несколькими торговыми наименованиями.

Пояснили, что ЗАО «БИОКАД» является потенциальным участником размещения заказов, но оно не могло принять участие в торгах, поскольку является производителем лекарственных средств и имеет соответствующую лицензию. Лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, о которой указано в аукционной документации, у него нет.

Нарушение заявителем части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов выразилось в указании формы таблицы для заполнения 1 части заявки, что запрещено Законом.

Третье лицо – ЗАО «БИОКАД» предоставило отзыв и дополнения к нему, из которых усматривается согласие с принятыми антимонопольным органом в отношении Госкомитета ненормативными актами. По его мнении, нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов выразилось в установлении требования к услугам по поставке лекарственных средств, которые функционально друг с другом не связаны и среди которых имеются лекарственные средства, зарегистрированные на территории Российской Федерации с одним торговым наименованием. Полагает, что ЗАО «БИОКАД» является участником размещения заказа, так как им своевременно был подан соответствующий запрос на размещение заказа, а уже на стадии подачи данного запроса общество становится участником торгов. Запрос был направлен 29 августа 2011 года, что подтверждается сведениями с электронной торговой площадки. ЗАО «БИОКАД» имеет право реализовывать свои произведенные лекарственные средства, а значит, имеет право на участие в торгах. Однако условия аукционной документации ограничили это право.

Третье лицо – Минздрав Хакасии своего представителя в судебное заседание не направило, предоставило отзыв на заявление, в котором поддержало позицию Госкомитета.

Третье лицо – ООО «МФГрупп» своего представителя в судебное заседание не направило, представило отзыв на заявление, в котором поддержало позицию Госкомитета. ООО «МФГрупп» ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Копия определения арбитражного суда от 16 января 2012 года об отложении судебного разбирательства направлена третьим лицам и получена ими 18 и 19 января 2012 года (почтовые уведомления от 17 января 2012 года №№ 85287, 85288).

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на официальном сайте Арбитражного суда Республики Хакасия в сети Интернет 17 января 2012 года, что подтверждается отчётом о публикации судебных актов.

Учитывая данные обстоятельства и положения статьи 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд считает третьих лиц извещёнными о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем, в соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело в их отсутствие.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлено следующее.

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия зарегистрирован в качестве юридического лица 18 мая 2009 года, имеет свидетельство серии 19 № 000768940.

24 августа 2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов Госкомитет разместил извещение о проведении торгов № ЭА/11-001568 и документацию об аукционе (открытый аукцион в электронной форме) на право заключения государственного контракта на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препараты для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году. Государственным заказчиком торгов обозначен Минздрав Хакасии. Местом поставки товара, выполнения работ, оказания услуг указаны аптечные организации Республики Хакасия, имеющие право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан (приложение № 1 к информационной карте аукционной документации) в соответствии с разнарядкой (приложение № 2 к информационной карте аукционной документации). Начальная максимальная цена контракта обозначена как 2.471.096 руб. 89 коп. В извещении указаны дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе – до 18.00 часов 2 сентября 2011 года и дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе – 8 сентября 2011 года.

В пункте 3.2.3 части I документации об аукционе указано, что участнику размещения заказа необходимо предоставить лицензию на фармацевтическую деятельность.

В приложении № 1 к информационной карте аукционной документации приведён перечень аптечных учреждений, осуществляющих обеспечение граждан необходимыми лекарственными средствами, в том числе по целевым республиканским программам.

Приложение № 2 к информационной карте аукционной документации «Разнарядка» содержит наименование и количество поставляемых лекарственных форм (всего 15 наименований).

В части IV документации об аукционе содержится Инструкция по заполнению первой части заявки следующего содержания: участник размещения заказа в первой части заявки должен указать все характеристики товара по всем показателям, указанным в аукционной документации. Участник по собственному усмотрению может оформить заявку в виде предложенной выше таблицы. В первой колонке таблицы предложено указать международное непатентованное наименование лекарственного средства, во второй – торговое наименование, в третьей – предложение участника по характеристикам товара.

29 августа 2011 года в 16 час. 40 мин. (то есть до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе) ЗАО «БИОКАД» обратилось в Госкомитет с запросом, в котором просило разъяснить, по какому принципу был сформирован лот и привести спецификацию по лоту в соответствие с законодательством Российской Федерации. ЗАО «БИОКАД» просило разъяснить, почему различные услуги объединены в один лот, и разделить на отдельные лоты услуги, технологически не связанные между собой. В запросе также изложена просьба разъяснить, удовлетворяет ли лекарственное средство производства ЗАО «БИОКАД» Золедроновая кислота требованиям технического задания.

В разъяснении по поступившему запросу Госкомитет указал следующее. Формирование лота по фармакологическим свойствам не нарушает действующего законодательства. Размещение заказа на услугу по поставке и отпуску лекарственных средств не нарушает действующего законодательства и не ограничивает права участников размещение заказа. Золедроновая кислота будет соответствовать требованиям технического задания.

На участие в аукционе поступила единственная заявка от ООО «МФГрупп».

Комиссия Госкомитета рассмотрела единственную заявку ООО «МФГрупп» на участие в аукционе, признала аукцион несостоявшимся, единственную заявку -соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об аукционе, о чём составлен протокол от 28 сентября 2011 года № 1 рассмотрения заявок на участие в аукционе.

14 октября 2011 года с единственным участником аукциона - ООО «МФГрупп» заключен государственный контракт на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств № 2011.39229. В пункте 3.1 контракта его цена определена в размере начальной максимальной цены контракта - 2.471.096 руб. 89 коп.

1 сентября 2011 года (то есть окончания срока подачи заявок на участие в аукционе) в антимонопольный орган поступила жалоба ЗАО «БИОКАД» (исх. от 31 августа 2011 года № 1198) на действия заказчика в связи с нарушением действующего законодательства при размещении заказа.

По мнению подателя жалобы, установив требование о наличии у участников размещения заказа фармацевтической лицензии без указания на возможность о принятии участия в аукционе производителей лекарственных средств, заказчик ограничил количество участников размещении заказа, что запрещено статьями 8, 11, 34, 41.6 Закона о размещении заказов и статьей 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В своей жалобе ЗАО «БИОКАД» указало также на то, что заказчик неправомерно объединил в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы, установленные Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 года № 665. Этими действиями заказчика нарушены положения совместного письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31 октября 2007 года № 16811-АП/Д04 и, как следствие, статей 34 и 41.6 Закона о размещении заказов.

Обозначен в жалобе и вопрос о правомерности положений аукционной документации об обязанности победителя аукциона осуществить не только поставку лекарственных средств, но и организовать отпуск лекарственных средств гражданам. По мнению ЗАО «БИОКАД», поставка лекарственных средств и организация отпуска лекарственных средств являются технологически разными услугами, требующими наличия различных лицензий, а также специальных знаний и, как следствие, наличия в штате организаций специалистов соответствующей квалификации. Организация в аптеках отпуска лекарственных средств федеральным льготникам технологически и функционально не связана с деятельностью по оптовой торговле лекарственными средствами. Совмещение указанных видов деятельности свидетельствует о нарушении части 2 статьи 8, статей 34, 41.6 Закона о размещении заказов, статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев жалобу ЗАО «БИОКАД» № 108, антимонопольный орган 7 сентября 2011 года вынес решение о признании ее обоснованной, Госкомитет как уполномоченный орган признан нарушившим часть 3.1 статьи 34, часть 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Предписанием от 7 сентября 2011 года уполномоченному органу – Госкомитету предписано устранить нарушения Закона о размещении заказов, для чего аннулировать торги, разместить на официальном сайте соответствующее информационное сообщение об аннулировании торгов, в срок до 26 сентября 2011 года представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с указанными ненормативными актами, Госкомитет оспорил их в арбитражном суде.

Дело рассмотрено по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные ими доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли они права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, для признания оспариваемых актов незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказать, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лежит на заявителе.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд урегулированы Законом о размещении заказов. Целями Закона о размещении заказов являются эффективное использование средств бюджетов, расширение возможностей для участия лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции.

В силу частей 1 - 5, 9, 10 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или аукционной комиссией осуществляется путём плановых и внеплановых проверок.

Внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, субъектов Российской Федерации осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа либо аукционной комиссии. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

При выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

В соответствии с пунктом 1 постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года № 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд.

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктами 1, 4, 5.3.1.12, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пунктам 1, 3, 4.1.7, 5.4, 5.5, 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России от 26 января 2011 года № 30, к полномочиям территориального антимонопольного органа отнесён контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов.

Территориальный орган имеет право:

- осуществлять при размещении заказов на поставки товаров для нужд субъектов Российской Федерации плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом, аукционной комиссией законодательства о размещении заказов;

- рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации.

Аналогичные полномочия на исполнение антимонопольным органом государственной функции по рассмотрению жалоб и выдачу предписаний об устранении выявленных нарушений предусмотрены пунктами 3.1, 3.7, 3.25, 3.32, 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 14 ноября 2007 года № 379 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 10 декабря 2007 года).

В соответствии с приложением № 2 к приказу ФАР России от 26 января 2011 года № 30 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы и осуществляет свою деятельность на территории Республики Хакасия.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемых решения и предписания действовал в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Как упоминалось выше, антимонопольный орган признал Госкомитет нарушившим часть 3.1 статьи 34 и часть 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 названного Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии со статьей 4 Закона о размещении заказов государственными заказчиками могут выступать государственные органы, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств.

В случае создания органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (уполномоченный орган), указанный уполномоченный орган осуществляет функции по размещению заказов для государственных заказчиков, определенные решением о его создании, за исключением подписания государственных контрактов. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и государственных заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Согласно пунктам 1, 4.1, 4.6, 4.7 Положения о Государственном комитете по размещению государственных заказов Республики Хакасия, утвержденного постановлением Правительства Республики Хакасия от 12 мая 2009 года № 146, Госкомитет является исполнительным органом государственной власти Республики Хакасия, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Республики Хакасия.

Комитет осуществляет полномочия по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Республики Хакасия в соответствии с законодательством Российской Федерации; принимает решения о создании конкурсных, аукционных и котировочных комиссий, определяет их состав и порядок работы, назначает председателя комиссии; разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, документацию об аукционе.

Положениями раздела 3 Порядка взаимодействия государственных заказчиков и комитета, утвержденного постановлением Правительства Республики Хакасия от 12 мая 2009 года № 146, установлено, что в целях организации и подготовки проведения торгов в форме открытых конкурсов, открытых аукционов, открытых аукционов в электронной форме Госкомитет:

а) на основании заявки, представленной государственным заказчиком, разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, документацию об аукционе;

б) вправе запросить дополнительные сведения и документы у государственного заказчика Республики Хакасия в целях уточнения информации, указанной в заявке, требований к поставляемым товарам, их функциональным характеристикам (потребительским свойствам), требований к выполняемым работам, оказываемым услугам, требований к участникам размещения заказа;

в) формирует и утверждает комиссию по размещению государственного заказа;

г) осуществляет иные действия, установленные Законом о размещении заказов.

Таким образом, антимонопольный орган правильно установил, что Госкомитет является органом, уполномоченным осуществлять функции по размещению заказов для государственных заказчиков, разрабатывать и утверждать документацию об аукционе. Это соответствует и положениям части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии со статьей 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок (часть 1); внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов (часть 5).

Отношения в сфере обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения заказов урегулированы главой 8 Закона о размещении заказов.

Частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов предусмотрено право любого участника размещения заказа обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу статьи 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое претендующие на заключение государственного или муниципального контракта юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных названным Законом и иными федеральными законами.

Арбитражный суд установил, что ЗАО «БИОКАД» является производителем Золедроновой кислоты. 29 августа 2011 года в 16 час. 40 мин., то есть до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (18.00 часов 2 сентября 2011 года), ЗАО «БИОКАД» обратилось в Госкомитет с запросом о разъяснении аукционной документации. То есть ЗАО «БИОКАД» публично выразило намерение участвовать в размещении заказа. С жалобой на действия заказчика (исх. от 31 августа 2011 года № 1198) ЗАО «БИОКАД» обратилось в антимонопольный орган 1 сентября 2011 года, то есть также окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

При таких обстоятельствах суд с учетом приведенных положений Закона о размещении заказов полагает, что ЗАО «БИОКАД» являлся потенциальным участником размещения заказа и вправе был обжаловать в антимонопольный орган действия заказчика.

Данные выводы суда соответствуют судебной практике, сложившейся по аналогичным делам, в том числе постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2011 года № 3913/11 по делу № А51-7722/2010.

Документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препараты для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году, разработана Госкомитетом и утверждена его председателем Ольховской Е.В.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт является открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном настоящей главой (часть 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 статьи 34Закона о размещении заказов.

Частями 1, 2, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, и условия допуска участника к аукциону.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы ЗАО «БИОКАД» антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Госкомитетом части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. На страницах 18, 19, 20 оспариваемого решения приведены следующие выводы:

- объединение в предмете аукциона и поставки лекарственных средств, и их отпуска, противоречит части 2.1 статьи 10, частям 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, части 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), статье 4, части 8 статьи 45, статьям 53, 55 Федерального закона от 22 июня 1998 года № 86-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»;

- уполномоченным органом укрупнён лот (размещение заказа), в состав которого включены 15 видов лекарственных средств, производимых различными организациями, которые в силу действующего законодательства имеют право на реализацию только собственных препаратов, что исключает также возможность применения преференций в поддержку лекарственных средств отечественного производства, предусмотренных статьёй 13 Закона о размещении заказов;

- в документации об аукционе перечислены лекарственные средства, которые входят в различные группы Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение бесплатной государственной социальной помощи, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 года № 665;

- включение в одно размещение заказа такого лекарственного средства как Гозерелин (торговое наименование «Золадекс» производства АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания) является необоснованным, поскольку оно согласно распечатке с государственного реестра лекарственных средств (источник www.grls. rosminzdrav.ru) на территории Российской Федерации зарегистрировано только как одно торговое наименование;

- установив требование о наличии у участника размещения заказа фармацевтической лицензии без указания на возможность о принятии участия в аукционе производителей лекарственных средств, уполномоченный орган ограничил количество участников размещения заказа, что запрещено статьями 8, 11, 34, 41.6 Закона о размещении заказов, статьей 17 Закон о защите конкуренции.

Рассматривая вопрос о законности оспариваемых актов и об обоснованности вывода антимонопольного органа о неправомерном объединении заявителем в предмете аукциона и поставки лекарственных средств, и их отпуска, арбитражный суд установил следующее.

По спорному аукциону аукционная документация определяет предмет государственного контракта как осуществление услуг на поставку и отпуск лекарственных средств (препараты для лечения злокачественных образований) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2011 году. Местом поставки товара, оказания услуг указаны аптечные организации Республики Хакасия, имеющие право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан (приложение № 1 к информационной карте) в соответствии с разнарядкой (приложение № 2 к информационной карте). В приложении № 1 к информационной карте приведён перечень аптечных учреждений, осуществляющих обеспечение граждан необходимыми лекарственными средствами, в том числе по целевым республиканским программам. Приложение № 2 к информационной карте «Разнарядка» содержит наименование и количество поставляемых лекарственных форм.

По смыслу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом и утверждается ими исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

В силу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции, целями которого являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 указанного Закона).

Наряду с установленными частью 1 статьи 17 названного Закона запретами, частью 2 названной нормы при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, формированию лотов и проведению торгов действующее законодательство не содержит.

Таким образом, при размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа и условий поставки товаров или оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Федерального закона от 17 июля 1999 года № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи относятся следующие полномочия по организации обеспечения граждан, получающих социальную услугу, предусмотренную пунктом 1 части 1 статьи 6.2 настоящего Федерального закона, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения 1) организация размещения заказов на поставки лекарственных препаратов; 2) заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных препаратов соответствующих государственных контрактов; 3) организация обеспечения населения лекарственными препаратами, закупленными по государственным контрактам.

Пунктом 1 части 1 статьи 6.2 названного Закона в состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 настоящего Федерального закона, набора социальных услуг включена социальная услуга по обеспечению в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения.

В соответствии с частью 1 статьи 55 Федерального закона от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 14 декабря 2005 года № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств» лекарственные средства подлежат отпуску исключительно через аптечные учреждения.

Представитель заявителя пояснил, что норматив финансовых затрат в месяц на гражданина, получающего государственную социальную помощь в виде социальной услуги (Федеральный закон от 9 декабря 2010 года № 349-ФЗ «О нормативе финансовых затрат в месяц на одного гражданина…»), и объём выделяемых субвенций (постановление Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2010 года № 1198 «О предоставлении субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации и бюджету г. Байконура на финансовое обеспечение оказания отдельным категориям граждан социальной услуги по обеспечению необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения…) определяются в целом на выполнение полномочий, без разделения на поставку и отпуск. Местом поставки лекарственных средств согласно условиям документации об аукционе являются заранее определённые аптечные организации Республики Хакасия, имеющие право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан. Поэтому, чтобы обеспечить отпуск лекарственных препаратов через эти аптечные организации, заказчиком, уполномоченным органом было принято решение сформировать единую технологическую схему поставки путем объединения в один лот услуг на поставку и отпуск всех необходимых для реализации данной программы лекарств.

Порядок обеспечения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов за счет средств федерального бюджета в Республике Хакасия и Порядок реализации и финансирования мер социальной поддержки по обеспечению лекарственными средствами отдельных категорий граждан при амбулаторном лечении за счет средств республиканского бюджета Республики Хакасия утверждены постановлением Правительства Республики Хакасия от 24 декабря 2008 года № 499.

Пунктом 2.5 указанного Порядка обеспечения лекарственными средствами установлено, что фармацевтическая организация:

- осуществляет приобретение, поставку и отпуск лекарственных средств в соответствии с государственными контрактами и договорами;

- заключает договоры на оказание услуг по хранению и отпуску лекарственных средств с аптечными организациями, включенными с Регистр аптечных учреждений;

- обеспечивает в аптечных учреждениях отпуск лекарственных средств;

- обеспечивает ведение автоматизированного учета реестров отпущенных и отложенных лекарственных средств;

- осуществляет информационно-технологическое взаимодействие и оснащение участников отношений.

Согласно пункту 2.6 Порядка обеспечения лекарственными средствами аптечная организация:

- организует своевременный отпуск лекарственных средств по выписанным рецептам гражданам, имеющим право на получение льготных лекарственных средств;

- обеспечивает прием, хранение, учет лекарственных средств, полученных от фармацевтической организации;

- обеспечивает предоставление в аптечных организациях пациентам информации о льготном лекарственном обеспечении отдельных категорий граждан;

- представляет отчетность в соответствии с установленным порядком.

Принимая во внимание цели Федерального закона от 17 июля 1999 года № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи», положения Федерального закона от 9 декабря 2010 года № 349-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2010 года № 1198, постановления Правительства Республики Хакасия от 24 декабря 2008 года № 499, арбитражный суд приходит к выводу о том, что при проведении аукциона на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, поставка и отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвязанными. Действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика, уполномоченного органа объединить в один лот такие виды деятельности как поставка лекарственных средств и их отпуск льготным категориям граждан, поскольку данные виды деятельности технологически и функционально связаны между собой, являются комплексным предметом аукциона и направлены на достижение одного результата – исполнения Минздравом Хакасии возложенных на него функций по обеспечению лекарственными средствами граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи.

Рассматриваемые действия заявителя не влекут ограничение количества участников размещения заказа, не ограничивают их конкуренцию и не противоречат природе аукциона. Доказательств обратного антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Таким образом, объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуска является правомерным.

Данные выводы суда соответствуют судебной практике, сложившейся по аналогичным делам, в том числе постановлениям Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2011 года по делу № А45-18823/2010 об отказе в удовлетворении требований ЗАО «БИОКАД», Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2011 года № Ф09-4802/11 по делу № А71-12982/2010-А5.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, Госкомитету также вменяется нарушение положений части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. В частности, антимонопольный орган сделал вывод о том, что уполномоченным органом неправомерно укрупнён лот, а именно – в него включены 15 видов лекарственных средств, что потенциально ведёт к снижению количества участников торгов.

Оценивая данное нарушение, арбитражный суд принимает во внимание вышеприведённые положения части 2.1 статьи 10, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, частей 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд отмечает, что действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов. Указанные лица при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что при формировании лота уполномоченным органом учитывались фармакологические свойства лекарственных средств, то есть механизм их действия на организм. При формировании лота по данному принципу в него могут войти, исходя из их общего функционального назначения, множество лекарственных препаратов. В рассматриваемом случае при объединении в один лот товаров (лекарственных средств) уполномоченным органом было учтено назначение лекарственных препаратов - препараты для лечения злокачественных образований.

При названных обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии в рассматриваемых действиях Госкомитета нарушений части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Выводы арбитражного суда подтверждаются судебной практикой, в том числе постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 5 августа 2011 года № Ф09-4802/11 по делу № А71-12982/2010-А5.

Антимонопольный орган вменяет в вину Госкомитету включение в один лот лекарственных средств, которые значатся в различных группах Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение бесплатной государственной социальной помощи, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 года № 665.

Относительно данного нарушения арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Как уже указывалось, предмет аукциона и лот формировались с учетом механизма действия и фармакологических показателей лекарственных средств, направленности их применения. Предметом аукциона являлись лекарственные средства, использующиеся для лечения онкологических больных. При формировании лота по данному принципу в него, исходя из их общего функционального назначения, состава (действующего вещества), других фармакологических показателей, особенностей течения заболеваний пациентов при выполнении стандартных схем лечения онкологических заболеваний, могут войти лекарственные препараты, относящиеся к различным группам лекарственных средств.

Данные обстоятельства подтверждаются письменными отзывом заказчика – Минздрава Хакасии от 17 ноября 2011 года и его письменными пояснениями от 1 ноября 2011 года.

Отнесение Перечнем, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 года № 665, включенных в один лот лекарств к различным функциональным группам не имеет правового значения, поскольку данный нормативный акт принят в целях обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде бесплатных необходимых лекарственных средств, и не регулирует отношения в целях выбора способа формирования лотов при проведении торгов.

Антимонопольным органом не установил, каким образом порядок формирования лота повлиял на состояние конкурентной среды и привёл к ограничению доступа к участию в аукционе.

Избранный уполномоченным органом принцип формирования лота не противоречит приведенным выше нормам Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции. Рассматриваемые действия Госкомитета не нарушают законодательство о размещении заказов, не привели к ограничению конкуренции, не ограничили возможность участия в аукционе участников размещения заказа.

С учетом изложенного арбитражный суд признал, что в действиях Госкомитета отсутствует нарушение законодательства о размещении заказов.

Данный вывод подтверждается постановлениями Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 октября 2011 года по делу № А53-2086/2011, Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 года по делу № А33-5258/2010.

Оценивая оспариваемое решение антимонопольного органа в части включения в одно размещение заказа такого лекарственного средства как Гозерелин, зарегистрированного как одно торговое наименование, арбитражный суд установил следующее.

Антимонопольным органом при принятии обжалуемого решения не установлено, как размещение заказа на поставку такого лекарственного средства как Гозерелин, зарегистрированного на территории Российской Федерации только как одно торговое наименование, повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов).

При исследовании представленных доказательств арбитражный суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что рассматриваемые действия уполномоченного органа не противоречат части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку заявление к приобретению в соответствии с аукционной документацией лекарственных средств не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а сформулированные в аукционной документации требования к товару не влекут ограничение участников размещения заказа.

Недоказанность ограничения количества участников размещения заказа в результате размещения заказа на поставку лекарственных средств по торговому наименованию свидетельствует о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа в данной части.

Свои выводы антимонопольный орган обосновывает ссылкой на письма и разъяснения различных ведомств, в том числе на письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31 октября 2007 года № 16811-АП/Д04, 8035-ВС, ИА/20555 «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения. Ссылка на данное письмо содержится также на странице 16 оспариваемого решения антимонопольного органа.

Однако, данное письмо, иные письма и разъяснения не являются нормативными правовыми актами, а носят рекомендательный характер. Содержащиеся в них положения Законом о размещении заказов не установлены. Таким образом, рассматриваемые действия Госкомитета при несоблюдении положений данных писем не противоречат требованиям Закона о размещении заказов.

Учитывая вышеприведённое, арбитражный суд полагает, что вывод антимонопольного органа о допущенных перечисленных выше нарушениях Госкомитетом части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов при проведении аукциона не соответствует закону, нарушает права заявителя как уполномоченного органа, объявившего и проводившего аукцион.

В пункте 3.2.3 части I документации об аукционе указано, что участнику размещения заказа необходимо предоставить лицензию на фармацевтическую деятельность.

Антимонопольный орган полагает, что, установив требование о наличии у участника размещения заказа фармацевтической лицензии без указания на возможность о принятии участия в аукционе производителей лекарственных средств, уполномоченный орган ограничил количество участников размещения заказа. Так, третье лицо - ЗАО «БИОКАД», обратившееся в антимонопольный орган с жалобой, имело лицензию на осуществление деятельности по производству лекарственных средств.

Арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно подпункту «б» пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

На основании подпунктов 47, 48 пункта 1 статьи17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность и деятельность по производству лекарственных средств подлежат лицензированию. Аналогичные положения содержатся в пунктах 16, 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность – это деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Согласно части 8 статьи 45 названного Закона производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации другим лицам.

Таким образом, организация - производитель лекарственных средств вправе осуществлять действия по продаже лекарственных средств на основании имеющейся у неё лицензии.

Между тем пункт 3.2.3 части I документации об аукционе предусматривает необходимость представления участником размещения заказа в составе заявки на участие в открытом аукционе копии действующей лицензии на фармацевтическую деятельность.

Часть 2 статьи 8 Закона о размещении заказов запрещает ограничение участия в размещении заказов за исключением случаев, предусмотренных Законом о размещении заказов и иными федеральными законами.

Согласно частям 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Установление в документации об аукционе требования к участникам размещения заказа о наличии у них лицензии на фармацевтическую деятельность без указания на возможность о принятии участия в аукционе производителей лекарственных средств нарушает положения части 2 статьи 8 Закона о размещении заказов, частей 1, 2 статьи 17 Закон о защите конкуренции. Рассматриваемыми действиями уполномоченный орган ограничил круг хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в аукционе, так как лишил возможности производителей лекарственных средств участвовать в нём.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что Госкомитетом допущено нарушение Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции (постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 сентября 2009 года № Ф09-7010/09-С3 по делу № А76-6463/2009-22-354, Первого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 года по делу № А39-789/2010).

Арбитражный суд не принимает ссылку Госкомитета на пункт 7 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 28 декабря 2010 года № 1222н. Так, в силу части 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Нарушение части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов описано антимонопольным органом на странице 21 оспариваемого решения и заключается в том, что уполномоченный орган включил в документацию об аукционе часть IY Инструкции по заполнению первой части заявки, в которой указал: «Участник размещения заказа в первой части заявки должен указать все характеристики товара по всем показателям, указанным в аукционной документации. Участник по собственному усмотрению может оформить заявку в виде предложенной выше таблицы». Здесь же приведена таблица, в первой колонке которой предложено указать международное непатентованное наименование лекарства, во второй - торговое наименование, в третьей - предложение по характеристикам товара.

Относительно вменённого заявителю нарушения части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме. В силу части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

По смыслу данного положения, подача участником размещения заказа заявки на участие в аукционе предполагается в произвольной (свободной) форме. Таким образом, уполномоченный орган – Госкомитет не вправе устанавливать в документации об аукционе форму заявки и требования о включении определенных сведений в конкретную графу заявки, так как форму заявки определяет сам участник. Предложенная Госкомитетом форма таблицы и текстовые требования, в том числе о том, в каком виде можно оформить заявку, являются требованиями к оформлению и форме заявки.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд поддерживает позицию антимонопольного органа, согласно которой, предложенная форма в виде таблицы и текстовые требования, в том числе, в каком виде возможно оформить заявку, явились требованием к оформлению и форме заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме. Вышеприведённые обстоятельства свидетельствуют о том, что Госкомитет обоснованно признан нарушившим часть 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Данные выводы суда соответствуют судебной практике, в том числе постановлению Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 года по делу № А74-2795/2011 об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы Госкомитета.

Признавая недействительным предписание антимонопольного органа от 7 сентября 2011 года об аннулировании торгов, арбитражный суд учитывает, что требование о наличии у участника размещения заказа лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и нарушение заявителем части 2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов не привело к ограничению участников, так как по этому основанию никому не отказали в допуске к участью в аукционе.

Кроме того, на момент рассмотрения арбитражным судом настоящего спора размещение заказа уже осуществлено. 14 октября 2011 года с единственным участником аукциона - ООО «МФГрупп» заключен государственный контракт на оказание услуг на поставку и отпуск лекарственных средств № 2011.39229. Данный государственный контракт исполнен, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными о поставке лекарственных средств и платежными поручениями об их оплате.

Процедуру вынесения оспариваемых актов заявитель не оспаривает. Проверив данную процедуру, арбитражный суд признал её соблюдённой.

Частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений незаконными.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом установленных судом конкретных обстоятельств дела, заявленные требования следует удовлетворить в части.

В соответствии с подпунктами 3, 9 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 4.000 руб. (2.000 руб. за рассмотрение заявления, 2.000 руб. за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер).

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на антимонопольный орган.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, отнесённая на ответчика, взысканию не подлежит.

Определением от 20 сентября 2011 года арбитражный суд по ходатайству заявителя принял обеспечительные меры и приостановил действие оспариваемого предписания до вступления в законную силу судебного акта по делу № А74-3159/2011.

С учётом результатов рассмотрения дела и в соответствии с частью 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия удовлетворить в части.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 7 сентября 2011 года об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 7 сентября 2011 года по жалобе № 108 в части признания Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при объединении в один лот услуг на поставку и отпуск лекарственных средств и включении в один лот 15 видов лекарственных средств.

В удовлетворении оставшейся части требований отказать.

Настоящее решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск.

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия

Судья Е.В. Каспирович