АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
440026, г. Пенза, ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 52-99-38
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г. Пенза Дело № А49-5713/2010
20 января 2011г. Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2011г.
Полный текст решения изготовлен 20 января 2011г.
Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Дудоровой Н.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дунаевым А.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» (440023, г. Пенза, Пархоменко, 6)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000, г. Пенза, ул. Урицкого, 127)
о признании недействительным решения от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010, о признании незаконным постановления от 01.09.10 по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Парафарм» (440023, г. Пенза, Пархоменко, 6),
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Фирма «Биокор» (440026, г. Пенза, ул. Лермонтова, 3),
при участии в судебном заседании:
от заявителя – Елистратова К.Г. – представителя по доверенности № 4/10 от 16.03.10, Усач П.В. – адвоката по доверенности от 11.10.10,
от антимонопольного органа – Кузнецовой О.Н. – начальника отдела по доверенности № 24-2 от 12.01.11, Пеговой В.И. – специалиста – эксперта по доверенности № 25-2 от 12.01.11,
от третьего лица ООО «Парафарм» - Елистратова К.Г. – представителя по доверенности № 2/2010 от 14.03.10,
от третьего лица ООО «Фирма «Биокор» - Андреева А.Л. – представителя по доверенности № 51 от 18.01.10, Жалнина А.Ю. – представителя по доверенности от 11.10.10, Мышляевой И.В. – представителя по доверенности № 471А от 09.09.10,
установил :
общество с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» (далее – заявитель, ООО «Аптека Доктор») обратилось в арбитражный суд с заявлением (том 1 л.д. 4-7) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Парафарм», общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Биокор». По данному заявлению возбуждено дело №А49-5713/2010.
ООО «Аптека Доктор» обратилось в арбитражный суд также с заявлением (том 7 л.д. 12-13) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 01.09.10 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010. Данное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено дело №А49-6752/2010.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 30 от 30.06.08 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (в редакции постановления Пленума ВАС РФ № 52 от 14.10.10) на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и распоряжения заместителя председателя Арбитражного суда Пензенской области от 29.10.10 (том 7 л.д. 10) определением арбитражного суда от 02.11.10 (том 8 л.д. 90-92) указанные дела были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу номера А49-5713/2010.
В обоснование заявленных требований в заявлениях и в ходе судебного разбирательства ООО «Аптека Доктор» приведены доводы о том, что в нарушение закона антимонопольный орган своим решением защитил несуществующее право ООО «Фирмы «Биокор» на применение обозначения, не зарегистрированного указанным лицом в качестве товарного знака. В свою очередь, сотрудники ООО «Парафарм» принимали участие в разработке драже «Вечернее», ООО «Парафарм» с 1995г. по 1997г. производило драже «Вечернее» и продавало его по всей России. Однако, полагая для себя невозможным использование данного наименования в отсутствие законных прав на него, вынуждено было прекратить производство и продажу драже «Вечернее» до приобретения соответствующих прав. Действия, совершенные ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» после приобретения заявителем прав на товарные знаки, по мнению заявителя, неверно оценены ответчиком как нарушение антимонопольного законодательства. Заявитель указывает, что данные действия являются законным способом защиты прав на товарные знаки. Товарные знаки «Вечерние», «Вечерний» получили приоритет и зарегистрированы раньше, чем начало применение спорного обозначения ООО «Фирма «Биокор». Заявитель также полагает, что антимонопольным органом не доказано, что негативные последствия, наступившие для его конкурента, являются единственной целью действий ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» а не сопутствующим результатом правомерных действий заявителя по приобретению для своей продукции товарного знака.
Представитель заявителя также пояснял в судебном заседании, что им ведется постоянная работа по регистрации всех используемых в деятельности обозначений.
Кроме того, заявитель не согласен с постановлением антимонопольного органа о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении, считает его преждевременным, вынесенным на основании не вступившего в силу решения, необоснованным и просит отменить.
Антимонопольный орган в письменных отзывах на заявление (том 1 л.д. 87-92; том 7 л.д. 1-4, 26-28; том 8 л.д. 98-99) отклонил требования заявителя, полагая оспариваемые акты законными и обоснованными.
В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Парафарм» (далее – ООО «Парафарм»), общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Биокор» (далее – Фирма «Биокор»).
ООО «Парафарм» в письменном отзыве на заявление (том 1 л.д. 80-86) указало, что не согласно с решением антимонопольного органа, полагает, что оно вынесено при неверном применении норм права и неверной оценке фактических обстоятельств дела: антимонопольный орган не принял во внимание даты приоритета спорных товарных знаков, защитил несуществующие исключительные права Фирмы «Биокор», признал недобросовестной конкуренцией защиту исключительных прав, считает, что ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» не совершали никаких действий, свидетельствующих о недобросовестной конкуренции.
В судебном заседании представитель ООО «Парафарм» поддержал доводы, приведенные в письменном отзыве на заявление.
В письменных отзывах на заявление (том 6 л.д. 87-97) и в ходе судебного разбирательства Фирма «Биокор» поддерживала позицию антимонопольного органа, указала, что на сегодняшний день словесное обозначение препарата «Вечернее» устойчиво ассоциируется с фирмой – производителем ООО «Фирма «Биокор», а также с определенным качеством, составом и характеристиками товара данного производителя, а действия заявителя направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, введенного в оборот конкурентом и известного определенному кругу потребителей.
Определением арбитражного суда от 10.12.10 по ходатайству заявителя по делу принята обеспечительная мера в виде приостановления действия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010.
07.12.10 третьим лицом ООО «Фирма «Биокор» было сделано заявление о фальсификации доказательств, представленных заявителем и ООО «Парафарм» (том 8 л.д. 139-141), которое впоследствии было отозвано третьим лицом заявлением от 27.12.10 (том 9 л.д. 69).
Как следует из материалов дела, в 1991 году было создано смешанное товарищество «Фирма «Биокор» (учредительный договор № 1-1/Б от 22.05.91 – том 3 л.д. 12-15; Устав зарегистрирован Решением Исполкома Железнодорожного районного совета народных депутатов № 93 от 25.04.91 – том 3 л.д. 5-10) которое 29.06.95 было преобразовано в общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Биокор» (том 3 л.д. 3-4).
В 1993г. Фирмой «Биокор» было разработано и освоено производство диетического драже «Вечернее» - биологически активной добавки к пище, содержащей порошок корней и корневищ валерианы и мяты перечной (том 3 л.д. 92-95), 08.04.93 получен гигиенический сертификат № 4 (том 1 л.д. 101) на диетическое драже с порошком корневища валерианы «Вечернее», допускающее к производству, поставке, реализации организацию – разработчика (производителя, поставщика) Фирму «Биокор». Данный гигиенический сертификат выдан на соответствие гигиенических показателей драже «Вечернее» медико-биологическим требованиям № 5061-89 от 01.08.89, ТУ 487-0000 1927-273-93, ГОСТу 7060-79 «Драже».
Согласно ГОСТу 7060-79 драже - кондитерское изделие, округлой формы, небольших размеров с накатанной оболочкой.
Драже «Вечернее» изготавливается по кондитерской технологии и является диетическим драже.
Имеющимися в материалах дела приказом № 24 от 03.09.93 (том 3 л.д. 90) и накладными на отпуск товара (том 3 л.д. 27-33, том 6 л.д. 98-109) подтверждается факт производства и реализации Фирмой «Биокор» драже «Вечернее» в период 1993-1994гг.
Приказом № 8к от 01.06.95 группа сотрудников Фирмы «Биокор» в связи с созданием собственного предприятия ООО «Парафарм» была уволена в порядке перевода в указанное предприятие.
В судебном заседании представители Фирмы «Биокор» поясняли, что между предприятиями была достигнута договоренность на использование ООО «Парафарм» в течение двух лет технических условий на драже «Вечернее» с целью производства и реализации указанного продукта. Данное обстоятельство не опровергалось представителями иных лиц, участвующих в деле.
В соответствии с приказом № 6 от 22.06.94 по Фирме «Биокор» (том 1 л.д. 29) решено с 23.06.94 в отчетных документах драже «Вечернее» именовать драже «Валериана».
В 2001г. Фирма «Биокор» вновь производит и реализует продукт с наименованием «Вечернее». 17.12.01 Фирме «Биокор» выдано регистрационное удостоверение № 003562.Р.643.12.2001 (том 1 л.д. 102), которым подтверждено, что в соответствии с Положением о государственной регистрации биологических активных добавок к пище в Российской Федерации Биологически активная добавка к пище «Драже «Вечернее» производства ООО «Биокор» зарегистрирована в Российской Федерации.
В 2005г. Фирма «Биокор» вводит в хозяйственный оборот биологически активную добавку «Вечернее+», расширяя ассортимент выпускаемой продукции с наименованием «Вечернее».
В 2006г. биологически активная добавка к пище «Драже «Вечернее» производства ООО «Фирма «Биокор» г. Пенза прошла государственную регистрацию, внесена в Федеральный реестр (том 4 л.д. 27-28) и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации, ввоза на территорию Российской Федерации и оборота, о чем Фирме «Биокор» было выдано свидетельство о государственной регистрации № 7799.23.3 У 4477.5.06 от 25.05.06 (том 1 л.д. 103) для реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети в качестве биологически активной добавки к пище – источника эфирных масел. В 2009г. получено свидетельство о государственной регистрации № 77.99.11.3.У.7969.8.09 на БАД «Вечернее + Пустырник» (том 5 л.д. 109).
С 2003г. Фирма «Биокор» проводила мероприятия, направленные на стимулирование сбыта продукции с наименованием «Вечернее»: размещало рекламу данной биологически активной добавки в периодических печатных изданиях, профильных газетах и журналах, о чем свидетельствуют договоры на размещение рекламы (том 4 л.д. 123-136), в том числе: договор № 4Г от 11.03.08 с индивидуальным предпринимателем Куперберг А.В. г. Челябинск на размещение рекламы в газете «Доктор Алвик»; договор от 21.02.08 с АНО «Редакция газеты «Наша Пенза» на размещение рекламного материала в газете «Беседка»; договор № 187 от 30.01.08 с ООО «Снэйл-комп» г. Уфа на размещение рекламы в газете «Домашний доктор в Башкортостане»; договор № 85 от 28.01.08 с Фармацевтическим издательством «Фарос Плюс» г. Санкт-Петербург на размещение рекламы в печатном издании «Рынок БАД»; договор № 04-586 от 26.11.08 с ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда» г. Москва на размещение рекламы в электронной версии газеты «Комсомольская правда», а также печатные издания за 2004, 2005, 2006, 2007гг. (том 1 л.д. 115-150; том 2 л.д. 1-5; том 7 л.д. 47-53).
В 2004г. в Сомнологическом центре Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова проведено исследование эффективности и безопасности применения БАД Драже «Вечернее» и было рекомендовано как эффективное средство больным с нарушением сна (том 1 л.д. 105-114).
Представленными в материалы дела накладными за период с 2003 по 2009 включительно (том 3 л.д. 21-33, том 6 л.д. 98-109) подтверждается факт реализации Фирмой «Биокор» в указанном периоде продукции с наименованием «Вечернее». Согласно справке Фирмы «Биокор» (том 2 л.д. 6-7) за период с 2000г. по 2009г. данным предприятием произведено и реализовано 28462364 упаковок продукта с наименованием «Вечернее».
В материалах дела имеются письма от постоянных оптовых покупателей БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» (ООО «Джета-Фарм» г. Саратов № 14 от 24.05.10, ООО «Целебная поляна» г. Самара - том 4 л.д. 84-85), из которых следует, что единственным поставщиком драже «Вечернее» является Фирма «Биокор», в результате многолетнего сотрудничества с которой у потребителей возник устойчивый спрос на данный препарат, обладающий хорошим качеством, часто называемый покупателями «биокоровской Валерианой».
В 2009г. Фирмой «Биокор» по системе добровольной сертификации «Марка года» получен сертификат соответствия № МГ RU.001.П0294 от 03.11.09 на БАД драже «Вечернее» (том 1 л.д. 104).
Однако, обозначение «Вечернее» не было зарегистрировано Фирмой «Биокор» в качестве товарного знака.
ООО «Парафарм» в период 1995-1997гг. в соответствии с техническими условиями, разработанными в 1993г. Фирмой «Биокор» производило и реализовывало драже «Вечернее», что подтверждается накладными от 02.12.96, № 1 от 10.01.97, № 327 от 27.08.96, № 326 от 22.08.96, № 63 от 26.12.95, № 41 от 01.12.95, № 10 от 08.11.95 (том 1 л.д. 23-28).
В ходе судебного разбирательства представители заявителя поясняли, что объемы поставок были значительно больше, чем подтверждено представленными накладными, однако, за давностью времени другие документы, подтверждающие производство и реализацию продукта с наименованием «Вечернее», у него отсутствуют.
В 1997г. ООО «Парафарм» приобрело у ТПК «Партия» технические условия на лечебно-профилактическое средство – таблетки «Вечернее» (том 4 л.д. 1-13). Однако производство по данным техническим условиям не осуществлялось.
В 1998г., получив лицензию на производство, хранение и реализацию лекарственных средств, ООО «Парафарм» заключило с ООО «Темп» договор № 1 от 04.12.98 (том 3 л.д. 141-143) на оказание консультативно – экспертных услуг по созданию лекарственного средства под условным названием «Вечернее». Доказательств, свидетельствующих о производстве лекарственного средства с наименованием «Вечернее» в указанный период в материалы дела не представлено.
В конце 2000г. ООО «Парафарм» заказаны работы у патентного поверенного ИП Королева В.Н по патентованию названия «Вечернее». В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» подало заявку на патентование товарного знака «Вечерние», сходного до степени смешения с названием «Вечернее», по 05 классу МКТУ (том 3 л.д. 140). Фактов использования данной организацией указанных товарных знаков в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не установлено.
При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и в ходе судебного разбирательства представитель ООО «Парафарм» пояснял, что, установив притязания на интересующий их товарный знак иных лиц, ООО «Парафарм» было принято решение дождаться регистрации прав на товарный знак и приступить к переговорам о приобретении прав на зарегистрированный товарный знак. В 2002г. и в 2004г. между ООО «Парафарм» и АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «МИР» были заключены договоры от 02.12.02, от 01.06.04 (том 3 л.д. 138-139) о намерениях приобретения исключительного права на товарный знак «Вечерние», однако, сделка не состоялась.
В рассматриваемый период времени ООО «Парафарм» осуществляло деятельность по производству и реализации биологически активных добавок, в числе прочих производило БАД «Валериана+Хмель+Мята», БАД «Валериана+Мята+Мелисса».
В 2001г. было создано ООО «Аптека Доктор», которое по основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции», входит в группу лиц с ООО «Парафарм»: в данных Обществах функции единоличного исполнительного органа (директора и генерального директора соответственно) осуществляет одно и то же лицо – Елистратов Дмитрий Геннадьевич.
В 2009г. ООО «Аптека Доктор» приобрело права на товарные знаки «Вечерние» (свидетельство № 386365) по 05 классу Международной классификации товаров и услуг и «Вечерний» (свидетельство № 386366) по 05 и 29 классам МКТУ у первоначального правообладателя ЗАО «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» на основании договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки в отношении части товара от 23.01.09 (том 1 л.д. 20-21), зарегистрированного в Роспатенте 11.08.09.
Между ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» был заключен договор №02/02/2009 от 02.02.09 (том 4 л.д. 37-39), в соответствии с которым ООО «Парафарм» было поручено создать БАД «Вечерний» и «Вечерние», разработать на них техническую документацию, изготовить и реализовать данную продукцию.
С сентября 2009г. ООО «Парафарм» приступило к выпуску БАД с наименованием «Вечерний», «Вечерние», осуществив в указанном периоде 2009г. выпуск БАД с указанными названиями 24,48тыс. шт. на сумму 97,92тыс. руб.
В 2010г. ООО «Парафарм» начало производить БАД «Вечернее», присвоив ранее выпускаемому БАД «Валериана+Хмель+Мята» название «Вечернее», разместив на этикетке номер свидетельства на товарный знак «Вечерние», а также БАД «Вечернее плюс» (Валериана + Пустырник) и БАД «Вечернее форте» (Валериана+Хмель+Мята+Мелисса). Общий объем продаж БАД «Вечернее» за первые три месяца 2010г. составил 34,19 тыс. шт. на сумму 314,8 тыс. руб.
В январе – феврале 2010г. ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» были направлены письма в адрес оптовых покупателей БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» (том 2 л.д. 12-21), в том числе, в адрес ООО «Медицина Санкт-Петербург», ООО «МФФ Аконит», ИП Бабиной Е.В., ИП Юганову Ю.В. ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК», ООО «АММА», ПБОЮЛ Утемову А.В., в которых сообщалось, что ООО «Аптека Доктор» является владельцем торговой марки «Вечернее», а ООО «Парафарм» теперь является компанией производителем оригинальных БАД под торговой маркой «Вечернее», выбрано правообладателем из-за более совершенных производственных мощностей, новой, порошкообразной технологии; предлагалась продукция под торговой маркой «Вечернее», указывалось на сходство БАД «Вечернее» производства ООО «Парафарм» и БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор»; запрашивались сведения об объемах поставок и ценах, по которым поставляла Фирма «Биокор».
В результате рассылки писем такого содержания некоторые покупатели БАД «Вечернее», сотрудничавшие с Фирмой «Биокор» на протяжении многих лет, приостановили закупку БАД, отдельные рассматривали вопрос о возврате продукции из-за существования риска привлечения к ответственности: ЗАО НПК «Катрен», ПБОЮЛ Утемов А.В., ООО «АММА», ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» (том 2 л.д. 22-25).
Согласно справке Фирмы «Биокор» общее снижение объемов продаж БАД с использованием словесного обозначения «Вечернее» в денежном выражении в период с февраля по май 2010г. включительно составило 10,97 млн. руб.
Письмом № 16 от 10.02.10 ООО «Аптека Доктор» направило предложение о предоставлении прав на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний» одному из крупных производителей БАД – ЗАО «Эвалар» (том 4 л.д. 44), где указало, что объем его производства драже «Вечернее» в 2009г. составляет более 50 млн. руб., что не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В качестве рекламы БАД с наименованиями «Вечерние», «Вечерний», «Вечернее» ООО «Аптека Доктор» в феврале 2010г. создан сайт в сети Интернет (том 3 л.д. 41-46), в двух номерах - №1 за сентябрь 2009г., № 3 за март 2010г. печатного издания «Аптечный вестник» размещена рекламная информация (том 3 л.д. 37-38), совместно с ООО «Парафарм» предпринято участие в межрегиональной специализированной выставке – ярмарке «Красота, здоровье, молодость» (том 7 л.д. 140).
Письмом № 16 от 10.02.10 (том 1 л.д. 30-31), направленным в адрес Фирмы «Биокор», ООО «Аптека Доктор» сообщает, что ему принадлежат исключительные права на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний». С разрешения правообладателя знаки используются ООО «Парафарм», которое выпускает продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово «Вечернее». С 17.03.09 Роспатентом рассматривается заявка ООО «Аптека Доктор» на регистрацию товарного знака «Вечернее», не вызывает сомнения, что правообладатель товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» получит от Роспатента решение о регистрации товарного знака «Вечернее». ООО «Фирма «Биокор», не имеющая права использования вышеуказанных товарных знаков, с декабря 2001г. производит и реализует продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово «Вечернее», являющееся сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками; распространяет среди участников фармацевтического рынка ложную информацию; своими действиями нарушает исключительное право ООО «Аптека Доктор» на соответствующие товарные знаки. Указывает, что названная продукция Фирмы «Биокор» является контрафактной, деятельность Фирмы «Биокор» подлежит преследованию в гражданско–правовом, административно-правовом, уголовно-правовом порядке. Предлагает в трехдневный срок по получении письма заключить неисключительный лицензионный договор об использовании товарных знаков на условиях, заключенных с ООО «Парафарм».
Фирма «Биокор» письмом № 01 ПР/193 от 16.02.10 (том 1 л.д. 32) ответила ООО «Аптека Доктор», что фирма выпускает продукцию под товарным знаком «Вечернее», поэтому вопрос заключения неисключительного лицензионного договора по использованию товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» ей не интересен. Сообщила также, что готова вернуться к данному разговору сразу после принятия решения в ФИПС относительно знака «Вечернее», просило назвать ориентировочную стоимость договора на товарный знак «Вечернее».
26.02.10 ООО «Аптека Доктор» обратилось в суд с требованиями запретить Фирме «Биокор» использовать обозначение «Вечернее», обязать ее изъять из гражданского оборота и уничтожить за свой счет контрафактные упаковки, взыскать денежную компенсацию в сумме 5555550руб. (том 7 л.д. 127-129).
Фирма «Биокор» обратилась в антимонопольный орган с заявлением № 02 Пр/206 от 18.02.06 (том 1 л.д. 97-100), в котором просила возбудить в отношении ООО «Аптека Доктор» дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции»; признать действия ООО «Аптека Доктор» по приобретению товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» и рассылке писем покупателям недобросовестной конкуренцией; выдать предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.
Приказом антимонопольного органа № 43 от 17.03.10 (том 2 л.д. 37) было возбуждено дело № 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО «Аптека Доктор» части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции».
По результатам рассмотрения дела № 2-03/07-2010 было принято решение № 1836-2 от 08.07.10 (том 1 л.д. 10-15), в соответствии с которым действия ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм», связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний» по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции (БАД) и использованием данного исключительного права посредством предъявления требований о прекращении Фирмой «Биокор» производства продукции с использованием обозначения «Вечернее» и о заключении лицензионного договора, направлением в адрес покупателей конкурента писем, ставящих под сомнение законность продукции с обозначением «Вечернее» производства ООО Фирма «Биокор», признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением части 2 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.06 «О защите конкуренции».
ООО «Аптека Доктор» выдано предписание (том 7 л.д. 36) о прекращении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации продукции – товарный знак «Вечерние», «Вечерний» по 05 классу МКТУ, и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.
Должностным лицом антимонопольного органа в отношении ООО «Аптека Доктор» был составлен протокол № 2-06/25-2010 от 13.08.10 (том 8 л.д. 31-35) об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Постановлением руководителя антимонопольного органа от 01.09.10 по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 (том 7 л.д. 14-18) ООО «Аптека Доктор» признано нарушившим статью 14.33 КоАП РФ, на него наложен штраф в размере 100000руб.
Не согласившись с решением и постановлением антимонопольного органа, ООО «Аптека Доктор» обратилось в суд с заявлением о признании решения недействительным, а также с требованием об отмене постановления по делу об административном правонарушении.
Проанализировав в совокупности обстоятельства дела, арбитражный суд приходит к следующему.
ООО «Парафарм», входящее в одну группу лиц с ООО «Аптека Доктор», и Фирма «Биокор» осуществляют деятельность по производству и реализации биологически активных добавок на территории Российской Федерации, то есть являются хозяйствующими субъектами – конкурентами.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.
Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю) принадлежит исключительное право использования товарного знака (пункт 1).
Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).
Пределы осуществления гражданских прав установлены статьей 10 ГК РФ, в силу пункта 1 которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Согласно части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
В соответствии с пунктами 7, 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 450-О-О от 01.04.08 указано, что Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности – патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.
Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло свое отражение сначала в Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (статьи 4 и 10), а затем в Федеральном законе «О защите конкуренции» (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК РФ), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.
При этом из части 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции» вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий «злоупотребления правом» и «использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции», что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона «О защите конкуренции») обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.
Материалами дела подтверждается и в ходе судебного разбирательства установлено, что Фирма «Биокор» с 2003г. в больших объемах производила и реализовывала продукт собственного производства – биологически активную добавку к пище под названием «Вечернее», широко его рекламировала в различных периодических изданиях на территории Российской Федерации, провела исследование эффективности и безопасности применения данного препарата, в результате чего смогла добиться устойчивого спроса на данный продукт у потребителя, выделяющего этот продукт из числа однородных, ассоциирующего его с производителем – «Биокоровская валериана «Вечернее».
ООО «Парафарм», производивший до 1997г. по технологии Фирмы «Биокор» продукт с наименованием «Вечернее», и ООО «Аптека Доктор» на протяжении указанного времени не производили и не реализовывали какого-либо продукта под названием «Вечернее», осуществляли патентный поиск, установив факт регистрации товарных знаков, сходных до степени смешения с интересующим их наименованием, изыскивали возможные способы приобретения прав на эти товарные знаки. При этом разработали и производили собственные продукты, в том числе: БАД «Валериана+Хмель+Мята», являющийся однородным по составу с БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» и обладающее аналогичными характеристиками.
После получения ООО «Аптека Доктор» прав на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний», ООО «Парафарм» по поручению заявителя с сентября 2009г. маркирует выпускаемые им биологически активные добавки к пище указанными наименованиями, а с 2010г. присваивает им наименование «Вечернее».
Как следует из материалов дела и подтверждено представителем заявителя в судебном заседании, именно БАД «Валериана+Хмель+Мята» была замаркирована наименованием «Вечернее».
Присвоив препарату наименование «Вечернее», ООО «Парафарм» по заказу ООО «Аптека Доктор» указывает данное наименование на этикетке, ссылаясь при этом на свидетельство о государственной регистрации товарного знака «Вечерние».
Обращаясь к оптовым покупателям, ООО «Аптека Доктор» именует себя компанией – владельцем торговой марки драже «Вечернее», указывает при этом свидетельство на товарный знак № 386365 («Вечерние»); сообщает, что на сегодняшний день производителем оригинальных БАД под торговой маркой «Вечернее» является ООО «Парафарм»; предлагает к продаже следующую продукцию: Драже «Вечернее» («Валериана+Хмель+Мята»), Драже «Вечернее Плюс» («Валериана+Пустырник»), Драже «Вечернее Форте» («Валериана+Хмель+Мята+Мелисса») (том 2 л.д. 12-21).
В этих письмах также указано, что ООО «Парафарм» выбрано заявителем по тем причинам, что оно обладает более совершенными производственными мощностями, использует порошкообразную технологию.
ООО «Парафарм» в письмах покупателям сообщает, что владельцем товарного знака «Вечернее» ему передано право на выпуск продукции под данной торговой маркой, и он приступает к выпуску продукции «Вечернее» трех видов: Драже «Вечернее» («Валериана+Хмель+Мята») – все как у Биокора, Драже «Вечернее Плюс» («Валериана+Пустырник») - все как у Биокора, Драже «Вечернее Форте» («Валериана+Хмель+Мята+Мелисса») – это новинка. Просит сообщить объемы поставок и цены, по которым поставлял Биокор, чтобы выставить такие же.
Действия ООО «Аптека Доктор» и ООО «Парафарм» по рассылке писем направлены на то, чтобы создать у покупателей БАД мнение о том, что производителем продукта «Вечернее», поставляемого ранее Фирмой «Биокор», теперь является ООО «Парафарм», обладающее более совершенными мощностями и использующее более совершенную технологию, а также о том, что у ООО «Аптека Доктор» существует и ранее существовало право наделять хозяйствующие субъекты правом использовать товарный знак «Вечернее».
Суд находит обоснованным и правомерным вывод антимонопольного органа о том, что данные действия ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» направлены на вытеснение конкурента – Фирмы «Биокор» с соответствующего товарного рынка.
Указанные действия ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений «Вечерние», «Вечерний» в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием «Вечернее», которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности Фирмы «Биокор».
Наименования «Вечернее» и «Вечерние», «Вечерний» различаются только родовыми и числовыми окончаниями и являются сходными до степени смешения с позиции рядового потребителя, но не правообладателя. Однако, ООО «Аптека Доктор» в своих письмах покупателям сообщает не о том, что он является обладателем прав на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний», являющиеся сходными до степени смешения со словесным обозначением «Вечернее», а говорит о своих правах именно на наименование «Вечернее». Данное обстоятельство также свидетельствует об определенной тактике заявителя, направленной на присвоение покупательского спроса, направленного на известную потребителю биологически активную добавку к пище «Вечернее».
Данные действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.
Такие действия заявителя в группе лиц с ООО «Парафарм» противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, представляют собой использование указанными хозяйствующими субъектами законных способов для достижения незаконных целей.
Тот факт, что в результате указанных действий ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» в период с февраля по май 2010г. включительно объем продаж БАД с использованием словесного обозначения «Вечернее» Фирмой «Биокор» сократился в денежном выражении на 10,97 млн. руб., свидетельствует о том, что указанными действиями названные хозяйствующие субъекты причинили конкуренту убытки и нанесли вред его деловой репутации.
Оценив представленные по делу доказательства, пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства дела, а также конкурентную тактику ООО «Аптека Доктор» как обладателя прав на товарные знаки, арбитражный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что действия ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» нарушают положения части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции».
При этом суд полагает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства с учетом Решения Палаты по патентным спорам Роспатента от 27.05.10 (том 1 л.д. 34-68), из которых следует, что действие свидетельств на товарные знаки № 38665 и № 38666 не распространяется на биологически активные добавки к пище.
В соответствии с нормами Части IV ГК РФ использование на изделии словесного обозначения, схожего до степени смешения с товарным знаком, который зарегистрирован за другими товарами и услугами (классами МКТУ), признается незаконным использованием товарного знака, использованием без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров.
В пункте 13 Информационного письма № 122 от 13.12.07 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подчеркнул, что в соответствии с Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.57 принятая классификация товаров и услуг не влияет на оценку однородности товаров и услуг.
Учитывая, что биологически активные добавки к пище не отнесены ни к одному из классов МКТУ, исходя из понятия «Биологически активной добавки к пище», данного в статье 1 Федерального закона Российской Федерации № 29-ФЗ от 02.01.2000 «О качестве и безопасности пищевых продуктов» как природного (идентичного природным) биологически активного вещества, предназначенного для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, суд приходит к выводу об однородности данного вида продукции с продукцией, отнесенной к 5 классу МКТУ.
Кроме того, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения дана оценка с точки зрения антимонопольного законодательства действиям заявителя, имевшим место до вынесения решений Роспатента о частичном прекращении правовой охраны товарных знаков по свидетельствам № 38665 и № 38666.
Вместе с тем, арбитражный суд находит состоятельным довод заявителя о том, что представленное Фирмой «Биокор» в ходе судебного разбирательства экспертное заключение № 1748/7.1 от 22.12.10 (том 9 л.д. 63-68), выполненное АНО «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз» в отношении писем заявителя и ООО «Парафарм» в адрес покупателей, не может быть принято судом во внимание ввиду недопустимости данного доказательства. Данное экспертное заключение подготовлено в ходе судебного разбирательства, на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа не существовало и не могло быть учтено при вынесении оспариваемого акта. В силу задач судопроизводства в арбитражных судах арбитражные суды не призваны восполнять доказательственную базу по антимонопольному производству, подменяя административную юрисдикцию, а должны исследовать и оценивать доказательства в обоснование фактов, ранее установленных антимонопольным органом.
Арбитражный суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010 соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О защите конкуренции», не нарушает прав и законных интересов заявителя, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в удовлетворении требования заявителя о признании решения недействительным.
Требования заявителя в части оспаривания постановления антимонопольного органа о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении № 1-06/25-2010 от 01.09.10 подлежат удовлетворению в силу следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.
То есть обеспечение законности при привлечении к административной ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности.
Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 29.9 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении выносится постановление о назначении административного наказания.
Постановление должно отвечать требованиям статьи 29.10 КоАП РФ. В частности, в постановлении должна быть указана статья настоящего Кодекса, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения (пункт 5 части 1).
Постановлением антимонопольного органа от 01.09.10 по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 (том 7 л.д. 14-18) ООО «Аптека Доктор» признано нарушившим статью 14.33 КоАП РФ, на него наложен административный штраф в размере 100000руб.
В нарушение положений пункта 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в данном постановлении отсутствует указание на конкретную часть статьи 14.33 КоАП РФ, в соответствии с которой заявитель привлечен к административной ответственности.
Учитывая, что статья 14.33 КоАП РФ содержит различные составы правонарушений и структурно состоит из двух частей, суд полагает, что, не указав конкретную часть статьи КоАП РФ, антимонопольный орган не определил квалификацию содеянного правонарушения.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 Постановления № 10 от 02.06.04 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.
Обеспечительная мера в виде приостановления действия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010, принятая определением от 10.12.10 по данному делу, подлежит отмене со дня вступления настоящего решения в законную силу на основании части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя. Руководствуясь статьями 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л :
Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 01.09.10 о наложении на общество с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» штрафа в размере 100000руб. по делу об административном правонарушении №2-06/25-2010 признать незаконным и отменить его полностью.
Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010.
Обеспечительную меру в виде приостановления действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 08.07.10 по делу № 2-03/07-2010, принятую определением Арбитражного суда Пензенской области от 10.12.10 по данному делу, отменить со дня вступления настоящего решения в законную силу.
Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его вынесения.
Судья Н.В. Дудорова
