АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
Дело №А48-364/2009
г. Орел
16 февраля 2009 г.
Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.В. Володина
при ведении протокола судебного заседания
помощником судьи М.Я. Сиваковой,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО1
к Управлению Федеральной миграционной службы России
по Орловской области
об отмене постановления от 23.01.2009г. №17 по делу об административном правонарушении
при участии:
от заявителя – ФИО1 (паспорт РФ 54 05 №872356, свидетельство о государственной регистрации в качестве главы КФХ от 18.03.2005г. серия 57 №000221533);
от ответчика – ведущий специалист-эксперт ФИО2 (доверенность от 12.02.2009г. №4/42),
установил:
Глава крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО1 обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Орловской области (далее – УФМС) от 23.01.2009г. №17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, и просит производство по делу прекратить.
В обоснование своего заявления ФИО1 указал, что при вынесении оспариваемого постановления не установлена его вина в совершении административного правонарушения; имеет место малозначительность совершенного деяния ввиду короткого периода просрочки подачи уведомления о приеме на работу иностранного работника – один рабочий день; наемный работник не приступал к выполнению своих трудовых обязанностей, то есть не состоялся фактический допуск работника к работе.
УФМС заявленное требование не признало, в отзыве на заявление и в письменных объяснениях по обстоятельствам дела мотивировало свою позицию тем, что 19.01.2009г. установлен факт непредставления ФИО1 уведомления о привлечении к трудовой деятельности гражданина Узбекистана ФИО3 При составлении протокола об административном правонарушении ФИО1 свою вину признал, о чем свидетельствует запись «с протоколом согласен». Факт выполнения виновным лицом возложенной на него в соответствии с законодательством обязанности после истечения установленного срока должен рассматриваться как смягчающее обстоятельство. В соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 18.03.2008г. №183 работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющим разрешение на работу, обязан в срок, не превышающий 3-х рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган ФМС о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности такого иностранного гражданина.
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав собранные по делу доказательства, арбитражный суд находит требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению в связи со следующим.
ФИО1 зарегистрирован в качестве главы крестьянского (фермерского) хозяйства 18.03.2005г., о чем ему выдано свидетельство о государственной регистрации серия 57 №000221533.
Как следует из материалов дела, 13.01.2009г. глава КФХ ФИО1 заключил трудовой договор с гражданином Узбекистана ФИО3 о работе в качестве разнорабочего.
Согласно п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008г. №183 утверждены Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее – Правила), а также форма уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.
В соответствии с п. 2 Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.
В силу п. 6 Правил уведомление представляется уведомителем либо его законным представителем непосредственно в территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган службы занятости населения или направляется почтовым отправлением в указанные органы через организацию федеральной почтовой связи в порядке, установленном настоящими Правилами.
В случае направления уведомления почтовым отправлением работник организации федеральной почтовой связи производит прием заполненных бланков уведомления от уведомителя либо его законного представителя и осуществляет их пересылку письмами с объявленной ценностью и описью вложения в территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган службы занятости населения, а также в установленном порядке возврат лицу, подавшему уведомление, отрывных частей бланков уведомления с проставленной в них отметкой (п. 9 Правил).
В п. 10 Правил закреплено, что подтверждением выполнения уведомителем обязанности по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы и органа службы занятости населения является наличие отметки о приеме уведомления, проставляемой в установленном порядке в отрывной части бланка уведомления указанными органами либо в случае направления уведомления почтовым отправлением организацией федеральной почтовой связи.
Уведомление о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющего разрешение на работу, в отношении наемного работника ФИО3, являющегося гражданином Узбекистана, ФИО1 представил в УФМС лично в соответствии с упомянутыми выше Правилами лишь 20.01.2009г., о чем свидетельствует соответствующая отметка уполномоченного сотрудника территориального органа миграционной службы (Т. 1, л.д. 9).
Допрошенный судом в качестве свидетеля по настоящему делу ФИО3 пояснил, что 14.01.2009г. он представил заключенный 13.01.2009г. трудовой договор с ФИО1 в УФМС, где ему разъяснили необходимость представления уведомления о привлечении иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности. Из-за плохих погодных условий заполненное работодателем (ФИО1) уведомление было передано в УФМС через ФИО3 16.01.2009г., но оно не было принято, так как у ФИО3 отсутствовала доверенность от работодателя. 19.01.2009г. ФИО1 лично явился в УФМС и представил заполненное уведомление. В тот же день у ФИО3 было взято письменное объяснение сотрудником УФМС. Свидетель ФИО3 показал также, что после заключения трудового договора в период с 13.01.2009г. по 19.01.2009г. он не выполнял никаких трудовых обязанностей.
Согласно письменным объяснениям представителя УФМС ФИО2 от 16.02.2009г., уведомление о привлечении иностранного работника не было принято у ФИО1 19.01.2009г. в связи с отсутствием в нем указания ОКВЭД. Фактически полностью заполненное уведомление принято у ФИО1 20.01.2009г.
По факту непредставления ФИО1 вышеназванного уведомления в 3-дневный срок с момента заключения трудового договора с иностранным гражданином ФИО3 инспектор отдела миграционного контроля УФМС лейтенант внутренней службы ФИО4 составила в отношении заявителя протокол от 19.01.2009г. 57 ОР №10289 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.
При составлении указанного протокола ФИО1 были разъяснены его права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе, удостоверенная подписью заявителя.
Утверждение ФИО1 о том, что протокол об административном правонарушении был составлен в его отсутствие и что ему не разъяснялось его содержание, противоречит показаниям допрошенной в качестве свидетеля по настоящему делу ФИО4, составившей данный протокол, и опровергается наличием подписи ФИО1 в графе протокола о разъяснении прав, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ.
Более того, давая письменное объяснение по существу выявленного нарушения, ФИО1 в соответствующей графе протокола об административном правонарушении указал, что 13.01.2009г. он принял на работу гражданина Узбекистана ФИО3, уведомление об этом представил в УФМС 19.01.2009г., потому что не успел сделать это в 3-дневный срок. Далее ФИО1 указал, что с протоколом он согласен.
При указанных обстоятельствах суд не усматривает нарушений в процедуре составления протокола от 19.01.2009г. 57 ОР №10289 об административном правонарушении.
В названном протоколе ФИО1 вменяется в вину непредставление уведомления о привлечении к трудовой деятельности гражданина Узбекистана ФИО3 в качестве подсобного рабочего, чем нарушен п. 2 Постановления Правительства РФ от 18.03.2008г. №183.
В письменном объяснении от 19.01.2009г., данном ФИО3 сотруднику УФМС, первый указал, что он фактически работает у ФИО1 с момента заключения трудового договора, то есть с 13.01.2009г.; осуществляет трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего. Уведомление о принятии его на работу не было представлено в УФМС в 3-дневный срок, так как первый раз он принес его 16.01.2009г. без доверенности от ФИО1, а повторно пришел вместе с ФИО1 19.01.2009г. При этом ФИО3 уточнил, что в период с 13.01.2009г. по 19.01.2009г. он фактически осуществлял трудовую деятельность.
23.01.2009г. начальник УФМС вынес постановление по делу об административном правонарушении №17, которым привлек ФИО1 к ответственности за совершение административного правонарушения по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере четыреста тысяч рублей.
Частью 3 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, – в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
При этом согласно примечанию 1 к названной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
В соответствии с примечанием к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные данной статьей и иными статьями главы 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.
Суд не находит оснований считать, что в действиях (бездействии) ФИО1 имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.
Так, сравнительный анализ формулировок диспозиций статей, помещенных в главу 18 КоАП РФ, с точки зрения использованной при их построении юридической техники позволяет сделать вывод о том, что законодатель разграничивает такие понятия как неисполнение (ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ) и несвоевременное исполнение (ч. 2 ст. 18.11, ст. 18.12 КоАП РФ) той или иной юридической обязанности в сфере миграционного учета.
В рассматриваемом случае имеет место именно несвоевременное исполнение ФИО1 возложенной на него обязанности в 3-дневный срок с момента заключения трудового договора с иностранным работником уведомить об этом УФМС, а не неисполнение указанной обязанности как таковое, поскольку уведомление о привлечении иностранного работника (гражданина Узбекистана ФИО3) фактически представлено заявителем в УФМС 20.01.2009г., то есть до вынесения оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.
Между тем ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает административную ответственность лишь за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, а не за нарушение срока такого уведомления, что имело место в действительности. Поэтому основания для привлечения ФИО1 к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ у УФМС отсутствовали.
Помимо этого, материалами дела не подтвержден фактический допуск иностранного гражданина к работе в рамках заключенного с ним трудового договора от 13.01.2009г., как того требует примечание 1 к ст. 18.15 КоАП РФ.
В соответствии со ст. 61 НК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
С учетом вышеизложенного факт заключения трудового договора с работником сам по себе, в отсутствие доказательств фактического допуска этого работника к работе не является доказательством возникновения трудовых правоотношений и не свидетельствует о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации.
Из материалов настоящего дела следует, что в трудовом договоре от 13.01.2009г., заключенном ФИО1 с наемным работником ФИО3, не определен день начала работы. Согласно составленному ФИО1 акту от 22.01.2009г., с которым согласился ФИО3 (Т. 1, л.д. 13), последний с 13.01.2009г. по 22.01.2009г. не приступал к выполнению своих обязанностей разнорабочего в КФХ. По этой причине трудовой договор от 13.01.2009г., заключенный ФИО1 с наемным работником ФИО3, был аннулирован работодателем 22.01.2009г. в связи с невыходом работника на работу. ФИО3 с аннулированием данного трудового договора согласился, что подтверждается его подписью в договоре.
Факт невыполнения никаких трудовых обязанностей (работ) в рамках трудового договора от 13.01.2009г., заключенного с работодателем ФИО1, ФИО3 подтвердил и при допросе его судом качестве свидетеля по настоящему делу.
То обстоятельство, что в письменном объяснении от 19.01.2009г., данном сотруднику УФМС, ФИО3 указал, что в период с 13.01.2009г. по 19.01.2009г. он «фактически осуществлял трудовую деятельность у ИП ФИО1», не раскрывая содержание конкретных выполняемых им трудовых функций (работ, услуг), само по себе не свидетельствует о фактическом допуске наемного работника к работе. Конкретные выполнявшиеся ФИО3 трудовые функции не отражены ни в протоколе от 19.01.2009г. 57 ОР №10289 об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении от 23.01.2009г. №17 по делу об административном правонарушении. Сотрудники УФМС проверку осуществляемой КФХ ФИО1 предпринимательской деятельности не производили, выезд по месту нахождения данного КФХ не делали.
Таким образом, сотрудниками УФМС не установлен и не доказан факт выполнения гражданином Узбекистана ФИО3 какой-либо работы во исполнение заключенного 13.01.2009г. трудового договора с ФИО1, то есть не доказано привлечение (фактический допуск) иностранного гражданина к работе, что является одним из элементов объективной стороны вменяемого заявителю административного правонарушения.
Вместе с тем порядок составления и содержание протокола об административном правонарушении регламентированы ст. 28.2 КоАП РФ. В частности, в таком протоколе указываются место, время совершения и событие административного правонарушения (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ).
Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении также должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.
Исходя из собранных по настоящему делу доказательств, не подтвержден факт допуска иностранного работника к работе, то есть событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, поскольку не установлена и надлежащим образом не описана объективная сторона вменяемого заявителю административного правонарушения.
Из п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» также следует, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола. Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.
В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела».
Принимая во внимание все вышеизложенное, суд находит, что при составлении в отношении ФИО1 протокола об административном правонарушении и привлечении названного лица к административной ответственности УФМС надлежащим образом не установило и не описало объективную сторону вменяемого заявителю административного правонарушения, то есть обстоятельства его совершения, что свидетельствует о существенном нарушении административным органом положений ч. 2 ст. 28.2 и п. 4 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, которое не может быть устранено в ходе рассмотрения настоящего дела, так как факт привлечения (фактического допуска) иностранного гражданина к работе в КФХ ФИО1 не подтвержден.
Частью 6 ст. 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Поскольку в рамках настоящего дела УФМС не представлено необходимых и достаточных доказательств законности и обоснованности оспариваемого заявителем постановления от 23.01.2009г. №17 по делу об административном правонарушении, то его следует признать незаконным и отменить.
В отношении требования ФИО1 о прекращении производства по настоящему делу суд разъясняет заявителю, что рассмотрение дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности производится в арбитражных судах по общим правилам искового производства с учетом особенностей, установленных §2 главы 25 АПК РФ. Основания для прекращения производства по делу арбитражным судом перечислены в ст. 150 АПК РФ. Ни на одно из перечисленных в ней обстоятельств заявитель не ссылается. Поэтому основания для прекращения производства по настоящему делу у суда отсутствуют. Более того, требование о прекращении производства по данному делу противоречит первому требованию ФИО1 об отмене решения административного органа о привлечении к административной ответственности. Однако некорректная формулировка заявителем своих требований не исключает возможности признать постановление УФМС от 23.01.2009г. №17 по делу об административном правонарушении незаконным и отменить его полностью.
Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается (ч. 4 ст. 208 АПК РФ).
На основании изложенного, руководствуясь ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Признать постановление Управления Федеральной миграционной службы России по Орловской области от 23.01.2009г. №17 по делу об административном правонарушении в отношении ФИО1 незаконным и отменить его полностью.
Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня его принятия.
Судья А.В. Володин
