Арбитражный суд Оренбургской области
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
об оспаривании ненормативного правового акта
по делу № А47- 5 123/2007 АК-29
г. Оренбург «26» декабря 2007 г.
Резолютивная часть решения объявлена 19.12.2007 г.
Решение изготовлено в полном объеме 26.12.2007 г.
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Цыпкиной Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Быковой И.В.,
в открытом судебном заседании рассмотрел дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Нефть-Быт-Сервис», (г. Бузулук) о признании недействительным решения № 16-30/17167 от 18.05.2007 г., принятого Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области.
В судебном заседании приняли участие представители сторон
от заявителя: ФИО1 – представитель (доверенность № 11 от 17.05.2007г., постоянная), ФИО2 – представитель (доверенность № 12 от 17.05.2007г., постоянная);
от органа, принявшего оспариваемый акт: ФИО3 – главный госналогинспектор (доверенность № 19718 от 25.07.2007г., постоянная).
В порядке, предусмотренном ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв с 12.12.2007 г. до 19.12.2007 г. После перерыва присутствовал только представитель от заявителя ФИО1
При рассмотрении дела Арбитражный суд установил.
Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого социального налога за период с 07.10.2005г. по 31.12.2005 г.; земельного налога за период с 07.10.2005г. по 31.12.2006г.; налога на прибыль за период с 07.10.2005г. по 31.12.2005г.; налога на доходы физических лиц за период с 07.10.2005г. по 31.01.2007г.; налога на имущество за период с 07.10.2005г. по 31.12.2005г.; налога на добавленную стоимость за период с 07.10.2005г. 31.12.2006г.; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 07.10.2005г. 31.12.2006г.; транспортного налога за период с 07.10.2005г. по 31.12.2006г.
По результатам проверки 18.04.2007 г. составлен акт № 16-30/386 выездной налоговой проверки (л.д. 13-42, т. 3) и 18.05.2007 г. начальником инспекции вынесено решение № 16-30/17167 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. .
Согласно пункта 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов, по п. 1 ст. 119 и п. 2 ст. 119 Налогового Кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций, в виде штрафа в размере 3 029 506 руб.
Согласно п. 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 904 478 руб., в том числе по единому налогу на вмененный доход в сумме 133 758 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 770 720 руб.
Согласно п. 3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в сумме 15 610 311 руб.
Заявитель просит признать недействительным решение № 16-30/17167 от 18.05.2007 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», считая, что: - общество не является плательщиком единого налога на вмененный доход, поскольку: а) деятельность по предоставлению услуг по временному размещению и проживанию на объектах, указанных в обжалуемом решении, осуществляло ОАО «Оренбургнефть», а действия ООО «Нефть-Быт-Сервис» осуществлялись в рамках агентского договора; б) стирка белья физическим лицам, оказание услуг сауны и массажа оказаны от имени и за счет ОАО «Оренбургнефть» и неправильно классифицированы налоговым органом как бытовые. Общество не является получателем доходов от этих видов деятельности, доход общества состоит из агентского вознаграждения. Возражая по существу против наличия у общества объекта обложения единым налогом, считают неправомерным, то, что налоговый орган не учел взносы на обязательное пенсионное страхование работников и выплаченные пособия по временной нетрудоспособности, на сумму, на которую снижается сумма исчисленного налога; - поскольку у общества отсутствуют необлагаемые НДС операции, то не является необходимым и ведение раздельного учета, в связи с чем, довод налогового органа о возможности предъявления НДС к вычету только при наличии раздельного учета не соответствует п. 4 ст. 170 и п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ.
Налоговый орган требования не признал, считая оспариваемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (л.д. 1-5, т. 3).
Учитывая, что из резолютивной части решения не усматривается разбивка сумм штрафа, пени конкретно по налогам, определениями суда от 10.07.2007г. и 30.07.2007г. налоговому органу было предложено представить разбивку суммы 15 610 311 руб., указанной в п. 3.1 резолютивной части решения (по налогам, пени и штрафам) (л.д. 45, 108, том 3).
17 сентября 2007г. налоговый орган представил расчет доначисленных сумм по акту выездной налоговой проверки ООО «Нефть-Быт-Сервис» (л.д. 113, том 3, л.д. 186 т. 5).
Согласно данного расчета, по п. 1 резолютивной части решения штраф по единому налогу на вмененный доход равен 1 076 870 руб. (в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ – 382 630 руб., по п.п. 1,2 ст. 119 НК РФ – 694 240 руб.); пени по единому налогу на вмененный доход начислены в сумме 133 758 руб.; сумма доначисленного единого налога на вмененный доход равна 1 913 147 руб. Штраф по налогу на добавленную стоимость по п. 1 ст. 122 НК РФ равен 1 952 636 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость начислены в сумме 770 720 руб.; сумма доначисленного налога на добавленную стоимость равна 9 763 180 руб.
Изучив материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.
Налоговым органом доначислен единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1 913 147 руб., в том числе ЕНВД по услугам по размещению и проживанию – 1 893 890 руб., ЕНВД по дополнительным бытовым услугам – 19 257 руб. В ходе проверки было установлено, что ООО «Нефть-Быт-Сервис» с апреля 2006г. осуществляло услуги по временному размещению и проживанию граждан, использующим в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных мест не более 500 кв. м.
Общество считает, что плательщиком единого налога на вмененный доход не является, поскольку указанную деятельность осуществляло в рамках агентского договора, заключенного с ОАО «Оренбургнефть». Все доходы от оказанных услуг Общество перечисляло ОАО «Оренбургнефть», доход Общества составляет только агентское вознаграждение.
В соответствии со ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) налогоплательщиками по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно п.п. 12 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 кв. м.
Как следует из материалов дела, ООО «Нефть-Быт-Сервис» с апреля 2006г. осуществляет указанный вид деятельности – оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 кв. м., о чем указано в учредительных документах общества (п. 2.2 Устава).
Поскольку ООО «Нефть-Быт-Сервис» не имеет помещений для целей временного размещения или проживания, а лишь располагает имуществом и численностью работников, которые непосредственно заняты в деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию граждан, то им был заключен агентский договор № 910 на совершение действий по извлечению доходов от 24.04.2006г. с ОАО «Оренбургнефть», в собственности которого находятся здания гостиниц.
На основании данного договора (л.д. 146-149, т. 1) ООО «Нефть-Быт-Сервис» по поручению ОАО «Оренбургнефть» за вознаграждение совершает юридические и фактические действия, а именно, предоставляет услуги на объектах, принадлежащих ОАО «Оренбургнефть» (услуги вводно-спортивного комплекса, санатория-профилактория, баз отдыха, услуг по проживанию в общежитиях и гостиницах и др.).
В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.
По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит прежде всего от условий, на основании которых заключен такой договор, и в первую очередь от условия, определяющего сторону сделки (агент или принципал), от имени которой будут совершаться юридические и иные действия.
Данное условие является определяющим при решении вопроса об отнесении к предпринимательской деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход сделок по оказанию данных услуг, совершаемых агентами на основе агентских договоров.
Согласно материалам дела, организация заключила агентский договор с юридическим лицом, согласно которому агент действует от своего имени, но за счет принципала и на площади, арендуемой агентом. При этом агент оказывает услуги от своего имени, но за счет принципала.
Таким образом, из смысла ст. 346.26 НК РФ плательщиком единого налога на вмененный доход по временному размещению и проживанию в данном случае признается агент – ОАО «Нефть-Быт-Сервис», который осуществляет данный вид деятельности. Другими словами, суд считает, что плательщиками единого налога на вмененный доход является тот, кто фактически осуществляет (оказывает) услуги по временному размещению и проживанию.
Налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что заявитель является плательщиком единого налога на вмененный доход, так как осуществляет предпринимательскую деятельность (оказывает услуги по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 кв. м., облагаемую данным налогом.
Доначисляя ООО «Нефть-Быт-Сервис» единый налог на вмененный доход в сумме 19 257 руб. по дополнительным платным услугам (стирка, глажка белья физическим лицам, оказание услуг сауны и массажа), налоговый орган указал, что указанные услуги не включены в стоимость номера гостиницы, соответственно, подлежат переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Согласно подп. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ на уплату ЕНВД могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания бытовых услуг населению, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (далее - классификатор) ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163.
Статья 346.27 НК РФ предусматривает, что для целей применения гл. 26.3 НК РФ к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные классификатором.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993г. № 163 (далее – Общероссийский классификатор), к бытовым услугам, в частности относятся услуги прачечных (код 015400), в состав которых входят услуги по стирке и глажке белья, а также услуги бань и душевых (код 019200). При этом услуги сауны отнесены к прочим услугам, оказываемым в банях и душевых (код 019100), а услуги массажа отнесены к бытовым услугам в составе прочих услуг бань и душевых (код 019201).
Таким образом, деятельность организации в части оказания услуг лицам, проживающим в гостинице, а именно, услуг стирки, глажки, сауны и массажа за дополнительную плату, подлежит переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
При этом следует учитывать, что если услуги включаются в стоимость номера гостиницы, то они не облагаются налогами отдельно от деятельности по оказанию услуг по временному проживанию (ни единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, ни налогами в рамках общего режима налогообложения).
Из материалов дела следует, и, по сути, не оспаривается заявителем, что дополнительные услуги по стирке, глажке белья, сауны и массажа, в стоимость номера гостиницы не включены, что подтверждается представленными в дело доказательствами (счет № 001085 от 27.06.2006г., счет № 001084 от 27.06.2006г., счет № 001186 от 27.06.2006г., № 001187 от 27.06.2006г., № 001284 от 26.06.2006г., № 001283 от 26.06.2006г., № 001324 от 27.06.2006г., № 001323 от 27.06.2006г., № 000424 от 21.06.2006г. № 000425 от 21.06.2006г., № 001028 от 26.06.2006г., № 001029 от 26.06.2006г. – том 1, л.д. 159-164).
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для вида предпринимательской деятельности по оказанию бытовых услуг при исчислении суммы единого налога на вмененный доход используется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».
Согласно ст. 346.27 НК РФ в целях применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.
В ходе проверки налоговым органом на основании представленных первичных документов (справки, распоряжении № 2 и штатного расписания), было установлено, что в Обществе числится одна единица, которая осуществляет стирку белья физическим лицам за дополнительную плату, одна единица, ответственная за сауну и одна единица, которая оказывает услуги массажа за дополнительную плату.
Таким образом, налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что заявитель является плательщиком единого налога на вмененный доход, так как осуществляет предпринимательскую деятельность (оказывает бытовые услуги – платные услуги, оказываемые физическим лицам и классифицированные Общероссийским Классификатором, в группе услуг 01 «Бытовые услуги»), облагаемую данным налогом.
Довод заявителя о том, что общество не является получателем доходов от этих видов деятельности, а доход общества состоит из агентского вознаграждения, судом не принимается, так как весь доход (выручка) от данных видов деятельности поступает в общество (через ККТ, расчетный счет).
Довод заявителя о том, что налоговым органом не учтены взносы на обязательное пенсионное страхование работников и выплаченные пособия по временной нетрудоспособности, на сумму на которую снижается сумма исчисленного налога, судом принимается, по следующим основаниям.
В соответствии с п. 2 ст. 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.
Суд, учитывая, что общество не вело раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения (п. 7 ст. 346.26 НК РФ), считает, правомерным разделить начисленные и уплаченные обществом суммы страховых взносов и пособий по временной нетрудоспособности по каждому виду деятельности пропорционально выручке, полученной от деятельности, не переведенной на уплату ЕНВД, к общей выручке, полученной от всех видов деятельности общества.
Суд рассчитал пропорцию, определив общий объем выручки (98 664 100 руб.), объем выручки от деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД (8 891 901 руб.) (л.д. 97, т. 7). На основании соотношения выручки от деятельности по ЕНВД к общей сумме выручки, суд определил суммы страховых взносов и пособий, относящиеся к каждому виду деятельности.
8 891 901 х 100 = 9,01%
98 644 100
Согласно декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для физических лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2006г. (в 1 квартале 2006г. общество деятельность не осуществляло) сумма платежей по страховым взносам, подлежащая уплате за расчетный период – 2 926 784 руб. (л.д. 191-196, т. 1).
Следовательно, суммы страховых взносов и пособий, относящиеся к деятельности по ЕНВД – 263 703, 24 руб. (2 926 784 х 9,01: 100), к деятельности по общему режиму налогообложения – 2 663 080, 76 руб.
На основании изложенного, суд считает правомерным начисление ЕНВД в размере 1 649 443, 76 руб. (1 913 147 – 263 703, 24).
В соответствии с п. 3 ст. 75 НК РФ на сумму неуплаченного налога начисляется пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего дня за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога.
Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.
В соответствии с п. 1 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации влечет взыскание штрафа в размере 5 % от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 % указанной суммы и не менее 100 рублей.
Согласно п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, - влечет взыскание штрафа в размере 30 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.
Учитывая, что суд самостоятельно не имеет возможности правильно произвести разбивку налога по налоговым периодам, следовательно, и не может самостоятельно исчислить пени и штраф по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ.
С учетом положений ст.75 НК РФ и п.1 ст.122 НК РФ, п.п. 1,2 ст. 119 НК РФ налоговым органом доказана обоснованность начисления пени по ЕНВД на сумму налога в размере 1 649 443, 76 руб. и правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа в размере 329 888,75 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п.п. 1, 2 ст. 119 НК РФ (за непредставление деклараций по ЕНВД к уплате налога в размере 1 649 443, 76 руб.).
В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что Обществом необоснованно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 763 180 руб., в результате отсутствия раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость предъявленного продавцами, а также не составлении пропорции сумм налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.
Судом установлено, что Общество, осуществляя деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию граждан, использующим в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных мест не более 500 кв. м., а также деятельность в сфере оказания бытовых услуг населению, обязано было применять по указанным видам деятельности систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.
Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость только в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.
В силу п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Общехозяйственные и общепроизводственные расходы распределяются вышеуказанными налогоплательщиками пропорционально долям доходов, полученных от каждого вида осуществляемой ими деятельности, в общем объеме доходов, полученных от осуществления всех видов предпринимательской деятельности.
В случае отсутствия раздельного учета, налоговый орган вправе определить суммы налога, пропорционально доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, но в рамках установленных на основе первичных документов доходов и расходов.
Порядок применения вычетов по НДС в указанной ситуации предусмотрен п. 4 ст. 170 НК РФ, который также указывает на обязанность ведения налогоплательщиком раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) как облагаемых НДС, так и освобожденных от налогообложения операций.
На основании п. 4 ст. 170 НК РФ, у налогоплательщиков, осуществляющих операции как облагаемые налогом на добавленную стоимость, так и освобождаемые от налогообложения этим налогом, за налоговый период суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) принимаются к вычету при условии ведения раздельного учета либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров (работ, услуг) как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению.
ООО «Нефть-Быт-Сервис», оказывая услуги, которые в соответствии со статьей 346.26 НК РФ подпадают под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и, оказывая услуги, которые в соответствии со статьей 146 НК РФ признаются объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, при применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период должны были руководствоваться п. 4 ст. 170 НК РФ.
В проверяемом периоде общество не осуществляло ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость предъявленного продавцами, а также не составляло пропорции сумм налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, так как не считало себя плательщиком ЕНВД.
Суд считает правильным вывод налоговой инспекции о том, что Общество неправомерно заявило в налоговых декларациях к вычету всю сумму НДС, предъявленную продавцами, а также полученную в качестве вклада в уставной капитал.
Однако, налоговый орган неправомерно в ходе выездной налоговой проверки убрал всю сумму НДС, предъявленную налогоплательщиком к налоговому вычету, не проверяя и не разобравшись из чего она состоит.
Данные действия налогового органа противоречат действующему законодательству, потому что, суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом, на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ, то есть независимо от наличия указанного раздельного учета.
Учитывая изложенное, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в частности, относящимся к общехозяйственным расходам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций. Данная позиция суда подтверждается письмом Минфина РФ от 11.01.2007г. № 03-07-15/02.
Судом установлено, что Обществом в ходе проверки представлены первичные документы, журналы-ордера, ведомости аналитического и синтетического учета, главная и кассовая книги, книги покупок и продаж, карточки налогового учета, реестры 2-НДФЛ, книги приказов, договора.
Указанные документы позволяли налоговому органу в ходе проверки определить суммы налогов пропорционально доходам и расходам в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Однако, налоговый орган в ходе проверки при обнаружении нарушения ведения учета операций, не разделил суммы налога, уплаченные по товарам (работам, услугам), которые используются в облагаемых и не облагаемых НДС операциях.
В определениях от 09-16.10.2007г. (л.д. 188, т. 5), от 19.11.2007г. (л.д. 106, т. 6), суд предложил сторонам составить акт сверки в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ (по суммам налогов пропорционально доходам и расходам в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения).
Сторонами 11.12.2007г. представлен акт сверки во исполнение определений суда (л.д. 98, т. 7). Однако, цифры налогового органа не совпадают с данными налогоплательщика. В судебном заседании представители сторон причину расхождений объяснить не смогли и составлять какие-либо еще сверки, расчеты в категорической форме отказались.
Представитель заявителя пояснил, что при расчете доли выручки от деятельности по ЕНВД (для расчета пропорции) взята сумма выручки от деятельности, подпадающей под ЕНВД (это данные ОАО «Оренбургнефть» - принципала) так как данный учет заявитель не вел; доход общества. Пример: май 2006г. выручка от деятельности, подпадающей под ЕНВД – 667 886 руб. делят на 12 427 652 (доход общества) = 5,1 % - доля выручки от деятельности по ЕНВД.
Сумму налоговых вычетов по НДС (по ЕНВД) заявитель указал в акте сверки по данным инвентаризационных карточек, с учетом актов приемки - передач имущества материально ответственным лицам.
Представитель налогового органа пояснил, что при расчете доли выручки от деятельности по ЕНВД (для расчета пропорции) взята сумма выручки, от деятельности, подпадающей под ЕНВД – выручка по ККТ, которые зарегистрированы в гостиницах (фискальные отчеты) и данные по расчетному счету банка (где указано, что это денежные средства за проживание); доход общества. Пример: май 2006г.878 197 руб. (выручка от деятельности, подпадающей под ЕНВД) делят на 12 427 652 (доход общества) получается 7,10 % - доля выручки за май 2006г. от деятельности по ЕНВД. Сумму налогового вычета по НДС (по ЕНВД) налоговый орган указал в акте сверки по данным инвентаризационных карточек. Подтвердить данные цифры не могут, копии документов не снимали.
С учетом изложенного, суд считает возможным самостоятельно определить суммы налогов пропорционально доходам и расходам в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Доходы общества (общие) у заявителя и налогового органа совпадают. Выручку от деятельности по ЕНВД, суд считает, что правомерно и обоснованно посчитал налоговый орган, взяв за основу всю выручку, поступившую по ККТ, зарегистрированных в гостиницах на основании фискальных отчетов и выручку, поступившую на расчетный счет заявителя, в платежных документах, которых указано – «за проживание».
Таким образом, доля выручки от деятельности, облагаемой ЕНВД, составляет:
период
выручка
доходы (общие)
доля выручки
Май 2006г.
878197
12 427652
7,10
Апрель2006г.
1398516
13116938
10,7
Июнь2006г.
952367
12206970
7,80
Июль 2006г.
1444285
12376058
11,70
Август 2006г.
1370467
12030244
11,40
Сентябрь 2006г.
1087771
11544589
9,40
Ноябрь 2006г.
910426
12599324
7,20
Декабрь 2006г.
849872
12362325
6,90
Учитывая, что: а) обязанность по доказыванию правомерности ненормативного акта возлагается на орган, принявший оспариваемый акт (ч. 5 ст. 200АПК РФ), а налоговый орган не доказал неправомерность суммы налоговых вычетов по НДС (по ЕНВД), указанных заявителем в акте сверки; б) все неустранимые сомнения толкуются, на основании ст. 108 НК РФ в пользу налогоплательщика, суд за основу берет суммы налоговых вычетов по НДС (по ЕНВД) по данным общества.
На основании изложенного, суд считает, что заявитель правомерно предъявил сумму налоговых вычетов, которая в соответствии с пропорцией не относится к операциям, облагаемым ЕНВД в размере 7 507 780, 16 руб., в том числе:
1
2
3
4
5
6
7
8
Май
4513450
1525483
2987967
7,10
212145,66
2775821,34
1737628,66
Июнь
900834
0
900834
10,70
96389,24
804444,76
96389,24
Июль
525378
0
525378
7,80
40979,48
484398,52
40979,48
Август
640332
0
640332
11,70
74918,84
565413,16
74918,84
Сентябрь
484791
0
484791
11,40
55266,17
429524,83
55266,17
Октябрь
502810
0
205810
9,40
47264,14
455545,86
47264,14
Ноябрь
997891
44697,60
953193,4
7,20
68629,92
884563,48
113327,52
Декабрь
1197694
7502,58
1190191,42
6,90
82123,21
1108068,21
89625,79
итого
9763180
1557683,18
8185496,82
677716,66
7507780,16
2255399,84
Графа 1 – налоговый период;
графа 2 – сумма налоговых вычетов по НДС, в принятии которых отказано решением налогового органа (руб.);
графа 3 – сумма налоговых вычетов по имуществу, учтенному в гостиницах (по данным налогоплательщика) (руб.);
графа 4 – сумма налоговых вычетов, которые необходимо распределить в соответствии с пропорцией (руб.) (4)=(2)-(3);
графа 5 – доля выручки от деятельности, облагаемой ЕНВД (по данным налоговой инспекции), %;
графа 6 – сумма налоговых вычетов, которая в соответствии с пропорцией относится к операциям, облагаемым ЕНВД (руб.) (6)=(4)*(5)/100;
графа 7 – сумма налоговых вычетов, которая в соответствии с пропорцией не относится к операциям, облагаемым ЕНВД (руб.) (7)=(4)-(6);
графа 8 – общая сумма налоговых вычетов, которая относится к операциям, облагаемым ЕНВД (руб.) (8)=(3)+(6).
Соответственно, налоговым органом правомерно начислена пеня за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость на основании ст. 75 НК РФ в сумме 195 040 руб. 40 коп., (за основу взят расчет пени, который является приложением № 1, л.д. 35, т. 3) – приложение № 1 к данному решению суда.
А также, с учетом положений п.1 ст.122 НК РФ, налоговым органом не доказана правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа в размере 1 501 556,03 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 7 507 780,16 руб.
Расходы по уплате государственной пошлины (за подачу заявления о признании недействительным ненормативного правового акта и заявления об обеспечительных мерах) возлагаются на заявителя и ответчика, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
1. Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Нефть-Быт-Сервис» требования, удовлетворить частично.
Признать недействительным решение № 16-30/17167 от 18.05.2007г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области в части:
- единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 263 703, 24 руб.;
- пени и штрафа по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ соответственно на сумму 263 703, 24 руб.;
- штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 52 740, 65 руб.;
- налога на добавленную стоимость в размере 7 507 780,16 руб.;
- пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 575 679,60 руб.;
- штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 501 556, 03 руб.
2. В остальной части в удовлетворении требований отказать.
3. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области, в пользу Общества с ограниченной ответственности «Нефть-Быт-Сервис» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 100 рублей.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru .
Судья Е.Г. Цыпкина
