АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. 9 января 64, г. Оренбург, 460046
e-mail: info@orenburg.arbitr.ru
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Оренбург Дело № А47-6133/2008
21 января 2009г.
Резолютивная часть решения объявлена 19.01.2009г.
В полном объеме решение изготовлено 21.01.2009г.
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Е.Г. Цыпкиной, при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Воробьевой,
в открытом судебном заседании рассмотрел дело по заявлению индивидуального предпринимателя Морозова Андрея Анатольевича, проживающего по адресу: Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Д. Бедного, 49 «А», о признании частично недействительным Решения № 7347759 от 02.06.2008г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области и о взыскании судебных расходов.
В судебном заседании приняли участие представители сторон
от заявителя: Морозов Андрей Анатольевич – индивидуальный предприниматель, Тищенко Анна Ивановна – представитель (доверенность от 06.08.2008г., постоянная);
от органа, принявшего оспариваемый акт: Логунова Светлана Николаевна – начальник отдела выездных налоговых проверок (доверенность № 01952 от 05.02.2008г., постоянная), Заикина Инга Александровна – специалист 2 разряда юридического отдела (доверенность № 01323 от 01.02.2008г., постоянная).
В порядке, предусмотренном ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв с 12.01.2009г. до 19.01.2009г. После перерыва присутствовали от заявителя те же лица, от налогового органа Портных Павел Евгеньевич – специалист 2 разряда юридического отдела (доверенность от 14.06.2007г. № 25370, постоянная).
УСТАНОВИЛ:
Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на добавленную стоимость, налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в качестве налогового агента, налога на доходы физических лиц и единого социального налога по доходам от предпринимательской деятельности, налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, единого социального налога, уплачиваемого с выплат, производимых физическим лицам; платежей за природные ресурсы за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.; страховых взносов в виде фиксированного платежа на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, для лиц, производящих выплаты физическим лицам за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., земельного налога за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г.
По результатам проверки 23.04.2008 г. составлен акт № 7062834 выездной налоговой проверки (т. 3, л.д. 95-131) и 02.06.2008 г. заместителем начальника инспекции вынесено решение № 7347759 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 6-42).
Согласно пункта 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в виде штрафа в сумме 15 661,60 рублей, в том числе по НДС в сумме 4821,20 рублей, по ЕНВД (за 2005, 2006г.г.) в сумме 10 181,20 рублей, по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 659,20 рублей.
Согласно п. 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 02.06.2008г. в сумме 18 179,55 рублей, в том числе по НДС в сумме 5 392,72 рублей, по ЕНВД в сумме 11 899,93 рублей, по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 886,90 рублей.
Согласно п. 3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в сумме 79 502 рублей, в том числе: по НДС в сумме 24 506 рублей, по ЕНВД в сумме 50 906 рублей, по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 3 910 рублей, страховые взносы на ОПС в сумме 180 рублей; штрафы и пени.
Управлением Федеральной налоговой службы по Оренбургской области апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Морозова А.А. на решение от 02.06.2008г. № 7347759 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения была оставлена без удовлетворения.
В процессе рассмотрения дела в суде, заявитель неоднократно уточнял заявленные требования (т.1, л.д. 59, 108, т. 12 л.д. 121).
В судебном заседании 19.01.2009г. заявителем заявлено еще раз ходатайство об уточнении требований. Заявитель просит признать недействительным решение в части доначисления ЕНВД в сумме 50 906 рублей, штрафных санкций в размере 10 181,20 рублей, пени в сумме 11 899,93 рублей, доначисления НДС в сумме 9 846,75 рублей, штрафных санкций в размере 1 970 рублей, пени в сумме 1 100 рублей, а также просит признать недействительным оспариваемое решение в части привлечения к налоговой ответственности за налоговое правонарушение в виде штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ и уменьшить штрафные санкции в 20 раз по налогам, доначисленным по Решению, в том числе: - неуплата НДС в сумме 14 659,25 рублей и штрафные санкции в размере 2 932 руб., неуплата единого налога, уплачиваемого в связи с применение УСН в 2005г. в сумме 3 910 руб. и штрафные санкции в размере 659,20 руб.
По данному ходатайству представитель налоговой инспекции не возражал.
Ходатайство об уточнении заявленных требований подлежит удовлетворению согласно ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Заявитель считает, что доначисление НДС за 2006г. произведено налоговым органом неправомерно, поскольку налоговое законодательство не регламентирует порядок ведения раздельного учета предпринимателями операций, при осуществлении нескольких видов деятельности. Поскольку расходы, связанные с осуществлением предпринимателем оптовой продажи товара подтверждены представленными при проведении выездной налоговой проверки счетами-фактурами, накладными, договорами поставок с организациями, следовательно, данные документы позволяют отграничить розничную торговлю от оптовой, а также отграничить единый налог на вмененный доход от общего режима налогообложения.
В части доначисления ЕНВД, заявитель считает, что инспекция не доказала факт осуществления предпринимателем розничной торговли с использованием физического показателя «площадь торгового зала».
Предприниматель в соответствии с договорами аренды от 01.09.2005г. № 169 и от 01.04.2006г. № 73, заключенными с ООО «Городской торг плюс», осуществлял торговлю в нежилом помещении по адресу: г. Бузулук, ул. Пушкинская, магазин № 10, не имеющего торгового зала, следовательно, данное арендованное предпринимателем помещение относится к объектам стационарной торговли, не имеющим торгового зала, а значит, исчисление ЕНВД должно было производится с использованием физического показателя базовой доходности – торгового места.
Также предприниматель не согласен с доначисление ЕНВД по торговой точке, расположенной по адресу г. Бузулук, ул. Чапаева,40 в магазине «Штрих». Налоговый орган, на основании экспликации помещения, доначисляет ЕНВД по площади из расчета 30 кв. м., тогда как предприниматель в 2005, 2006г.г. согласно договорам аренды данные нежилые помещения сдавал в аренду и производил розничную торговлю по данному адресу не как магазина с площадью торгового зала, а как торговое место. Используемые предпринимателем помещения не соответствуют установленному главой 26.3 НК РФ понятию «площадь торгового зала», а подпадает под понятие «торговое место».
Здание, в котором предприниматель арендовал помещения и производил розничную торговлю, не является местом, специально приспособленным для ведения торговли, не имеет статуса торгового центра, торгового комплекса.
Предприниматель осуществляет розничную торговлю товарами на оставшейся от арендованной части магазина, через размещенную на ней легко возводимую сборно-разборную конструкцию, рассчитанную на одно торговое место, имеющую витрину для выкладки (демонстрации) образцов реализуемых товаров и не предусматривающую непосредственного доступа покупателей к товарам внутри этой конструкции.
Налоговый орган требования заявителя не признает, считая оспариваемое решение законным и обоснованным. Индивидуальным предприниматель Морозов А.А., находясь на специальном налоговом режиме – едином налоге на вмененный доход, а также традиционной системе налогообложения, раздельный учет доходов и расходов должен был вести в соответствии с требованиями «Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», утвержденного Приказом МФ № 86-н/БГ-3-04/430 от 13.08.2002г. (книга учета доходов и расходов должна содержать графу 4 (наименование приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг), которая необходима для проверки получения дохода от осуществления предпринимательской деятельности и правильности совершения расхода).
В налоговые вычеты при исчислении НДС неправомерно включены суммы по приобретению товара, который в дальнейшем был реализован в розницу, то есть через магазин (система налогообложения в виде ЕНВД).
В отношении доначисления ЕНВД доводы Морозова А.А. также считает необоснованными. При осуществлении розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, налогоплательщик должен исчислять ЕНВД с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала» (в квадратных метрах) с учетом площади торгового зала, указанной в инвентаризационных или правоустанавливающих документах.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.
Согласно п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
В соответствие с п. 4. ст. 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:
учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;
принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;
принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.
Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
В ходе проверки установлено, что в налоговые вычеты по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г. индивидуальным предпринимателем Морозовым А.А. включены суммы НДС по товарам, приобретенным для дальнейшей реализации в розницу.
Поскольку в 2006г. индивидуальный предприниматель Морозов А.А. по реализации товаров в розницу находился на системе налогообложения в виде ЕНВД, а также учитывая, что раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и традиционной системой налогообложения Морозовым не велся, то включение в налоговые вычеты НДС в сумме 23 613 рублей налоговый орган признал неправомерным и рассчитал сумму налоговых вычетов исходя из пропорции в соответствии с п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом всего доначислено НДС в сумме 24 506 рублей, из них: в результате занижения налогооблагаемой базы – 893 рубля, в результате завышения налоговых вычетов – 23 613 рублей.
С доначисленной суммой НДС в размере 893 рубля, доначисленной в результате занижения налогооблагаемой базы, налогоплательщик согласен и не оспаривает.
Из суммы НДС, доначисленной в результате неправомерного включения в налоговые вычеты - 23 613 рублей, налогоплательщик, согласно уточненным требованиям, не оспаривает и признает правомерным доначисление налоговым органом следующих сумм:
- 8 389 рублей 83 копеек – по счету № 42 от 30.08.2006г. на сумму 55 000 рублей, выставленному ФГУ «Бузулукский лесхоз» на оплату пиломатериалов;
- 1 300 рублей – прочие суммы, в том числе 260 рублей - сумма НДС, предъявленная Морозову А.А. коммунальными службами;
- 4 076 рублей 42 копейки – НДС по товарам, реализованным в розницу.
Пунктами 4, 7 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанного в соответствии с п. 2 ст. 54 Кодекса и утвержденного приказом от 13.08.2002 Министерства финансов Российской Федерации N 86н, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430 установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.
Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.
Судом установлено, материалами дела подтверждено и предпринимателем не оспорено, что в проверяемом периоде им осуществлялась деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общей системе налогообложения. Книга учета предпринимателем велась (т. 8, л.д. 72-87).
Вместе с тем, положения Налогового кодекса не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.
Исследовав имеющиеся в деле доказательства согласно требованиям ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено фактическое ведение предпринимателем такого раздельного учета. Доказательства ведения предпринимателем учета с нарушением установленного порядка налоговым органом не представлены.
В материалы судебного дела налогоплательщиком представлены дополнительные документы, которые не были им представлены в налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки (счета-фактуры, товарные накладные, договора поставок), которые, по его мнению, подтверждают оптовую реализацию спорного товара (т. 8, л.д. 83-152, т. 9, т. 10, т. 11 л.д. 1-44).
Суд предложил сторонам произвести акт сверки по НДС, по документам, которые были представлены индивидуальным предпринимателем в обоснование своих доводов о реализации товара оптом.
В материалы дела налоговым органом представлен расчет суммы налоговых вычетов по ассортименту реализованного оптом товара ИП Морозовым А.А., которые могли бы быть приняты налоговым органом, в случае, если бы ИП Морозов А.А. представил данные документы в ходе выездной налоговой проверки (т. 12, л.д. 133-140).
Из представленного расчета следует, что сумма вычетов, которая могла бы быть принята при расчете НДС, равна 9 846 рублей 75 копеек, сумма вычетов, которая не может быть принята при расчете НДС, равна 5 333 рублей 61 копеек.
В судебном заседании 12 января 2009г. индивидуальный предприниматель Морозов А.А.пояснил, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания, что согласен с доначисленной суммой НДС в размере 4 076 рублей 42 копейки, и с выводами налогового органа о том, что товар, со стоимости которого исчислена данная сумма налога, был реализован им в розницу
Исследовав документы, представленные индивидуальным предпринимателем и учитывая данные акта сверки, суд считает, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС в сумме 9 846 рублей 75 копеек, поскольку им не доказан факт реализации товара в розницу, так как налогоплательщиком представлены все документы, подтверждающие оптовую реализацию товара: счета-фактуры, накладные, договора поставок с организациями. Оптовая реализация товара также подтверждается книгами учета доходов и расходов, книгой покупок и продаж, выпиской банка о движении денежных средств по расчетам с предпринимателем организациями.
Доводы налогового органа, о том, что данный товар был реализован в розницу, судом не принимаются, поскольку они основаны на предположениях и не подтверждены документально.
Следовательно, расчет подлежащих вычету сумм налога на добавленную стоимость в соответствии с пропорцией, указанной в абзаце 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса, применен Инспекцией необоснованно.
При таких обстоятельствах, налоговый орган неправомерно доначислил индивидуальному предпринимателю налог на добавленную стоимость в размере 9 846,75 рублей, соответствующую сумму пени и привлек к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 969,35 рублей.
Судом установлено, что индивидуальный предприниматель Морозов А.А. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю писчебумажными и канцелярскими товарами в двух магазинах, расположенных по адресам: г. Бузулук ул. Пушкинская, 10 и г. Бузулук ул. Чапаева, 40. По данной реализации товаров Морозов А.А. находился на системе налогообложения в виде ЕНВД, представлял налоговые декларации и уплачивал ЕНВД.
По торговой точке, находящийся по адресу г. Бузулук ул. Чапаева, 40, налоговым органом доначислен ЕНВД за 3, 4 кварталы 2005г. и 2006г. в сумме 50 906 рублей в результате неправильного, по мнению инспекции, применении предпринимателем физического показателя и корректирующего коэффициента К2, при этом налоговый орган исходил из того обстоятельства, что налогоплательщик должен исчислять ЕНВД, применяя физический показатель «площадь торгового зала», который составляет 30 кв. м. и корректирующий коэффициент К2 – 0,32.
В пояснениях, представленных налоговым органом 12.01.2009г. в суд, указано, что исходя из имеющихся правоустанавливающих документов, индивидуальным предпринимателем Морозовым А.А. по торговой точке, находящейся по адресу: г. Бузулук, ул. Чапаева, 40, следовало бы произвести расчет исходя из торговой площади 6 кв. м.
Согласно представленных индивидуальным предпринимателем Морозовым А.А. налоговых деклараций по ЕНВД за 3 квартал 2005г. базовая доходность – 1800 рублей, величина физического показателя – 30 кв. м., коэффициент К2 – 0,29; за 4 квартал 2005г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г., базовая доходность – 9000 рублей, величина физического показателя – 1 торговое место, коэффициент К2 – 0,29, налоговая база всего – 35 460 рублей.
Заявитель считает, что используемое предпринимателем помещение в магазине «Штрих», расположенном по адресу: г. Бузулук ул. Чапаева, 40, не соответствует установленному главой 26.3 Налогового кодекса РФ понятию «площадь торгового зала», а подпадает под понятие «торговое место». Кроме того, в 2005, 2006г.г. согласно договорам аренды данные нежилые помещения сдавал в аренду и производил розничную торговлю по данному адресу не как магазина с площадью торгового зала, а как торговое место.
Индивидуальный предприниматель Морозов А.А. в пояснениях, представленных 28.10.2008г. (т. 11, л.д. 105-106), указал, что за весь проверяемый налоговый период он ошибочно применял коэффициент К2 - 0,29, в то время как необходимо было применять коэффициент К2 – 0,22, поскольку он осуществляет торговлю не только канцелярскими, но и товарами бытовой химии, то есть смешанными товарами. В связи с этим, 17 октября 2008г. им подана уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2005г.
В соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
Согласно ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
При этом Кодексом установлены различные физические показатели в зависимости от осуществления розничной торговли через объекты стационарной сети, имеющей торговые залы, и через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах). Физический показатель "торговое место" используется для исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы.
Стационарная торговая сеть, не имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (ст. 346.27 Кодекса).
Согласно ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), подсоединенных к инженерным коммуникациям и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала" (в кв. м) и базовая доходность 1800 руб. в месяц, а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 руб. в месяц.
Как установлено судом, в собственности у индивидуального предпринимателя Морозова А.А. находится нежилое помещение № 4, расположенное на первом этаже пятиэтажного дома по адресу: г. Бузулук, ул. Чапаева, 40, на основании свидетельства о государственной регистрации права от 08.07.2005г. (т. 6, л.д. 123). В данном помещении расположен магазин «Штрих», принадлежащий заявителю.
Торговая площадь магазина «Штрих» составляет 29.6 кв. м., подсобная площадь – 2,4 кв. м., складская площадь – 26.5 кв. м., общеполезная площадь – 58,5 кв. м., согласно представленной экспликации помещения, составленной Бузулукским филиалом Оренбургского центра инвентаризации и оценки недвижимости (т. 6, л.д. 124).
Таким образом, спорное помещение соответствует приведенному в статье 346.27 Кодекса понятию «магазин», следовательно, относится к объекту стационарной торговой сети, имеющему торговый зал. Помещение, в котором Морозов А.А. осуществляет торговлю, присоединено к инженерным коммуникациям, снабжено электрической энергией, имеет отдельный вход с улицы, складское помещение, торговый зал, площадь которого позволяет свободно размещать товар и организовывать проходы для покупателей.
Как пояснил предприниматель Морозов А.А в судебном заседании 19.01.2009г., о чем имеется запись в протоколе судебного заседания, часть торговой площади он сдавал индивидуальному предпринимателю, который на этой площади хранил свой товар.
При таких обстоятельствах налоговым органом сделан правильный вывод о необходимости использования предпринимателем при исчислении ЕНВД в проверяемом периоде по торговой точке, по адресу г. Бузулук ул. Чапаева, 40, физического показателя "площадь торгового зала".
В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).
Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.
Как установлено судом, согласно договоров аренды торгового помещения от 01.09.2005г. и от 01.07.2006г. Морозов Андрей Анатольевич предоставляет в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Бузулук, ул. Чапаева, 40, общей площадью 52,5 кв. м., складская 28,5 кв. м. Брюхину А.В. на период с 01.09.2005г. по 01.07.2006г. и Лошманову И.В. на период с 01.07.2006г. по 31.12.2006г.
В материалах дела имеются два вида указанных договоров: написанные от руки (т. 12, л.д. 53, 54) и имеющие печатный текст (т. 8, л.д. 70, 71). Ответчиком в рамках данного дела, было заявлено письменное ходатайство о фальсификации доказательств по делу, а именно: копии договора аренды, заключённого Морозовым А.А. с Брюхиным А.В на период с 01.09.2005 г. по 01.07.2006 г. и копии договора аренды, заключённого Морозовым А.А. с Лошмановым И.В. на период с 01.07.2006 г. по 31.12.2006 г. в связи с невозможностью проведения мероприятий налогового контроля, связанных с опросом указанных лиц в качестве свидетелей согласно ст. 90 НК РФ.
Учитывая, что налоговым органом были отобраны письменные пояснения у контрагентов заявителя по указанным договорам Брюхина А.В. и Лошманова И.В., в которых они указали, что в действительности указанные договора аренды были заключены с заявителем, ходатайство налогового органа о фальсификации доказательств 28.10.2008г. судом отклонено, представленные заявителем договора аренды признаны достоверными, относимыми и допустимыми доказательствами по данному делу в силу ст. ст. 67, 68 АПК РФ (т. 11, л.д. 109-110).
Таким образом, суд считает правомерным решение о начислении единого налога на вмененный доход по торговой точке, расположенной по адресу г. Бузулук, ул. Чапаева, 40, исходя из торговой площади 6 кв. м. (58,5 кв. м. – 52,5 кв.м.).
Протокол № 1 осмотра (обследования) торгового помещения, находящегося по адресу: г. Бузулук, ул. Чапаева, 40 (т. 5, л.д. 55-58), в котором указано, что площадь торгового зала составляет 29,6 кв. м., суд в качестве доказательства не принимает, поскольку данный протокол несоотносим с периодом выездной налоговой проверки (2005-2006 г.). Кроме того, измерение (определение) площади торговых залов произведено налоговым инспектором самостоятельно в присутствии понятых без участия соответствующего специалиста в нарушение ст. 96 Налогового кодекса РФ.
Довод налоговой инспекции о том, что счета-фактуры, накладные, договора поставок, которые подтверждают, по мнению заявителя, оптовую реализацию товара, а также договора аренды не представлялись в момент проверки, не могут быть приняты судом и отклоняется, по следующим основаниям.
Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О «По жалобе Открытого акционерного общества «Востоксибэлектросетьстрой» на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу при проверке или после нее.
Таким образом, не смотря на то, что указанные документы не были исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности,данные документы судом приняты.
В ходе проверки налоговым органом также установлено неправильное исчисление корректирующего коэффициента К2 по данной торговой точке.
Согласно статьи 346.29 Налогового кодекса РФ коэффициент К2 определяется по следующей формуле: К2= А*В*С*Д*V, где:
А – индекс, учитывающий особенности видов предпринимательской деятельности (торговый зал – 0,8, торговое место – 0,4);
В – индекс, учитывающий особенности ведения предпринимательской деятельности в зависимости от типа населенного пункта (г. Бузулук – 0,8); С – индекс, учитывающий размер торговой площади;
Д – индекс, учитывающий особенности труда инвалидов;
V – индекс, учитывающий ассортимент товара (по продаже канцелярских товаров – 0,5, по продаже смешанных товаров – 0,7).
Из материалов дела следует, что помимо канцелярских товаров, индивидуальный предприниматель реализовывал также и товары бытовой химии - моющие средства, освежители воздуха, туалетную бумагу, мыло и др. (т. 9, л.д. 40, т. 10, л.д. 34, 49,68, 71, 76, т. 11, л.д. 26).
Согласно статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, Закона Оренбургской области «О системе налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 14.11.2002г. № 321/61-III-ОЗ (с изменениями от 24.09.2004г. № 1473/242-III-ОЗ) (действовавшего в 2005г.) и Решения Совета депутатов г. Бузулука «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 08.11.2005г. № 704 (действовавшего в 2006году), при расчете коэффициента К2 индекс (А), учитывающий особенности видов предпринимательской деятельности равняется 0,8 (торговая площадь); индекс (В), учитывающий особенности ведения предпринимательской деятельности в зависимости от типа населенного пункта, установленный для всех видов деятельности равняется 0,8 (г. Бузулук); индекс (С), учитывающий размер торговой площади, установленный для розничной торговли, осуществляемый через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м. равен - 1; индекс (V), учитывающий ассортимент товара при розничной торговле равняется 0,7 (смешанный товар). Следовательно, коэффициент К2 равен 0,44.
Таким образом, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет индивидуальным предпринимателем Морозовым А.А., составляет в 3, 4 кварталах 2005 года - 3 302рублей (3 квартал 2005г. – 864 руб., 4 квартал 2005г. – 2 438 руб.), в 1, 2, 3, 4 кварталах 2006г. – 32 022 рублей.
Однако, из этой суммы необходимо исключить сумму единого налога на вмененный доход, исчисленную предпринимателем по представленным им декларациям за 4 квартал 2005г. и 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г. За 3 квартал 2005г. сумма налога исключению не подлежит, поскольку Морозовым А.А. исчислена сумма больше чем, сумма, подлежащая фактической уплате, и им подана уточненная налоговая декларация за указанный период.
Таким образом, сумма доначисленного налога должна составить 25 927 рублей, в том числе за 3 квартал 2005г. – 0 рублей, за 4 квартал 2005г. – 1 065 рублей, за 2006г. – 24 862 рублей, штраф по п.1 ст.122 Кодекса от суммы 25 927 рублей составит 5 185 рублей 40 копеек. 302ициент ____________________________________________________________________________________________________________________
Оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 24 979 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 4 995 рублей 80 копеек.
Довод инспекции о том, что предприниматель реализовывал только канцелярские принадлежности, судом не принимается, так как опровергается первичными бухгалтерскими документами.о том, что предприниматель реализовывал канцелярские принадлежности судом не принимается, так как опровергается первич
По торговой точке, находящийся по адресу г. Бузулук ул. Пушкинская, 10, налоговым органом в описательной части решения указано, что ЕНВД исчислен за 2006г. не верно и занижен на 13 458 рублей в результате неправильного, по мнению инспекции, применении предпринимателем физического показателя и корректирующего коэффициента К2, при этом налоговый орган исходил из того обстоятельства, что налогоплательщик должен исчислять ЕНВД, применяя физический показатель «площадь торгового зала», который составляет 16 кв. м. и корректирующий коэффициент К2 – 0,32. В резолютивной же части решения, данная сумма не указана.
Согласно представленных индивидуальным предпринимателем Морозовым А.А. налоговых деклараций по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г., базовая доходность – 9000 рублей, величина физического показателя – 1 торговое место, коэффициент К2 – 0,29, К3 – 1, 132, налоговая база всего – 35 460 рублей.
Заявитель считает, что магазин № 10, расположенный по адресу: г. Бузулук ул. Пушкина, 10, не имеет торгового зала, следовательно, данное арендованное предпринимателем помещение относится к объектам стационарной торговли, не имеющим торгового зала, а значит, исчисление ЕНВД должно производится с использованием физического показателя базовой доходности – торговое место.
Вместе с тем, доводы заявителя в отношении доначисления ЕНВД по данной торговой точке судом не принимаются, как не имеющие значения для дела, так как п. 3 резолютивной части оспариваемого решения не содержит доначислений по данной торговой точке.
Таким образом, решение № 7347759 от 02.06.2008г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 846,75 рублей, соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 969,35 рублей; доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 24 979 рублей, соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 4 995 рублей 80 копеек.
В части признания недействительным оспариваемого решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ и уменьшения штрафных санкций в 20 раз, требования удовлетворению не подлежат, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. ст. 112, 114 Налогового кодекса РФ.
Нарушений при производстве по делу о налоговом правонарушении и привлечении к ответственности, судом не установлено.
Заявитель просит взыскать с ответчика – Межрайонной ИФНС России № 3 по Оренбургской области, судебные издержки в размере 9 564 рублей 36 копеек за ГСМ, которые были приобретены в целях прибытия в судебные заседания индивидуального предпринимателя Морозова А.А. и его представителей.
Ответчик возражает против данного требования.
Заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, суд считает требования о взыскании судебных расходов подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Согласно ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
Исследовав представленные в материалы дела документы: копию ПТС – автомобиля MitsubishiCalant2.4 (т. 12, л. 55), копию свидетельства о регистрации ТС MitsubishiCalant2.4, гос. номер О270КВ56, принадлежащего Морозову Андрею Анатольевичу (т.12, л.д. 56), чеки на ГСМ от 14.10.2008г. на сумму 1 357,2 рублей, от 21.10.2008г. на сумму 936 рублей и 468 рублей, от 28.10.2008г. на сумму 702 рубля и 702 рубля, от 18.11.2008г. на сумму 1 357,20 рублей (т. 12, л.д. 26-32), от 23.12.2008г. на сумму 1 349,98 рублей (т. 12, л.д. 122), от 12.01.2009г. на сумму 1 349,98 рублей (т. 12, л.д. 142), от 19.01.2009г. на сумму 1 342 рубля (т. 12, л.д. 148), суд приходит к выводу о том, что заявителем в порядке, предусмотренном ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждены судебные расходы в сумме в сумме 9 564 рубля 36 копеек, понесенные индивидуальным предпринимателем на приобретение ГСМ в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
Участие индивидуального предпринимателя Морозова А.А. и его представителей в судебных заседаниях 14.10.2008г., 21.10.2008г, 28.10.2008г., 18.11.2008г., 23.12.2008г., 12.01.2009г., 19.01.2009г. подтверждены протоколами судебных заседаний.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1100 рублей возлагаются на налоговый орган (100 рублей по заявлению, 1000 рублей по заявлению об обеспечительных мерах).
Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
РЕШИЛ:
1. Ходатайство заявителя об уточнении требований удовлетворить.
2. Требования Индивидуального предпринимателя Морозова Андрея Анатольевича удовлетворить частично.
Признать недействительным решение № 7347759 от 02.06.2008г. Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 846,75 рублей, соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 969,35 рублей; доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 24 979 рублей, соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 4 995 рублей 80 копеек.
3. В остальной части в удовлетворении требований отказать.
4. Обязать налоговый орган устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя.
5. Меры по обеспечению заявленных требований отменить после вступления решения в законную силу.
6. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области, находящейся по адресу: 461040, Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Суворова, д. 70, в пользу индивидуального предпринимателя Морозова Андрея Анатольевича, проживающего по адресу: Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Д. Бедного, 49 «А», расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 100 рублей, из них 100 рублей по заявлению о признании незаконным решения и 1000 рублей по заявлению о принятии обеспечительных мер.
7. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области (461040, Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Суворова, д. 70) в пользу индивидуального предпринимателя Морозова Андрея Анатольевича, проживающего по адресу: Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Д. Бедного, 49 «А» судебные издержки в сумме 9 564 рубля 36 копеек.
Исполнительные листы выдать заявителю.
Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск) через Арбитражный суд Оренбургской области.
Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа (г. Екатеринбург) не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда: www.18aac.ru или на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа: www.fasuo.arbitr.ru.
Судья Е.Г. Цыпкина
