Решение АС Новосибирской области от 30.04.2008 № А45-12482/07

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

  630087, город Новосибирск, улица Немировича-Данченко, 165

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

  23 июня 2008 года Дело № А45-12482/2007

г. Новосибирск 57/187

Резолютивная часть решения объявлена 30 апреля 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 23 июня 2008 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Хорошилова А.В., при ведении протокола судебного заседания судьей Хорошиловым А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Трансервис», г.Новосибирск к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Новосибирска, г.Новосибирск,

о признании недействительным (частично) ненормативного правового акта - решения ИФНС по Железнодорожному району г.Новосибирска «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 27.07.2007г. № 155/15.

при участии представителей:

от заявителя:

ФИО1, представитель по доверенности от 04.09.2007г.;

ФИО2, представитель по доверенности от 25.07.2007г. № 7;

от заинтересованного лица:

Рак О.В., представитель по доверенности от 14.05.2007г.;

ФИО3, представитель по доверенности от 16.01.2008г.;

ФИО4, представитель по доверенности от 16.01.2008г.

Открытое акционерное общество «Трансервис» (далее – заявитель, ОАО «Трнасервис») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Новосибирска (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения заинтересованного лица от 27.07.2007г. №155/15 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части выводов о неуплате налога на добавленную стоимость в сумме 56 480 746 руб. (пункт 2.1.б. резолютивной части решения), в части доначисления налога на прибыль, в сумме 44 672 694 руб. (пункт 2.1.б. резолютивной части решения), налога на доходы физических лиц в сумме 295 руб., доначисления единого социального налога в сумме 5 158 276,9 руб. (пункт 2.1.б. резолютивной части решения), а также соответствующей суммы штрафных санкций предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и суммы пени (пункт 1, и пункт 2.1.в. резолютивной части решения).

В ходе судебного разбирательства заявитель в порядке, предусмотренном нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил и частично отказался от заявленных требований, просит суд, признать недействительным решение заинтересованного лица от 27.07.2007г. №155/15 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в части: доначисления (взыскания) налога на прибыль в сумме 52 065 240,41 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 56 480 745,60руб., единого социального налога в сумме 5 158 276,89 руб., взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 1 397 175,50 руб., а так же в части доначисления (взыскания) соответствующих им сумм налоговых санкций и пени (далее – оспариваемое решение, решение), уточнения и частичный отказ от заявленных требований судом приняты.

Заявитель, в обоснование своих требований, со ссылкой на нормы статей 20, 40, 137, 138, 195, 204, 210, 236, 237, 268, 346.13 НК РФ, статей 2, 168, 169, 421, 424, 432, 606 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 4, 29, 65, 90, 199, 200 АПК РФ, Федерального закона от 24.07.2002г. №104-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» (далее – Закон №104-ФЗ), Федерального закона от 21.11.2006г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон 129-ФЗ), Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №53), Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 27.05.2003г. №9-П «По делу по проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9» (далее – Постановление КС РФ №9-П), Определение Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007г. № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации», Приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 31.10.2003г. № БГ-3-04/583 «Об утверждении форм отчетности по налогу на доходы физических лиц за 2003 год», Приказ Министерства по налогам и сборам России от 01.11.2000г. №БГ-3-08/379 «Об утверждении форм отчетности по налогу на доходы физических лиц», указал на следующие обстоятельства:

1) по оспариванию решения в части доначисления налога на прибыль (далее – НП) в сумме 52 065 240,41руб., налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 56 480 745,60руб. и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени:

доначисление НП и НДС произведено налоговым органом в связи с тем, что:

-договоры аренды операторских автозаправочных станций заключены между взаимозависимыми лицами, от имени заявителя договоры заключались – генеральным директором ФИО10, от имени арендаторов – директорами предприятий, которые являлись одновременно, работниками заявителя (старшими операторами), при этом законодательство не предусматривает оснований для признания взаимозависимыми организации и физического лица, налоговым органом не установлены обстоятельства, указывающие на влияние арендаторов на условия договоров с заявителем, отклонение цен отпуска нефтепродуктов для арендаторов и иных лиц, в части завышения цен для прочих покупателей, не является нарушением действующего законодательства, кроме того, данное отклонение не превышало 20%, что исходя из норм налогового законодательства является допустимым, и не является основанием для осуществления налогового контроля по данным сделкам в силу статьи 40 НК РФ, отклонение цен отпуска нефтепродуктов прочим оптовым покупателям над ценами отпуска арендаторам не превышало 14%, причем как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, так в 2004г. отклонения отпускных цен на ГСМ, для арендаторов в сторону увеличения составляли:

бензин А-80, за февраль - 3%, за март - 6,1%, за апрель - 2%, за май - 7,9%, за июнь - 4,5%;

дизельное топливо, за февраль – 17,5%, за март - 12,6%, за апрель – 8,2%, за май – 9,4%, за июнь - 6,4%;

Действующее законодательство устанавливает исчерпывающий перечень последствий установления признаков взаимозависимости лиц – участников сделки, в частности налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары работы или услуги, при этом налоговый орган произвел доначисления не с учетом корректировки принятых к учету заявителем затрат и НДС к возмещению, а путем арифметического суммирования выручки арендаторов, указанное свидетельствует об ошибочности использованной налоговым органом методики расчетов сделанных доначислений, действующее законодательство не предусматривает возможности вменения в вину налогоплательщику действий третьих лиц – контрагентов и суммирования оборотов (выручки) всех компаний контрагентов, налоговым органом не проводилось встречных проверок арендаторов, при проведении проверки были исследованы налоговые декларации иных налоговых органов, при этом отсутствуют доказательства, что вся выручка арендаторов получена от исполнения сделок с заявителем.

Налоговый орган делает вывод о том, что заявитель и его контрагенты (далее- арендаторы, организации) являются взаимозависимыми лицами, поскольку в 48 организациях в число участников обществ входят: ФИО1, ФИО11, ФИО10, ФИО12, которые также являются акционерами ОАО «Трансервис», указанный вывод сделан также исходя из того, что в 25 организациях директора (они же по совместительству – старшие операторы ОАО «Трансервис») одновременно являлись учредителями этих же организаций, при этом заинтересованным лицом не принято во внимание, что, как минимум, в 32 организациях, в состав участников обществ не входил никто из числа акционеров ОАО «Трансервис». Ни заявитель, ни его акционеры не получали и не получают по настоящее время никакой прибыли от деятельности этих организаций, не принимают участия в управлении делами данных обществ, не имеют никаких правовых оснований давать данным обществам обязательные к исполнению указания. Вышеуказанные организации являются самостоятельными юридическими лицами, ограниченными в принятии решений по своим делам только условиями подписанных ими с заявителем и иными лицами гражданско-правовых договоров.

Факт наличия трудоустройства директоров организаций по совместительству в качестве старших операторов у заявителя, не может расцениваться в качестве признака взаимозависимости заявителя и арендаторов, при этом отсутствуют какие либо доказательства того, что акционеры заявителя, в различных пропорциях участвовавшие в уставных капиталах данных обществ, давали указания (либо сами принимали решения), направленные на уклонение от исполнения обязательных налоговых платежей;

-фактически реализация нефтепродуктов на автозаправочных станциях (далее – АЗС) производилась заявителем, поскольку все затраты по содержанию АЗС нес заявитель, при этом налоговым органом не учтено, что организации несли расходы по реализации горючесмазочных материалов (далее – ГСМ) в виде платы за хранение, включенной в стоимость ГСМ, а так же расходов на содержание рабочего места о оплаты труда своего персонала, более того законодательство не содержит норм предусматривающих обязательное наличие дополнительных расходов при осуществлении деятельности, помимо покупной цены товаров;

-договоры аренды АЗС расторгались и заключались новые договоры с другими организациями, при достижении арендаторами дохода близкого к предельному при применении упрощенной системы налогообложения, данное обстоятельство не некоторым арендаторам имело место, однако это не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку при отказе арендатора от продолжения договора аренды, заключение новых договоров аренды преследовало разумную экономическую цель – получение прибыли от сдачи имущества в аренду, что соответствует основным принципам гражданского законодательства, в том числе принципу – свободы договора;

Изменение состава лиц по договорам аренды не повлекло за собой изменения налоговой базы у арендодателя (заявителя), а соответственно не могло привести или не привести к получению заявителем «необоснованной налоговой выгоды», налоговым органом не установлены обстоятельства, указывающие на то, что расторжение договоров аренды производилось по инициативе заявителя, или о том, что заявитель знал или мог знать, причины, которые, по мнению налогового органа приводили к расторжению договоров.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что юридические лица арендаторы создавались заявителем (учредителями арендаторов являются физические лица), не установлена какая либо зависимость между созданием юридических лиц – арендаторов и сроками действия договоров аренды.

Налоговым органом в процессе проведения налоговой проверки не исследованы вопросы экономической необходимость построения модели деятельности заявителя, не было принято во внимание, что помимо сокращения расходов предприятия на уплату налоговых платежей и обязательных сборов, предприятие для достижения своей главной уставной цели может преследовать и иные цели – изменение сферы деятельности с менее рентабельной на более рентабельную, направление ресурсов в более стабильные в долгосрочной перспективе направления деятельности, уменьшение затрат на содержание персонала, снижение иных издержек.

Проведенные в ходе выездной налоговой проверки мероприятия налогового контроля не отвечают принципу всесторонности, поскольку заинтересованным лицом не было произведено ни одного действия, направленного на установление фактических причин отказа заявителя от самостоятельного ведения деятельности по осуществлению розничной торговли ГСМ.

Вместе с тем, именного такого рода причины послужили основанием для исторически сложившейся практики концентрации предприятия на иных направлениях деятельности. Причем ситуация на предприятии и на рынке всякий раз подтверждает правильность принятых предприятием и его акционерами решений.

Среди вышеуказанных причин отказа заявителя от розничной продажи ГСМ можно выделить:

-значительные изменения в системе бухгалтерской и налоговой отчетности;

-потребность в привлечении дополнительных кредитных ресурсов;

-разница в условиях получения кредитных ресурсов в зависимости от степени обременений имущественного комплекса;

-передача розничной торговли сторонним организациям преследовала целью высвобождение ресурсов предприятия для развития иных, более прибыльных видов деятельности;

-отказ от розничной торговли ГСМ позволил полностью снять вопросы с сохранность ГСМ на АЗС, с сохранностью, сдачей выручки от продаж, по работе с персоналом обслуживающим АЗС, высвободить людские и финансовые ресурсы для дальнейшего развития предприятия, кроме того, у заявителя сохранился гарантированный оптовый рынок сбыта в виде покупателей – арендаторов АЗС, занимающихся розничной продажей ГСМ, в целом вышеуказанные меры являются основой стабильности работы и развития предприятия на рынке;

-налоговый орган в своем решении указывает на то, что совершенные заявителем сделки (договоры поставки, аренды) являются недействительными (ничтожными) по причине совершения их с целью, противной основам правопорядка и нравственности, к таким сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств и т.п.), сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на производство и сбыт продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан; сделки, направленные на изготовление или приобретение поддельных документов, ценных бумаг.

Таким образом, для применения статьи 169 ГК РФ налоговый орган должен был доказать, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при совершении сделки, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон.

Налоговый орган, делает, вывод, из которого следует, что в результате использования организациями, применяющих упрощенную систему налогообложения, ОАО «Трансервис» была получена необоснованная налоговая выгода, в результате уменьшения налоговой обязанности. На странице 9 Решения от 27.07.07г. заинтересованное лицо сформулировало свой довод, положенный в основу вынесенного решения следующим образом «…договоры аренды расторгались и заключались новые договоры с теми же директорами на новые юридические лица при достижении организациями дохода, близкого к предельному, установленному п.4 ст.346.13 Налогового кодекса РФ, при применении упрощенной системы налогообложения…», данный довод не соответствует действительности;

-в соответствии с договорами поставки ГСМ арендаторам, расходы, в том числе транспортные услуги, услуги по хранению и отпуску ГСМ включались в цену товара, фактически калькуляция отпускных цен ГСМ заявителем не составлялась, при этом действующим законодательством предусмотрено, что цена договора определяется соглашением сторон, действующее законодательство не содержит норм запрещающих включение вышеуказанных расходов в цену товара, обязательное наличие калькуляции отпускных цен на реализуемый товар не предусмотрено действующим законодательством, кроме того, вышеуказанный вывод сделан налоговым органом безосновательно поскольку из сравнительного анализа цен такой вывод сделать невозможно, при этом заявитель на протяжении всего проверяемого периода имел прибыль от реализации нефтепродуктов, то есть все расходы покрыты выручкой;

-наличие расчетных счетов заявителя и арендаторов в одной кредитной организации, при этом налоговым органом не учтено, что расчетный счет заявителя открыт в кредитной организации задолго, до проверяемого периода (1999г.), ведение бухгалтерского учета было поручено одной организации Общество с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – ООО «Партнер»), открытие расчетных счетов арендаторами в той же кредитной организации, обусловлено очевидными экономическими причинами – время проведения расчетов внутри одной кредитной организации, наличие дополнительного офиса кредитной организации по месту нахождения заявителя, что позволяло арендаторам оперативно использовать расчетно-кассовые операции, оперативно отслеживать проведение вышеуказанных операций, кроме того, наличие расчетных счетов контрагентов в одной кредитной организации не запрещено действующим законодательством и не является обстоятельством указывающим на возможность в связи с этим получить необоснованную налоговую выгоду;

-бухгалтерский учет во всех организациях вела одна организация – ООО «Партнер», при этом налоговым органом не учтено, что контрагенты (арендаторы) заявителя занимаются сходной экономической деятельностью по розничной купле-продаже ГСМ, имеют отношения с общим контрагентом по договорам аренды, купли-продажи ГСМ, займа и другими договорами, в связи с указанным ведение бухгалтерского учета одной организацией дает дополнительные возможности своевременного и полного отражения однотипных но специфических операций в учете обеих сторон, ООО «Партнер», имеет в своем штате квалифицированные кадры, имеющие опыт ведения учета в организациях осуществляющих деятельность оп реализации ГСМ, при этом действующее законодательство предусматривает возможность ведения бухгалтерского учета сторонней специализированной организацией;

-фактуры на передачу ГСМ от ОАО «Трансервис» выписывали сами организации (арендаторы), исходя из суточной потребности расхода топлива, при этом налоговым органом не учтено, что выписывание фактуры – это фактически оформление заявки арендатора на отгрузку, при этом факт отгрузки удостоверяется уже подписью уполномоченного представителя продавца –старшего оператора ОАО «Трансервис», под термином «Выписывал» можно понимать и фактическое заполнение фактуры как заявки директором арендатора, и подписание фактуры от имени поставщика ОАО «Трансервис» должностным лицом – старшим оператором, данные действия не запрещены действующим законодательством;

-в 2004-2005гг. заявителем заключались договоры займа, где заемщиком выступал заявитель, а займодавцами – арендаторы, в договорах займа не было предусмотрено вознаграждение заявителя и штрафные санкции за неисполнение обязательств, то есть денежные средства арендаторов «возвращались» в ОАО «Трансервис», при этом налоговым органом не учтено, что заявитель по договорам займа исполнил свои обязательства перед арендаторами полностью или в части, то есть денежные средства возвращены арендаторам.

Заключение договоров займа с арендаторами, так же содержит разумные экономические цели, а именно: предприятие-арендатор, предоставляя займ, имел преимущество перед другими покупателями, выражавшееся в гарантированной поставке заявляемых к покупке объемов топлива, а также имел право входить участником в инвестиционные и коммерческие проекты, а ОАО «Трансервис» получало дополнительный объем привлекаемых дешевых оборотных средств, снижая тем самым себестоимость товара, и увеличивая прибыль.

Вышеуказанное построение деятельности заявителя, позволили получить следующие экономические показатели:

увеличение объемов реализации ГСМ заявителем, при этом увеличение объемов реализации ГСМ привело, не к снижению (как предполагает налоговый орган), а к увеличению размера налогооблагаемой базы, росту прибыли общества;

увеличение стоимости основных средств (возведенного недвижимого имущества);

-заявитель действовал добросовестно, избирая те способы и методы ведения финансово-хозяйственной деятельности, которые соответствуют требованиям гражданского и налогового законодательства, при этом налоговым органом в ходе проведения проверки не был установлен ни один из признаков необоснованности получения налоговой выгоды предусмотренный пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №53, вышеуказанное утверждение следует актов проверки деятельности предприятия налоговым органом за периоды 1999-2000гг., 2001-2003гг., в результате которых налоговым органом были установлены факты передачи в аренду имущественных комплексов но данные действия не были квалифицированы как незаконные;

-в 2004г. из прибыли остающейся в распоряжении арендаторов, выплачивались дивиденды учредителям организаций, при этом налоговым органом не учтено, что выплата обществом дивидендов своим участникам является его обязанностью в соответствии с действующим законодательством, извлечение прибыли от экономической деятельности организации является целью ее создания в качестве юридического лица, данное обстоятельство не является обстоятельством указывающим на возможность в связи с этим получить заявителем необоснованную налоговую выгоду;

2) по оспариванию решения в части доначисления единого социального налога в сумме 5 158 276,89 руб. (далее – ЕСН), взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 1 397 175,50 руб. (далее взносы по ОПС), и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени:

доначисление ЕСН и взносов по ОПС произведено налоговым органом в связи с тем, что, договоры аренды АЗС, заключенные между заявителем и третьими лицами (ранее по тексту – арендаторы) были признаны налоговым органом ничтожными сделками, в связи с указанным расходы заявителя для целей налогообложения увеличиваются на сумму произведенных арендаторами расходов: выплата заработной платы, услуги по ведению бухгалтерского учета и т.д., то есть расходы на оплату труда работников арендаторов являются расходами ОАО «Трансервис», в связи с этим на суммы дохода физических лиц (работников арендаторов), должны быть начислены и уплачены ЕСН и взносы по ОПС, при этом налоговым органом не учтены вышеуказанные обстоятельства, а так же то, что работники арендаторов не состояли в штате ОАО «Трансервис», в связи с этим отсутствует объект налогообложения;

Налоговым органом использована ошибочная методика при расчете доначисленой суммы ЕСН, а также не представлено доказательств получения соответствующего дохода – расчет осуществлялся на основе базы НДФЛ, в то время, как согласно норм налогового законодательства, не вся база НДФЛ входит в базу по ЕСН, кроме того, налоговым органом в качестве налогооблагаемой базы принят за основу весь годовой доход работника, в то время, как указанный доход мог быть получен и вне взаимосвязи с деятельностью заявителя.

При расчете сумм ЕСН (приложение №48, 49, 52, 53 к Акту проверки), и взносов на ОПС (приложение №56 к Акту проверки) налоговый орган использовал в качестве основы сведения о доходах физических лиц (форма 2-НДФЛ), это прямо указано в разделе 6 (страница 29) Решения. На основании данных сведений по форме 2-НДФЛ, в рамках мероприятий налогового контроля представленных налоговыми инспекциями по месту нахождения организаций, заинтересованным лицом произведен расчет сумм ЕСН из расчета налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, а также доходы в виде материальной выгоды.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 237 НК РФ, налоговой базой по ЕСН является сумма выплат и вознаграждений по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. При этом не облагаются ЕСН суммы государственных пособий, компенсационные выплаты, включая компенсации за неиспользованный отпуск и многие другие выплаты, которые облагаются НДФЛ.

Таким образом, при сравнении объектов налогообложения и налоговой базы по двум налогам – ЕСН и НДФЛ, становится очевидно, что объект налогообложения НДФЛ значительно шире, чем объект налогообложения ЕСН.

В свою очередь заинтересованным лицом не учтено, что у НДФЛ и ЕСН разные объекты налогообложения, то есть не все виды доходов, облагаемых НДФЛ, подлежат обложению ЕСН. Следовательно, расчет ЕСН и взносов на ОПС (база для расчета взносов на ОПС совпадает с базой для расчета ЕСН) сделан неправомерно, исходя не из налоговой базы по ЕСН, а из налоговой базы по НДФЛ.

Налоговым органом использовались сведения о доходах физических лиц:

за 2004г., в которых не указан код дохода;

за 2005г. – с указанием одного вида доходов – «2000 – вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей», при этом данный вид доходов не предусматривает разделение, с указанием соответствующих кодов, на компенсационные выплаты, в том числе выплаты за неиспользованный отпуск, оплата больничных листов, следовательно, налоговым органом при определении налоговой базы для исчисления ЕСН и взносов на ОПС использованы данные, не позволяющие достоверно определить налоговую базу по ЕСН и взносов на ОПС. Таким образом, налоговым органом неверно произведен расчет ЕСН, в результате того, что при расчете налогооблагаемой базы использовались все доходы, облагаемые НДФЛ (разделения по видам доходов не производилось).

Кроме того, налоговым органом произведено доначисление сумм единого социального налога по максимальной налоговой ставке – 35,6%. При этом, если накопленная налоговая база у физического лица в 2004г. превысила 100 000 руб., налогоплательщик имел право на применение регрессивных ставок по ЕСН (ст. 241 НК РФ в ранее действовавшей редакции). По данным, представленным налоговым органом (приложение № 46) значительная часть физических лиц в 2004 году получала доход в размере, превышающем 100 000 рублей. По данным лицам налогоплательщик имел бы право на применение регрессных ставок ЕСН, которые при расчете сумм налога не были учтены налоговым органом.

Заинтересованное лицо, со ссылкой на нормы статьи 57 Конституции Российской Федерации, статей 3, 20, 23, 24, 31, 40, 45, 58, 75, 83, 90, 146, 154, 167, 226, 237, 241, 243, 247, 249, 346.12., 346.13., 346.15., 346.19. НК РФ, глав 24, 26.2. НК РФ, статей 49, 52, 166, 169 ГК РФ, статьи 9 Закона №129-ФЗ, Федерального закона от 31.07.1998г. №148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», Закона Новосибирской области от 10.01.1999г. №38-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Новосибирской области», статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», статей 65, 69, 200, 201 АПК РФ, пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998г. №34н, Постановление Пленума ВАС РФ №53, заявленные требования не признало, указав при этом на следующие обстоятельства:

1) по оспариванию решения в части доначисления НП в сумме 52 065 240,41руб., НДС в сумме 56 480 745,60руб. и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени:

доначисление НП и НДС произведено налоговым органом в связи с тем, что налоговым органом сделан вывод, что целью заключения договоров аренды на части операторских АЗС является «увод» части доходов ОАО «Трансервис» на другие организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, работники и учредители которых являются взаимозависимыми лицами, с целью сохранения права применения упрощенной системы налогообложения, в соответствии с нормами статьи 169 ГК РФ, указанные сделки являются ничтожными, поскольку совершены с исключительной целью – уменьшение налоговой обязанности (обязательств), то есть, совершены с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности:

-генеральный директор ОАО «Тансервис» ФИО10 (акционер общества) заключал договоры аренды на части операторских АЗС и оборудования с директорами обществ, являющихся одновременно старшими операторами по совместительству в ОАО «Трансервис», данные лица являются взаимозависимыми (статья 20 НК РФ), данный вывод следует также из того, что в 48 организациях (арендаторов) учредителями являлись одни и те же лица разным составом: ФИО1, ФИО11, ФИО12, ФИО10, которые являлись акционерами ОАО «Трансервис», а в 25 организациях (арендаторов) директора (они же по совместительству – старшие операторы ОАО «Трансервис») одновременно являлись учредителями этих же организаций (арендаторов).

Все директора организаций арендующих АЗС, а именно: ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 одновременно являлись по совместительству старшими операторами ОАО «Трансервис» (состояли в трудовых отношениях) и непосредственно находились в подчинении у руководящего состава ОАО «Трансервис», в частности у генерального директора ФИО10, который одновременно являлся акционером ОАО «Трансервис» и наряду с другими акционерами: ФИО1, ФИО11, ФИО12 участвовал в управлении организацией.

-основными оптовыми покупателями заявителя являлись организации, арендующие у заявителя часть операторской АЗС и оборудование, за период 2004-2005гг. на 16 автозаправочных станциях ОАО «Трансервис», осуществляли свою деятельность 80 организаций и 3 индивидуальных предпринимателя.

Все 80 организаций и 3 индивидуальных предпринимателя, применяли упрощенную систему налогообложения в 2004-2005гг., в качестве объекта налогообложения согласно заявлениям, выбраны «доходы, уменьшенные на величину расходов», сумма уплаченного единого налога по всем организациям составила: в 2004г. – 18630624руб., в 2005г. – 22360964руб.

Данные организации и индивидуальные предприниматели по договорам аренды, арендовали части операторских АЗС расположенных в зданиях и необходимое для работы оборудование, при достижении организациями (арендаторами) дохода близкого к предельному, установленного законодательством при применении упрощенной системы налогообложения, договоры аренды расторгались, либо приостанавливались и заключались новые договоры по одним и тем, же адресам (фактическому местонахождению 16 автозаправочных станций), в течение отчетного года было зарегистрировано несколько юридических лиц с одними и теми же директорами, с тем же работающим составом, без изменения условий работы по адресам расположения АЗС.

После расторжения договора до дня его возобновления, организации какой-либо экономической деятельности не ведут, при этом во всех организациях, которые последовательно сменяют одна другую в рамках одной АЗС, действует один директор и тот же работающий состав.

Кроме того, расторжение некоторых договоров по инициативе арендаторов произведено по причинам не соответствующим, действительным причинам расторжения договоров, а именно, достижением организацией объема выручки близкого к предельному установленному законодательством.

-договоры поставки ГСМ были составлены, таким образом, что все расходы, в том числе транспортные услуги, услуги по хранению и отпуску ГСМ должны были включаться в цену товара (ГСМ), расходы до момента поставки на условиях «франко-пистолет» нес заявитель, то есть фактически реализацию ГСМ покупателям на АЗС производил заявитель, так как арендаторы не несли никаких затрат по отгрузке ГСМ на АЗС, фактически калькуляция отпускных цен на ГСМ не составлялась, при этом оптовые цены на ГСМ для арендаторов существенно не отличались от отпускных цен другим организациям.

В ходе проверки по требованию о предоставлении документов от 27.04.2007г. №155/15 была запрошена калькуляция отпускных цен за 2004-2005гг. на ГСМ отпускаемых организациям, требование заявителем не исполнено.

С учетом того, что калькуляция не составлялась, можно сделать вывод, что в цену фактически не закладывались расходы по обслуживанию АЗС.

Доставка ГСМ осуществлялась бензовозами ОАО «Трансервис», хранение ГСМ осуществлялось ОАО «Трансервис», расходы по охране АЗС должны были включаться в отпускную цену ГСМ.

Другим поставщиком ГСМ для организаций являлся ЗАО «Союзнефтепродукт», акционерами которого являются физические лица – ФИО1 и ФИО10, которые одновременно являлись одними из акционеров ОАО «Трансервис», ЗАО «Союзнефтепродукт» зарегистрировано по юридическому адресу и фактически находилось и находится по одному адресу с ОАО «Трансервис», в <...>. Процентное соотношение поставки ЗАО «Союзнефтепродукт» ГСМ составляло в 2004г. – 7,9% (отгрузка ОАО «Трансервис» составила – 579581724,8руб., отгрузка ЗАО «Союнефтепродукт» составила – 49890397,7руб.), в 2005г. – 15,1% (отгрузка ОАО «Трансервис» составила 751081189,1руб., отгрузка ЗАО «Союзнефтепродукт» составила 133423717,8руб.) от всех поставок ГСМ двумя организациями: ОАО «Трансервис», ЗАО «Союзнефтепродукт». ОАО «Трансервис» и ЗАО «Союзнефтепродукт» являются взаимозависимыми лицами, в связи с тем, что созданы одними и теми же акционерами;

-расчетные счета арендаторов и заявителя открыты в одной кредитной организации;

-бухгалтерский учет во всех организациях (арендаторах) вела одна организация – ООО «Партнер»;

-фактуры на передачу ГСМ от ОАО «Трансервис» выписывали должностные лица организаций, исходя из суточной потребности расхода топлива, в фактурах на передачу ГСМ от ОАО «Трансервис» организациям (арендаторам) нет расшифровок фамилий должностных лиц организаций, как стороны, которая отпускает товар и которая принимает.

Первичными документами на передачу ГСМ от ОАО «Трансервис» организациям, являлись – путевые листы, фактуры, накладные (ТОРГ-12).

В емкостях принадлежащих ОАО «Трансервис» и находящихся на территории АЗС, находились ГСМ как принадлежащие ОАО «Трансервис» так и ГСМ, принадлежащие организациям и сданные на ответственное хранение ОАО «Трансервис» (ОАО «Трансервис – «заказчик» с организациями – «исполнитель» заключались договоры возмездного оказания услуг на обслуживание талонов и пластиковых карт «ТРАНСЕРВИС», (в том числе смарт- карты и карты «лояльности за наличный расчет»), предъявляемых клиентами «заказчика» на стационарных АЗС (за услуги «заказчик» выплачивал «исполнителю вознаграждение по условиям договоров)).

Доставка ГСМ организациям происходила следующим образом: ОАО «Трансервис» выписывало путевые листы на доставку ГСМ на АЗС, прием ГСМ на осуществляли старшие операторы, работающие по совместительству в ОАО «Трансервис», одновременно являющиеся директорами организаций, старшие операторы, как работники ОАО «Трансервис» в путевых листах об отсутствии претензий.

Порядок оформления документов:

в 2004г. – ГСМ доставлялись ОАО «Трансервис» в адрес организаций, сливались в емкости ОАО «Трансервис», прием осуществляли должностные лица организаций на основании фактур, директора организаций после приемки ГСМ передавали их на ответственное хранение в ОАО «Трансервис» на основании этих же фактур.

Доставка ГСМ по договорам возмездного оказания услуг на обслуживание талонов и пластиковых карт «ТРАНСЕРВИС» осуществлялась ОАО «Трансервис» на основании фактуры на внутренне перемещение.

В 2005г. – доставка ГСМ организациям и на обслуживание по договорам возмездного оказания услуг осуществлялась на основании фактур на внутреннее перемещение, исходя из суточной потребности расхода топлива организации, директора или операторы выписывали фактуру на прием ГСМ от ОАО «Трансервис»;

-в 2004-2005гг. были заключены договоры займа, где «заемщиком» выступало ОАО «Трансервис», а «займодавцами» - организации (арендаторы), предоставление займа осуществлялось денежными средствами, договоры займа не предусматривали вознаграждение «займодавца» (организаций), штрафные санкции в договорах не были предусмотрены, займы предоставлялись на возвратной основе, денежные средства, остающиеся в распоряжении организации «возвращались» ОАО «Трансервис», общая сумма задолженности по займам заявителя составила на 01.01.2005г. – 30734991руб., на 01.01.2006г. – 150595772,5руб.;

-в 2004г. из прибыли остающейся в распоряжении организаций (арендаторов) выплачивались дивиденды учредителям организаций, которые одновременно являлись акционерами ОАО «Трансервис», а так же директорами организаций, которые одновременно «по совместительству» работали старшими операторами в ОАО «Трансервис», выплачена сумма в размере 128775565руб.

Из совокупности вышеуказанных обстоятельств, налоговый орган делает вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В связи с вышеуказанным заниженный доход заявителя составил:

в 2004г. – 173596415,7руб. (без НДС);

в 2005г. -162589538,2руб. (без НДС).

Заниженная выручка (доход) заявителя определена как разница между выручкой полученной от розничной продажи ГСМ организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения и стоимостью отгруженных ГСМ (ОАО «Трансервис и ЗАО «Союзнефтепродукт»). При расчете заниженной выручки не учитывались суммы комиссионного вознаграждения по договорам возмездного оказания услуг (обслуживание талонов и пластиковых карт «ТРАНСЕРВИС»), в связи с тем, что данные суммы включались в состав расходов для целей налогообложения в ОАО «Трансервис» и в состав доходов организаций в равных суммах, поэтому данные операции не привели к занижению налогооблагаемой прибыли, и в связи с этим не производится перерасчет в ходе проверки комиссионного вознаграждения на сумы полученного и уплаченного комиссионного вознаграждения;

Завышенный доход от реализации услуг на сумму арендной платы, начисленной по договорам аренды, которые в силу статьи 169 ГК РФ являются ничтожными сделками:

за 2004г. – 10884000руб.;

за 2005г. – 11520033,9руб.

В связи с занижением объекта налогообложения – выручки от реализации ГСМ, в силу создания фиктивных договоров аренды, НДС занижен:

за 2004г.:

март – 4967760,2руб.;

июнь – 8577208,9руб.;

сентябрь – 8595384,1руб.;

декабрь – 9107001,6руб.;

за 2005г.:

март – 8212630,6руб.;

июнь – 7521141,6руб.;

сентябрь – 6757767,5руб.;

декабрь – 6774577,2руб.

В связи с завышение объекта налогообложения – выручки по договорам аренды, которые в силу норм статьи 169 ГК РФ являются ничтожными, НДС завышен:

за 2004г.:

март – 486000руб.;

июнь – 486000руб.;

сентябрь – 486000руб.;

декабрь – 518400руб.;

за 2005г.:

март – 518400руб.;

июнь – 518400руб.;

сентябрь – 518400руб.

Итого НДС в проверяемом периоде занижен:

в 2004г. - 31674139,4руб.;

в 2005г. – 31117959,3руб.

2) по оспариванию решения в части доначисления ЕСН в сумме 5 158 276,89 руб., взносов по ОПС в сумме 1 397 175,50 руб., и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени.

Исходя из того, что договоры аренды, в части операторской АЗС с необходимым имуществом, по вышеуказанным основаниям являются ничтожными и в результате расчета заниженной выручки (дохода), расходы ОАО «Трансервис», для целей налогообложения увеличиваются на сумму произведенных организациями расходов, а именно: выплату заработной платы, техническое обслуживание ККМ, канцтовары, услуги по ведению бухгалтерского учета и другие,

Следовательно, расходы на оплату труда работников организаций, являются расходами ОАО «Трансервис». Поэтому на суммы дохода за выполнение трудовых обязанностей, выплаченного физическим лицам, которые фактически являются работниками ОАО «Трансервис», должен быть начислен и уплачен в бюджет ЕСН.

На основании сведений о доходах физических лиц (форма 2НДФЛ), полученных из налоговых инспекций по месту нахождения организаций, произведен расчет налогооблагаемой базы.

Сумма налогооблагаемой базы за 2004г. по ЕСН – 7200905,61руб., начислен ЕСН за 2004г. – 2563522,4руб.

При определении налоговой базы по ЕСН и сумм ЕСН налоговый орган использовал:

-сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, представленные налоговыми агентами – организациями –арендаторами с указанием доходов, полученных от вышеуказанных юридических лиц, каждым работником. При расчете использовались доходы с кодом 2000 – вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей, то есть иные источники дохода данных физических лиц, при расчете налога не учитывались;

-информацию, содержащуюся в декларациях по обязательному пенсионному страхованию, поданных организациями-арендаторами.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Заинтересованным лицом, проведена выездная налоговая проверка ОАО «Трансервис», за период деятельности с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., по результатам проверки составлен акт от 27.06.2007г. № 155/15 (т.1 л.д. 18-64) (далее – акт проверки).

В результате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки и прилагаемых к нему материалов налоговым органом вынесено решение от 27.07.2007г. №155/15 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д. 65-125).

Заявитель оспаривает вышеуказанное решение, в части: доначисления (взыскания) НП в сумме 52 065 240,41 руб., НДС в сумме 56 480 745,60руб., ЕСН в сумме 5 158 276,89 руб., взносов по ОПС в сумме 1 397 175,50 руб., а так же в части доначисления (взыскания) соответствующих им сумм налоговых санкций и пени, данные суммы доначислены налоговым органом по отдельным эпизодам деятельности заявителя указанным выше, налоговый орган не оспаривает расчет размера оспариваемых сумм (т.6 л.д.42), как относящихся исключительно к эпизодам указанным ОАО «Трансервис» в заявлении.

1.Обстоятельства, по оспариванию решения в части доначисления НП в сумме 52 065 240,41руб., НДС в сумме 56 480 745,60руб. и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени.

В период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. в число оптовых покупателей ГСМ у ОАО «Трансервис», среди прочих входили организации, арендовавшие у заявителя часть АЗС и оборудования, за указанный период на 16 автозаправочных станциях ОАО «Трансервис», осуществляли свою деятельность 80 организаций и 3 индивидуальных предпринимателя, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Аренда АЗС осуществлялась следующими организациями и индивидуальными предпринимателями:

АЗС-1, <...>

ООО «Гавас», ИНН <***>, учредитель – ФИО13, директор – ФИО13, дата регистрации – 03.06.2004г. (т.24 л.д. 134-139);

ООО «Скад», ИНН <***>, учредитель – ФИО13, директор – ФИО13, дата регистрации – 01.09.2004г. (т.24 л.д. 119-124);

ООО «Теон», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО13, дата регистрации – 23.12.2003г. (т.24 л.д. 140-147);

ООО «Барва», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО13, директор –ФИО13, дата регистрации – 21.04.2003г. (т.24 л.д.125-133);

АЗС-2, <...>

ООО «Кайра», ИНН <***>, учредитель - ФИО1, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации – 18.07.2003г. (т.20 л.д. 115-117);

ООО «Харма», ИНН <***>, учредитель - ФИО27, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации – 21.04.2003г. (т.20 л.д. 120-122);

ООО «Баги», ИНН <***>, учредитель – ФИО14, директор – ФИО14, дата регистрации – 09.06.2004г. (т.20 л.д. 113, 114);

ИП ФИО28, ИНН <***>;

ООО «Стаф», ИНН <***>, учредитель – ФИО29, ФИО30, директор ФИО14, дата регистрации – 06.12.2005г.(т.20 л.д. 118, 119);

АЗС-3, <...>

ООО «Риком», ИНН <***>, учредитель – ФИО15, директор - ФИО15, дата регистрации – 25.11.2003г. (т.11 л.д. 123-127);

ООО «Нотмак», ИНН <***>, учредитель – ФИО15, директор - ФИО15, дата регистрации – 25.05.2004г. (т.11 л.д. 100-106);

ООО «Алмор», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО10, ФИО15, дата регистрации – 24.04.2003г. (т.11 л.д. 72-77);

ООО «Вилма», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО10, директор - ФИО15, дата регистрации – 08.07.2003г. (т.11 л.д. 78-86);

ООО «Сатра», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО12 (опечатка в выписке – ФИО31), ФИО15 (опечатка в выписке – ФИО15), директор - ФИО15 (опечатка в выписке – ФИО15), дата регистрации – 19.09.2003г. (т.11 л.д. 87-92);

ООО «Мирва», ИНН <***>, учредитель – ФИО15, директор - ФИО15, дата регистрации – 25.05.2004г. (т.11 л.д. 93-99);

ООО «Магнус», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10 (опечатка в выписке - ФИО32), ФИО15, директор - ФИО15, дата регистрации – 23.08.2005г. (т.11 л.д. 107-114);

ООО «Мисхор», ИНН <***>, учредитель – ФИО15, ФИО25, директор - ФИО15, дата регистрации – 23.11.2005г. (т.11 л.д. 115-122);

АЗС-4, <...>

ООО «Веста», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО33, директор – ФИО16, дата регистрации – 09.10.2003г. (т.12 л.д. 90-95);

ООО «Атра», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО16, дата регистрации – 16.07.2003г. (т.12 л.д. 82-86);

ООО «Обри», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО10, ФИО33, дата регистрации – 23.04.2003г. (т.12 л.д. 101-105);

ООО «Рати», ИНН <***>, учредитель – ФИО33, директор – ФИО16, дата регистрации – 07.06.2004г. (т.12 л.д. 96-100);

ООО «Эста», ИНН <***>, учредитель – ФИО33, директор – ФИО16, дата регистрации – 09.06.2004г. (т.12 л.д. 117-121);

ООО «Петра», ИНН <***>, учредитель – ФИО33, директор – ФИО16, дата регистрации – 13.09.2004г. (т.12 л.д. 111-116);

АЗС-5, <...>

ООО «Торси», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО14, дата регистрации – 22.04.2003г. (т.20 л.д. 123-125);

ООО «Олсар», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации -19.09.2003г. (т.20 л.д. 100-102);

ООО «Торир», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10 (опечатка в выписке – ФИО32), директор – ФИО14, дата регистрации – 09.06.2004г. (т.20 л.д. 97-99);

АЗС-6, <...>

ООО «Карвис», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО10, ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации – 25.07.2003г. (т.12 л.д. 132-136);

ООО «Альва», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО10, ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации – 24.10.2003г. (т.12 л.д. 137-142);

ООО «Маро», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, дата регистрации – 23.04.2003г. (т.12 л.д. 106-110);

ООО «Виард», ИНН <***>, учредитель – ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации - 07.06.2004г. (т.12 л.д. 126-131);

ООО «Армат», ИНН <***>, учредитель – ФИО34, ФИО35, директор –ФИО17, дата регистрации – 31.10.2005г. (т.12 л.д.143-149);

АЗС-7, <...>

ООО «Лиант», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО18, директор – ФИО18, дата регистрации – 24.10.2003г. (т.13 л.д. 6-11);

ООО «Риад», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, директор – ФИО18, дата регистрации – 15.08.2003г. (т.13 л.д. 1-5);

ООО «Тонга», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО18, дата регистрации – 23.04.2003г. (т.12 л.д. 122-125);

ООО «Дарсат», ИНН <***>, учредитель – ФИО18, директор – ФИО18, дата регистрации – 20.05.2004г. (т.13 л.д. 24-28);

ООО «Велес», ИНН <***>, учредитель – ФИО18, директор – ФИО18, дата регистрации – 07.06.2004г. (т.13 л.д. 12-17);

ООО «Альмира», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО18, директор – ФИО18, дата регистрации – 16.08.2005г. (т.13 л.д. 18-23);

АЗС-8, <...>

ООО «Нуал», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО19, директор – ФИО19, дата регистрации - 11.09.2003г. (т.13 л.д. 82-87);

ООО «Раста», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО19, директор – ФИО19, дата регистрации -23.04.2003г. (т.13 л.д.75-81);

ООО «Паритет», ИНН <***>, учредитель – ФИО19, директор – ФИО19, дата регистрации – 09.06.2004г. (т.13 л.д. 29-33);

ООО «Мия», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО19, директор – ФИО19, дата регистрации – 16.08.2005г. (т.13 л.д. 69-74);

ООО «Лима», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО19, директор – ФИО19, дата регистрации – 16.08.2005г. (т.13 л.д. 34-39);

АЗС-9, <...>

ООО «Хокум», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО20, дата регистрации -22.04.2003г. (т.16 л.д.76-85);

ООО «Сатар», ИНН <***>, учредитель - ФИО1, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации – 18.07.2003г. (т.20 л.д. 115-117);

ООО «Сезаль», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО20, дата регистрации -15.09.2004г. (т.16 л.д.131-140);

ООО «Тарга», ИНН <***>, учредитель - ФИО1, ФИО10, ФИО12, директор – ФИО20, дата регистрации – 15.06.2004г. (т.16 л.д. 110-122);

ООО «Креф», ИНН <***>, учредитель – ФИО36, ФИО37, директор – ФИО20, дата регистрации – 07.12.2005г. (т.16 л.д. 123-130);

АЗС-10, <...>

ООО «Ферта», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации -29.08.2003г. (т.13 л.д.58-62);

ООО «Сабит», ИНН <***>, учредитель – ФИО27, ФИО12, директор – ФИО17, дата регистрации -23.10.2003г. (т.13 л.д.46-51);

ООО «Албо», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации -23.04.2003г. (т.13 л.д.40-45);

ООО «Толид», ИНН <***>, учредитель – ФИО17, директор – ФИО17, дата регистрации - 07.06.2004г. (т.13 л.д.63-68);

ООО «Вега», ИНН <***>, учредитель – ФИО38, ФИО39, директор – ФИО17, дата регистрации – 31.10.2005г. (т.13 л.д. 52-57);

АЗС-11, <...>

ООО «Такар», ИНН <***>;

ООО «Докра», ИНН <***>, учредитель – ФИО10, директор – ФИО21 (т.27 л.д. 131-134);

ООО «АЗС-С», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО21, дата регистрации – 28.03.2003г. (т.27 л.д. 143-147);

ООО «Пегас», ИНН <***>, учредитель – ФИО40, ФИО41, директор – ФИО21, дата регистрации – 28.10.2005г. (т.27 л.д. 135-142);

АЗС-12, <...>

ООО «Фабрис», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, директор – ФИО22, дата регистрации -31.10.2003г. (т.28 л.д.1-9);

ООО «Фарон», ИНН <***>, учредитель – ФИО22, директор – ФИО22, дата регистрации – 20.04.2004г. (т.28 л.д. 20-26);

ООО «Трокс», ИНН <***>, учредитель – ФИО22, директор ФИО22, дата регистрации -25.05.2004г. (т.28 л.д.27-33);

ООО «Катрен», ИНН <***>, учредитель – ФИО22, директор – ФИО22, дата регистрации – 15.06.2004г. (т.28 л.д. 53-59);

ИП ФИО10, ИНН <***>;

ООО «Бриг», ИНН <***>, учредитель –ФИО42, ФИО43, директор ФИО22, дата регистрации – 25.11.2005г. (т.28 л.д. 87-94);

АЗС-13, <...>

ООО «Сетал», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО14, директор – ФИО14, дата регистрации – 05.09.2003г. (т.31 л.д.86-91);

ООО «Ансат», ИНН <***>, учредитель – ФИО23, директор – ФИО23, дата регистрации -16.06.2004г. (т.31 л.д. 92-98);

ООО «Тримал», ИНН <***>, учредитель – ФИО23, директор – ФИО23, дата регистрации -16.06.2004г. (т.31 л.д. 99-105);

ООО «Лакрис», ИНН <***>, учредитель – ФИО10, директор ФИО23, дата регистрации – 24.04.2003г. (т.31 л.д.74-85);

ООО «Трио», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, ФИО23, директор – ФИО23, дата регистрации – 24.08.2005г. (т.31 л.д.106-113);

ООО «Лира», ИНН <***>, учредитель – ФИО44, ФИО45, С.А., директор – ФИО23, дата регистрации – 09.12.2005г.(т.31 л.д. 114-120)

АЗС-14, <...>

ООО «Векра», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, директор – ФИО24, дата регистрации – 17.07.2003г. (т.28 л.д.44-52);

ООО «Нафта», ИНН <***>, учредитель – ФИО11, ФИО12, ФИО24, директор – ФИО24, дата регистрации - 14.10.2003г. (т.28 л.д. 10-19);

ООО «Ситрон», ИНН <***>, учредитель – ФИО24, директор – ФИО24, дата регистрации – 15.06.2004г.(т.28 л.д. 70-76);

ООО «АЗС-Т», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО24, директор – ФИО24, дата регистрации – 28.03.2003г. (т.28 л.д. 34-43);

ООО «Легас», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО32, ФИО24, директор- ФИО24, дата регистрации – 18.08.2005г. (т.28 л.д. 60-69);

ООО «Тренд», ИНН <***>, учредитель – ФИО46, ФИО24, директор – ФИО24, дата регистрации – 05.12.2005г. (т.28 л.д. л.д.77-86);

АЗС-15, <...>

ООО «Сиброн», ИНН <***>, учредитель – ФИО25, директор – ФИО25, дата регистрации - 15.06.2004г. (т.17 л.д.1-8);

ООО «Алиф», ИНН <***>, учредитель – ФИО25, директор – ФИО25, дата регистрации - 25.05.2004г. (т.16 л.д.86-93);

ООО «Эледа», ИНН <***>, учредитель – ФИО12., директор – ФИО25, дата регистрации - 30.10.2003г. (т.16 л.д.141-149);

ООО «Мираль», ИНН <***>, ФИО25, директор – ФИО25, дата регистрации - 25.05.2004г. (т.16 л.д.94-100);

АЗС-16, <...>

ИП ФИО47, ИНН <***>;

ООО «Асти», ИНН <***>, учредитель – ФИО14, директор – ФИО14, дата регистрации – 10.09.2004г. (т. 20 л.д. 95, 96);

ООО «Каби», ИНН <***>, учредитель – ФИО1, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации – 21.09.2004г. (т.20 л.д. 104-106);

ООО «Лея», ИНН <***>, учредитель – ФИО14, ФИО48, директор ФИО14, дата регистрации – 21.09.2004г. (т.20 л.д. 107-109);

ООО «Элокс», ИНН <***>, учредитель - ФИО1, ФИО10, директор – ФИО14, дата регистрации – 19.08.2005г. (т.20 л.д. 110-112).

Заявитель не являлся учредителем или участником вышеуказанных организаций. Участниками (учредителями) вышеуказанных организаций в числе прочих лиц являлись акционеры заявителя - ФИО1 (доля участия в ОАО «Трансервис» - 58,34%) (23 – организации), ФИО10 (доля участия в ОАО «Трансервис» - 38,89%) (26 - организаций), ФИО12 (доля участия в ОАО «Трансервис» - 1,11%) (17- организаций), ФИО11 (доля участия в ОАО «Трансервис» - 1,66%) (13 – организаций), в 34 организациях акционеры заявителя участия не принимали.

Директора вышеуказанных организаций, и в некоторых случаях участники организаций, а именно: ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО33, ФИО24, ФИО25, ФИО14, ФИО17, ФИО23, ФИО22, ФИО21, ФИО14, ФИО18, ФИО19, ФИО20 в период 2004-2005гг., являлись работниками заявителя, работали в должности – старший оператор АЗС (т.9 л.д. 62-67).

Как следует из материалов дела все 80 организаций и 3 индивидуальных предпринимателя, применяли упрощенную систему налогообложения в 2004-2005гг., в качестве объекта налогообложения согласно заявлениям, выбраны «доходы, уменьшенные на величину расходов», сумма уплаченного единого налога по всем организациям составила: в 2004г. – 18630624руб., в 2005г. – 22360964руб. (т.9 л.д. 122-125, т.11 л.д. 52-70, 128-151, т.12 л.д.1-81, т.13 л.д.88-151, т.14 л.д.1-151, т.15 л.д.1-152, т.16 л.д. 1-75, т.17 л.д. 9-151, т.18 л.д.1-154, т.19 л.д.1-151, т.20 л.д.1-84, 126-151, т.21 л.д.1-153, т.22 л.д.1-151, т.23 л.д. 1-150, т.24 л.д.1-117, л.д.149-150, т.25 л.д. 1-155, т.26 л.д.1-69, л.д. 76-151, т.27 л.д.1-94, т.28 л.д.111-153, т.29 л.д. 1-148, т.30 л.д. 1-150, т.31 л.д.1-72).

Данные организации и индивидуальные предприниматели по договорам аренды, арендовали часть АЗС расположенных в зданиях и необходимое для работы оборудование.

В течение 2004-2005гг. договоры аренды заключались, расторгались, либо их действие приостанавливалось, арендовались АЗС по одним и тем же адресам (фактическому местонахождению 16 автозаправочных станций) (т.4 л.д. 1-6, 11-24, 35-41, 44-56, 63-69, 86-92, 103-114, 123-129, 134-141, 144-149, т.7 л.д. 143-153).

Так, за 2004г.:

-на АЗС-1, <...>, осуществляли деятельность три организации, с начала года - ООО «Барва», ИНН <***>, за первый, второй кварталы выручка составила - 14679530руб., среднедневная выручка организаций за второй квартал по данной АЗС составила - 110886руб., данные о расторжении договора в 2004г. отсутствуют;

-на АЗС-2, <...>, осуществляли деятельность три организации:

второй и третий кварталы - ООО «Харма», ИНН <***>, выручка за 2004г. составила - 14569590руб., среднедневная выручка организаций за третий квартал по данной АЗС составила - 175485руб., договор заключен 05.05.2003г., приостановлен с 15.08.2003г., возобновлен с 13.05.2004г., расторгнут – 05.08.2004г.;

третий и четвертый кварталы - ООО «Кайра», ИНН <***>, выручка за 2004г. составила - 14636030руб., среднедневная выручка организаций за четвертый квартал по данной АЗС составила - 155914руб., договор заключен 15.08.2003г., приостановлен с 15.12.2003г., возобновлен – 06.08.2004г., расторгнут – 28.10.2004г.;

четвертый квартал - ООО «Баги», ИНН <***>, работала на АЗС с 29.10.2004г.;

за 2005г.:

-на АЗС-1, <...>, деятельность осуществляли три организации:

первый и второй кварталы - ООО «Скад», ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14636298руб., среднедневная выручка организаций за второй квартал по данной АЗС составила - 122046руб., договор заключен – 05.10.2004г., расторгнут – 20.05.2005г.;

второй и третий кварталы - ООО «Теон», ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14763013руб., среднедневная выручка организаций за третий квартал по данной АЗС составила - 135162руб., договор заключен – 20.05.2005г., расторгнут – 04.09.2005г.;

третий и четвертый квартал - ООО «Барва», ИНН <***>, работала на АЗС с 05.09.2005г.;

-на АЗС-2, <...>, осуществляли деятельность пять организаций:

первый и второй кварталы - ООО «Баги», ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14512374руб., среднедневная выручка организаций за второй квартал по данной АЗС составила - 170486руб., договор заключен – 29.10.2004г., расторгнут – 21.04.2005г.;

второй и третий кварталы - ООО «Кайра», ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14811739руб., среднедневная выручка организаций за третий квартал по данной АЗС составила - 192087руб., договор заключен – 22.04.2005г., расторгнут – 12.07.2005г.;

третий квартал - ООО «Харма», ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14675558руб., среднедневная выручка организаций за третий квартал по данной АЗС составила - 192087руб., договор заключен – 12.07.2005г., расторгнут – 27.09.2005г.;

третий и четвертый кварталы - ИП ФИО28, ИНН <***>, выручка за 2005г. составила - 14279765руб., среднедневная выручка организаций за четвертый квартал по данной АЗС составила - 169600руб., договор заключен – 15.09.2005г., расторгнут – 19.12.2005г.;

четвертый квартал - ООО «Стаф», ИНН <***>, работало на АЗС с 20.12.2005г.

Из вышеуказанных примеров следует, что договоры аренды расторгались до превышения выручки над предельно допустимым доходом, установленным законодательством, аналогичная ситуация и по другим организациям, так в частности:

-ООО «Стаф», ИНН <***>, работало на АЗС с 20.12.2005г., в четвертом квартале, до 31.12.2005г., получен доход в сумме - 2074 тыс.руб., договор аренды расторгается 13.01.2006г.;

-ООО «Риком», работало по договору от 04.12.2003г., который был приостановлен с 01.03.2004г., возобновлен с 29.12.2004г., до окончания налогового периода (3 дня) получен доход - 12 млн.руб., в первом квартале следующего налогового периода получен доход - 14,4 млн.руб., договор аренды расторгается - 01.03.2005г.;

-ООО «Альва», работало по договору от 24.11.2003г., в первом и втором квартале 2004г., за указанный период получен доход – 14,6 млн.руб., договор расторгнут 23.04.2004г., договор заключен - 07.04.2005г., за второй квартал 2005г. получен доход – 14,7 млн.руб., договор расторгнут – 25.06.2005г.;

-ООО «Тримал», работало по договору от 01.11.2004г., в четвертом квартале, получен доход – 11,3 млн.руб., договорные отношения продолжаются, в первом квартале 2005г. – получен доход – 14,7 млн.руб., договор расторгнут 29.03.2005г.;

-ООО «Алиф», работало на основании договора от 27.11.2004г., в четвертом квартале 2004г. получен доход – 5,5 млн.руб., договорные отношения продолжаются, в первом и втором квартале 2005г. получен доход - 14,6 млн.руб., договор расторгнут 20.04.2005г.;

-ООО «Риад», работало на основании договора от 01.03.2004г., в первом и втором квартале 2004г. получен доход – 14,8 млн.руб., договор расторгнут 28.05.2004г., договор заключен 11.10.2005г. (четвертый квартал), расторгнут – 01.12.2005г., в данный период организацией получен доход - 12,6 млн.руб.;

АЗС-4, <...>

-ООО «Веста», ИНН <***>, работает по договору от 27.10.2003г., объем выручки за первый квартал - 12,9 млн.руб., договор расторгается - 12.03.2004г.;

-ООО «Атра», ИНН <***>, работает по договору от 13.03.2004г., объем выручки за первый и второй кварталы 2004г. - 14,6 млн.руб., договор расторгается - 28.05.2004г.

-ООО «Обри», ИНН <***>, работает по договору от 28.05.2004г., объем выручки за второй и третий кварталы 2004г. - 14,5 млн.руб., договор расторгается - 03.08.2004г.;

-ООО «Рати», ИНН <***>, работает по договору от 01.08.2004г., объем выручки за третий и четвертый кварталы 2004г. - 14,7 млн.руб., договор расторгается - 08.10.2004г.;

-ООО «Эста», ИНН <***>, работает по договору от 08.10.2004г., объем выручки за четвертый квартал 2004г. - 14,5 млн.руб., договор расторгается - 13.12.2004г.;

-ООО «Петра», ИНН <***>, работает по договору от 13.12.2004г., объем выручки за четвертый квартал 2004г. (с 13.12.2004г. по 31.12.2004г.) - 10,9 млн.руб., договор не расторгается в данном налоговом периоде, объем выручки за первый квартал 2005г. - 14,2 млн.руб., договор расторгается - 11.03.2005г.;

-ООО «Обри», ИНН <***>, работает по договору от 11.03.2005г., объем выручки за первый и второй кварталы 2005г. - 14,62 млн.руб., договор расторгается - 18.05.2005г.;

-ООО «Эста», ИНН <***>, работает по договору от 20.05.2005г., объем выручки за второй и третий кварталы 2005г. - 14,5 млн.руб., договор расторгается - 19.07.2005г.;

-ООО «Рати», ИНН <***>, работает по договору от 19.07.2005г., объем выручки за третий и четвертый кварталы 2005г. - 14,52 млн.руб., договор расторгается - 20.09.2005г.;

-ООО «Веста», ИНН <***>, работает по договору от 20.09.2005г., объем выручки за третий и четвертый кварталы - 14,5 млн.руб., договор расторгается - 16.11.2005г.;

-ООО «Атра», ИНН <***>, работает по договору от 17.11.2005г., объем выручки до конца налогового периода составляет - 11,6 млн.руб., договор не расторгается;

АЗС-8, <...>

-ООО «Нуал», ИНН <***>, работает по договору от 20.10.2003г., объем выручки за первый и второй кварталы - 14,55 млн.руб., договор расторгается - 01.06.2004г.;

-ООО «Раста», ИНН <***>, работает по договору от 01.06.2004г., объем выручки за второй и третий кварталы - 14,75 млн.руб., договор расторгается 30.09.2004г.;

-ООО «Паритет», ИНН <***>, работает по договору от 29.09.2004г., объем выручки до конца налогового периода - 11,8 млн.руб., договор не расторгается, объем выручки за первый и второй кварталы 2005г. - 14,7 млн.руб., договор расторгается - 15.04.2005г.;

-ООО «Раста», ИНН <***>, работает по договору от 15.04.2005г., объем выручки за второй и третий кварталы - 14,8 млн.руб., договор расторгается - 01.07.2005г.;

-ООО «Нуал», ИНН <***>, работает по договору от 01.07.2005г., объем выручки за третий квартал - 14,7 млн.руб., договор расторгается - 13.09.2005г.;

-ООО «Мия», ИНН <***>, работает по договору от 13.09.2005г., объем выручки за третий и четвертый кварталы - 14,7 млн.руб., договор расторгается - 27.11.2005г.;

-ООО «Лима», ИНН <***>, работает по договору от 27.11.2005г., объем выручки за четвертый квартал - 6,8 млн.руб., договор расторгается в следующем налоговом периоде - 13.01.2006г.;

АЗС-9, <...>

-ООО «Тарга», ИНН <***>, работает по договору от 02.09.2003г., объем выручки за первый и второй кварталы 2004г. - 14,9 млн.руб., договор расторгается - 17.05.2004г.;

-ООО «Хокум», ИНН <***>, работает по договору от 17.05.2004г., объем выручки за второй и третий кварталы 2004г. - 14,2 млн.руб., договор расторгается - 15.08.2004г.;

-ООО «Сатар», ИНН <***>, работает по договору от 16.08.2004г., объем выручки за третий и четвертый кварталы 2004г. - 14,2 млн.руб., договор расторгается - 22.11.2004г.;

-ООО «Сезаль», ИНН <***>, работает по договору от 22.11.2005г., объем выручки по итогам налогового периода - 5,5 млн.руб., договор не расторгается, объем выручки за первый квартал 2005г. - 7,7 млн.руб., договор расторгается - 01.03.2005г., договор вновь заключается 01.10.2005г. и действует до 10.11.2005г., за этот период объем выручки составил – 7,3 млн.руб., что в сумме с доходом полученным в первом квартале 2005г. не превышает предельно установленный законодательством;

-ООО «Хокум», ИНН <***>, работает по договору от 01.03.2005г., объем выручки за первый и второй кварталы 2005г. - 9,1 млн.руб., договор расторгается - 05.05.2005г., договор заключается вновь в четвертом квартале и действует с 10.11.2005г. по 12.12.2005г., объем выручки – 5 млн.руб., что в сумме с выручкой за первый и второй кварталы 2005г. не превышает предельно установленный законодательством;

-ООО «Тарга», ИНН <***>, работает по договору от 04.05.2005г., объем выручки за второй и третий кварталы 2005г. - 13,9 млн.руб., договор расторгается - 18.07.2005г., договор заключается вновь и действует с 13.12.2005г. по 16.12.2005г., объем выручки – 0,77 млн.руб., что в сумме с выручкой за второй и третий кварталы 2005г. не превышает предельно установленный законодательством;

-ООО «Креф», ИНН <***>, работает по договору от 17.12.2005г., объем выручки до конца налогового периода - 2,8 млн.руб., договор расторгается в следующем налоговом периоде - 13.01.2006г.

-ООО «Лиант», ИНН <***>, работает по договору от 19.11.2003г., объем выручки за первый квартал 2004г. - 12,9 млн.руб., договор расторгается – 29.02.2004г.;

-  ООО «Олсар», ИНН <***>, работает по договору от 16.10.2003г., договор расторгнут 10.06.2004г., договор заключен - 06.10.2005г., договор расторгнут – 13.01.2006г., объем выручки за 2005г. – 11,6 млн.руб.

Заявитель не оспаривает наличие между им и организациями договоров аренды, не оспаривает даты заключения, расторжения, приостановления действия договоров, установленных налоговым органом в акте проверки, а так же арифметическую составляющую расчета налогового органа по суммам выручки полученным организациями.

Исходя из материалов дела можно сделать вывод, о том, что за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. ни одной организацией (индивидуальным предпринимателем) – арендатором не был получен объем выручки за налоговый период превышающий 15 млн.руб.

В материалы дела не представлено доказательств, указывающих на то, по чьей инициативе происходило, расторжение, приостановление действия договоров аренды, за исключением отдельных организаций, а именно – ООО «Эста», ООО «Маро», ООО «Тонга», ООО «САТАР», не представлено также доказательств, из которых можно сделать однозначный вывод о причинах расторжения договоров аренды.

В связи с указанным из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе из содержания протоколов допроса свидетелей (т.7 л.д. 87-142) можно сделать предположительный вывод, о том, что одной из причин расторжения, приостановления действия договоров аренды со стороны организаций, могло являться использование организациями упрощенной системы налогообложения, учитывая что основная деятельность организаций была связана с торговлей ГСМ, соответственно без наличия в пользовании организации - АЗС и необходимого оборудования, такая деятельность невозможна.

По обстоятельствам экономической необходимости и целесообразности передачи в аренду АЗС третьим лицам и заключения договоров аренды, заявителем представлены соответствующие доказательства (т.31 л.д.144-157, т.32 л.д.1-42, л.д.), из которых следует, что, заявителем на стадии начала своей деятельности, в августе 1997г. был разработан бизнес-план своего развития, в который был включен маркетинговый план о строительстве современных топливно-запровочных станций, где предусмотрено, что, все двадцать станций должны принадлежать единой структуре и находится в аренде у разных предприятий осуществляющих их эксплуатации. Данный документ был реализован, с момента создания ОАО «Трансервис» были выбраны основные приоритеты и направления развития предприятия – покупка строительство объектов недвижимости, связанных с транспортной инфраструктурой, для последующей сдачи их в аренду, оказание услуг в сфере нефтепродуктообеспечения (перевозка, хранение, налив), с середины 2000г. предприятие начинает заниматься оптовыми поставками ГСМ, а так же осуществлять розничную реализацию ГСМ, в конце 2001г. в связи нецелесообразностью (в силу многих причин организационного и экономического характера внутри предприятия и с третьими лицами, в том числе с государственными органами) было принято решение о постепенном прекращении деятельности по продаже ГСМ в розницу и передаче имущественных комплексов связанных с розничной торговлей в аренду третьим лицам, с сохранением права собственности на передаваемые объекты за ОАО «Трансервис» в целях обеспечения привлечения кредитных ресурсов, в 2003г. было принято решение полностью отказаться от розничной торговли ГСМ, в числе вышеуказанных причин - изменение действующего законодательства, с этого периода ОАО «Трансервис» полностью перешло на оптовую торговлю ГСМ, которая ведется как путем прямого отпуска топлива с нефтебаз, так и путем отгрузки бензовозами на условиях франко-АЗС, а так же оптовой продажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям посредством смарт-карт, данные виды деятельности обеспечивают основную прибыль заявителя.

Отказ от розничной торговли ГСМ позволил полностью снять вопросы с сохранность ГСМ на АЗС, с сохранностью, сдачей выручки от продаж, по работе с персоналом обслуживающим АЗС, высвободить людские и финансовые ресурсы для дальнейшего развития предприятия, кроме того, у заявителя сохранился гарантированный оптовый рынок сбыта в виде покупателей – арендаторов АЗС, занимающихся розничной продажей ГСМ, в целом вышеуказанные меры являются основой стабильности работы и развития предприятия на рынке.

Таким образом, из вышеуказанных обстоятельств можно сделать вывод о наличии в действиях заявителя по передаче в аренду имущественных комплексов экономической обоснованности, и отсутствии цели на получение необоснованной налоговой выгоды;

-договоры поставки ГСМ заключаемые между заявителем и организациями (т.8 л.д.118-120), предусматривали включение в цену товара: транспортные услуги, услуги по хранению и отпуску нефтепродуктов (т.8 л.д. 23-32), при этом оптовые цены на ГСМ для арендаторов существенно не отличались от отпускных цен другим организациям.

Отклонение цен отпуска нефтепродуктов прочим оптовым покупателям по сравнению с ценами отпуска арендаторам происходило, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, так в 2004г. отклонения отпускных цен на ГСМ для арендаторов:

в сторону увеличения составляли:

бензин А-80, за февраль - 3%, за март - 6,1%, за апрель - 2%, за май - 7,9%, за июнь - 4,5%;

дизельное топливо, за февраль – 17,5%, за март - 12,6%, за апрель – 8,2%, за май – 9,4%, за июнь - 6,4%;

в сторону уменьшения:

01.07.2004г., отпускная цена АИ-80 организациям составила – 8,98руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 9,92руб., ОГУП «Маслянинский ДРСУ» - 10,68руб.;

12.07.2004г., 26.07.2004г. отпускная цена АИ-80 организациям составила – 9,58руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 9,92руб.;

23.08.2004г. отпускная цена Дт организациям составила – 8,98руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 9,15руб.;

06.09.2004г. отпускная цена Дт организациям составила – 8,98руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 10руб., ОАО «Каменский элеватор» - 10,35руб.;

13.09.2004г. отпускная цена ДТ организациям составила – 8,98руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 10руб.;

22.09.2004г. отпускная цена ДТ организациям составила – 8,98руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 10руб., ОАО «ПЖТ-Луч» - 10,42руб.;

22.09.2004г. отпускная цена на АИ-80 организациям составила – 10,59руб., ЗАО «Союзнефтепродукт» - 10,76руб.(т.8 л.д. 33-38).

Другим поставщиком ГСМ для организаций являлся ЗАО «Союзнефтепродукт», акционерами которого являются физические лица – ФИО1 и ФИО10, которые одновременно являлись одними из акционеров ОАО «Трансервис», ЗАО «Союзнефтепродукт» зарегистрировано по юридическому адресу и фактически находилось и находится по одному адресу с ОАО «Трансервис», в <...>. Процентное соотношение поставки ЗАО «Союзнефтепродукт» ГСМ составляло в 2004г. – 7,9% (отгрузка ОАО «Трансервис» составила – 579581724,8руб., отгрузка ЗАО «Союнефтепродукт» составила – 49890397,7руб.), в 2005г. – 15,1% (отгрузка ОАО «Трансервис» составила 751081189,1руб., отгрузка ЗАО «Союзнефтепродукт» составила 133423717,8руб.) от всех поставок ГСМ двумя организациями.

В связи с указанным можно сделать вывод, об отсутствии в действиях заявителя принципа исключительности при установлении цен на отпуск ГСМ организациям.

Лица, участвующие в деле не оспаривают, обстоятельства, указывающие на наличие расчетных счетов заявителя и арендаторов в одной кредитной организации, на то, что бухгалтерский учет во всех организациях вела одна организация – ООО «Партнер», не оспаривается порядок оформления приема-передачи ГСМ от заявителя арендаторам, наличие в период 2004-2005гг. между заявителем и организациями договоров займа, факты выплаты организациями дивидендов своим участникам, однако лицами участвующими в деле дается разная оценка этим обстоятельствам, исходя из существа данных обстоятельств и материалов дела нельзя сделать вывод, о том, что их наличие и инициирование заявителем или организациями позволяло получать заявителю необоснованную налоговую выгоду или они являлись необходимыми условиями для получения таковой, так:

-открытие расчетных счетов заявителя и организаций в одной кредитной организации, позволяло минимизировать временные интервалы проведения расчетно-кассовых операций, кроме того, наличие расчетных счетов контрагентов в одной кредитной организации не запрещено действующим законодательством;

-бухгалтерский учет во всех организациях вела одна организация – ООО «Партнер», при этом контрагенты (арендаторы) заявителя занимаются сходной экономической деятельностью по розничной купле-продаже ГСМ, имеют отношения с общим контрагентом по договорам аренды, купли-продажи ГСМ, займа и другими договорами, в связи с указанным ведение бухгалтерского учета одной организацией дает дополнительные возможности своевременного и полного отражения однотипных, но специфических операций в учете обеих сторон, при этом действующее законодательство предусматривает возможность ведения бухгалтерского учета сторонней специализированной организацией;

-оформление фактуры – это фактически оформление заявки арендатора на отгрузку, при этом факт отгрузки удостоверяется подписью уполномоченного представителя продавца – старшего оператора ОАО «Трансервис», фактическое заполнение фактуры как заявки директором арендатора, и подписание фактуры от имени поставщика ОАО «Трансервис» должностным лицом – старшим оператором не запрещены действующим законодательством;

-в 2004-2005гг. заявителем заключались договоры займа, где заемщиком выступал заявитель, а займодавцами – арендаторы, в договорах займа не было предусмотрено вознаграждение заявителя и штрафные санкции за неисполнение обязательств, заявитель по договорам займа исполнил свои обязательства перед арендаторами полностью или в части, то есть денежные средства возвращены или подлежат возврату арендаторам (т.3 л.д. 38-72, т.4 л.д.7-10, 25-34, 42-43, 57-62, 70-85, 93-102, 115-122, 130-133, 142-143, 150-155, т.5 л.д.100-134, т.32 л.д. )

-выплата обществом дивидендов своим участникам является его обязанностью в соответствии с действующим законодательством, извлечение прибыли от экономической деятельности организации является целью ее создания в качестве юридического лица. Налоговым органом не представлено доказательств указывающих на передачу полученных участниками организаций дивидендов ОАО «Трансервис», следовательно нельзя сделать вывода о получении заявителем какой либо выгоды в связи с выплатой дивидендов организациями своим участникам.

Заниженная выручка (доход) заявителя определена как разница между выручкой полученной от розничной продажи ГСМ организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения и стоимостью отгруженных ГСМ (ОАО «Трансервис и ЗАО «Союзнефтепродукт»). При расчете заниженной выручки не учитывались суммы комиссионного вознаграждения по договорам возмездного оказания услуг (обслуживание талонов и пластиковых карт «ТРАНСЕРВИС»), в связи с тем, что данные суммы включались в состав расходов для целей налогообложения в ОАО «Трансервис» и в состав доходов организаций в равных суммах (т.8 л.д. 125-138, т.9 л.д. 11-24, л.д.105-111 ), при этом, принципы ценообразования на отпуск ГСМ организациями при розничной продаже, налоговым органом не выяснялись.

Завышенный доход от реализации услуг налоговым органом исчислен исходя из суммы арендной платы, начисленной по договорам аренды, которые квалифицированы налоговым органом как ничтожные сделки (т.9 л.д.112-115).

В связи с занижением объекта налогообложения – выручки от реализации ГСМ, определена сумма занижения НДС, в связи с завышением объекта налогообложения – выручки по договорам аренды определена сумма завышения НДС, в результате определена сумма занижения НДС (т.9 л.д.116-121).

2) по оспариванию решения в части доначисления ЕСН в сумме 5 158 276,89 руб., взносов по ОПС в сумме 1 397 175,50 руб., и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени:

Налоговым органом исходя из того, что договоры аренды, в части операторской АЗС с необходимым имуществом, являются ничтожными сделками, то есть результате расчета заниженной выручки (дохода), расходы ОАО «Трансервис», для целей налогообложения увеличены на сумму произведенных организациями расходов, в частности расходов на выплату заработной платы, начислены суммы ЕСН и взносов в ОПС (т.8 л.д. 1-11). Доначисление сумм ЕСН произведен по максимальной налоговой ставке – 35,6%.

Расчет произведен на основании сведений о доходах физических лиц (форма - 2НДФЛ), полученных из налоговых инспекций по месту нахождения организаций (т.10 л.д. 1-150 т.11 л.д.1-51), произведен расчет налогооблагаемой базы, арифметическая составляющая расчета заявителем не оспаривается.

Налоговым органом не выяснялись обстоятельства указывающие на наличие в штатном расписании заявителя аналогичных должностей и соответственно уровень заработной платы работников заявителя.

Налоговый орган не ссылается на формальное наличие трудовых договоров между заявителем и работниками организаций, основывая свои доводы исключительно на недействительности договоров аренды между заявителем и организациями, в связи с этим определяет фактическое местонахождение рабочего места работника – объект принадлежащий заявителю (и не переданный по договору аренды), исходя из этого делает вывод о наличии трудовых правоотношений между физическими лицами (работниками организаций) и заявителем.

Исходя из обстоятельств, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, исходя из норм действующего законодательства заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

1.Оспаривание решения в части доначисления НП в сумме 52 065 240,41руб., НДС в сумме 56 480 745,60руб. и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства для определения заниженного дохода налоговым органом произведено применение условий сделок розничной купли-продажи ГСМ между организациями и третьими лицами (состав лиц не установлен) к условиям сделок по оптовой купли-продажи ГСМ между заявителем и организациями, то есть сделан вывод о фактическом заключении сделок розничной купли-продажи заявителем с третьими лицами.

В соответствии с нормами статьи 45 НК РФ налоговый орган вправе обратиться в суд за взысканием задолженности по налогам с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Таким образом, налоговое законодательство предусматривает право налогового органа в ходе проведения мероприятий налогового контроля дать соответствующую законодательству юридическую квалификацию сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или определить действительный статус и характер деятельности этого налогоплательщика, в результате чего применить соответствующие этим обстоятельствам нормы налогового законодательства.

Под юридической квалификацией сделки понимается отнесение ее к тому или иному виду обязательств, предусмотренных гражданским законодательством, либо в зависимости об обстоятельств, указание на ее недействительность по основаниям предусмотренным гражданским законодательством.

В зависимости от такой квалификации возникает необходимость применения соответствующих норм налогового законодательства, которое устанавливает соответствующий режим налогообложения.

Применение норм налогового законодательства связанных с определением действительного статуса и характера деятельности налогоплательщика, предполагает необходимость указания на зависимость статуса и характера деятельности налогоплательщика предусмотренной налоговым законодательством и применения определенных режимов налогообложения.

Нормы статьи 45 НК РФ предполагают возможность применения к налогоплательщику как стороне по сделке норм налогового законодательства исходя из действительного характера его деятельности, как было установлено в ходе судебного разбирательства построение деятельности заявителя при развитии предприятия сводилось к замене розничной реализации ГСМ на оптовую реализацию, учитывая изложенное вывод налогового органа о действительном содержании деятельности заявителя как деятельности связанной с розничной реализацией ГСМ не соответствует обстоятельствам установленным по делу.

Налоговый орган в оспариваемом решении не указывает, какие права предусмотренные статьей 45 НК РФ, им были реализованы в отношении сделок купли-продажи ГСМ между заявителем и организациями, и между организациями и не определенным кругом лиц, указывает при этом исключительно на недействительность договоров аренды заключенных между организациями и заявителем.

В связи с этим, можно сделать вывод, что вышеуказанное утверждение налогового органа связано с последствиями недействительности сделки, которые им в данном случае применяются.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что при определении суммы заниженного дохода посредством произвольной замены стороны по договору купли-продажи налоговый орган вышел за пределы своей компетенции, кроме того налоговым органом не выяснены обстоятельства указывающие на порядок ценообразования применяемый организациями при розничной реализации ГСМ третьим лицам, а соответственно, не проведено его сравнение с порядком ценообразования применяемым заявителем или третьими лицами занимающимся аналогичной деятельностью, что указывает на необъективность методики расчета примененной налоговым органом.

Делая вывод о недействительности сделок аренды, налоговый орган ссылается на нормы статьи 169 ГК РФ, которая предусматривает, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна, данный вывод основан на том, что по мнению налогового органа сделки по аренде имущества были заключены с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, исходя из обстоятельств установленных по делу действия заявителя не содержат умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, то есть отсутствуют основания для применения норм статьи 169 ГК РФ.

Судом сделан предположительный вывод о наличии в действиях организаций направленных на расторжение, приостановление, в некоторых случаях на заключение договоров аренды, такого мотива, как обеспечение возможности сохранения специального режима налогообложения.

Исходя из обстоятельств, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства можно сделать вывод о том, что заключаемые сделки по аренде имущества имели для сторон по сделке обоснованный экономический смысл, и были бы совершены сторонами независимо от применения организациями специального налогового режима.

Однако, учитывая вышеизложенное вывода о безусловном (без учета возможности сохранения специального налогового режима) расторжении или приостановлении действия договоров аренды, или в некоторых случаях заключении договоров аренды со стороны организаций, сделать нельзя.

Учитывая, что статья 45 НК РФ предполагает возможность применения налоговым органом к налогоплательщику, как стороне по договору, налогового режима, который соответствовал бы его действительным отношениям с контрагентом, можно сделать вывод, что при установлении обстоятельств указывающих на наличие умысла со стороны организаций на заключение, расторжение и приостановление действия договоров аренды с исключительной целью сохранить заявленный ими режим налогообложения, налоговый орган, при осуществлении мероприятий налогового контроля, вправе был сделать вывод об утрате организациями права на применение специального налогового режима, с применением последствий предусмотренных налоговым законодательством.

Вследствие использования специального режима налогообложения организациями мог быть получен дополнительный доход, что могло явиться следствием получения дополнительного дохода участников этих организаций, в виде дивидендов, в том числе акционеров заявителя, однако данные обстоятельства не указывают на получение дохода самим заявителем, то есть применение специального режима налогообложения контрагентами заявителя не привело к получению какого либо дохода или налоговой выгоды заявителем.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого, данный перечень не является исчерпывающим и лица могут быть признаны взаимозависимыми по другим основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из содержания Постановления Пленума ВАС РФ №53 обстоятельства указывающие на взаимозависимость участников сделки, могут быть отнесены к обстоятельствам которые в совокупности с иными обстоятельствами, указанными в данном постановлении позволяют сделать вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства заявитель не является участником организаций, то есть для признания взаимозависимыми лицами заявителя и каждую из организаций, необходимо наличие обстоятельств указывающих на, то что отношения между этими лицами могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из установленных обстоятельств следует, что акционеры заявителя являлись участниками некоторых организаций, кроме того установлено, что директора организаций являлись работниками заявителя, при этом данные обстоятельства не позволяют сделать вывода о взаимозависимости заявителя и всех его контрагентов – организаций.

Наличие трудовых договоров между заявителем и директорами организаций так же не может являться обстоятельством, указывающим на наличие взаимозависимости заявителя и организаций, поскольку нормы статьи 20 НК РФ, предполагают квалификацию отношений как взаимозависимость, при наличии подчинения одного физического лица другому физическому лицу по должностному положению, при этом такая квалификация производится в отношении физических лиц.

Кроме того, как следует из постановления Пленума ВАС РФ №53 для признания факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, кроме установления факта взаимозависимости участников сделки необходимо наличие определенной совокупности обстоятельств, что в данном случае не установлено.

В связи с указанным, требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

2.Оспаривание решения в части доначисления ЕСН в сумме 5 158 276,89 руб., взносов по ОПС в сумме 1 397 175,50 руб., и соответствующих им сумм налоговых санкций и пени.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства доначисление ЕСН и взносов по ОПС произведено налоговым органом исходя из того, что на основании вывода о недействительности договоров аренды между организациями и заявителем, сделан вывод о наличии трудовых отношений между заявителем и физическими лицами являющимися работниками организаций.

Согласно статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) (здесь и далее, в редакции действовавшей в период 2004-2005гг.) трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (статья 16 ТК РФ).

В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:

избрания (выборов) на должность;

избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

назначения на должность или утверждения в должности;

направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

судебного решения о заключении трудового договора;

фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Таким образом, законодательством предусмотрен исчерпывающий перечень оснований возникновения трудовых отношений. Налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель предоставлял работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечивал условия труда, предусмотренные ТК РФ, своевременно и в полном размере выплачивал работнику заработную плату, а работник в отношении заявителя принял обязательства лично выполнять определенную трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

При этом, наличие или отсутствие трудовых отношений законодатель не связывает с наличием или отсутствием гражданско-правовых сделок между работодателем и третьими лицами.

Кроме того, наличие или отсутствие трудовых отношений ТК РФ не ставит в зависимость от фактического места нахождения рабочего места работника, то есть рабочее место работника может находиться, и на территории иного лица не являющегося для работника, работодателем.

Налоговым органом неверно применена методика расчета нагооблагаемой базы для исчисления ЕСН и взносов по ОПС.

В соответствии с нормами статьи 236 НК РФ, статей 6, 10 Федерального закона от 15.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом налогообложения для исчисления ЕСН, и взносов по ОПС, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам, то есть размер налооблагаемой базы непосредственно связан с размером заработной платы работника.

В соответствии с нормами статьи 135 ТК РФ системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами. Согласно статье 57 ТК РФ условия оплаты труда, в том числе размер заработной платы, являются существенными условиями трудового договора и определяются исходя из действующих локальных актов работодателя, и соглашения работника и работодателя, причем размер заработной платы зависит от многих условий, в частности от квалификации работника, от экономических показателей деятельности работодателя, а так же от согласия работника на предложенный уровень заработной платы, то есть уровень заработной платы у разных работодателей не одинаков.

В данном случае при расчете налогооблагаемой базы для исчисления ЕСН и взносов по ОПС налоговым органом приняты за основу выплаты произведенные организациями своим работникам, при этом не учтено то, что уровень заработной платы у заявителя может существенно отличаться от уровня заработной платы у организаций, не учтено, что условия оплаты труда на различных предприятиях в силу действия локальных актов могут быть различными.

Таким образом, можно сделать вывод, что при расчете налогооблагаемой базы для начисления ЕСН и взносов по ОПС налоговым органом использовались данные, которые не могут быть отнесены к деятельности заявителя.

Кроме того, в соответствии с нормами статей 210, 237 НК РФ составляющие налоговой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН различны, а соответственно и взносов по ОПС, налоговым органом не представлено доказательств, из которых можно было бы достоверно установить суммы начисленные организациями своим работникам и относящиеся непосредственно к выплатам составляющим базу для исчисления ЕСН, а соответственно базу для исчисления взносов по ОПС.

В связи с указанным, требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

Судебные расходы, понесенные заявителем в связи с рассмотрением данного дела, на основании статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию с налогового органа.

Сумма ошибочно уплаченной заявителем государственной пошлины в размере 3000 руб., на основании норм статьи 104 АПК РФ, статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю из бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска от 27.07.2007г. № 155/15 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенного в отношении Открытого акционерного общества «Трансервис», в части:

-доначисления налога на прибыль в сумме 52 065 240 рублей 41 копейка, соответствующей ему сумме пени и штрафа;

-доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 56 480 745 рублей 60 копеек, соответствующей ему сумме пени и штрафа;

-доначисления единого социального налога в сумме 5 158 276 рублей 89 копеек, соответствующей ему сумме пени и штрафа;

-доначисления взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 1 397 175 рублей 50 копеек, соответствующих им сумм пени и штрафа.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска в пользу Открытого акционерного общества «Трансервис» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек.

Вернуть из соответствующего бюджета Открытому акционерному обществу «Трансервис» ошибочно уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 01.08.2007г. № 2136 в сумме 2000 руб., по платежному поручению от 01.08.2007г. № 2135 в сумме 1000 руб.

Исполнительный лист и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия. Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

СУДЬЯ А.В.Хорошилов