Решение АС Новосибирской области от 24.11.2008 № А45-12799/08

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ 

630102, г. Новосибирск, ул. Нижегородская, д.6.

info@arbitr-nso.ru, http://novosib.arbitr.ru

И М Е Н Е М Р О С С И Й С К О Й Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

  «01» декабря 2008г. Дело № А45-12799/2008

24/324

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2008г.

Решение в полном объеме изготовлено 01 декабря 2008г.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи   Буровой А.А., при ведении протокола судебного заседания судьей Буровой А.А.,
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению   общества с ограниченной ответственностью «Ариал-Сиб»

к   Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска

о   признании недействительным ненормативного акта.

При участии представителей:

от заявителя:   Рязанова И.Г. по доверенности от 01.12.2006г., Савойская Л.Е. по доверенности от 24.09.2007г.

от заинтересованного лица:   Костопралова А.В. по доверенности от 09.01.2008г., Ефимова И.И. по доверенности от 26.05.2008г., Иванцова Л.Г. по доверенности от 09.01.2008г.

  Общество с ограниченной ответственностью «Ариал-Сиб» (далее - ООО «Ариал-Сиб», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием, уточненным в ходе судебного разбирательства, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 30 июня 2008 г. № 31 о привлечении ООО «Ариал-Сиб» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на прибыль в сумме 339515 руб., пени -72109 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 67903 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 148154 руб., пени – 81046 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 29631 руб., единого социального налога в сумме 1311893 руб., пени -361998 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 121098 руб.00 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 706404 руб., пени -379852 руб.00 коп., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 34049 руб., доначисления пени по НДФЛ – 8417 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 17466 руб., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 127903 руб.

  В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Заинтересованное лицо в отзывах на заявление и представители в судебном заседании просят в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующие фактические обстоятельства.

Заявитель состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Ариал-Сиб» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах. Выявленные в ходе проведения проверки нарушения были отражены в Акте №31 от 03.06.2008г.

Рассмотрев материалы проверки, руководителем налогового органа 30.06.2008г. было принято Решение № 31 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу доначислены, в том числе, следующие налоги: налог на прибыль – 339515 руб., пени -72109 руб., налог на добавленную стоимость - 148154 руб., пени – 81046 руб., единый социальный налог - 1311893 руб., пени -361998 руб. 00 коп., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 706404 руб., пени -379852 руб.00 коп., предложено Обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 34049 руб., доначислены пени по НДФЛ – 8417 руб., уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 127903 руб., а также Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа: по налогу на прибыль-67903 руб., по налогу на добавленную стоимость – 29631 руб., по единому социальному налогу- 121098 руб., и по ст. 123 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц- 17466 руб.

Считая вынесенное решение в указанной части незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В обоснование своей правовой позиции заявитель ссылается на следующее: Заявитель считает, что налоговый орган не представил доказательства о наличии в действиях заявителя недобросовестности, а именно о том, что ему было известно, что контрагент заявителя не находится по юридическому адресу, а также доказательства совершения совместно с контрагентом согласованных действий, направленных исключительно на искусственное создание условий для незаконного получения налоговой выгоды.

Нарушение контрагентом требований налогового законодательства не свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны налогоплательщика и не является основанием для отказа в принятии в расходы экономически обоснованных и документально подтвержденных затрат по смыслу норм Налогового кодекса РФ. Расходы по проведенным ремонтным работам документально подтверждены, в налоговый орган были представлены договоры, сметы, акты выполненных работ, счета-фактуры, все расчеты производились в безналичном порядке. Поставка материалов подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями. Для подбора специалистов, а именно, на должность главного инженера, инженера-сметчика и главного энергетика заявителем были заключены договоры с ООО «Сибкадр» и ООО «Сибирское кадровое агентство», расходы по подбору специалистов, по мнению заявителя, документально подтверждены, представлены налоговому органу договоры, акты приемки – передачи оказанных услуг, приказы о приеме на работу специалистов. Также заявитель считает, что правомерно ООО «Ариал-Сиб» была отнесена во внереализационные расходы сумма ущерба 105452 руб., так как причиной порыва телефонного кабеля явилось несоответствие топосхемы фактическому расположению кабеля, в связи с чем ущерб, причиненный ОАО «Сибирьтелеком» произошел по непредвиденным обстоятельствам. Представители заявителя в судебном заседании пояснили, что налоговая база для исчисления единого социального налога за период 2005-2006 годы определялась как сумма выплат, начисляемых в пользу физических лиц по трудовым договорам, предметом которых являлось выполнение различных работ на строящихся объектах и составила 1443293 руб., выплаты в пользу работников начислялись исходя из окладов, установленных штатным расписанием, утвержденным приказом руководителя ООО «Ариал-Сиб», свидетельские показания бывших работников Общества не могут быть применены для доказывания налогового правонарушения, так как основным объектом исследования должны являться первичные учетные документы, которые были составлены ООО «Ариал-Сиб» в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем налогоплательщик считает неправомерным доначисление единого социального налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Налоговый орган, обосновывая правомерность вынесения решения в оспариваемой части, ссылается на то, что в ходе проведенной выездной налоговой проверки выявлены обстоятельства, которые в совокупности указывают на то, что хозяйственные операции между заявителем и его контрагентом (поставщиком товаров, работ, услуг) имели недобросовестный характер, выявленные обстоятельства свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» даны разъяснения относительно того, в каких случаях налоговая выгода может быть признана необоснованной, что влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с её получением.

В соответствии с п.1 указанного постановления представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Приведенные в обжалуемом заявителем решении налогового органа доводы и обстоятельства, такие как:

- отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств,

- в бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента содержатся недостоверные сведения, организация не исполняет своих налоговых обязанностей,

- налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности,

- анализ банковских выписок по расчетным счетам контрагента заявителя показал, что счета использовались для аккумулирования денежных средств, поступивших от других организаций, в том числе и от ООО «Ариал-Сиб», и перечисления их на расчетные счета организаций, которые являются проблемными налогоплательщиками и не могли выступать в качестве субподрядчиков заявителя,

- указанные в документах учредитель и руководитель ООО «Сибстройремонт плюс» является «номинальным» руководителем, так как по месту проживания отсутствует и установить его местонахождение невозможно,

свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В нарушение п.1 ст.172 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению налогового органа, ООО «Ариал-Сиб» необоснованно произведены налоговые вычеты на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Сибстройремонт плюс», составленных с нарушением порядка, установленного п.п.5, 6 ст. 169 НК РФ.

По результатам проведенного сравнительного анализа с аналогичными налогоплательщиками и согласно пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ в связи с отсутствием у ООО «Ариал-Сиб» учета объектов налогообложения и ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, суммы единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет, определены расчетным путем.

1. эпизоды по контрагенту ООО «Сибстройремонт плюс», оспариваемая сумма налога на прибыль – 303406 руб., пени -64440 руб., налога на добавленную стоимость – 148154 руб., пени – 81046 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль -60681 руб., по налогу на добавленную стоимость – 29631 руб., а также требование об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 127903 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Сибстройремонт плюс», в лице директора Москаленко В.А., заключен договор от 15.04.2005 г., согласно которому ООО «Сибстройремонт плюс» собственными силами с использованием материалов Заказчика обязуется выполнить следующие работы в офисных помещениях, находящихся в строящемся объекте по ул. 25 лет Октября- Д.Давыдова, 3а (строительный номер): комплекс отделочных работ, работы по устройству внутреннего электроснабжения, сантехнические работы, в том числе, монтаж систем отопления, водопровода, канализации.(т.2 л.д.70-72).

Также, между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Сибстройремонт плюс», в лице директора Москаленко В.А., 01.03.2006г. заключен договор строительного подряда, согласно которому ООО «Сибстройремонт плюс» в счет оговоренной настоящим договором цены собственными или привлеченными силами с использованием материалов и механизмов Заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы 1-го этажа, 1-й очереди строительства в осях 2-8/А-Е жилого дома по ул. Кошурникова в Дзержинском районе (т.4 л.д. 22-23).

Также, между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Сибстройремонт плюс», в лице директора Москаленко В.А., заключен договор от 03.04.2006 г., согласно которому ООО «Сибстройремонт плюс» собственными или привлеченными силами обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте «жилой дом с торгово-офисными помещениями по пр. Дзержинскому в Дзержинском районе г. Новосибирска» 1-я очередь строительства (4этаж) (т.4 л.д. 19-21).

Кроме того, ООО «Ариал-Сиб» приобретал у ООО «Сибстройремонт плюс» строительные материалы.

В ходе проверки налоговому органу были представлены следующие документы по данным договорам: Акты приемки выполненных работ, счета- фактуры, справки о стоимости выполненных работ, платежные поручения, локальные ресурсные сметные расчеты (т.3 л.д. 108-147, т.4 л.д. 1-18).

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В п. 1 ст. 252 Кодекса установлено, что в целях гл. 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (ст. 265 Кодекса).

Система налогового учета по налогу на прибыль организаций установлена статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 313 Кодекса, основанием определения налоговой базы по налогу на прибыль являются данные первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Согласно положениям пункта 1 статьи 11 Кодекса, понятие «первичные учетные документы» следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В соответствии со статьей 9 «Первичные учетные документы» Федерального закона Российской Федерации от 21.11.96 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Этим документом предусмотрено, что акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи, и на его основании заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. В акте и в справке в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал, кто принял, а в акте должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

Судом установлено, что в актах по форме N КС-2 и КС-3 не указаны адреса заказчика и подрядчика, должность и расшифровка подписи в строках "сдал" и "принял" (т.3 л.д. 109-113, 115-119, 122-127, 130-137,140-147, т.4 л.д. 3-15).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено:

- контрагент заявителя ООО «Сибстройремонт плюс» по адресу, указанному в учредительных документах, не находится. Собственник помещений, находящихся по адресу: г. Новосибирск, ул. Королева, 29, ОАО «СИБПРОЕКТНИИАВИАПРОМ» договоры аренды помещения с ООО «Сибстройремонт плюс» никогда не заключало.

Между ОАО «СИБПРОЕКТНИИАВИАПРОМ» и ЗАО «Маяк» заключен договор аренды нежилых помещений по адресу: г. Новосибирск, ул. Королева, 29, ЗАО «Маяк» 01.02.2004г. заключило договор субаренды нежилого помещения с ООО «Сибстройремонт плюс» сроком действия до 31.12.2004г., иных договором субаренды указанное предприятие не заключало.

- согласно учредительным документам руководителем и учредителем ООО «Сибстройремонт плюс» является Москаленко Виктор Александрович. Из ответа Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области от 28.04.2008г. о проведенных мероприятиях по розыску Москаленко В.А. следует, что руководитель ООО «Сибстройремонт плюс» Москаленко В.А. по имеющимся данным был зарегистрирован на жительство по адресу: Новосибирская область, н.п. Мохнатый лог, снят с учета в связи со сменой места жительства, установить и определить его местонахождение не представилось возможным, ранее Москаленко В.А. неоднократно задерживался и привлекался к административной и уголовной ответственности. Должностным лицом Краснозерского РОВД 12.09.2006г. получено объяснение от матери Москаленко В.А., которая пояснила, что ее сын в июле 2004 г. выписался и уехал в г. Омск, где он находится в настоящее время она не знает.

- ООО «Сибстройремонт плюс» находится на общем режиме налогообложения, представило в налоговый орган последнюю отчетность за 1 квартал 2006г., имело два расчетных счета, которые закрыты 15.02.2006г. и 28.06.2006г. Согласно представленным в налоговый орган декларациям и расчетам численность работников ООО «Сибстройремонт плюс» составляет 0 человек. На балансе предприятия по состоянию на 01.01.2006г., 01.04.2006г. основных средств и незавершенного строительства нет.

- Предприятием ООО «Ариал-Сиб» представлены платежные поручения в качестве подтверждения оплаты поставщику ООО «Сибстройремонт плюс» за материалы и работы. В результате проверки установлено, что денежные средства перечислялись с расчетного счета ООО «Сибстройремонт плюс» в том числе и на счета организации, которые имеют в качестве руководителя «подставных» лиц, на каждого из которых зарегистрировано значительное количество организаций:

-ООО «Лига-Сервис». По данным Управления по налоговым преступлениям руководитель организации состоит на учете как лицо, употребляющее наркотики, его местонахождение не установлено. По данным ЕГРЮЛ значится руководителем 73 юридических лиц. Организация представила последнюю отчетность за 9 месяцев 2005 г., расчетный счет закрыт 15.02.2006 г.

- ООО «Омега-С». По указанному адресу организация не находится. По данным Управления по налоговым преступлениям установлено, что за денежное вознаграждение лицо, которое числится руководителем, зарегистрировало на себя несколько организаций. Последнюю отчетность организация представляла за 2005 г., расчетный счет закрыт 14.10.2005г.

- ООО «Сибавтотрейд». Местонахождение организации не установлено. По данным Управления по налоговым преступлениям руководитель организации состоит на учете как лицо, злоупотребляющее спиртными напитками. По данным ЕГРЮЛ значится руководителем 8 юридических лиц. Организация представила последнюю отчетность за 9 месяцев 2005 г., расчетный счет закрыт 15.02.2006г.

Информация, полученная в ходе проведенных контрольных мероприятий, доказывает выявленные налоговые правонарушения, совершенные ООО «Ариал-Сиб», в лице руководителя Стронского В.А. через фиктивного поставщика товара (работ, услуг) и указывает на наличие умысла, направленного руководителем ООО «Ариал-Сиб» Стронского В.А. на уклонение общества от уплаты налогов. По выявленным фактам, установленных нарушений руководителю ООО «Ариал-Сиб» Стронскому В.А. было предложено дать пояснение, однако Стронский В.А. от дачи пояснений отказался.
  Кроме того, при принятии решения по данному эпизоду в отношении расходов и налоговых вычетов по контрагенту ООО «Сибстройремонт плюс» суд исходит также из следующего.
  Налоговым органом акт, вынесенный по результатам выездной налоговой проверки и материалы проверки были направлены в ГУВД по Новосибирской области.
  12 ноября 2008 года оперуполномоченным ОРО № 1 ОРЧ КМ № 1 (по линии налоговых преступлений) ГУВД по Новосибирской области капитаном милиции Бородулиной И.М. был проведен осмотр места происшествия, а именно, офисное помещение ООО «Ариал-Сиб». Протоколом осмотра места происшествия от 12.11.2008г была выявлена и изъята печать юридического лица ООО «Сибстройремонт плюс».
  Суд согласен с доводом налогоплательщика о том, что, учитывая то обстоятельство, что прокуратурой Дзержинского района г. Новосибирска была проведена проверка по факту превышения должностных полномочий сотрудниками Управления по налоговым преступлениям ГУВД НСО и установлено, что в действиях сотрудников ГУВД НСО усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, протокол осмотра места происшествия не может служить допустимым доказательством по делу.

Однако в ходе судебного разбирательства представителем заявителя Савойской Л.Е. факт нахождения печати организации ООО «Сибстройремонт плюс» в офисе ООО «Ариал-Сиб» не оспаривался. Представитель заявителя Савойская Л.Е. пояснила, что работает в Обществе около двух месяцев в должности финансового директора, печать ООО «Сибстройремонт плюс» видела, она находилась в столе, пояснить, по какой причине печать чужой организации находилась в офисе ООО «Ариал-Сиб» не смогла.

Согласно Закону Российской Федерации "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Суд считает, что расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию.

Учитывая изложенное, суд считает, что доказательствами, собранными налоговым органом в установленном порядке, в совокупности подтверждается недостоверность сведений в документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения произведенных расходов, налогоплательщиком не доказана реальность выполнения ООО «Сибстройремонт плюс» ремонтных работ, а также приобретение у данного контрагента строительных материалов.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было также установлено, что налогоплательщиком в нарушение п.1 ст.172 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно за 2005-2006г.г. произведены налоговые вычеты на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Сибстройремонт плюс», составленных с нарушением порядка, установленного п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации расчет налога на добавленную стоимость, подлежащего внесению в бюджет по итогам налогового периода, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и счетов-фактур.

Определяя сумму налога к уплате, налогоплательщик в силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 данной статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В подтверждение заявленных вычетов обществом представлены договоры, счета-фактуры, платежные поручения, документы, подтверждающие принятие на учет товара и выполненные работы, акты выполненных работ.

Как следует из оспариваемого решения, вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды сделан инспекцией на основании результатов контрольных мероприятий в отношении контрагента общества – ООО «Сибстройремонт плюс».

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится также и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Следовательно, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику НДС в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение вычетов.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной им в Определении от 15.02.2005 N 93-О, налогоплательщик не может быть освобожден от обязанности доказывания реальности хозяйственных операций, достоверности сведений, изложенных в первичных бухгалтерских документах, осуществляющих отражение бухгалтерских операций.

Судом установлено, что в нарушение ст. 169 НК РФ в счетах-фактурах указаны недостоверные сведения относительно адреса ООО «Сибстройремонт плюс», а также информация, содержащаяся в представленных Обществом первичных документах (счетах-фактурах, актах формы КС-2, КС-3), не отражает реальность произведенных ремонтных работ, а именно, Обществом не опровергнуты доказательства налогового органа об отсутствии связи между выполненными работами и заявленным Обществом контрагентом. Документов, подтверждающих доставку приобретенных у ООО «Сибстройремонт плюс» строительных материалов, до объектов ООО «Ариал-Сиб» налогоплательщиком не представлено.

Доказательствами, собранными налоговым органом в установленном порядке, в совокупности подтверждается недостоверность сведений в документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения произведенных расходов и получения вычетов, в связи с чем, они не могут служить основанием для предъявления НДС к вычету и включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов.

Доводы налогоплательщика относительно того, что он не несет ответственности за недобросовестность третьих лиц, судом отклоняются как необоснованные. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной бухгалтерской документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

2. эпизоды по затратам по подбору персонала, оспариваемая сумма налога на прибыль -10800 руб., пени -2294 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 2160 руб.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что налогоплательщиком в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ неправомерно отнесена на расходы стоимость услуг консультационно-информационного характера по исследованию рынка труда, поиску, анализу и подбору кандидатов на вакантные должности, оказанных ООО «Сибкадр» и ООО «Сибирское кадровое агентство».

Как следует из материалов дела, между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Сибирское кадровое агентство» заключен договор № 50 от 25.11.2005г., согласно которому Исполнитель обязуется по поручению Заказчика оказать услуги консультационно-информационного характера по исследованию рынка труда, поиску, анализу и подбору кандидатов на вакантные должности. В соответствии с актом приемки-передачи № 52 от 16.12.205г. заказчику была предоставлена кандидатура на должность главного инженера, общая стоимость оказанных услуг составила 25000 руб. (т.6 л.д. 70-75).

03.07.2006г. между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Сибкадр» заключен договор № 25, согласно которому Исполнитель обязуется по поручению Заказчика оказать услуги консультационно-информационного характера по исследованию рынка труда, поиску, анализу и подбору кандидатов на вакантные должности. В соответствии с актом приемки-передачи оказанных услуг от 12.12.2006г. заказчику была предоставлена кандидатура на должность главного энергетика, общая стоимость оказанных услуг составила 20000 руб.(т.6 л.д. 107-116).

В п. 1 ст. 252 Кодекса установлено, что в целях гл. 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (ст. 265 Кодекса).

Судом установлено, что представленные обществом документы (платежные поручения, договоры, акты приемки-передачи оказанных услуг, приказы о приеме на работу работников) подтверждают исполнение договоров на оказание услуг по подбору кандидатов на вакантные должности и оплату за оказанные услуги путем безналичного расчета. Названные документы, имеющиеся в материалах дела, содержат все необходимые реквизиты и свидетельствуют о реальности совершения сделок. Доказательства обратного налоговым органом суду не представлено.

Таким образом, суд считает неправомерным доначисление заявителю по указанному эпизоду налога на прибыль в сумме 10800 руб., пени – 2294 руб., и привлечение Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2160 руб.

3. эпизод по отнесению на расходы материального ущерба, оспариваемая сумма налога на прибыль – 25309 руб., пени – 5375 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 5062 руб.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что в нарушение п.1 ст. 265, пп.8 п.7 ст. 272 НК РФ налогоплательщиком неправомерно отнесена на расходы сумма материального ущерба, причиненного ОАО «Сибирьтелеком» в результате повреждения линии связи при выполнении работ по строительству в районе д. 25 лет Октября, в связи с чем, по мнению налогового органа, ООО «Ариал-Сиб» завышены внереализационные расходы на 105452 руб.

Как видно из материалов дела, между ООО «Ариал-Сиб» и ООО «Стройтрест» 07.07.2005г. заключен договор подряда № 1 на строительство жилого дома по ул. 25 лет Октября- Дениса Давыдова № 3 в Дзержинском районе г. Новосибирска.

В соответствии с пунктом 10.6 указанного договора ущерб, причиненный третьему лицу в ходе строительства по вине Подрядчика, компенсируется Подрядчиком; по вине Заказчика – соответственно Заказчиком. Ущерб, причиненный третьему лицу по непредвиденным обстоятельствам, компенсируется Заказчиком.

В силу пп.13 п.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Согласно письму ООО «Стройтрест» № 34 от 22.11.2005г. причиной порыва телефонного кабеля явилось несоответствие топосхемы фактическому расположению кабеля, следовательно, суд считает, что ущерб был причинен по непредвиденным обстоятельствам и налогоплательщиком правомерно сумма ущерба отнесена на затраты в соответствии со ст. 265 НК РФ.

4. эпизод по доначислению НДФЛ, оспариваемая сумма налога на доходы физических лиц-34049 руб., пени-8417 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ- 17466 руб.

В ходе проверки налоговым органом было установлено получение работниками ООО «Ариал-Сиб» заработной платы в размерах, значительно превышающих «официальную» заработную плату, отраженную в регистрах бухгалтерского учета предприятия и налоговой отчетности, представленной в налоговый орган, налогоплательщиком в нарушение ст. 210 НК РФ занижена налоговая база по налогу на доходы физических лиц у 6 опрошенных физических лиц: Трояна А.В., Портас Л.Г., Журавлевой Т.Е., Шевякова С.А., Коротких О.В., Тимиршина О.А., сумма неудержанного НДФЛ за 2005г., 2006г., 2007г. составила 34049 руб.

Налоговым органом представлены следующие протоколы опроса бывших работников заявителя:

- от 24.03.2008г. № 6 на Трояна Артемия Владимировича, работавшего в ООО «Ариал-Сиб» каменщиком 4 разряда.

В ходе допроса свидетель дал показания, что работал в ООО «Ариал-Сиб» с 05.01.2004г., затем был переведен с согласия 01.04.2005г. в ООО «СТРОЙТРЕСТ», заявление о переводе было написано бригадиром, сам заявление не писал, из ООО «СТРОЙТРЕСТ» был уволен 29.06.2005г. За период работы в этих организациях, выполнял одни и те же функции, место выполнения работы не менялось, подчинялся одному и тому же руководству (Стронскому В.А.). Отношения с ООО «Ариал-Сиб» оформлял трудовым договором, имеется трудовая книжка. Заработную плату получал у бухгалтера по адресу: г. Новосибирск, ул. 25 лет Октября. Размер среднемесячной заработной платы фактически составлял 15000 - 18000 рублей, официально - около 1800 рублей. Расписывался в двух ведомостях.;

- от 25.03.2008г. №7 на Портас Любовь Григорьевну, работавшую в ООО «Ариал-Сиб» с июля 2005г. по январь 2007г. в должности инженера производственно -технического отдела по адресу: ул. 25 лет Октября,8.

В ходе допроса Портас Л.Г. сообщила, что в 2005 году размер заработной платы составил около 2,5 тысяч рублей, в 2006 году около - 4,5 тысяч рублей. Заработная плата выплачивалась через кассу бухгалтерии ООО «Ариал-Сиб» с росписью в ведомости;

- от 28.03.2008 г. № 12 на Шевякова Сергея Александровича, работавшего в ООО
«Ариал-Сиб» в 2006г. в должности начальника ПТО, имеется запись в трудовой книжке.
Размер среднемесячной заработной платы точно не помнит, около 10000 рублей;

- от 01.04.2008г. № 13 на Коротких Оксану Вадимовну, работавшую в ООО «Ариал-Сиб» с мая 2003г. по ноябрь 2007г. С мая 2003 г.. по декабрь 2005г, занимала должность главного бухгалтера. С января 2006 года по ноябрь 2007г. работала финансовым директором. Имеется запись в трудовой книжке. Размер среднемесячной заработной платы в 2003, 2004г.г. составлял около 5000 рублей, в последнее время - около 10000 рублей. Заработная плата выплачивалась через кассу в офисе (ул. Фрунзе, далее ул. 25 лет Октября, 8);

- от 11.04.2008г. № 16 на Тимиршина Олега Анатольевича, работавшего в ООО «Ариал-Сиб» в 2005-2006гг. - геодезистом. Тимиршин О.А. показал, что размер среднемесячной заработной платы составлял около 10000 рублей. Трудовые отношения с предприятием были оформлены трудовым договором, имеется запись в трудовой книжке. Заработную плату получал через кассу, расписывался в ведомости, в которой
сумма заработной платы была указана меньше.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд считает, что требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктами 3 и 5 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, и представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными (первичными) документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством.

В силу положений статьи 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со статьями 209 и 210 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 НК РФ).

Постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 06.04.2001 N 26 и от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда N Т-53 "Платежная ведомость". Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, производившего выплату; предусматривает графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как видно из материалов дела, основанием для вывода о выплате Обществом работникам неучтенной заработной платы в спорном периоде и доначисления НДФЛ, а также соответствующих пеней и штрафов послужили свидетельские показания бывших работников ООО «Ариал-Сиб».

Судом установлено, что при проведении проверки проверяющими не выявлено расхождений в первичных документах, подтверждающих суммы дохода, выплаченные физическим лицам, материалами дела подтверждается, что суммы, выплаченные работникам общества по ведомости, соответствуют заработной плате, указанной в их трудовых договорах и приказах о приеме на работу. Полученные инспекцией свидетельские показания работников общества являются единственными доказательствами в обоснование выводов налогового органа о занижении налоговой базы по НДФЛ в проверенном налоговом периоде. Никаких иных документальных подтверждений о выплате данным лицам дохода, помимо предусмотренного условиями трудового соглашения, инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Исследовав представленные налоговым органом протоколы допроса свидетелей, суд приходит к выводу, что налоговый орган не доказал правильность доначисления НДФЛ, соответствующих пеней и штрафов в указанном размере, поскольку представленные в обоснование произведенного инспекцией расчета начисленных сумм протоколы опроса бывших работников общества не позволяют достоверно определить размер полученного ими дохода.

Так, из объяснений гражданина Трояна А.В. следует, что среднемесячный размер заработной платы составлял 15000-18000 руб., из объяснений гр. Портас Л.Г. размер зарплаты составлял в 2005г. приблизительно 2500 руб., в 2006г. около 4500 руб., из объяснений гр. Шевякова С.А. следует, что размер среднемесячной зарплаты точно не помнит, около 10000 руб., из объяснений гр. Коротких О.В. следует, что размер зарплаты составлял около 5000 руб., в последнее время около 10000 руб.

Из материалов дела видно, что все опрошенные бывшие работники указывали на приблизительный размер выплачиваемой заработной платы, из протоколов опроса не видно, за какой период работникам выплачивалась зарплата в большем размере, чем предусмотрено трудовым договором.

Таким образом, суд считает, что инспекция не доказала факт выплаты Обществом работникам заработной платы по неучтенным документам, а также ее размер, поэтому доначисление НДФЛ в сумме 34049 руб., пени-8417 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 5523 руб. является необоснованным.

Также суд считает, что Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 11943 руб.

Согласно пункту 1 статьи 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации состоит в бездействии, то есть в невыполнении налоговым агентом возложенных на него законодательством о налогах и сборах обязанностей, и в конечном итоге выражается в неправомерном неперечислении (неполном перечислении) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Налоговым правонарушением в соответствии со ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2003 N 175-О указано, что неисполнение налоговым агентом возложенных на него обязанностей выделено в отдельный состав налогового правонарушения и наказывается штрафом (статья 123 НК РФ). При этом ответственность налоговых агентов предусмотрена за невыполнение ими публично-правовой обязанности по удержанию и (или) перечислению (неполному перечислению) в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

В данном случае Обществом выполнена обязанность по перечислению удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 59714 руб. В то же время имело место нарушение налоговым агентом срока перечисления в бюджет исчисленного и удержанного в указанной сумме налога на доходы физических лиц. Однако действующая редакция статьи 123 НК РФ не предусматривает ответственность налогового агента за такое нарушение.

Поскольку на момент проверки и принятия налоговым органом решения №31 от 30.06.2008г. отсутствовало событие налогового правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 123 НК РФ, следовательно, взыскание штрафа в размере 11943 руб. 00 коп. по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога в сумме 59714 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, является неправомерным.

5. оспариваемая сумма единого социального налога  - 1311893 руб., пени- 361998 руб.. штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ- 121098 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование – 706404 руб., пени -379852 руб.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом по результатам проведенного сравнительного анализа с аналогичными налогоплательщиками и согласно пп7 п.1 ст. 31 НК РФ в связи с отсутствием у ООО «Ариал-Сиб» учета объектов налогообложения и ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, сумма единого социального налога, подлежащая внесению налогоплательщиком в бюджет, определена расчетным путем.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании пояснили, что при отборе аналогичных предприятий использовались следующие критерии: размер выручки для целей налогообложения, среднесписочная численность работников, код вида деятельности согласно «Общесоюзному классификатору видов экономической деятельности», по которому организации имеют основную выручку от реализации. При установлении критериев отбора предприятий налоговая инспекция исходила из того, что налоговым законодательством однозначно не установлены показатели, по которым следует осуществлять отбор аналогичных предприятий. По мнению налогового органа, выбранных критериев достаточно для обоснованного и правомерного определения налогов.

Налогоплательщик, оспаривая решение в указанной части, указывал в судебном заседании, что средняя налоговая база по ЕСН на 1 работника в месяц по данным расчета налогового органа отражена некорректно, так как численность работающих рассчитана нарастающим итогом в течение года, при расчете налоговым органом не учитывалось отработанное время каждого сотрудника с учетом дат принятия и увольнения. Кроме того, заявитель считает, что ОАО «Строительный трест №30» и ООО «Профи-АН» не являются аналогичными налогоплательщиками по отношению к ООО «Ариал-Сиб», так как налоговым органом не представлены первичные документы, обосновывающие доводы о том, что выбранные предприятия и ООО «Ариал-Сиб» имеют аналогичные показатели финансово-хозяйственной деятельности.

Исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления являются объект обложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в данной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

Изучив представленные налоговым органом расчеты по двум предприятиям (ООО « Профи-АН», ОАО «Строительный трест №30»), судом установлено, что при определении налогов расчетным путем налоговым органом все показатели взяты из информации, предоставленной МИФНС России № 13 по г. Новосибирску, и предоставленного ОАО «Строительный трест №30» штатного расписания. При этом не были исследованы первичные бухгалтерские документы по указанным организациям, трудовые договоры, штатное расписание по ООО «Профи-АН», расчетные ведомости по начисленной заработной плате и оборотно-сальдовые ведомости.

Таким образом, суд приходит к выводу, что названные организации не являются аналогичными по отношению к ООО «Ариал-Сиб» поскольку налоговым органом не представлены документальные доказательства осуществления указанными предприятиями общестроительных работ, налоговым органом не представлены соответствующие лицензии на производство строительных работ. Также из сравнительного анализа показателей предприятий, следует, что имеются различия в численности работников и в сумме выручки, которые, в том числе, не подтверждены налоговым органом документально.

По запросу суда ОАО «Строительный трест №30» представлены дополнительные документы: лицензия на осуществление деятельности по проектированию зданий и сооружений № НСП 011976 от 30.01.2002г., уведомление по ОКВЭД.

Согласно Положению о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (утв. постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174) деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно-бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур. В силу данного нормативного акта указанная деятельность подлежит обязательному лицензированию.

В свою очередь деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, на выполнение которой заявитель имеет лицензию, включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика (Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (утв. постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174).

  В силу указанных выше нормативных актов деятельность выбранного в качестве аналогичного предприятия ОАО «Строительный трест №30» не является аналогичной деятельности заявителя. Доказательства осуществления ОАО «Строительный трест №30» деятельности по строительству зданий налоговым органом суду не представлено.

Суд соглашается с доводом налогоплательщика о том, что средняя налоговая база по ЕСН на 1 работника в месяц по данным расчета налогового органа отражена некорректно, так как численность работающих рассчитана нарастающим итогом в течение года, при расчете налоговым органом не учитывалось отработанное время каждого сотрудника с учетом дат принятия и увольнения. Доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Учитывая изложенное, суд считает, что положенные в основу доначисления ЕСН и страховых взносов в ПФР показания работников, заявки Общества на подбор в ОГУ Центр занятости населения, сведения о размере заработной платы сотрудников Общества по предыдущему месту работы не могут являться доказательствами, подтверждающими правомерность выводов налогового органа, так как налоговым законодательством не предусмотрено определение заработной платы на предприятии расчетным путем либо с применением данных на рынке труда.

На основании изложенного, суд считает, что решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска от 30 июня 2008 г. № 31 о привлечении ООО «Ариал-Сиб» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на прибыль в сумме 36109 руб., пени -7669 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7222 руб., единого социального налога в сумме 1311893 руб., пени -361998 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 121098 руб.00 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 706404 руб., пени -379852 руб.00 коп., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 34049 руб., доначисления пени по НДФЛ – 8417 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 17466 руб. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и подлежит признанию в этой части недействительным.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с заинтересованного лица в пользу заявителя подлежит взысканию государственная пошлина, оплаченная при подаче иска и заявления о принятии мер по обеспечению иска, пропорционально сумме удовлетворенных требований.

Так как в соответствии со ст. 333.21 НК РФ при подаче заявления об обеспечении иска уплачивается госпошлина в размере 1000 руб., а заявителем уплачена госпошлина в размере 2000 руб., Обществу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина при подаче заявления об обеспечении иска в сумме 1000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска от 30 июня 2008 г. № 31 о привлечении ООО «Ариал-Сиб» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на прибыль в сумме 36109 руб., пени -7669 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7222 руб., единого социального налога в сумме 1311893 руб., пени -361998 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 121098 руб.00 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 706404 руб., пени -379852 руб.00 коп., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 34049 руб., доначисления пени по НДФЛ – 8417 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 17466 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав заявителя.

В остальной части требований заявителю отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ариал-Сиб» расходы по оплате госпошлины в сумме 2357 рублей 60 копеек.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ариал-Сиб» из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб.

Справку на возврат и исполнительный лист на взыскание госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья

ПОДПИСЬ

А.А.Бурова

Арбитражный суд Новосибирской области

Копия верна. Помощник судьи Т.П.Гейдо